Convegno “ANATOCISMO IUS VARIANDI E USURA NEI RAPPORTI BANCARI”
Intervento del dott. Flavio Cusani, Tribunale di Benevento
Roma, Centro Congressi dell’Università “Sapienza”, 24 febbraio 2012
Il dott. Flavio Cusani, magistrato ordinario alla V valutazione, è ora Giudice per le indagini
preliminari presso il Tribunale Ordinario di Benevento. E’ stato Sostituto Procuratore della Repubblica
presso il Tribunale di Ariano Irpino e giudice della Sezione Civile del Tribunale di Benevento. Sue le
ordinanze 21/10/1991 e 2/1/2001, con le quali il Tribunale di Benevento sollevò e ottenne la dichiarazione di
parziale illegittimità costituzionale dell’art. 25 del primo decreto Salva Banche - D.Lgs. 1999/342 (Corte
Costituzionale, sentenza n. 425 del 17/10/2000) e dell’art.1 comma 2 del secondo decreto Salva Banche Decreto Legge 29/12/2000 n.394, convertito con modifiche nella Legge 28/2/2001 n.24 (Corte
Costituzionale, sentenza n. 29 del 25/2/2002 n.29).
E’ autore di pubblicazioni in materia bancaria e del libro “La relazione banca cliente alla luce della
più recente normativa e giurisprudenza” edito da Direkta – Roma nel maggio 2011
Introduzione
I rapporti tra banca e cliente sono stati regolati fino ai primi anni novanta dalla normativa
generale del codice civile del 1942, rispecchiante una visione liberale dei rapporti economici,
ispirata all’assoluta preminenza del principio dell’autonomia contrattuale1.
L’ autonomia contrattuale, nella relazione banca-cliente, non era soggetta a particolari
limitazioni di forma e di contenuto e quei pochi limiti posti dalle norme in materia di obbligazioni e
contratti in generale e per alcuni contratti bancari in particolare, non avevano di fatto un’incisiva
applicazione per via di prassi interpretative e orientamenti giurisprudenziali molto indulgenti nei
confronti delle banche.
L’integrazione dell’Italia nella Comunità Economica Europea e poi nell’Unione Europea, ha
costretto il nostro paese a modernizzarsi nella regolamentazione dei rapporti economici adottando
modelli e principi già presenti in altri paesi europei, così affermandosi una maggiore tutela del
cliente delle banche e più in generale del contraente debole.
Si è passati da un sistema incentrato su pochi grandi istituti di credito di diritto pubblico che
svolgevano le funzioni di raccolta del risparmio ed esercizio del credito, alla privatizzazione del
sistema bancario, in cui le banche, strutturate come società per azioni, svolgono non più solo dette
tradizionali funzioni creditizie ma rendono una pluralità di servizi (c.d. banca universale) in un
regime di libera concorrenza e sottoposte al controllo di organismi statuali.
La legislazione speciale in materia bancaria, in gran parte di attuazione di normative
comunitarie, si è mossa in tre direzioni:
1) tutela della trasparenza contrattuale, finalizzata a garantire l’effettiva e reale
informazione e conoscenza delle condizioni contrattuali in campo creditizio;
2) tutela della libera concorrenza, finalizzata a evitare logiche e pratiche di cartello tra
banche;
3) tutela della giustizia contrattuale, intesa come imposizione di limiti al contenuto del
contratto al fine di evitare eccessivi squilibri tra le parti.
Ricordiamo i principali interventi normativi nella relazione banca-cliente:
- Legge 17/2/1992 n.154 – Norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e
finanziari (c.d. legge sulla trasparenza bancaria), che ha imposto nei contratti bancari l’indicazione
specifica e in forma scritta di ogni prezzo e condizione contrattuale
- Decreto Legislativo 1/9/1993 n.385 – Testo unico delle leggi in materia bancaria e
creditizia (c.d. Tub), che ha al Titolo VI recepito in modo più rigoroso ed esteso la precedente
disciplina sulla trasparenza delle condizioni contrattuali
- Legge 7/3/1996 n.108 – Disposizioni in materia di usura, che ha modificato l’art. 644 c.p.
determinando il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari e stabilendo come determinare
il tasso di interesse usurario
- Decreto legislativo 4/8/1999 n.342 – Modifiche al decreto legislativo 1/9/1993 n. 385
recante il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, che ha legalizzato le clausole
preventive relative alla produzione di interessi sugli interessi nei contratti bancari
- Delibera CICR 9/2/2000 – Modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi
scaduti nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria e finanziaria, che ha
stabilito appunto modalità e criteri dell’anatocismo bancario
Detta normativa ha dato impulso ad un atteggiamento giurisprudenziale più attento alla
tutela dei diritti del cliente, atteggiamento che si è manifestato a tutti i livelli (Corte Costituzionale,
giudici ordinari di legittimità e di merito) con decisioni che hanno indotto più volte il legislatore a
tentare di porre un freno agli effetti di questo orientamento.
1
L’art. 1322 codice civile così recita: “Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti
imposti dalla legge”.
2
Non potendo, in questa sede, fare una dissertazione esaustiva del tema oggetto della presente
relazione, ritengo utile focalizzare l’attenzione su alcune questioni ancora dibattute, di rilievo
operativo, mettendo a frutto la mia diretta esperienza giudiziaria civile e penale.
1. Effetti della dichiarazione di incostituzionalità del terzo comma dell’art. 25 D.Lgs.
342/1999 in attuazione del quale fu emanato l’art. 7 della delibera CICR 9/2/2000
(disposizioni transitorie in ordine alle clausole anatocistiche contenute nei contratti stipulati
prima del 22/4/2000)
Sebbene non siano mancati precedenti in senso contrario2, l’atteggiamento della
giurisprudenza della Corte di Cassazione nei confronti delle banche è stato per molti anni assai
prudente. Ne sono il simbolo le decisioni emesse fino al 1998:
A) in tema di anatocismo bancario3, ritenuto legittimo per via del riconoscimento
dell’esistenza di usi normativi, in base ai quali la produzione degli interessi sugli interessi può
avvenire in deroga dei presupposti fissati dall’art. 1283 del codice civile4;
B) in tema di clausole di rinvio “uso piazza” e di commissione di massimo scoperto,
considerate per lungo tempo valide nonostante la nullità per indeterminatezza dell’oggetto rilevabile
di ufficio;
Il cambiamento di rotta della giurisprudenza della Corte di Cassazione (c.d. revirement), si è
avuto a partire dal 1999, anno in cui, nel volgere di pochi mesi, furono emanate tre sentenze in tema
di anatocismo bancario5, con le quali fu rivisto il tradizionale orientamento e sancita la nullità delle
clausole di capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente, in quanto basata su di un
uso negoziale (ex art. 1340 codice civile) e non su un uso normativo (ex artt. 1 e 8 delle preleggi al
codice civile) come esige l’art. 1283 dello stesso codice.
Le prime due sentenze del marzo 1999 indussero la lobby bancaria, con l’avallo della stessa
Banca d’Italia, a fare pressione sul legislatore per ottenere un intervento normativo volto a salvare
le banche dal pericolo di numerose richieste restitutorie dei clienti, intervento che si ebbe con il
D.Lgs. 4/8/1999 n.342, emanato sulla base di una legge delega dell’anno precedente (la legge
24/4/1998 n.128) che gli consentiva di apportare, entro il termine di un anno, disposizioni
integrative e correttive al Tub.
L’art. 25 del D.Lgs. 1999/342 intervenne sull’art. 120 Tub da una parte rendendo
ammissibile l’anatocismo bancario a condizioni di reciprocità e dall’altra prevedendo una disciplina
transitoria e di sanatoria per il passato6.
2
Cfr. Cass. Civ. 252/1965; 3479/1971; 1724/1977.
Cfr. Cass. Civ. 6631/1981; 7571/1992; 9227/1995; 3296/1997
4
L’art. 1283 c.c. così recita “In mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre
3
interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla
loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi”.
5
Cfr. Cass. Civ. I 16/3/1999 n. 2374; Cass. Civ. III 30/3/1999 n. 3096; Cass. Civ. I 11/11/1999 n.
12507.
6
L’art. 25 commi 1, 2 e 3 del D.Lgs. 1999/342 intervenne sull’art. 120 T.U.B. modificandone
rispettivamente con il comma 1 la rubrica ( da “Decorrenza delle valute” a “Decorrenza delle valute e
modalità di calcolo degli interessi” ), aggiungendovi con il comma 2 un secondo comma che rende
ammissibile l’anatocismo bancario a condizioni di reciprocità ( “Il CIRC stabilisce modalità e criteri per
la produzione di interessi sugli interessi nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività
bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti
della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori che creditori”) e infine
prevedendo con il comma 3 una disciplina transitoria e di sanatoria per il passato (“Le clausole
relative alla produzione di interessi sugli interessi maturati, contenute nei contratti stipulati
anteriormente alla data di entrata in vigore della delibera di cui al comma 2, sono valide ed
efficaci fino a tale data e, dopo di essa, debbono essere adeguate al disposto della menzionata
3
Dette disposizioni, pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale n.233 del 4/10/1999 entrarono in
vigore il 20/10/1999 e molti tribunali della Repubblica, primo tra tutti il Tribunale di Benevento 7,
rimisero gli atti alla Corte Costituzionale eccependo l’illegittimità costituzionale dell’art. 25 D.Lgs.
342/1999, tra l’altro, per violazione dell’art. 76 della Costituzione per eccesso di delega, non
essendovi nella legge delega alcun cenno alla capitalizzazione degli interessi e alla possibilità di far
dipendere dalle determinazioni del CICR la validità ed efficacia delle clausole anatocistiche
contenute nei contratti di conto corrente bancari.
Intanto, il Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio (CICR), in ottemperanza
dell’art. 25 del D.Lgs. 342/1999, emanava la delibera 9/2/2000, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale
n. 43 del 22/2/2000 ed entrata in vigore il 22/4/2000, precisamente il sessantesimo giorno
successivo dalla pubblicazione, come previsto dall’art. 8 della stessa delibera.
Detta delibera, in attuazione della legge, ha reso legittime le clausole anatocistiche
preventive nei contratti bancari alle seguenti condizioni
1) pari periodicità (medesima per banca e cliente) di capitalizzazione degli interessi creditori
e debitori;
2) indicazione, oltre che del TAN (tasso annuale nominale) degli interessi, anche del TAE
(tasso annuo effettivo), vale a dire l’effettivo tasso di interessi creditori e debitori che è conseguenza
dell’incidenza sul tasso annuale nominale della capitalizzazione degli interessi alle periodicità
previste in contratto8;
3) specifica approvazione per iscritto della clausola anatocistica da parte del cliente
Solo quando siano rispettate tutte le predette condizioni formali e sostanziali, non vi è nullità
delle clausole anatocistiche preventive stipulate dal 22/4/2000 in poi.
In attuazione del comma 3 dell’art. 25 D.Lgs. 342/1999, l’art. 7 della delibera CICR
9/2/20009 dettava infine disposizioni transitorie in ordine alle clausole anatocistiche contenute nei
delibera, che stabilirà altresì le modalità e i tempi dell’adeguamento. In difetto di
adeguamento, le clausole divengono inefficaci e l’inefficacia può essere fatta valere solo dal
cliente”). Quest’ultimo comma 3 è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla Corte
Costituzionale, con sentenza n. 425 del 17/10/2000.
7
Trib. Benevento Ord. 21 ottobre 1999
Il tasso annuo nominale (TAN) è normalmente di qualche decimo di punto percentuale inferiore al
tasso annuo effettivo (TAE), perché sul primo incide l’effetto della capitalizzazione per periodi inferiori
l’anno, in genere per trimestre. Orbene, a volte i contratti di conto corrente bancario con apertura di
credito, pur prevedendo la clausola di capitalizzazione degli interessi con pari periodicità trimestrali,
indicano nel documento di sintesi delle condizioni economiche un tasso annuo effettivo creditore a
favore del cliente che è pari al tasso annuo nominale, laddove il tasso annuo effettivo debitore a carico
del cliente è indicato correttamente in qualche decimo di punto percentuale in più del tasso annuo
nominale per effetto della capitalizzazione trimestrale (Cfr.; Trib. Grosseto decreto 2/7/2006 n. 1431
registro decreti ingiuntivi; Trib. Reggio Emilia ord. 7/1/2009 n. 7603/07).
9
Questo il testo, da considerarsi non più vigente, dell’art. 7 - titolato “Disposizioni transitorie” della
delibera CICR 9/2/2000:“1. Le condizioni applicate sulla base dei contratti stipulati
anteriormente alla data di entrata in vigore della presente delibera devono essere adeguate alle
disposizioni in questa contenute entro il 30 giugno 2000 e i relativi effetti si producono a
decorrere dal successivo 1° luglio.2. Qualora le nuove condizioni contrattuali non comportino
un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, le banche e gli intermediari
finanziari, entro il medesimo termine del 30 giugno 2000, possono provvedere
all'adeguamento, in via generale, mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana. Di tali nuove condizioni deve essere fornita opportuna notizia per iscritto
alla clientela alla prima occasione utile e, comunque, entro il 31 dicembre 2000. 3. Nel caso in
8
4
contratti stipulati prima del 22/4/2000 (data di entrata in vigore della delibera), salvandone
l’efficacia e stabilendo che esse dovessero essere adeguate alle disposizioni della delibera entro il
30/6/2000 con decorrenza degli effetti dal successivo 1/7/2000, ma soprattutto sancendo la necessità
di un’approvazione specifica per iscritto della clientela, ove le nuove condizioni contrattuali
comportassero un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate. Solo ove non fossero
peggiorative se ne ammetteva un adeguamento generale entro il 30/6/2000 mediante pubblicazione
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, dovendosi però fornire notizia per iscritto alla
clientela delle nuove condizioni alla prima occasione utile e comunque entro il 31/12/2000.
