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NOTA A CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE QUINTA, SENTENZA NON DEFINITIVA
5 dicembre 2013 n. 5687
A cura di Venere Merendino
Sulla possibilità di revoca dell’aggiudicazione dopo la stipula del contratto. Il Consiglio di Stato
rimette la questione all’Adunanza Plenaria
MASSIMA
1. Ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm. (come peraltro avvenuto in un caso non
dissimile: ordinanza di rimessione 14 ottobre 2013, n. 4998, relativa ad un caso di annullamento in
autotutela di contratti di ristrutturazione del debito pubblico regionale mediante swap), è rimessa
all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla possibilità per la p.a. di esercitare il potere di
revoca dell’aggiudicazione una volta intervenuta la stipula del contratto.
2. Il diritto privatistico di recesso condivide con la revoca la struttura unilaterale, ed infatti è
classificato in dottrina come diritto potestativo. Tuttavia, in virtù degli artt. 1372 e 1373 cod. civ. lo
stesso trae necessariamente la propria fonte in una clausola negoziale o in una specifica norma di
legge autorizzativa. Inoltre, il suo esercizio non è procedimentalizzato, richiedendosi unicamente
che venga portato a conoscenza dell’altro contraente. Infine, non sono necessari particolari oneri
motivazionali, occorrendo rispettare i soli canoni generali della buona fede oggettiva e della
correttezza nell’attuazione dei rapporti obbligatori ex artt. 1375 e 1175 cod. civ.
Sommario: 1. Premessa - 2. La questione di fatto – 3. La sentenza del Consiglio di Stato e la
rimessione della questione all’Adunanza Plenaria – 3.1.Segue. La giurisdizione amministrativa –
3.2. Revoca o recesso? Confini intercorrenti tra i due poteri e dibattito giurisprudenziale – 3.3. La
rimessione della questione alla Plenaria.
1. Premessa
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Con la sentenza n. 5786 del 5.12.2013, il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, affronta una delle
questioni più complesse in ambito amministrativo e riguardante la revocabilità o meno
dell’aggiudicazione di una gara d’appalto a seguito dell’intervenuta sottoscrizione del relativo
contratto.
La complessità di tale questione deriva dalla presenza di dati normativi
ed orientamenti
giurisprudenziali quanto mai contraddittori che hanno spinto il Supremo Consesso ad avvalersi (ex
articolo 99,comma 1, c.p.a.) della facoltà di rimessione all’Adunanza Plenaria1, non trascurando,
però, di evidenziare i principali profili sottesi alla questione alla stessa devoluta.
2. La questione di fatto
La questione de qua trae origine da un provvedimento con il quale l’azienda responsabile della
Mobilità del Comune di Roma, dopo aver stipulato con l’aggiudicataria il relativo contratto
d’appalto, disponeva la revoca in autotutela degli atti della procedura di gara per l’affidamento della
progettazione esecutiva e dell’esecuzione di alcuni lavori.
La stazione appaltante poneva alla base di tale decisione una pluralità di motivi di interesse
pubblico consistenti: nella “sostanziale non esecuzione” dell’appalto, nell’aggravio dei costi
prospettati dall’appaltatrice, nelle sopravvenute mutate esigenze operative, nell’incertezza circa la
reale disponibilità di risorse per finanziare l’opera, nonché soprattutto nel “ radicale mutamento
della situazione esistente al momento dell’indizione della gara e della successiva aggiudicazione
dell’appalto”. L’azienda preannunciava altresì che, con separato provvedimento, avrebbe
corrisposto all’appaltatrice l’indennizzo previsto dall’art. 21 quinquies comma 1 bis L.n.241/1990.
A fronte di tale situazione l’azienda aggiudicataria impugnava l’atto di revoca rilevando: a) che
l’appaltante aveva esercitato un potere di autotutela al di fuori dei presupposti legali, b) che l’atto di
revoca non avrebbe ponderato il contrapposto interesse privato, essendo trascorsi sei anni dalla
stipula del contratto, c) e che l’appaltante con la revoca avrebbe esercitato un potere di recesso o di
risoluzione “finalizzato a sottrarsi alle conseguenze derivanti dall’esercizio di dette facoltà
privatistiche , maggiormente onerose dal punto di vista economico, perché non limitate
all’indennizzo commisurato al solo danno emergente”.