Orbene, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 425 del 17/10/2000 dichiarava
l’illegittimità del terzo comma dell’art. 25 D.Lgs. 342/1999 sotto il profilo formale del contrasto
con l’art. 76 della Costituzione per eccesso di delega, non entrando nel merito delle altre questioni
sollevate dai giudici emittenti sull’anatocismo bancario. La Corte Costituzionale evitava inoltre di
utilizzare argomentazioni che potessero mettere in discussione la legittimità costituzionale
dell’intero D.Lgs. 342/1999.
La conseguenza della sentenza 425/2000 della Corte Costituzionale è stato il venir meno
della disposizione transitoria finalizzata a salvare la validità ed efficacia delle clausole anatocistiche
contenute nei contratti stipulati anteriormente all’entrata in vigore della delibera CICR, con
conseguente permanere e rifiorire delle cause giudiziarie per la restituzione delle somme percepite
dalle banche con la capitalizzazione periodica degli interessi a debito dei clienti.
Chiaramente, venendo meno l’art. 25 comma 3 del D.Lgs. 342/1999 – atto di normazione
primaria - è venuto meno anche il fondamento legittimante l’art. 7 della Delibera CICR 9/2/2000 –
atto di normazione secondario - finalizzato ad attuarlo, le cui “Disposizioni transitorie” quindi
hanno perso ogni efficacia e possibilità di applicazione10.
I restanti sette articoli della delibera, invece, continuano ad avere applicazione in quanto
emanati in attuazione dell’art. 25 comma 2 del D.Lgs. 342/1999, non coinvolto dalla declaratoria di
incostituzionalità11.
Quindi l’anatocismo bancario sulla base di clausole preventive è divenuto legittimo a
decorrere dal 22/4/2000 e per essere efficace tra le parti è necessario che le clausole di
capitalizzazione, aventi il contenuto su indicato, siano state oggetto di approvazione specifica per
iscritto da parte del cliente, non bastando a tal fine che l’adeguamento in via generale delle nuove
clausole alla nuova normativa siano stato pubblicizzato sulla Gazzetta Ufficiale e/o comunicato per
iscritto alla clientela.
2. La validità dei rapporti di apertura di credito in conto corrente sorti senza forma
scritta:
A) la prova del rapporto per facta concludentia
Di particolare efficacia è la sanzione civile della nullità relativa nei casi in cui il contratto o
singole condizioni o clausole contrattuali non siano stati stipulati in forma scritta, o siano stati
stipulati per iscritto ma con un contenuto non specificato che rinvia agli usi o determina condizioni
più sfavorevoli di quelle pubblicizzate (art. 117 Tub) .
Il regime di tale nullità, come di tutte quelle previste nel titolo sesto (Trasparenza delle
condizioni contrattuali) è disciplinata dall’art.127 Tub come “nullità di protezione”, nel senso che:
a) le disposizioni sanzionate con nullità sono derogabili solo in senso più favorevole al cliente; b) le
nullità operano solo a vantaggio del cliente; c) la nullità è rilevabile anche di ufficio; ciò comporta
cui le nuove condizioni contrattuali comportino un peggioramento delle condizioni
precedentemente applicate, esse devono essere approvate dalla clientela.”
10
11
Cfr. Trib. Benevento del 6/8/2007
Cfr. Trib. Torino n. 6204/07 del 5/10/2007
5
che il giudice può rilevare la nullità quando si traduce in un vantaggio per il cliente, secondo una
valutazione in concreto, che tenga conto anche del complesso delle domande e delle eccezioni fatte
valere in giudizio12.
In tal modo si esclude che di tali disposizioni, e della conseguente inefficacia di contratti e
condizioni, possa avvantaggiarsi in particolari situazioni la banca, che a esse ha dato luogo.
Va evidenziato che ancora oggi non è raro trovarsi al cospetto di rapporti di conto corrente,
specie quelli di vecchia data, instaurati prima del 9/7/1992, data di entrata in vigore della Legge
17/2/1992 n.154 (c.d. legge sulla trasparenza bancaria), i quali non sono stati resi conformi alla
nuova normativa mediante pattuizioni scritte e che continuano dunque a svolgersi per “facta
concludentia”13.
B) il rapporto contrattuale di fatto
Invero la giurisprudenza tende ad andare oltre, riconoscendo e tutelando tali rapporti
giuridici di fatto, anche quando non è possibile ritenere concluso un accordo contrattuale per facta
concludentia.
Infatti la tutela viene data basando il sorgere di contrapposte obbligazioni – modellate alla
stessa stregua di quelle previste per il contratto tipico corrispondente di cui difetta però la forma
costitutiva (per esempio: il contratto di apertura di credito in conto corrente ) - sul dato incontestato
del contatto sociale o fatto socialmente rilevante14.
Quindi, in tali casi, il contratto regolare non si costituisce, ma l’ordinamento salva
determinate situazioni costituitesi sulla base della specifica attività tenuta dalle parti nell’ambito di
un rapporto di fatto adeguantesi a quello giuridico, consentendo la nascita di corrispondenti
obbligazioni, che pertanto non nascono da contratto ma da un fatto idoneo a produrle in conformità
dell’ordinamento giuridico (art. 1173 c.c.).
C) il contratto monofirma
Giova evidenziare che per contratto scritto s’intende il documento contenente le clausole
contrattuali e che risulta sottoscritto da entrambe le parti, le quali, firmandolo, perfezionano nella
prescritta forma scritta l’accordo contrattuale.
Sovente capita che i contratti scritti con cui le parti disciplinarono i rapporti bancari oggetto
di giudizio, non risultano sottoscritti dal legale rappresentante della banca, pur riportando la
sottoscrizione del cliente (cd. contratti monofirma).
Spesso ciò succede perché la banca che agisce o si difende in giudizio non è la banca che
ebbe a concludere il contratto con il cliente, la quale si è estinta per fusione in altra banca, o è stata
incorporata da altra banca o più semplicemente ha ceduto l’azienda o un ramo di azienda,
unitamente a tutti i rapporti in corso, ad altra banca.
In questi casi, la mera predisposizione unilaterale di un testo scritto di proposta contrattuale
privo di firma del proponente non può certamente valere come valida manifestazione del consenso
nella forma scritta stabilita dalla legge ad substantiam con l’art. 117 Tub.
12
Cfr. Pret. Bologna 4/1/1999
Cfr. Cass. 19941/2006, la quale ammette che, in presenza di date circostanze di fatto (ad esempio: la
tolleranza continuativa da parte della banca di uno scoperto di conto) possa essere fornita la prova del
rapporto di apertura di credito anche per facta concludentia. Cass. 14470/2005 esclude invece che detta
prova possa essere fornita con la mera produzione della deliberazione interna relativa alla concessione
del fido, registrata sul libro fidi, oppure possa essere desunta dalla tolleranza di fatto all’uso
dell’affidamento, soprattutto quando dette circostanze non consentano neppure di determinare
l’ammontare e le condizioni del fido asseritamente accordato.
14
Cfr. Cass. 2088/1967
13
6
Né può trovare applicazione il principio giurisprudenziale secondo cui, in tema di contratti
per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam, il contraente che non abbia
materialmente sottoscritto l’atto negoziale può validamente perfezionarlo producendolo nel corso
del giudizio, al fine di farne valere gli effetti nei confronti dell’altro contraente15.
La giurisprudenza, infatti, esclude che il perfezionamento del contratto possa avvenire con la
produzione in giudizio del contratto da parte non direttamente del soggetto che avrebbe dovuto
sottoscriverlo, ma di un terzo soggetto, quand’anche si tratti di un successore a titolo universale. E’
evidente che la volontà negoziale è propria esclusivamente del soggetto contraente e non può essere
espressa da altri16.
Inoltre, anche in quei casi in cui la banca che agisce o si difende in giudizio è la stessa che
ha stipulato il contratto di conto corrente con il cliente, può capitare che il contratto bancario non
risulti sottoscritto dal legale rappresentante della banca dell’epoca in cui il contratto fu firmato dal
cliente, riportando semmai solo il visto del funzionario che istruì la pratica. Orbene gli avvocati più
esperti nelle cause bancarie di ripetizione di indebito in questo caso consigliano il cliente di
notificare alla banca una revoca della proposta contrattuale inerente il contratto non firmato dalla
banca, in tal modo impedendo che la banca possa successivamente perfezionare il contratto
facendolo firmare dal legale rappresentante in carica della banca o producendo il contratto in
giudizio.
E’ evidente che la mancanza di un valido contratto comporta il grande vantaggio per il
cliente di poter ottenere una ricostruzione contabile del rapporto di conto corrente senza
l’applicazione di quelle clausole a lui sfavorevoli che erano contenute nel contratto non
perfezionatosi ( clausole di interessi ultralegali, anatocistiche, C.M.S., giorni valuta, ecc. ).
3. La mancanza o indeterminatezza della clausola del saggio ultralegale di interesse e
l’applicazione del c.d. tasso sostitutivo bancario a decorrere dal 9/7/1992
Nei contratti bancari l’art. 117 comma 1, 3 e 4 del Decreto Legislativo 385/1993 – TUB, ma
già prima l’art. 3 della legge 154/1992 (c.d. legge sulla trasparenza bancaria) in vigore dal
9/7/1992, di cui il Tub ha sul punto recepito le disposizioni, conferma la forma scritta a pena di
nullità per “il tasso d’interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati”, ma stabilisce che se c’è
un contratto stipulato nella forma scritta che non indica il tasso d’interesse, trova applicazione l’art.
117 comma 7 lett. a) Tub, che prevede un’ipotesi di inserzione automatica di una clausola legale in
sostituzione di quella contrattuale nulla (art. 1419 comma 2 c.c.). In tal caso, in luogo del tasso al
saggio legale d’interesse di cui all’art. 1284 c.c.(che continua ad applicarsi quando manca del tutto
il contratto scritto) si applica il c.d. tasso sostitutivo bancario consistente nel “tasso nominale
minimo e quello massimo dei buoni ordinari del tesoro annuali emessi nei dodici mesi precedenti
la conclusione del contratto, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive”, ove per
attive s’intendono quelle comportano la contabilizzazione di una somma a debito (cioè a carico) del
cliente e per passive quelle che comportano la contabilizzazione di una somma a credito (cioè a
favore) del cliente.
Detto tasso sostitutivo, secondo l’interpretazione letterale della disposizione, va individuato
una sola volta sulla base dei tassi rilevati nell’anno precedente la conclusione del contratto e va
applicato in quella misura per l’intera durata del rapporto, non essendovi spazio per diverse
15
Cfr. Cass. 1414/1999
Cfr. Cass. 3810/2004; 5868/1994; 6234/1980. Applicando tale principio giuridico, il cliente che agisce
giudizialmente per la ripetizione dell’indebito pagato a titolo di interesse ultralegale, di C.M.S., di spese e
di ogni altra posta passiva che deve necessariamente avere la sua fonte in una valida pattuizione scritta,
vedrà accolta la sua domanda perché la banca non avrà un efficace titolo contrattuale scritto da porre a
fondamento della validità del suo operato.
16
7
interpretazioni della norma, come quella che vorrebbe la variabilità annuale di detti tassi minimi e
massimi a seconda dell’andamento degli stessi nel tempo.
L’interpretazione letterale indurrebbe, nei rapporti bancari risalenti nel tempo,
all’applicazione degli alti tassi debitori dei buoni ordinari del Tesoro (bot) annuali vigenti negli
anni 1992-1995 anche ad anni (1996-2006) in cui la remunerazione del denaro scese ai livelli del 23%. Ne deriverebbe una manifesta illogicità economica e giuridica, costringendo il debitore ad
accettare un tasso fisso molto elevato per tutta la durata del rapporto senza che egli abbia avuto
l’intenzione di stipulare un contratto a tasso fisso. Inoltre si andrebbe contro la tutela del cliente scopo invece primario della legge c.d. sulla trasparenza e del Tub - che si troverebbe a dover pagare
degli interessi superiori a quelli di mercato, non previsti in sede di stipula del contratto ed
addirittura superiori alle soglie usurarie, peraltro trasformando un contratto di durata , per sua
natura a condizioni variabili nel tempo, in un rapporto a tasso fisso, indipendentemente dalla
volontà del cliente.
Sembra pertanto preferibile la soluzione che prevede l’adeguamento periodico anno per
anno dell'interesse annuale dei Bot emessi nei dodici mesi precedenti, atteso che il riferimento
dell’art.117 Tub all’anno precedente induce a ritenere un implicito riferimento alla rilevanza del
mutamento annuale dei tassi nominali dei bot.
Ogni altra interpretazione, infatti, toglierebbe a detta disposizione sul tasso sostitutivo quella
funzione di tutela del contraente debole (il cliente) e di sanzione del contraente forte (la banca) nelle
ipotesi di inosservanza delle regole di trasparenza e chiarezza nella determinazioni delle condizioni
contrattuali17.
Si può verificare l’ipotesi in cui la clausola d’interesse ha forma scritta ma ha un contenuto
che non indica il tasso d’interesse in modo da renderlo determinato o determinabile in base a criteri
precisi, obbiettivi ed univoci. In tal caso la clausola è nulla in base ai principi generali codicistici
(combinata previsione degli artt. 1418 comma 2 e 1346 c.c.) perché ha un oggetto che manca dei
requisiti essenziali della determinatezza o della determinabilità. Questa ipotesi va assimilata a
quella della mancata indicazione del tasso d’interesse di cui all’art. 117 comma 4 Tub, con
conseguente applicazione del tasso sostitutivo bancario di cui al comma 7 lett. a).
Si ricordi che l’applicazione del tasso sostitutivo era già previsto, prima del Tub, in maniera
identica e per le stesse ipotesi dall’art. 5 della L.154/1992, che ha acquistato efficacia trascorsi
centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della legge, giusto il disposto dell’art. 11 comma 4.
Quindi, essendo stata pubblicata la legge sulla Gazzetta Ufficiale in data 24/2/1992, essa è entrata in
vigore in data 10/3/1992, per cui le norme sulla trasparenza di cui alla L.1992/154 hanno acquistato
efficacia dal 9/7/1992.
Ne deriva che nelle ipotesi di nullità della clausola d’interessi nei contratti stipulati
prima del 9/7/1992, trova applicazione il saggio degli interessi legali di cui all’art. 1284 c.c. e
non il suddetto saggio sostitutivo bancario.
17
Cfr. Corte Appello Brescia, sent. 23/5/2007 n. 370, che a favore di tale interpretazione osserva: “In
caso contrario, si verificherebbe proprio l’effetto contrario voluto dal legislatore, in quanto, in tempi di inflazione
decrescente, la banca finirebbe per percepire un tasso di interessi superiore a quello che otterrebbe normalmente, proprio
perché le sarebbero dovuti gli interessi dei Bot risalenti nel tempo; … è vero che la legge sembra rinviare ad un tasso fisso
ed immutabile e cioè a quello dei Bot emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto, ma è anche vero che la
suddetta disposizione trova una sua logica spiegazione solo nel caso in cui venga effettuata un’unica operazione, laddove,
invece, si rivela incompatibile ed inapplicabile ad un rapporto di durata caratterizzato da una molteplicità di operazioni e,
quindi, dalla variazione dei tassi di interesse” concludendo addirittura per un adeguamento periodico
trimestrale al tasso nominale minimo dei Bot emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del
contratto, in linea con la possibilità di variazione anche trimestre per trimestre del tasso di tali Bot ( “…
per cui sullo scoperto di conto corrente alla banca deve essere corrisposto il tasso nominale minimo dei Bot emessi nei dodici
mesi precedenti ogni chiusura trimestrale del conto”).
8
4. Le condizioni di forma e di contenuto della clausola di capitalizzazione degli interessi
stipulate dopo il 22/4/2000: in particolare l’indicazione del TAE
Come già in precedenza rilevato, la produzione degli interessi sugli interessi è divenuta
legittima in materia bancaria per effetto dell’ art. 25 D.Lgs. 342/1999 e della delibera CICR
9/2/2000, per cui le clausole anatocistiche preventive contenute nei contratti di conto corrente (art.
2) e nei mutui (art.3) stipulati dal 22/4/2000 in poi, data di entrata in vigore di detta legge, sono
valide ed efficaci purché in ogni singolo contratto:
1) sia stabilita per ambedue le parti la stessa periodicità del conteggio degli interessi
creditori e debitori;
2) sia specificata la durata del periodo trascorso il quale si procede a capitalizzazione degli
interessi
3) sia indicato sia il TAN (tasso annuale nominale) applicato agli interessi creditori e
debitori
4) sia indicato il TAE (tasso annuo effettivo), vale a dire l’effettivo tasso di interessi
creditori e debitori che è conseguenza dell’incidenza sul tasso annuale nominale della
capitalizzazione degli interessi alle periodicità previste in contratto;
5) vi sia la specifica approvazione per iscritto della clausola anatocistica da parte del cliente,
segnalando che sulla specificità dell’approvazione vale quanto elaborato dalla giurisprudenza per le
clausole vessatorie di cui all’art. 1341 comma 2 c.c..
Solo quando siano rispettate tutte le predette condizioni formali e sostanziali, non vi è nullità
delle clausole anatocistiche preventive stipulate dal 22/4/2000 in poi.
Le clausole di capitalizzazione degli interessi contenute nei contratti bancari stipulati
prima del 22/4/2000, qualunque sia la periodicità, sono invece sempre nulle per violazione di
norma imperativa (art. 1418 comma 1 c.c.).
Orbene, riguardo alle clausole anatocistiche stipulate dopo il 22/4/2000, va osservato che il
tasso annuo nominale (TAN) è normalmente di qualche decimo di punto percentuale inferiore al
tasso annuo effettivo (TAE), perché sul primo incide l’effetto della capitalizzazione per periodi
inferiori l’anno, in genere per trimestre.
A volte capita che i contratti di conto corrente bancario con apertura di credito stipulati
dopo il 22/4/2000, pur prevedendo la clausola di capitalizzazione degli interessi con pari periodicità
trimestrali, indicano nel documento di sintesi delle condizioni economiche un tasso annuo effettivo
creditore a favore del cliente che è pari al tasso annuo nominale, laddove il tasso annuo effettivo
debitore a carico del cliente è indicato correttamente in qualche decimo di punto percentuale in più
del tasso annuo nominale per effetto della capitalizzazione trimestrale.
Questa prassi non corretta è stata considerata in alcune decisioni di Tribunali alla stessa
stregua della mancanza di indicazione del TAE e sanzionata con l’inefficacia della clausola
anatocistica (Cfr.; Trib. Grosseto decreto 2/7/2006 n. 1431 registro decreti ingiuntivi; Trib. Reggio
Emilia ord. 7/1/2009 n. 7603/07).
5. Regime giuridico della clausola di commissione di massimo scoperto
In genere si commette l’errore metodologico di qualificare la commissione di massimo
scoperto sulla base della nozione a essa preconcettualmente attribuita, quando invece l’interprete
deve procedere in senso inverso, vale a dire esaminare come in contratto viene descritto il criterio di
calcolo della commissione di massimo scoperto e sulla base del contenuto in concreto della singola
clausola contrattuale stabilirne l’effettiva natura giuridica.
Ciò premesso, va evidenziato che la commissione di massimo scoperto ha perso del tutto la
sua originaria natura di provvigione di conto, da cui certamente deriva, per acquistare nella pratica
la natura giuridica di vero e proprio interesse aggiuntivo. Infatti, essa, essendo calcolata sulla
somma utilizzata dal cliente e solo se utilizzata, rappresenta, al pari degli interessi, il corrispettivo
9
che riceve la banca per il credito effettivamente erogato, con la sola differenza che mentre gli
interessi vengono conteggiati in misura aritmetica in base alla quantità e al tempo di utilizzazione
delle somme prese in prestito, la commissione di massimo scoperto è conteggiata una sola volta in
misura percentuale sulla somma massima raggiunta dal debito nel periodo di riferimento
(solitamente il trimestre).
Ne deriva la sottoposizione della clausola di C.M.S. alla medesima disciplina prevista per la
clausola d’interessi.
Quale interesse aggiuntivo che si somma a quello come tale indicato in contratto, la C.M.S.
deve avere la forma scritta, non può essere modificata unilateralmente dalla banca se non in base ad
una clausola approvata specificamente dal cliente, non può essere indicata con il rinvio agli usi, non
può essere più sfavorevole per il cliente rispetto a quella pubblicizzata, va considerata non solo nel
calcolo del TAEG (tasso annuo effettivo globale ) ma anche del TEGM (tasso effettivo globale
medio)18, non può essere capitalizzata se non alle condizioni di cui all’art. 1283 c.c. e a quelle della
delibera CICR 9/2/2000 (per le clausole di capitalizzazione della C.S.M. inserite nei contratti
stipulati dal 22/4/2000 in poi).
Il regime delle nullità delle clausole di C.M.S. è quindi lo stesso delle clausole degli
interessi, esclusa evidentemente la possibilità di applicazione del c.d. tasso sostitutivo.
Una ricorrente causa di nullità della clausola di C.M.S. è quella per cui la clausola ha forma
scritta, nel senso che è indicata la misura percentuale, ma nulla dice in ordine al criterio di calcolo.
In tal caso la clausola è nulla in base ai principi generali codicistici (combinata previsione degli artt.
1418 comma 2 e 1346 c.c.) perché ha un oggetto che manca dei requisiti essenziali della
determinatezza o della determinabilità. La conseguenza è che non va calcolata alcuna somma a
titolo di C.M.S. a danno del cliente
6. Lo ius variandi: la nullità della clausola di modifica unilaterale dei tassi, dei prezzi e
delle altre condizioni contrattuali
Gli artt. 117 comma 5 e 118 Tub - e in precedenza l’art. 4 comma 2 della L.1992/154 prevedono, limitatamente ai contratti bancari di durata, la possibilità di inserire in contratto la
clausola di modifica unilaterale dei tassi, dei prezzi e delle altre condizioni contrattuali anche in
senso sfavorevole al cliente.
18
Cfr. Cass. Pen. II 12028/2010 “Questo Collegio ritiene che il chiaro tenore letterale dell'art. 644 c.p.,
comma 4 (secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle
commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate
all'erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di
usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra
indubbiamente la Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente
collegato all'erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente
lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l'onere, a cui l'intermediario finanziario si
sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente. Ciò
comporta che, nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da un intermediario finanziario
nei confronti del soggetto fruitore del credito deve tenersi conto anche della commissione di massimo
scoperto, ove praticata. Tale interpretazione risulta avvalorata dalla normativa successivamente
intervenuta in materia di contratti bancari. Al riguardo occorre richiamare il D.L. 29 novembre 2008, n.
185, art. 2 bis convertito con la L. 28 gennaio 2009, n. 2. Tale articolo al comma 1 disciplina le clausole
contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto, ridimensionandone l'operatività. Al
comma 2 precisa che: "gli interessi, le commissioni, le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che
prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte
del cliente (..) sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'art. 1815 c.c., dell'art. 644 c.p. e della L. 7 marzo
1996, n. 108, artt. 2 e 3".
10
Si tratta di una deroga al principio generale espresso all’art. 1372 c.c. secondo il quale il
contratto ha forza di legge tra le parti e non può essere sciolto (o modificato) che per mutuo
consenso o per cause ammesse dalla legge.
La clausola è nulla se non rispetta i seguenti due fondamentali requisiti, rispettivamente di
forma e di sostanza:
- se non è stipulata in forma scritta. La mancanza di forma scritta è prevista ad substantiam e
determina la nullità della clausola (art. 117 comma 3 Tub);
- se non prevede che la possibilità di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali possa
essere esercitata solo in presenza di un giustificato motivo; in ogni caso, le variazioni dei tassi di
interesse che hanno il loro giustificato motivo in decisioni di politica economica ( si pensi
all’aumento del costo del denaro stabilito dalla Banca Centrale Europea ) devono riguardare
contestualmente sia i tassi debitori che quelli creditori e devono essere applicati con modalità da
non recare pregiudizio al cliente. In mancanza di tali presupposti contenutistici l’ordinamento non
attribuisce al contenuto della clausola una meritevolezza sociale tale da renderla tutelabile ai sensi
dell’art. 1322 c.c..
La clausola è inefficace nei confronti del cliente, se a lui sfavorevole (c.d. inefficacia
relativa – art. 118 comma 3 Tub):
- se non è approvata specificamente dal cliente, secondo la disciplina dell’art. 1341 comma
2 del codice civile;
La modifica contrattuale è inefficace:
- se non è comunicata al cliente con l’evidenziazione scritta che trattasi di “Proposta di
modifica unilaterale del contratto”;
- se non è comunicata al cliente con un preavviso minimo di trenta giorni.
Ove le modifiche unilaterali dei tassi, dei prezzi e delle altre condizioni contrattuali siano
state efficacemente comunicate al cliente, questi può recedere dal contratto, senza penalità e senza
spese di chiusura, entro sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione, altrimenti la modifica
si intende approvata.
Orbene, la norma, riguardo alle modalità di comunicazione della “Proposta di modifica
unilaterale” si limita a dire che la comunicazione può avvenire “in forma scritta o mediante altro
supporto durevole preventivamente accettato dal cliente” (art. 118 comma 2 Tub). Si ritiene che
detti “supporti durevoli” possano consistere in registrazioni di comunicazioni telefoniche, in
ricevute di documenti inviati via fax, in ricevute di mail inviate all’indirizzo di posta elettronica del
cliente. Condizione di efficacia di tali diverse modalità di comunicazione è che le stesse siano state
“preventivamente accettate dal cliente”, espressione che induce a ritenere la necessità di
un’accettazione scritta nei modi di qualsiasi altra clausola o condizione del contratto (art. 117
comma 3 Tub). Infatti, non sarebbe logico ammettere la comunicazione di rilevanti vicende
contrattuali con modalità diverse dal documento scritto, se la volontà di accettazione del cliente di
tali modalità non si sia manifestata con tranquillante certezza con un negozio scritto.
In giudizio la prova dell’avvenuta ricezione da parte del cliente della comunicazione di
modifica unilaterale delle condizioni contrattuali spetta alla banca. Se non la fornisce, la banca non
potrà far valere nei confronti del cliente il diverso contenuto contrattuale derivante dalla modifica
unilaterale.
7. La tutela del cliente dal c.d. recesso improvviso e arbitrario
La clausola di recesso discrezionale (c.d. recesso ad nutum) e l’obbligo di rientro immediato
nei contratti di apertura di credito sia a tempo indeterminato che a termine sono gli strumenti da
sempre utilizzati dalle banche per tenere in posizione di sudditanza contrattuale il cliente.