Il Tribunale Amministrativo della Regione Lazio – Roma, con sentenza n. 02432/2013, accoglieva
il ricorso affermando quanto segue:1) la revoca era stata adottata “in assenza del suo essenziale
presupposto, e cioè di un oggetto costituito da un provvedimento che continua ancora a spiegare
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Cfr. l’ordinanza di rimessione 14 ottobre 2013 n.4998, riguardante un caso di annullamento in autotutela di contratti di
ristrutturazione del debito pubblico regionale mediante swap.
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effetti”, non potendo essere considerato tale l’aggiudicazione della gara, dopo la stipulazione del
contratto; b)l’amministrazione avrebbe dovuto esercitare il diritto di recesso ex art. 134 c.p.a. al
fine di eliminare ogni vincolo con il contratto; c) la presente controversia rientrerebbe nella
giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di un’ipotesi di carenza di potere in concreto.
Tale pronuncia viene appellata, dinanzi al Consiglio di Stato, dalla stazione appaltante la quale
sostiene nel merito che “ il potere di revoca è conformato dall’articolo 21 quinquies l.n.241/1990
in termini talmente ampi da renderlo esercitabile indifferentemente su atti “ad effetti istantanei”,
che hanno già dunque esaurito i loro effetti, nonché su qualsiasi tipologia di contratti della
pubblica amministrazione, come affermato ripetutamente dalla giurisprudenza amministrativa di
secondo grado e come evincibile dall’onnicomprensivo riferimento contenuto nel comma 1-bis
della citata disposizione “ai rapporti negoziali”
L’appellante aggiunge altresì che il Tar avrebbe dovuto attribuire giurisdizione al giudice ordinario,
avendo ritenuto la revoca un atto di esercizio di un diritto potestativo di recesso produttivo di effetti
sul contratto d’appalto, nonché avendo ritenuto che l’atto impugnato era stato emanato in carenza di
potere in astratto.
3. La sentenza Consiglio di Stato e la rimessione all’Adunanza Plenaria.
3.1. Segue La giurisdizione amministrativa
Il primo ed importante profilo affrontato dai Giudici di Palazzo Spada nella sentenza in commento
riguarda la giurisdizione da attribuire alla materia de qua e, più precisamente, se si possa parlare di
giurisdizione del giudice amministrativo ovvero del giudice ordinario.
Il Consiglio di Stato, in linea con quanto affermato dal giudice di prime cure, attribuisce la
giurisdizione al giudice amministrativo, non potendo essere condivise le argomentazioni espresse
dall’appellante. Anzitutto, viene messo in rilievo come il Tar Lazio non abbia qualificato l’atto
impugnato come un recesso privatistico bensì lo abbia allo stesso contrapposto attribuendogli la
qualifica di revoca; da ciò ne discenderebbe l’illegittimità della stessa in quanto costituente
manifestazione di autotutela amministrativa diretta ad evitare a carico dell’azienda tutte quelle
conseguenze economiche che sarebbero derivate dalla decisione di recedere dal contratto e alle
quali l’azienda non avrebbe potuto sottrarsi una volta concluso il contratto. Per il Supremo
Consesso, dunque, “ il giudice di primo grado ha dunque correttamente esercitato il proprio potere
di qualificazione della domanda proposta davanti a lui. Ed in effetti con essa il Consorzio
originario ricorrente ha inteso reagire ad una lesione di una propria posizione giuridica soggettiva
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avente la consistenza di interesse legittimo ,quale indubbiamente è quella correlata al potere di
revoca ex art.21 quinquies della legge generale sul procedimento amministrativo. Risulta così
pienamente rispettato il criterio del petitum sostanziale che presiede al riparto di giurisdizione tra
giudice ordinario e giudice amministrativo”.