11
L’art. 1845 del codice civile, che regola appunto il recesso dal contratto di apertura di
credito, contiene, infatti, una disciplina dispositiva del recesso, che fa salvo qualsiasi altro patto
contrario.
Ciò consente alle banche di inserire nei contratti di conto corrente e di apertura di credito,
sia a tempo determinato sia a tempo indeterminato, clausole derogatorie alla disciplina di legge, la
quale prevede: a) per i contratti a termine, la necessità della giusta causa di recesso e della
concessione al cliente di un termine di almeno quindici giorni per la restituzione delle somme
utilizzate e dei relativi accessori; b) per i contratti a tempo indeterminato, la necessità di un
preavviso di almeno quindici giorni.
Ne deriva che sia nei contratti a termine sia nei contratti a tempo indeterminato la banca fa
approvare specificamente per iscritto ai clienti clausole che le consentono di recedere ad nutum dal
rapporto bancario e di richiedere all’accreditato il c.d. rientro immediato.
Orbene, pur non potendo considerare invalide e inefficaci dette clausole di recesso
discrezionale, la giurisprudenza di legittimità19 non ha mancato di sanzionare il c.d. recesso
improvviso e arbitrario, vale a dire il recesso esercitato in palese violazione dei principi di
correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. E’ il caso del recesso operato a fini
ricattatori e vendicativi, quando non sia sopravvenuta alcuna nuova circostanza che potesse
consigliare alla banca la revoca del fido e l’ordine di rientro immediato dallo scoperto. Si pensi ad
esempio al recesso operato nei confronti del cliente che non abbia voluto stipulare un nuovo o
diverso contratto, o che abbia convenuto in giudizio la banca, o che abbia contrattato con altre
banche concorrenti. Trattasi di ipotesi di chiaro abuso del diritto, che possono dar luogo anche a
richieste risarcitorie per i danni subiti dal cliente a seguito dell’ingiustificato recesso.
Solo per il cliente consumatore l’art 25 della legge 6/2/1996 n.52, aggiungendo al Titolo II
del Libro IV del codice civile il Capo XIV bis gli articoli dal 1469 bis al 1469 sexies, ha previsto
una tutela più incisiva nei confronti della banca.
Il recesso dal contratto bancario concluso con un consumatore, infatti, può avvenire
esclusivamente per giusta causa e con ragionevole preavviso nei contratti a tempo determinato
(argomentando ex art. 1469 bis comma 3 n.7 e 8 c.c. - ora art. 33 comma 2 lett. g) e h) del D.L.vo
6/9/2005 n. 206 - Codice del Consumo) ed esclusivamente con preavviso, salva l’esistenza di un
giustificato motivo, nei contratti a tempo indeterminato (argomentando ex art. 1469 bis comma 4
c.c.- ora art. 33 comma 3 del D.L.vo 6/9/2005 n. 206 - Codice del Consumo).
.
8. La richiesta di documentazione bancaria e la c.d. difesa passiva delle banche
La preventiva richiesta della documentazione alla banca si rende opportuna per tre
ragioni:
1) la prima è che il cliente, avendo a disposizione la documentazione relativa al rapporto
(contratti, comunicazioni di variazioni contrattuali, estratti conto, riassunti scalari, ecc.), tramite un
proprio consulente, potrà quantificare l’importo complessivo indebitamente percepito dalla banca e
quindi richiederlo in restituzione alla banca in via stragiudiziale o giudiziale, in quest’ultimo caso
con un atto di citazione estremamente determinato nel petitum, con la possibilità di ottenere dalla
banca una rapida definizione della questione tramite una transazione;
2) la seconda è che dal momento in cui la banca riceve la richiesta fatta dal cliente ai sensi
dell’art. 119 comma 4 Tub la stessa, per il generale principio di buona fede che presiede tutte le fasi
del contratto, è tenuta a conservare la documentazione e a tenerla a disposizione del cliente, senza il
limite della decennalità;;
19
Cfr Cass. 9321/2000
12
3) la terza è che avendo fatto richiesta della documentazione bancaria in via stragiudiziale, e
non avendola ottenuta, il cliente sarà legittimato in un eventuale futuro giudizio, a fare richiesta al
giudice di ordinare ex art. 210 c.p.c. alla banca convenuta l’esibizione della documentazione
necessaria alla ricostruzione del rapporto di conto corrente.
Nel caso in cui la banca non ottemperi o in qualunque modo resista alla richiesta, optando
per una difesa passiva basata nel non fornire al cliente, né produrre in giudizio la documentazione
contabile, il cliente potrà scegliere tra varie strategie:
- agire in giudizio al fine di ottenere la consegna della documentazione con un ricorso
cautelare per sequestro giudiziario ex art. 670 n.2 c.p.c.
- più residualmente, attivare un ricorso d’urgenza ex art. 700 c.p.c., se vi è il presupposto del
pericolo di un pregiudizio imminente e irreparabile (normalmente potranno farlo le imprese in
presenza di un concreto rischio di fallimento e i curatori fallimentari in relazione all’impossibilità
dell’adempimento dei loro compiti istituzionali finalizzati alla chiusura del fallimento);
- agire con un ricorso monitorio ex art. 633 e ss. c.p.c., atteso che si può ottenere un decreto
ingiuntivo anche per la consegna di cose determinate, tra le quali la giurisprudenza annovera anche i
documenti;
- agire con una domanda di risarcimento del danno, oltre che per la consegna della
documentazione, attraverso la via del giudizio ordinario di cognizione;
- presentare un’istanza alla banca ai sensi degli artt. 7 e 8 del Codice in materia di
protezione dei dati personali e poi agire dinanzi all’Autorità Garante della Privacy nell’ipotesi in cui
la banca pretenda il pagamento di oneri superiori a quelli stabiliti dalla legge per la riproduzione o
stampa dei dati richiesti20;
- richiedere al giudice, in un instaurato giudizio di restituzione dell’indebito, di ordinare alla
banca ai sensi dell’art. 210 c.p.c. l’esibizione della documentazione, anche di quella riferita a dieci
anni prima dalla data di ricezione della richiesta stragiudiziale rimasta insoddisfatta.
Acquisita la documentazione relativa al rapporto di conto corrente bancario, di solito il
cliente avveduto si rivolge a un commercialista di fiducia per far ricostruire il rapporto bancario
alla luce dell’ espunzione dallo stesso di tutte le poste passive indebitamente contabilizzate. In tal
modo conoscerà l’entità complessiva della somma che potrà chiedere in restituzione alla banca,
indicandola in una richiesta di restituzione stragiudiziale o in una domanda giudiziale.
In particolare, nel caso in cui debba instaurare una controversia giudiziale, l’attore,
indicando in citazione la somma chiesta in restituzione e producendo in giudizio la relativa perizia
contabile di parte, metterà il giudice nella condizione di accogliere la domanda - anche senza
espletamento di c.t.u. contabile - segnatamente nell’ipotesi in cui la banca non si costituisca in
giudizio, o non ottemperi all’ordine di esibizione della documentazione ex art. 210 c.p.c. ( c.d.
difesa passiva )21, o non contesti specificamente le risultanze della consulenza di parte prodotta
dall’attore.
9. L’insanabilità degli effetti di clausole bancarie nulle a mezzo di una dichiarazione di
riconoscimento del debito
L’azione di nullità di una clausola contrattuale in ragione di vizi di forma o di contenuto
della stessa, non può essere sanata ex post dal cliente per effetto del riconoscimento del debito che
in quella clausola ha la sua fonte, in quanto il fatto che il cliente abbia confermato l’ammontare del
20
Cfr. Garante della Privacy Newletter n.190 del 3-9/11/2003; n.209 del 5-25/4/2004; n. 246 del 2127/2/2005; decisione del 3/7/2005.
21
Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 210 e 118 comma 2 c.p.c. “se la parte rifiuta di eseguire
tale ordine senza giusto motivo, il giudice può da questo rifiuto desumere argomenti di prova a norma dell’art. 116 secondo
comma”
13
suo debito verso la banca, non gli impedisce di contestare la validità delle clausole da cui il debito è
sorto.
Infatti, è stato più volte ribadito, che in tema di promesse unilaterali, la ricognizione di
debito non costituisce autonoma fonte di obbligazioni, ma ha soltanto l’effetto confermativo di un
preesistente rapporto fondamentale, venendo a operarsi, in forza dell’art. 1988 c.c., un’astrazione
meramente processuale della causa debendi per la quale il destinatario della promessa è dispensato
dall’onere di provare l’esistenza del rapporto fondamentale, che si presume fino a prova contraria.
La conseguenza di tale principio è, per esempio, che il riconoscimento del debito operato dal
cliente nei confronti della banca, non gli impedisce di contestare la validità di una clausola bancaria
per la quale è prevista la forma scritta a pena di nullità (si pensi alle clausole di interessi ultralegali,
di commissione di massimo scoperto) o per il contenuto contrario a norme imperative (clausola
anatocistica, clausola di interessi usurari)22.
10. Azione di ripetizione dell’indebito ed onere della prova
L’azione di ripetizione dell’indebito può essere promossa dal cliente anche in via autonoma,
senza una collegata domanda di nullità o di accertamento negativo della pattuizione bancaria.
In questo caso il cliente, agendo per la restituzione di quanto indebitamente pagato, può
limitarsi a provare l’avvenuto pagamento e ad allegare che esso sia avvenuto in tutto o in parte in
mancanza di una valida pattuizione23. Così, ad esempio, il cliente che agisca per la restituzione di
quanto percepito dalla banca a titolo di interessi ultralegali, di anatocismo, di commissione di
massimo scoperto, di spese e di valute antergate o postergate, potrà limitarsi a produrre, o far
acquisire dal giudice ex art. 210 c.p.c., gli estratti conto bancari dai quali si desume la
contabilizzazione delle predette operazioni (e l’influenza delle stesse sul saldo finale pagato dal
cliente) e allegare che esse non sono giustificate né dalla legge né dal contratto.
Infatti, l’attore che agisce per la ripetizione dell’indebito, non ha l’onere di provare anche
l’esistenza del negozio giuridico per effetto del quale la somma fu pagata, a meno che non aggiunga
una specifica domanda attinente alle vicende del negozio stesso24.
Una volta che il cliente abbia dedotto e provato pagamenti non dovuti, specificando i motivi
dell’inesistenza di valide cause giustificatrici, incomberà sulla banca provare che la
contabilizzazione di poste passive addebitate al cliente sia stata fatta sulla base di pattuizioni
conformi alla legge e produttive di effetti.
La banca non potrà invocare, per bloccare la domanda restitutoria, la decadenza del
correntista ex art. 1832 c.c. (richiamato dall’art. 1857 c.c.) dal diritto a impugnare le partite incluse
negli estratti conto, in quanto l’incontestabilità delle risultanze del conto, derivante dal mancato
tempestivo esercizio del mentovato diritto, non si riferisce alla validità ed efficacia dei rapporti da
cui i rispettivi accrediti ed addebiti derivano, né la mancata contestazione del conto comporta che il
debito formato su negozio nullo o annulabile, o comunque su situazione illecita, divenga perciò
nuovo e come tale incontestabile25.
La giurisprudenza di legittimità ha, infatti, chiarito come non vada confuso il contratto
costitutivo del relativo rapporto in conto corrente con la singola annotazione in conto che, in se e
per sé, influisce solo a livello quantitativo sul rapporto: infatti, l'approvazione del conto, anche per
mancata contestazione ai sensi dell’art. 1832 c.c. e 119 Tub degli estratti conto inviati al cliente
dalla banca, rende incontestabili, solo ed esclusivamente, le registrazioni a debito e credito nella
22
Cfr. Cass. 1825972006; 22898/2005
In detta ipotesi l’accertamento dell’insussistenza dell’obbligo di pagamento rappresenta un mero
antecedente logico della domanda di restituzione della somma corrisposta e non già l’oggetto di
un’autonoma domanda giudiziale (Cfr. Cass. 2298/2007.)
24
Cfr. Cass. 4963/1978
25
Cfr. Trib. Benevento 11/10/2007, in tema di addebiti da attivazione di una seconda carta bancomat.
23
14
loro realtà contabile, ma non anche la validità dei rapporti sostanziali, per cui sarà sempre possibile
agire per far valere la nullità di clausole del contratto di conto corrente bancario ed escluderne così
l’efficacia e i conseguenti addebiti passivi sul conto del correntista (cfr. Cass. Civ. I sent. 29/7/ 2009
n.17679, riferita alla nullità della clausola relativa agli interessi ultralegali).
11. Il decorso della prescrizione dopo la sentenza della Corte di Cassazione Sezioni
Unite n. 24418 del 2/12/2010
La Corte di Cassazione, con sentenza a Sezioni Unite n. 24418/10 del 2/12/2010, ha ribadito
da una parte che in presenza di una clausola anatocistica nulla non è ammessa alcuna forma di
capitalizzazione degli interessi e dall’altra che “ Se, dopo la conclusione di un contratto di apertura
di credito bancario regolato in conto corrente, il correntista agisce per far dichiarare la nullità
della clausola che prevede la corresponsione di interessi anatocistici e per la ripetizione di quanto
pagato indebitamente a questo titolo, il termine di prescrizione decennale cui tale azione di
ripetizione è soggetta decorre, qualora i versamenti eseguiti dal correntista in pendenza del
rapporto abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, dalla data in cui è stato
estinto il saldo di chiusura del conto in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati “.