3.2 Revoca o recesso? Confini intercorrenti tra i due poteri e dibattito giurisprudenziale.
I giudici di Palazzo Spada dopo aver affermato che nel caso di specie l’atto impugnato riveste i
connotati formali, procedimentali e sostanziali, propri della revoca secondo la legge generale sul
procedimento amministrativo2 e, dopo aver chiarito pertanto che l’azienda appellante avrebbe
esercitato un proprio potere autoritativo nel rispetto delle norme di cui alla l. n.241/1990,
manifestando la stessa unilateralmente la propria volontà di sciogliersi dal contratto per superiori
motivi di interesse pubblico, si sofferma sulle differenze intercorrenti tra la revoca e il diritto di
recesso.
La norma generale sul potere di revoca è contenuta nel primo comma dell’art.21 quinquies
l.n.241/1990, il quale presupporrebbe che la stessa possa incidere solo su atti ad efficacia durevole
determinando l’inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Tuttavia il
successivo comma 1-bis, contraddittoriamente al primo, dispone che l’atto revocato possa avere un’
efficacia oltre che “durevole” anche “istantanea”. La revoca, dunque, finirebbe per operare su atti
non più efficaci e, quindi con effetti retroattivi, affiancandosi all’annullamento d’ufficio per motivi
di legittimità.
Da qui ne consegue – nell’ottica di coordinare i due commi – che tutte le volte in cui agli atti delle
procedure di gare revocati sia seguita la stipula del relativo contratto, occorra individuare l’effettiva
portata della revoca.
La revoca di cui all’art.21 quinquies costituisce manifestazione tipica del potere amministrativo;
nel caso di specie, con riferimento all’ipotesi di incompetenza assoluta, l’appellante era competente
ad adottare la revoca in quanto “ autrice dell’atto ritirato e dunque titolare del relativo potere”.
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Le motivazioni addotte dal CdS sono le seguenti: “In primo luogo perché, all’esito di un formale procedimento la cui
determinazione di avvio (delibera del consiglio di amministrazione dell’odierna appellante del 24 febbraio 2012) è
stata ritualmente comunicata al Consorzio appaltatore, e nel quale quest’ultima ha presentato controdeduzioni scritte,
l’ATAC ha adottato un provvedimento espressamente denominato “revoca”, a presupposto del quale ha addotto
plurimi motivi sopravvenuti di interesse pubblico, alcuni dei quali riferibili all’esecuzione del contratto, ma nel
complesso apprezzati dall’amministrazione come fatti tali da determinare un “radicale mutamento della situazione
esistente al momento dell’indizione della gara (…) e della successiva aggiudicazione dell’appalto”. In secondo luogo
perché nel provvedimento di revoca in contestazione l’ATAC ha preannunciato di volere fare applicazione delle
conseguenze economiche previste dalla citata disposizione della legge generale sul procedimento amministrativo e cioè
di volere riconoscere al contraente privato l’indennizzo previsto dalla medesima disposizione.
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Congiuntamente a tale disposizione va esaminato l’articolo 21 sexies della medesima legge, il quale
prevede il recesso unilaterale dell’amministrazione dai contratti dalla stessa stipulati solo nei casi
previsti dalla legge e dal contratto. Secondo tale norma, quindi, una volta stipulato il contratto,
l’amministrazione può procedere allo scioglimento attraverso l’esercizio del potere di autotutela
decisoria nei confronti della procedura di gara.
Il recesso, pur condividendo con la stessa una struttura unilaterale, trae la “propria fonte in una
clausola negoziale o in una specifica norma di legge autorizzativa3”; esso viene portato a
conoscenza dell’altro contraente senza alcun onere di motivazione ed unicamente nel rispetto dei
canoni generali della buona fede oggettiva e della correttezza nell’attuazione dei rapporti
obbligatori di cui agli artt. 1375 e 1175 c.c.4
Accanto alle sopracitate disposizioni, non va peraltro dimenticato, in materia di appalti pubblici,
l’art. 134 del codice dei contratti, secondo il quale l’amministrazione ha diritto di recedere dal
contratto in qualunque tempo.
I Giudici di Palazzo Spada, a questo punto, si chiedono (indipendentemente dalle “questioni
qualificatorie”) se questo potere incida o meno sul contratto ed eventualmente come tale effetto si
concilierebbe “ con il carattere paritetico delle posizioni giuridiche discendenti dal contratto, di cui
la generalizzazione dell’istituto del recesso ex 21 sexies”.