Tale decisione evidenzia come l’unitarietà del rapporto giuridico derivante dal contratto di
conto corrente bancario non è, di per sé solo, decisivo nel far individuare nella chiusura del conto il
momento di decorrenza del termine di prescrizione dell’azione di restituzione di cui all’art. 2033
c.c., in quanto, come per qualsiasi altro rapporto di durata che implichi prestazioni di denaro
ripetute nel tempo (si pensi alla locazione, alla somministrazione, ecc.), l’unitarietà del rapporto
contrattuale non impedisce di qualificare come indebito ciascun singolo pagamento non dovuto per
carenza o nullità della causale e determinare il decorso della prescrizione del diritto alla restituzione
dalla data del pagamento non duvuto.
Allora, nel conto corrente bancario, perché possa sorgere il diritto alla ripetizione di un
pagamento, occorre che vi sia stato un atto in concreto qualificabile come pagamento eseguito
indebitamente.
Orbene, durante il rapporto di apertura di credito in conto corrente bancario, l’annotazione in
conto di poste passive o attive non dovute o derivanti da negozi nulli comporta un incremento del
debito del correntista o una riduzione del credito di cui egli dispone, ma non rappresenta un
pagamento, non avendo finalità solutoria, atteso che l’apertura di credito si attua mediante la messa
a disposizione di una data somma di denaro che il correntista può utilizzare a più riprese e
ripristinare in tutto o in parte nel suo importo con versamenti, ferma la possibilità di ulteriori
prelevamenti entro il limite del credito accordatogli dalla banca.
Un pagamento potrà esservi invece quando si tratti di versamenti eseguiti su un conto
scoperto, vale a dire un conto al quale non accede alcun contratto di apertura di credito a favore del
correntista o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti
dell’accreditamento.
Tale distinzione tra atti ripristinatori della provvista e atti di pagamento eseguiti dal
correntista per estinguere un proprio debito verso la banca non è nuova nella giurisprudenza della
Corte di Cassazione, avendone questa fatta in precedenza applicazione in materia di revocatoria
fallimentare26. Essa è quindi ripresa da S.U. 24418/10 al fine di stabilire quando sia configurabile
un pagamento in un conto corrente bancario con conseguente decorso dalla data di annotazione del
termine prescrizionale del diritto alla ripetizione dell’importo versato indebitamente.
Orbene, si ritiene che tale ineccepibile precisazione dell’orientamento della Corte di
Cassazione in tema di decorso della prescrizione dell’azione di ripetizione dell’indebito nei rapporti
di conto corrente bancario, non muti sostanzialmente i termini delle questioni sulle quali
abitualmente si controverte nelle cause in materia di anatocismo. Ciò per tre ragioni:
26
Cfr. Cass. 5413/1982, 24588/2005; 23107/2007
15
1) La prima ragione è che le cause più diffuse e dal valore più rilevante sono quelle relative
a rapporti di conto corrente di vecchia data, instaurati ancor prima dell’entrata in vigore della Legge
17/2/1992 n.154 (c.d. legge sulla trasparenza bancaria), che per prima impose nei contratti bancari
l’indicazione specifica e in forma scritta di ogni prezzo e condizione contrattuale.
In precedenza per i rapporti bancari non era richiesta la forma scritta a pena di nullità, per
cui gli stessi, anche quelli con aperture di credito, si instauravano con un accordo “di fatto” che
investiva anche la messa a disposizione in favore del correntista di ingenti importi di denaro, entro
il cui limite al cliente era consentita un’operatività continuativa con prelevamenti e versamenti,
senza che vi fosse un’esigibilità immediata da parte della banca dell’eventuale sua momentanea
posta creditoria risultante dalla contabilità.
Sovente tali rapporti bancari con aperture di credito in conto corrente hanno conservato la
natura di rapporti contrattuali di fatto anche dopo le innovazioni normative della legge sulla
trasparenza bancaria e del T.U.B., in quanto le banche hanno continuato a consentire al cliente a
certe costanti condizioni ( salvo il variare dei tassi di interesse in relazione al mutamento del costo
del denaro ) uno scoperto bancario in carenza di un contratto scritto di “affidamento di somme”.
Orbene non può dubitarsi che l’ordinamento giuridico riconosca e tuteli tali rapporti giuridici di
fatto basando il sorgere di contrapposte obbligazioni – modellate alla stessa stregua di quelle
previste per il contratto tipico corrispondente di cui difetta però la forma costitutiva ( per esempio: il
contratto di apertura di credito in conto corrente ) sul dato incontestato del contatto sociale o fatto
socialmente rilevante27.
In tali casi il contratto regolare non si costituisce, ma l’ordinamento salva determinate
situazioni costituitesi sulla base della specifica attività tenuta dalle parti nell’ambito di un rapporto
di fatto adeguantesi a quello giuridico, consentendo la nascita di corrispondenti obbligazioni, che
pertanto non nascono da contratto ma da un fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento
giuridico ( art. 1173 c.c.).
2) La seconda ragione è che la distinzione tra atti ripristinatori della provvista messa a
disposizione dalla banca e atti solutori eseguiti dal correntista per estinguere un proprio debito verso
la banca richiede che sia preventivamente accertato se nel momento di esecuzione del versamento il
conto corrente fosse scoperto (ad esempio: un conto senza apertura di credito a favore del
correntista, o un conto passivo oltre i limiti dell’affidamento concesso dalla banca) oppure fosse
coperto, vale a dire in attivo per il cliente o in passivo ma non oltre i limiti del fido concesso dalla
banca.
Per compiere tale accertamento non ci si può affidare alla contabilità della banca e alle sue
periodiche risultanze finali, in quanto queste sono spesso solo apparenti e virtuali, controvertendosi
innanzi tutto sulla validità di clausole contrattuali e di prassi contabili applicate anche se contrarie e
norme imperative e inderogabili ( ad es. in tema di tassi di interessi, di anatocismo, di C.M.S., di
decorrenza delle valute ).
Occorre prima disporre una ricostruzione contabile del conto corrente bancario, depurandolo
dalle conseguenze contabili di clausole e prassi nulle e inefficaci, con le quali la banca ha
appesantito indebitamente il passivo e/o lo scoperto di conto corrente del cliente e solo dopo può
stabilirsi, in relazione al limite dell’affidamento accordato dalla banca, se i singoli versamenti
eseguiti abbiano avuto una reale ed effettiva natura solutoria (in presenza di uno scoperto ultrafido)
ovvero ripristinatoria (in presenza di un passivo intrafido).
3) La terza ragione è che il problema del decorso della prescrizione riguarda la sola azione di
ripetizione di cui all’art. 2033 codice civile, soggetta alla prescrizione ordinaria decennale di cui
all’art. 2946 c.c., ma non l’azione di nullità delle clausole del contratto di conto corrente, la quale è
imprescrittibile ai sensi dell’art. 1422 c.c., per cui potrà sempre essere proposta e fatta valere una
domanda di accertamento in via principale o un’eccezione di nullità di clausole del contratto o di
operazioni eseguite in contrasto con norme imperative per eliderne gli effetti (secondo il noto
27
Cfr. Cass. 2088/1967
16
brocardo “quod nullum est, nullum producit effectum”) e così ottenere che il giudice, in sede di
ricalcolo del saldo finale fatto valere a credito dalla banca, non tenga conto delle poste passive
contabilizzate sulla base di causali nulle ( ad esempio: una clausola anatocistica nulla per difetto di
forma e di contenuto, una clausola di commissione di massimo scoperto , oggi di affidamento, nulla
per indeterminazione e indeterminabilità dei criteri di calcolo, ecc. ).
Ciò vale anche per le cause di opposizione a decreto ingiuntivo e per gli stessi ricorsi per
ingiunzione delle banche, ove il giudice può sempre rilevare di ufficio la nullità di clausole
contrattuali, applicate nel conteggio del saldo finale, che siano in contrasto con norme imperative
inderogabili, conseguentemente rigettando il ricorso o chiedendo l’epurazione dal saldo creditorio
delle poste passive aventi origine in clausole nulle.
12. Il contenuto dell’art. 2 comma 61 del decreto legge 29/12/2010 N. 225 come
modificato con legge di conversione 26/2/2011 n.10 – Questioni di legittimità costituzionale
In data 26/2/2011 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 47 – Supplemento ordinario
n.53 la legge 26/2/2011 n.10 di conversione con modificazioni del decreto legge 29/12/2010 n. 225,
recante “Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia
tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie” (c.d. Decreto Milleproroghe), la quale all’art. 1
comma 1, richiamando l’allegato “Modificazioni apportate in sede di conversione al decreto legge
29 dicembre 2010 n. 225” ha introdotto nell’ordinamento giuridico la seguente norma, prevista al
comma 61 della modifiche aggiunte da detto allegato all’art. 2 del decreto legge oggetto di
conversione. La norma così recita: “In ordine alle operazioni bancarie regolate in conto corrente
l’art. 2935 del codice civile si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai diritti nascenti
dall’annotazione in conto inizia a decorrere dal giorno dell’annotazione stessa. In ogni caso non si
fa luogo alla restituzione di importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di
conversione del presente decreto legge”.
La norma può essere oggetto di diverse interpretazioni:
Ciò posto, va preliminarmente evidenziato che quale che sia la soluzione interpretativa
scelta, il problema del decorso della prescrizione continuerebbe a riguardare la sola azione di
ripetizione di cui all’art. 2033 codice civile, soggetta alla prescrizione ordinaria decennale di cui
all’art. 2946 c.c., ma non l’azione di nullità delle clausole del contratto di conto corrente, la quale è
imprescrittibile ai sensi dell’art. 1422 c.c.
Per cui potrà sempre essere proposta e fatta valere una domanda di accertamento in via
principale o un’eccezione di nullità di clausole del contratto o di operazioni eseguite in contrasto
con norme imperative per eliderne gli effetti e così ottenere che il giudice, in sede di ricalcolo del
saldo finale fatto valere a credito dalla banca, non tenga conto delle poste passive contabilizzate
sulla base di causali nulle (ad esempio: una clausola anatocistica nulla per difetto di forma e di
contenuto, una clausola di commissione di massimo scoperto , oggi di affidamento, nulla per
indeterminazione e indeterminabilità dei criteri di calcolo, ecc.).
Ciò vale anche per le cause di opposizione a decreto ingiuntivo e per gli stessi ricorsi per
ingiunzione delle banche, ove il giudice può sempre rilevare di ufficio la nullità di clausole
contrattuali, applicate nel conteggio del saldo finale, che siano in contrasto con norme imperative
inderogabili, conseguentemente rigettando il ricorso o chiedendo l’epurazione dal saldo creditorio
delle poste passive aventi origine in clausole nulle.
Secondo un primo orientamento interpretativo la norma sarebbe stata inserita
nell’ordinamento giuridico su pressione della lobby dei banchieri, che l’avrebbero fortemente voluta
per porre un argine al contenzioso presente e futuro in materia di rapporti bancari regolati in conto
corrente, segnatamente quello avente a oggetto le azioni di ripetizione da parte dei correntisti delle
somme indebitamente percepite sulla base di clausole anatocistiche e di commissione di massimo
scoperto nulle.
17
Secondo tale teoria, per effetto del combinato disposto di tali due norme, il legislatore
avrebbe innovato l’ordinamento giuridico, disattendendo l’orientamento giurisprudenziale
culminato con la sentenza a Sezioni Unite n. 24418/10 del 2/12/2010 e disponendo che ogni diritto
che ha fonte in un rapporto bancario regolato in conto corrente e che è collegato a una o più delle
annotazioni che si eseguono nello svolgimento dello stesso sarebbe soggetto a un periodo
prescrizionale non più decorrente dalla data di chiusura del conto ma dalla data di ogni singola
annotazione; e, inoltre, che (se si è agito in giudizio domandando la restituzione degli importi
annotati indebitamente e per i quali non è maturata la prescrizione del diritto alla ripetizione) in
ogni caso non si fa luogo alla restituzione degli importi già versati.
Questa teoria, che rappresenta quella seguita da alcuni deputati e senatori che hanno chiesto
l’abolizione della norma in esame mediante un nuovo intervento legislativo correttivo, è quella che
in modo più eclatante fa confliggere la norma con i principi costituzionali di cui agli artt. 3 (principi
di uguaglianza e di ragionevolezza), 24 e 102 (diritto di tutela dei propri diritti davanti agli organi
giurisdizionali ordinari), 41 e 47 (principi di libertà dell’iniziativa economica privata e di tutela del
risparmio), per i motivi espressi nell’ordinanza n. 2102/2007 in data 10/3/2011 con la quale il
Tribunale Ordinario di Benevento per primo ne ha promosso di ufficio questione di legittimità
costituzionale, seguito da altre ordinanze di vari giudici della Repubblica.
Un secondo orientamento interpretativo scinde nettamente l’art. 2 comma 61 in due
norme: la norma contenuta nella prima parte, di interpretazione autentica e intesa come dal
contenuto sostanzialmente ben poco innovativo ; e la norma contenuta nella seconda parte, letta
come una norma del tutto autonoma dalla prima e dall’inspiegabile contenuto innovativo.
Gli interpreti sostenitori di tale orientamento sminuiscono grandemente gli effetti della
prima parte della norma in esame sui rapporti bancari in conto corrente passati e futuri, nonché sul
contenzioso già pendente.
Secondo tale teoria la prima parte della norma (“ In ordine alle operazioni bancarie regolate
in conto corrente l’art. 2935 del codice civile si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai
diritti nascenti dall’annotazione in conto inizia a decorrere dal giorno dell’annotazione stessa “) va
interpretata cercando di penetrane la voluntas legis, intesa non come soggettiva intenzione del
legislatore, ma come effettivo significato della norma sotto il profilo logico e letterale.