Il Consiglio di Stato richiama al riguardo la precedente giurisprudenza amministrativa che ha sul
punto chiarito che, anche in presenza di un contratto stipulato, la P.A. conserva il proprio potere di
revocare i propri atti di gara in ogni tempo, fermo restando che in tal caso sorge, per effetto della
revoca legittima, un diritto all’indennizzo5.
Su di un versante opposto si attesta tendenzialmente la Corte di Cassazione per la quale, stipulato il
contratto, il ripensamento dell’amministrazione in ordine alla realizzazione dell’opera per
sopravvenuti motivi di opportunità va ricondotto al potere contrattuale di recesso 6, dal momento che
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Vedi artt. 1372 e 1373 c.c.
In senso correttivo dell’orientamento tradizionale che ammetteva fino ad allora la legittimità del recesso ad nutum. Al
riguardo vedi Cass. 18 settembre 2009 n.20106.
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Consiglio di Stato, VI Sezione, 17 marzo 2010 n.1554.Vedi altresì CdS 27 novembre 2013 n.5993 “Il mutamento della
situazione da regolare, determinato dallo scorrere del tempo e dalla connessa nuova valutazione dell’interesse
pubblico originario o sopravvenuto, è quindi elemento che l’Amministrazione può motivatamente e legittimamente
prendere in considerazione per addivenire ad una nuova determinazione con effetti anche su atti negoziali, rispetto ai
quali le conseguenze sono di carattere meramente indennitario” e CdS, IV sezione, 14 gennaio 2013 n.156 “In via
generale (…) è ben possibile l’esercizio di potere di autotutela sugli atti di gara, nonostante la (eventuale) adozione di
un atto di aggiudicazione provvisoria ed anche in presenza di contratto stipulato”.
Negli stessi termini CdS 7 settembre 2011 n.5032 e 4 gennaio 2011 n.11 con riguardo all’annullamento in autotutela
dell’aggiudicazione in seguito alla stipulazione del contratto.
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Cass.Sez.Un. 26 giugno 2003 n. 10160 e 17 dicembre 2008 n. 29425.
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la revoca in autotutela dell’aggiudicazione incide necessariamente “sul sinallagma funzionale”
provocando così una lesione della posizione di diritto soggettivo del contraente privato7.
A ciò si aggiunga che tale orientamento ha registrato alcuni sporadici assensi anche presso la
giurisprudenza amministrativa. Allo stesso sembra aderire in tale pronuncia la sezione V del
Consiglio di Stato il quale tiene a sottolineare che, qualora si ammettesse che l’amministrazione
possa incidere sul contratto esercitando la revoca, l’art.21 sexies risulterebbe privo di significato,
divenendo la revoca più conveniente dal punto di vista economico.
La giurisprudenza amministrativa, osserva altresì come l’incidenza del potere di revoca sul
contratto possa ammettersi solo nelle concessioni, “ dal momento che in tal caso il contratto accede
al provvedimento concessorio”, che rimane la fonte del rapporto.
3.3 La rimessione della questione alla Plenaria
In considerazione della sussistenza in materia di contrasti interni allo stesso Consiglio di Stato, e
delle posizioni assunte dalla Cassazione, i giudici amministrativi hanno ritenuto opportuno rimettere
all’organo di nomofilachia la questione “ se debba o meno ritenersi che il potere di revoca
dell’aggiudicazione possa essere esercitato dall’amministrazione una volta intervenuta la stipula
del contratto” .
In particolare, il Consiglio di Stato ha rilevato che spetta alla Sezione prendere atto della presenza
di taluni elementi che “ potrebbero indurre a riconsiderare l’indirizzo allo stato prevalente presso
la giurisprudenza amministrativa”.
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Cass. Sez.Un.17 dicembre 2008 n.29425. Negli stessi termini con riguardo ai casi di annullamento degli atti di cara in
via ufficiosa ( sent. 19805/2008) o in sede giurisdizionale ( ord. 6068/2009).
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