Orbene, la norma come formulata con il riferimento “ai diritti nascenti dall’annotazione”
non inciderebbe minimamente sulla natura giuridica, sulla struttura e sulla disciplina normativa
delle operazioni bancarie in conto corrente come regolate dagli artt. 1852-1857 del codice civile e
come intese, descritte ed interpretate fino ad oggi dalla dottrina e dalla giurisprudenza, la quale
ultima continuerebbe ad essere applicabile senza alcuna modificazione28.
In particolare il conto corrente bancario continuerebbe a essere soggetto alla prevalente
disciplina del mandato, per cui come nel mandato che preveda più prestazioni del mandatario, anche
il conto corrente bancario è un contratto unitario che, pur articolato in una pluralità di atti esecutivi,
28
Cfr. Corte Appello Ancona, ord. 13931/01 del 3/3/2011, secondo la quale, il disposto
dell’art. 2 comma 61 del D.L. 29/12/2010 N. 225 come modificato con legge di conversione
26/2/2011 n.10, “si riferisce ai diritti nascenti dall’annotazione, decorrendo dalla medesima
annotazione il termine prescrizionale, diritti che deve ritenersi pertanto azionabili immediatamente,
pena macroscopico sovvertimento del sistema, anche qualora, ed il dato fattuale depone in tal senso,
non si abbia conoscenza dell’annotazione, operazione contabile meramente interna all’istituto di
credito; diritti, e tanto assurge ad argomento dirimente, estranei alla fattispecie, qui esaminata, che non
attiene a posizione derivante dall’annotazione, bensì al pagamento quale inteso dalla richiamata
sentenza che ha proprio escluso che da detta operazione contabile nasca l’indebito; talché altra
connotazione letterale avrebbe dovuto assumere la disposizione qualora avesse voluto ricondursi la
decorrenza del termine prescrizionale afferente l’indebito alla sola annotazione, limitandosi invece il
legislatore della “mille proroghe” a statuire sulla decorrenza, ancorandola alla medesima annotazione,
che , in difetto di altra, e ben più incisiva novella, non abilita, di per sé sola, alla ripetizione
dell’indebito”
18
dà luogo ad un unico rapporto giuridico, per cui i vari prelievi ed accreditamenti non possono dar
luogo a singoli rapporti - costitutivi od estintivi – ma determinano solo variazioni quantitative
dell’unico originario rapporto; con la conseguenza che solo con il conto finale si stabiliscono
definitivamente i crediti ed i debiti delle parti tra di loro, per cui solo dalla chiusura finale del conto
decorre il termine decennale di prescrizione della domanda del correntista di restituzione delle
somme indebitamente trattenute dalla banca per interessi calcolati dalla banca senza valida
pattuizione29.
Rimarrebbe valida anche la consolidata giurisprudenza che ha chiarito come non vada
confuso il contratto costitutivo del relativo rapporto in conto corrente con la singola annotazione in
conto che, in se e per sé, influisce solo a livello quantitativo sul rapporto: infatti, l'approvazione del
conto, anche per mancata contestazione ai sensi dell’art. 1832 c.c. e 119 Tub degli estratti conto
inviati al cliente dalla banca, rende incontestabili, solo ed esclusivamente, le registrazioni a debito e
credito nella loro realtà contabile, ma non anche la validità dei rapporti sostanziali, per cui sarà
sempre possibile agire per far valere la nullità di clausole del contratto di conto corrente bancario ed
escluderne così l’efficacia e i conseguenti addebiti passivi sul conto del correntista (cfr. Cass. Civ. I
sent. 29/7/ 2009 n.17679, riferita alla nullità della clausola relativa agli interessi ultralegali).
L'approvazione del conto conseguente alla mancata contestazione dell'estratto nel termine
contrattualmente previsto o nel termine di sessanta giorni di cui all’art. 119 del T.U. Bancario n.
385/93, senza necessità che da parte della banca venga sollevata alcuna eccezione di decadenza,
continuerebbe quindi a precludere solo le contestazioni in ordine alla conformità delle singole
annotazioni ai rapporti obbligatori dai quali derivano gli accrediti e gli addebiti iscritti nell'estratto
conto, ma non anche la domanda di nullità ed inefficacia degli stessi, né l’esperibilità della
conseguenziale azione di ripetizione di quanto pagato indebitamente al momento della chiusura del
conto.
Secondo detta tesi interpretativa, con la previsione del decorso del termine di prescrizione
dei diritti nascenti, sia in capo alla banca che al correntista, dalle singole annotazioni in conto dal
giorno dell’annotazione si è inteso colmare un vuoto che poteva dare luogo ad incertezze, chiarendo
che ove le singole annotazioni siano state contestate contabilmente ( per esempio: l’esatto importo
di un assegno versato, di una somma bonificata, di una bolletta addebitata in conto, l’esatto importo
di un assegno o di una fattura di terzi addebitati in conto perché non riscossi, ecc. ) nel breve
termine decadenziale di sessanta giorni, il diritto ad agire nei confronti della controparte per la
rettifica dell’annotazione o comunque per l’accertamento dei vizi dell’annotazione che non siano
dipendenti dalla validità del rapporto obbligatorio che ha dato luogo all’annotazione della posta
attiva o passiva, si prescrive non dalla chiusura del conto ma da subito sin dal giorno della singola
annotazione.
Per tale teoria interpretativa, anche dopo l’entrata in vigore della prima parte della norma in
esame, tutti gli altri diritti che non possono essere esercitati sulla base dell’esecuzione della mera
annotazione in conto a essi attinenti, varrebbe il principio generale dell’art. 2935 c.c., non intaccato
dalla norma interpretativa, secondo cui “la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il
diritto può essere fatto valere”. Si pensi, ad esempio, per la banca la possibilità di esigere il
pagamento dal correntista per le somme utilizzate oltre il limite del fido e per il cliente di agire per
la ripetizione delle somme pagate per il saldo finale passivo nei limiti in cui lo stesso è stato
costituito da poste aventi una causa in una clausola di commissione di massimo scoperto ( o oggi
commissione di affidamento ) nulla indeterminatezza ed indeterminabilità del criterio di calcolo.
Quindi, ancora oggi, secondo tale tesi interpretativa, alla data dell'annotazione si prescrivono
solo ed esclusivamente i diritti derivanti dalla mera appostazione contabile, ma non certo quelli
derivanti dalle nullità negoziali originarie o sopravvenute.
29
Cfr. Cass. 3701/1971; 2505/1976;10127/2005.
19
Diversa è la posizione dei sostenitori di tale tesi riguardo alla seconda parte della norma in
esame e cioè quella che prevede che “In ogni caso non si fa luogo alla restituzione di importi già
versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto legge”.
Si tratterebbe di norma “del tutto assurda ed incomprensibile, la quale, senza null’altro
aggiungere e precisare, determina che chi (anche una banca) per sua sventura si trovi ad aver
versato alla data del 27/2/2011 (data di entrata in vigore della legge di conversione n. 10/2011)
degli importi a credito in un rapporto regolato in conto corrente non può ottenerli “in ogni caso”
in restituzione dal suo debitore”. Tale norma “fa strage non solo delle principali regole giuridiche e
costituzionali sopra richiamate , ma anche dei più elementari canoni di logica e avvedutezza
richiesti nella regolamentazione normativa dei rapporti tra consociati”30.
Orbene, a mio parere, prima di scegliere un indirizzo interpretativo che conduca a una
valutazione di illegittimità della norma per violazione di regole costituzionali, con conseguente
richiesta di rimessione degli atti alla Corte Costituzionale perché l’annulli, occorre percorrere la
strada dell’interpretazione logico-sistematica, per verificare se il tenore letterale della norma ne
consenta interpretazioni conservative in linea con l’ordinamento vigente e con la Costituzione.
Seguendo questa strada, appare preferibile il secondo orientamento interpretativo sopra
illustrato. La prima parte della norma, infatti, non innova in alcun modo la natura giuridica, la
struttura e la disciplina normativa dei rapporti bancari in conto corrente, che continuano a essere
regolati dagli artt. 1852-1857 secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, ribadito in ultimo
da Sezioni Unite n. 24418/10, segnatamente riguardo al tempo del decorso della prescrizione
dell’azione di ripetizione dell’indebito.
In effetti il legislatore, prevedendo che “In ordine alle operazioni bancarie regolate in conto
corrente l’art. 2935 del codice civile si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai diritti
nascenti dall’annotazione in conto inizia a decorrere dal giorno dell’annotazione stessa “ non ha
minimamente intaccato la disciplina dei conti correnti bancari, in quanto non ha legiferato
specificando quali siano “i diritti nascenti dall’annotazione in conto corrente”, che quindi
continuano ad essere quelli stessi che in base al diritto previgente, come elaborato dalla
giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione.
Sulla base dell’invariata normativa sostanziale e della consolidata giurisprudenza tra i
“diritti nascenti dall’annotazione in conto” non rientrano di sicuro quei diritti che sorgono per le
parti del rapporto solo al momento della chiusura del conto e che quindi solo da quel momento
possono essere esercitati: come ad esempio il diritto di credito della banca o del correntista
derivante dall’elaborazione del saldo finale, che solo da quel momento diviene attuale e
immediatamente esigibile; o ancora il diritto di agire con l’azione di ripetizione per somme
appostate a debito nel corso del rapporto di conto corrente sulla base di clausole nulle per vizi di
forma o di sostanza.
Volendo azzardare una previsione, la Corte Costituzionale, con una sentenza interpretativa,
non valuterà illegittima tale norma, non collegando alla stessa alcuna sostanziale ed innovativa
modifica della disciplina già vigente in materia di prescrizione dei diritti da rapporti regolati in
conto corrente.
Riguardo alla seconda parte della norma (“In ogni caso non si fa luogo alla restituzione di
importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto
legge”) non vi è altra alternativa che ritenerla una norma del tutto irragionevole e paradossale, la
quale senza motivo alcuno faculterebbe ciascuna delle parti del rapporto a non restituire le somme
di cui è debitore in virtù di importi versati a suo favore alla data del 27/2/2001.
La Corte Costituzionale non potrà fare altro che sopprimerla, accogliendo le istanze di
incostituzionalità dei giudici remittenti.
30
Tribunale Ordinario di Benevento, ord. n. 2102/2007 in data 10/3/2011, di rimessione degli atti
alla Corte Costituzionale
20
13. La nullità della clausola di interessi usurari
1)Per i contratti stipulati prima del 24/3/1996 e non ancora esauriti:
a) in caso di usurarietà originaria (superamento del tasso soglia già al momento della stipula
del contratto) si applica la sanzione civilistica della riduzione degli interessi al saggio legale,
secondo la vecchia formulazione dell’art. 1815 comma 2 c.c., secondo il quale la clausola è nulla e
gli interessi sono dovuti solo nella misura legale31.
b) in caso di usurarietà sopravvenuta (superamento del tasso soglia in un momento
successivo alla stipula del contratto) si ha comunque la riduzione degli interessi entro il limite del
tasso soglia usurario. Ciò in quanto, seppure la legge 108/1996 non può operare, per il generale
principio dell’irretroattività della legge, rispetto ai contratti stipulati anteriormente alla sua entrata
in vigore, resta però valido il principio, affermato dalla giurisprudenza32, per il quale un contratto di
durata valido non può comunque generare nel corso del suo svolgimento effetti che siano vietati da
una norma imperativa.
Va evidenziato che l’usurarietà sopravvenuta che qui viene in considerazione è quella
determinata da fattori indipendenti dal contenuto del programma contrattuale; si pensi, ad esempio,
a uno straordinario e imprevedibile notevole ribasso del tasso ufficiale di sconto che induca un
conseguenziale proporzionale ribasso dei tassi medi praticati dalle banche. In tal caso l’ordinamento
non può ammettere il pagamento di interessi in misura superiore al tasso soglia trimestralmente
rilevato, essendo gli effetti del contratto regolati oltre che dalla volontà delle parti anche
dall’eteroregolamento imposto da principi di ordine pubblico (integrazione legale degli effetti
contrattuali – art. 1374 c.c. ) quale è appunto quello che vieta qualsiasi effetto usurario33.
2)Per i contratti stipulati dal 24/3/1996, data di entrata in vigore della legge 7/3/1996 n.108,
in caso di usurarietà si applica sempre la sanzione civilistica della non debenza degli interessi,
prevista dal testo dell’art. 1815 comma 2 c.c. come modificato da detta L. 108/1996.
Per tali contratti si ha usurarietà sia che il superamento del tasso soglia sussista già al
momento della stipula del contratto (usurarietà originaria), sia che sopravvenga nel corso di
esecuzione del rapporto ma per fattori dipendenti dal contenuto contrattuale originario (si pensi al
superamento successivo del tasso soglia che avvenga per l’operatività del complesso delle clausole
contrattuali, i cui effetti concomitanti e concatenati abbiano fatto lievitare il tasso effettivo globale
iniziale)
Per i casi di usurarietà sopravvenuta determinata da fattori straordinari e imprevedibili
indipendenti dal contenuto del programma contrattuale, l’ordinamento non può comunque
ammettere il pagamento di interessi in misura superiore al tasso soglia usurario, essendo gli effetti
del contratto regolati oltre che dalla volontà delle parti anche dall’eteroregolamento imposto da
principi di ordine pubblico (integrazione legale degli effetti contrattuali – art. 1374 c.c. ) quale è
appunto quello dell’art. 644 c.p., nella parte in cui vieta l’usura pecuniaria legale34; per cui in tali
31
La regola stabilita all’art. 1815 comma 2 c.c., vecchia e nuova formulazione, pur essendo prevista con
riferimento al mutuo quale contratto tipico previsto e disciplinato agli artt. 1813/1822 del codice civile,
è da sempre ritenuta da dottrina e giurisprudenza come una norma applicabile a qualsiasi negozio
giuridico di finanziamento a titolo oneroso.
32
Cfr. Cass. Civ. III 2/2/2000 n.1126; Cass. Civ. I 2/4/2000 n.5286; Cass. Civ. I 17/11/2000 n.14899.
33
Nel caso in cui, invece, l’usurarietà sia solo apparentemente sopravvenuta, in quanto interviene sì in
un momento successivo alla stipula del contratto, ma è stata causata ed è direttamente dipendente dal
contenuto complessivo del programma contrattuale in quanto applicato nel tempo e senza l’incidenza
di altri imprevedibili fattori, la sanzione applicabile sarà quella di cui all’art. 1815 comma 2 c.c. nel testo
anteriore alla L.108/1996 (riduzione degli interessi al saggio legale di cui all’art. 1284 comma 1 c.c.)
34
cfr. giurisprudenza già citata alla nota n.21, che afferma principi giuridici fondamentali che
continuano a trovare applicazione anche dopo l’introduzione della norma di interpretazione autentica di
cui all’art. 1 comma 1 del D.L.394/2000 convertito in L. 24/2001
21
casi, pur non potendosi applicare la sanzione della non debenza degli interessi, si avrà comunque la
riduzione degli interessi entro il limite del tasso soglia usurario.
14. La struttura del reato di usura alla luce della riforma di cui alla L.108/1996
Il delitto di usura è stato tradizionalmente ritenuto un reato istantaneo, che si consuma
anche con la sola semplice promessa o pattuizione di interessi o di altri vantaggi usurari35, con
conseguente irrilevanza penale delle successive esose pretese richieste dall’agente alla vittima, in
quanto non rappresenterebbero altro che l’ulteriore realizzazione dell’illecito lucro36.
Su tale tradizionale impostazione vanno oggi considerati gli effetti delle innovazioni di
disciplina introdotte con la legge 1996/108, che inducono a valutazioni diverse in ordine
all’individuazione dell’interesse giuridico protetto, alla struttura del reato, al momento consumativo
del reato, alla rilevanza della reiterazione del reato con condotte successive ed autonome alla sua
iniziale consumazione, al dolo e alla rilevanza dell’errore sul tasso soglia usurario.
L’art. 11 della legge 108/1996 ha infatti introdotto nel codice penale l’art. 644 ter
(Prescrizione del reato di usura) il quale dispone che “La prescrizione del reato di usura decorre
dal giorno dell’ultima riscossione sia degli interessi che del capitale”.
Tale norma, che ha l’evidente ragione di politica criminale di rendere più efficace la lotta
all’usura, ha la finalità di far decorrere la prescrizione del reato solo quando siano scomparsi
interamente i vincoli di soggezione economica tra l’usurato e l’usuraio. Tra questi soggetti, infatti,
la relazione usuraia si svolge generalmente per un lungo periodo (a volte senza fine) e si esaurisce
solo quando l’usurato, che nel corso del rapporto non ha avuto il coraggio di denunciare il reato,
avendo soddisfatto fino in fondo il debito usurario o essendosi in altro modo sottratto al giogo dello
strozzino, lo denuncia e testimonia contro di lui.
Con tale norma, peraltro, il legislatore ha voluto anche superare a piè pari il problema
dell’asserita liceità penale della riscossione delle somme, con le quali il cliente estingue il debito
usurario nella sua fase finale - che si eccepiva fossero imputabili alla restituzione (lecita) del
capitale prestato e non al pagamento (illecito) degli interessi corrispettivi usurari.
La nuova disciplina della prescrizione del delitto di usura, ha così indotto la più attenta
giurisprudenza a cogliere gli aspetti innovativi che da essa discendono sulla struttura di tale reato,
riportato tra quelli “a condotta frazionata” o “a consumazione prolungata”.
Secondo dette teorie i pagamenti effettuati dalla persona offesa in esecuzione del patto
usurario integrano, ove a essi corrisponda una condotta del creditore consistente nel “farseli dare”37
il fatto lesivo penalmente rilevante, di cui segnano il momento consumativo sostanziale, non
potendo essere qualificati come semplici post factum non punibili della illecita pattuizione38.
Orbene, è opinione prevalente che l’art. 1 del Decreto Legge 29/12/2000 n.394, convertito
con modifiche nella Legge 28/2/2001 n.24 – Interpretazione autentica della legge 7/3/1996 n.108
recante disposizioni in materia di usura, che ha stabilito che “ai fini dell’applicazione dell’art. 644
c.p. e dell’art. 1815 comma 2 c.c. si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito
dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo,
indipendentemente dal momento del loro pagamento”, non abbia modificato né la struttura del
reato di usura, né la sanzione civile della non debenza degli intesssi nei prestiti usurari, atteso che la
sua portata innovativa, anche se sotto forma di norma intepretativa, è stata solo quella di stabilire
35
Cfr. Cass. Pen. II 19/12/1981 n.11260
Cfr. Cass. Pen. II 9/2/1985 n.1362
37
Il “farsi dare” di cui all’art. 644 c.p. non coincide con la semplice accettazione della corresponsione
degli interessi usurari, ma implica una condotta attiva dell’usuraio, che raggiunga il risultato perseguito.
Questa può consistere anche in un atto legale, come ad es. una richiesta stragiudiziale di pagamento o in
una richiesta di provvedimento giudiziale.
38
Cfr. Cass. Pen. II 9/7/2007 n.26553; 879/2008 n.34910
36
22
che le promesse e le pattuizioni sugli interessi, per essere definite usurarie, devono superare il tasso
soglia legislativo in vigore alla data delle stesse, “indipendentemente dal momento del loro
pagamento”.
Tale ultima espressione virgolettata, nel suo contenuto letterale e logico, non avrebbe altro
significato che sottolineare che, per l’applicazione della sanzione della non debenza degli interessi
di cui all’art. 1815 comma 2 c.c. e per la consumazione del reato di usura pecuniaria legale di cui
all’art. 644 c.p., basta che ci si faccia promettere interessi che superano il tasso soglia usurario
stabilito in quel momento dalla legge, senza che abbia rilevanza che in quello stesso momento,
o in un momento successivo, avvenga anche il pagamento degli interessi usurari.
Questa interpretazione è l’unica conforme al contenuto testuale del citato art. 1 e l’unica
ammissibile secondo una lettura costituzionalmente orientata e in armonia con il sistema delle
regole e dei principi giuridici in materia di mutuo e di usura.
Sarebbe, in particolare, paradossale leggerla nel senso che la dazione effettiva degli interessi
usurari convenuti costituisca un post factum non punibile, atteso che per come è strutturata la
fattispecie incriminatrice di cui all’art. 644 c.p. la condotta di riscossione degli interessi usurari
rientra a pieno titolo nel fatto lesivo penalmente rilevante; ciò indipendentemente dal fatto che sia
stata preceduta o meno dalla promessa o pattuizione usuraria o che sia stata posta in essere da un
soggetto terzo o dal medesimo soggetto stipulatore.
La riscossione di interessi usurari costituisce, dunque, sempre una condotta delittuosa, vuoi
che la si voglia ritenere come concreta e reiterata esecuzione dell’originaria pattuizione usuraria
secondo lo schema della consumazione frazionata o prolungata di un reato unitariamente
considerato, sia che la si voglia ritenere come un nuovo ed autonomo reato, eventualmente legato
alle precedenti condotte di reato dal vincolo della continuazione di cui all’art. 81 cpv. c.p.
15. L’elemento oggettivo del reato e la valutazione dinamica del complesso delle
clausole contrattuali nell’usura bancaria
Nell’usura bancaria ci si trova sovente al cospetto di condotte dei direttori di banca che sono
formalmente, o solo apparentemente, osservanti del divieto di superamento del tasso soglia
usurario, in quanto al momento della stipula del contratto sia il tasso annuo nominale (TAN) sia il
tasso annuo effettivo globale (TAEG), risultanti dalle pattuizioni scritte collegate all’erogazione del
credito bancario, sono inferiori al tasso soglia usurario.
Spesso però capita che successivamente all’erogazione del credito, applicate e divenute
operative il complesso delle pattuizioni e delle clausole collegate all’operazione di finanziamento (
ad esempio: tutte le clausole applicate all’apertura di credito in conto corrente ) il TAEG cresca
spropositatamente finendo con il superare il tasso soglia usurario - a volte permanentemente, a volte
solo in alcuni trimestri – in concomitanza con l’abbassamento dei tassi medi rilevati dalla Banca
d’Italia e pubblicati trimestralmente dal Ministero dell’Economia.
Le clausole che, inserite in un contratto di finanziamento, determinano tale fenomeno,
incidendo sensibilmente sul costo globale del denaro praticato ai clienti, sono molte.
Solo a titolo esemplificativo, e per farne capire l’imponente potenziale effetto distorsivo, si
elencano le seguenti:
- le clausole di interesse che indicano un TAN che spesso, già in origine, è poco al di sotto
di quelli massimi mediamente praticati dagli operatori bancari;
- le clausole di commissione di massimo scoperto, normalmente prevista e conteggiata in
una misura percentuale sul debito massimo che il conto corrente effettivamente raggiunge anche per
un solo giorno nel periodo di riferimento (in genere il trimestre);
- le clausole di capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori, delle commissioni di
massimo scoperto e delle spese collegate all’erogazione del credito;
- le clausole di antergazione delle operazioni di addebito e di postergazione di quelle di
accredito, che, determinando per alcuni giorni rispettivamente l’aumento del picco del debito e la
23
mancata riduzione del debito, influiscono anche sull’aumento degli oneri passivi derivanti dal
calcolo della commissione di massimo scoperto;
- le clausole di interessi di mora sulle rate scadute e non pagate già comprensive degli
interessi corrispettivi inserite nei mutui collegati al conto corrente con l’addebito delle rate;
- le clausole di addebito sul conto corrente bancario delle poste passive di altri contratti di
finanziamento collegati, le quali comportano che dai convenienti tassi di interesse semplice pattuiti
con il cliente per le più diverse operazioni di finanziamento, di sconto e di anticipazioni
commerciali, si passi ai più onerosi interessi passivi calcolati sul debito di conto corrente, sottoposto
peraltro all’effetto moltiplicatore della C.M.S. e della capitalizzazione trimestrale;
- le clausole che prevedono oneri assicurativi e spese sui finanziamenti (assicurazioni a
garanzia della restituzione delle somme finanziate, spese di istruzione e di incasso rate, ecc. )
- le clausole che prevedono l’applicazione degli interessi moratori, della commissione di
massimo scoperto e dell’anatocismo sul saldo passivo dei conti chiusi.
E’ allora evidente che per stabilire l’usurarietà originaria di un contratto bancario, lo stesso
non va valutato in modo statico, ma in modo dinamico, vale a dire nella sua originaria potenzialità
di generare corrispettivi usurari non solo sulla base degli interessi, delle commissioni e delle spese
pattuite, ma anche sulla base delle “remunerazioni a qualsiasi titolo” collegate all’erogazione del
credito, segnatamente di quelle che derivano da clausole che, pur non integrando formalmente un
corrispettivo del prestito bancario, producono comunque indirettamente dei vantaggi pecuniari
(esempio: le clausole di capitalizzazione, quelle di decorrenza postergata delle valute dei
versamenti, quelle che prevedono interessi o altri oneri di mora39, ecc.).
Vanno, dunque, considerate tutte le clausole del contratto nella loro complessa e unitaria
concatenazione operativa, la quale, se spesso è ignota al cliente, peraltro incapace di coglierla nella
sua effettiva portata, è invece ben conosciuta dai banchieri, soprattutto nello sviluppo dinamico e
nell’entità dei guadagni che apporta alla banca.40
Tale criterio di valutazione dell’usurarietà originaria di un prestito bancario, imposto in
modo chiaro dall’art. 1 comma 4 L. 108/1996, è stato subito colto e seguito dai più avveduti
pubblici ministeri e giudici di merito, sia civili che penali, i quali non hanno esitato a disporre
consulenze tecniche contabili al fine di valutare il superamento del tasso soglia usurario.
Essi hanno dato ai consulenti tecnici di ufficio precise direttive in ordine alla necessità di
calcolare il tasso annuo globale effettivamente praticato in un rapporto di credito includendovi
qualsiasi tipo di remunerazione prevista in contratto in favore della banca in ragione
dell’utilizzazione del credito, da qualsiasi clausola derivasse, ivi compresa la commissione di
massimo scoperto, per anni ingiustificatamente rilevata a parte dalla Banca d’Italia nella
determinazione del TEGM.
39
Sul problema della rilevanza degli interessi e oneri di mora nel calcolo del TAEG e ai fini della
verifica del superamento del tasso soglia usurario si rinvia a quanto sviluppato ivi nel paragrafo titolato
“Gli interessi moratori”
40
Le clausole da prendere in considerazione sono tutte quelle che inserite nel contratto originario, o
aggiunte successivamente, o modificate dalla banca in modo unilaterale e approvate tacitamente dal
cliente a seguito di comunicazione, o che di fatto, pur non espressamente previste, hanno regolato
costantemente il rapporto nel tempo (c.d. rapporto contrattuale di fatto) incidono sul costo del denaro
preso in prestito dalla banca, indipendentemente dagli eventuali problemi di invalidità ed inefficacia
giuridica delle stesse per violazione di norme inderogabili di legge.
Infatti, l’eventuale possibilità che clausole o prassi applicative possano essere dichiarate nulle e
improduttive di effetti in sede giudiziale, non toglie che le stesse, inserite o di fatto operative nel
contratto, esistano e abbiano prodotto effetti tra le parti, tanto da esserne le conseguenze ufficializzate
mediante il riporto nelle scritture contabili della banca ( si pensi che sulla base dell’estratto conto
certificato conforme alle scritture contabili da uno dei dirigenti, la banca può chiedere il decreto
ingiuntivo – art. 50 Tub ).
24
Giova evidenziare che il delitto di usura bancaria ex lege, presunta o oggettiva, oltre che
consumarsi al momento dell’originaria stipulazione del contratto di finanziamento, può
perfezionarsi anche successivamente mediante il sistema della modifica unilaterale delle condizioni
contrattuali di cui all’art. 118 Tub.
In forza delle clausole previste da detta norma di legge, le modifiche unilaterali dei tassi, dei
prezzi e delle altre condizioni contrattuali efficacemente comunicate al cliente si intendono da
questi approvate se entro sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione il cliente non recede
dal contratto.
Orbene, in tutte le ipotesi di approvazione tacita delle nuove condizioni contrattuali da parte
dei clienti, è come se tra la banca e i clienti si stipulassero delle nuove pattuizione, le quali, se
afferenti agli interessi, alle commissioni e a qualsiasi altra remunerazione collegata all’erogazione
del credito, possono determinare, da sole o unitamente alle altre clausole contrattuali, il
superamento del tasso soglia usuraio, realizzando in sé un’autonoma fattispecie di usura bancaria,
che reitera il reato eventualmente commesso con il superamento del tasso soglia al momento della
prima stipula del contratto bancario.
La migliore dottrina e giurisprudenza, quelle più sensibili alla reale dimensione del
fenomeno usura bancaria, sono andate oltre queste forme di usurarietà originaria, configurando il
reato di usura ogni qual volta nel corso di un rapporto di durata (ad es. apertura di credito in conto
corrente) vi sia stato il superamento del tasso soglia usuraio, anche se questo non sia dipeso dal
programma contrattuale pattuito, ma da eventi contingenti, quali una sensibile e rapida diminuzione
dei tassi effettivi globali medi a seguito dell’abbassamento non previsto del tasso ufficiale di sconto.
Si osserva, infatti, che le banche, per la legge sull’usura, sono tenute alla trasmissione
trimestrale alla Banca d’Italia delle condizioni praticate alla clientela per ogni tipologia di rapporto
bancario. A esse, inoltre, il Ministero dell’Economia e delle Finanze comunica preventivamente i
tassi effettivi globali medi in vigore per il successivo periodo di tre mesi.
Ciò pone le banche in condizioni di poter verificare trimestralmente che non sia superato il
tasso soglia usuraio nei rapporti di finanziamento da esse in concreto intrattenuti con i clienti e di
intervenire per renderli conformi a legge qualora si realizzi o stia per realizzarsi il superamento.
In pratica, con la legge 108 del 1996, sarebbe sorto in capo a tutti, ma segnatamente ai
banchieri quali operatori professionali, l’obbligo di non superare mai il tasso soglia usurario nelle
operazioni di prestito, atteso che con l’introduzione dell’usura ex lege o presunta, la funzione della
norma incriminatrice non sarebbe più connotata da un’oggettività giuridica solamente
individuale e patrimoniale, ma anche pubblicistica ed economica.
Il legislatore del 1996, riformulando la descrizione del reato di usura, non tutelerebbe più
solo la libertà morale e patrimoniale del cittadino o dell’imprenditore in difficoltà finanziaria,
tutelando il contraente debole in stato di bisogno e sanzionando l’ingiustizia sostanziale del
rapporto di credito, ma perseguirebbe, segnatamente con l’usura ex lege o presunta, un intento di
tutela dell’economia collettiva dalle distorsioni provocate dall’usura, mediante la salvaguardia della
correttezza del mercato del credito ed il calmieramento dei tassi di interesse praticabili sui prestiti
finanziari.
16. L’elemento psicologico nell’usura bancaria:
A) Ammissibilità del dolo eventuale o indiretto
Prima della riforma del 1996 la giurisprudenza configurava il dolo d’usura come il
consapevole approfittamento dello stato di bisogno, richiedendo quindi qualcosa di ulteriore rispetto
alla conoscenza da parte dell’agente dello stato di bisogno della vittima. Occorreva, cioè, una
25
consapevole volontà di trarre profitto dalla situazione di bisogno in cui versava il soggetto passivo
del reato41.
Fornire la prova del dolo d’usura non era quindi cosa semplice, atteso che a fronte della
prova degli elementi oggettivi del reato, si richiedeva la dimostrazione che l’agente conoscesse lo
stato di bisogno dell’usurato e che ne avesse intenzionalmente approfittato, con una volontà non
vaga ed approssimativa, ma certa e piena del collegamento diretto tra disagio economico del
soggetto passivo e natura usuraia della pretesa dell’agente42.
La prova del dolo era resa ancor più difficoltosa dalla comune opinione
dell’inconfigurabilità del dolo eventuale nell’usura, ritenendo la giurisprudenza che il dolo d’usura,
per quanto sopra detto, non potesse che essere diretto43.
Non era dunque concepibile un delitto di usura, in cui l’agente non avesse voluto profittare
dell’usurato, ma avesse agito rappresentandosi l’approfittamento usuraio come una conseguenza
probabile o solo possibile della propria condotta, senza volerla in concreto, ma accettando il rischio
del verificarsi dell’evento usurario.
Dopo la riforma del 1996, con l’introduzione dell’usura presunta o ex lege, il dolo
coincide più semplicemente con la coscienza e volontà di concludere un’operazione di credito
a condizioni tali da determinare il superamento del tasso soglia usurario stabilito dalla legge.
L’intenzione malvagia dell’usuraio e la volontà dell’abuso e dell’approfittamento, nell’usura
presunta o ex lege, passano in secondo ordine, non essendo più necessarie, assumendo importanza
decisiva la rappresentazione del probabile, o anche solo possibile, superamento del tasso soglia
usurario come evento voluto o accettato nell’eventualità che si verifichi.
B) normale inescusabilità ed irrilevanza dell’errore di fatto e dell’errore di diritto
Il calcolo dell’ammontare degli interessi usurari praticati in concreto in una data operazione,
non è stato mai ritenuto di difficoltà tali da rendere invocabile l’errore sul fatto scusabile ai sensi
dell’art. 43 comma 1 c.p., segnatamente per i soggetti che operano comunemente nel commercio44.
Tanto più difficilmente il dolo potrà essere escluso quando ad agire è un banchiere, vale a
dire un professionista del credito, dotato di preparazione, mezzi ed organizzazione tali da rendere
inverosimile la mancata o inesatta conoscenza del tasso globale di interesse praticato in concreto in
una data operazione.
Né sarà possibile, per escludere il dolo, appellarsi all’errore scusabile ai sensi dell’art. 47
comma 3 c.p., in quanto la giurisprudenza considera l’ignoranza del contenuto dei decreti
ministeriali di fissazione della soglia usuraria alla pari dell’ignoranza della legge penale e
quindi non scusabile ai sensi dell’art. 5 c.p.45.
D’altra parte, nell’ipotesi in cui il soggetto attivo svolga professionalmente una determinata
attività, non può addurre a sua discolpa l’ignoranza della legge penale e cioè la mancata o erronea
conoscenza della disciplina che regola la materia. E’ indispensabile che egli, per l’espletamento dei
compiti inerenti al suo mestiere, sia costantemente aggiornato sotto ogni aspetto circa
41
Cfr. Cass. 154436/1981
Cfr. Cass. 148410/1981
43
cfr. Cass. 162875/1983, che riteneva inammissibile il dolo eventuale nel delitto di usura veccia
formulazione
44
Cfr. Cass. 36346/2003
45
Cfr. Cass. 12028/2010, per la quale “la norma di cui all’art. 644 c.p. si presenta come una norma penale
parzialmente in bianco, in quanto per determinare il contenuto concreto del precetto penale è necessario fare riferimento ai
risultati di una complessa procedura amministrativa. Se tale procedura non venisse portata a termine, con la pubblicazione
trimestrale dei Decreti del Ministro del Tesoro ( attualmente dell’Economia e delle Finanze ) portanti la rilevazione dei
tassi globali medi, il reato non sarebbe punibile per la mancanza di un elemento essenziale, integrativo della condotta,
fatta salva l’ipotesi dell’abuso dello stato di bisogno”.
42
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l’organizzazione complessiva del suo lavoro. In essa rientra la conoscenza della legislazione,
specialmente quando questa sia vigente da tempo e ben nota alla generalità dei consociati.
Perciò chi opera in banca, difficilmente potrà invocare l’equivocità delle istruzioni e dei dati
forniti dalla Banca d’Italia e del Ministero dell’Economia e della Finanze in relazione al singoli tipo
di operazione bancaria, quando è la legge stessa a fornire in modo chiaro e preciso i criteri di
calcolo del TAEG e del TEGM.
C) Indulgenza della giurisprudenza nella valutazione del dolo
Va rilevato, comunque, che a fronte della semplificazione della struttura e della prova del
dolo nell’usura ex lege o presunta, continuano ad affermarsi orientamenti molto indulgenti riguardo
all’accertamento dell’elemento soggettivo dell’usura bancaria, essenzialmente riferiti a fattispecie
concrete verificatesi negli anni passati, che si fondano su argomenti quali:
a) la minima entità del superamento del tasso soglia rispetto alle somme movimentate nei
conti;
b) la episodicità dei superamenti stessi rispetto alla lunga durata del rapporto bancario;
c) la presenza di normativa secondaria di settore solo successivamente rivisitata dalla Banca
d’Italia;
d) la partecipazione di più soggetti, in fasi e con poteri diversi ( direttore generale, direttore
d’area, direttore di filiale ) alla determinazione delle condizioni contrattuali usurarie fatte
sottoscrivere al cliente;
e) la natura sopravvenuta dell’usura di tassi contenuti in origine entro i limiti di legge;
f) la pluralità e complessità del contenuto delle clausole contrattuali che hanno determinato
il superamento del tasso soglia.
Invero, alcuno di tali argomenti ha un valido fondamento giuridico se confrontato con la
configurazione che la riforma del 1996 ha voluto dare all’usura bancaria, tanto più se si considera
che il criterio seguito dal legislatore per la determinazione del tasso soglia usurario ( il tasso di
interesse mediamente praticato dagli operatori di settore aumentato di una certe percentuale ) dà
ampie garanzie in ordine alla non facilità di superamento per motivi contingenti ed imprevedibili46.
D’altronde, la finalità perseguita dal legislatore con l’usura bancaria è stata quella di
favorire un’applicazione quasi automatica del reato, legata al superamento del tasso soglia e con un
dolo ridimensionato rispetto alla sua configurazione tradizionale, quasi a fare di tale delitto uno
strumento di garanzia della corretta erogazione del credito a tutela dei soggetti e delle categorie
sociali più esposte agli abusi del mercato bancario.
Ciò posto, alla luce dei suddetti argomenti e chiarimenti normativi, appare difficilmente
giustificabile un approccio indulgente e tendenzialmente innocentista di pubblici ministeri e giudici
nell’accertamento del dolo d’usura di amministratori delegati e direttori di banca, che finisce con
disapplicare di fatto il reato di usura bancaria. Sotto tale profilo assai criticata è la recente sentenza
Cass. Sez. Pen. II n. 46669 del 19/12/2011 che intravede la buona fede del dirigenti bancari
basandola sulle previgenti Istruzioni della Banca D’Italia e sul successivo intervento legislativo
chiarificatore in materia di includibilità della C.M.S. nella determinazione del T.E.G.M., laddove
tutto era chiaro e nulla doveva essere chiarito sin dal marzo 1996, alla luce della modifica del
delitto di usura con legge 108/96 ed in particolare con l’inserimento del comma 4 dell’art. 644 c.p.
(“Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni,
remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate
all’erogazione del credito”).
46
Addirittura si è temuto, all’epoca dell’entrata in vigore della legge 108/1996, che la scelta del
legislatore di fissare così in alto il limite del tasso soglia usurario ( tasso medio più il 50%, ora tasso
medio più il 25% più altri due punti percentuali) potesse spingere verso l’alto il costo del denaro con
conseguenti effetti inflazionistici.
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17. Usura bancaria e confisca obbligatoria
Va infine ricordato che l’attuale testo dell’art. 644 c.p., come modificato dalla L. 108/1996,
prevede al comma sesto che in caso di condanna o di pronuncia di sentenza di
“patteggiamento” si applica sempre la misura di sicurezza patrimoniale della confisca non
solo dei beni che costituiscono il prezzo o il profitto del reato, ma anche delle somme di
denaro, beni e utilità di cui il reo abbia la disponibilità, anche per interposta persona, “per un
importo pari al valore degli interessi o degli altri vantaggi usurari”, fatti salvi i diritti della
persona offesa dal reato alle restituzioni e al risarcimento dei danni.
La riforma del 1996 ha affiancato, dunque, alla confisca speciale già prevista dall’art. 12
sexies del D.L. 876/1992 n.306 convertito in L.7/8/1992 n.356, una forma assai efficace di
“confisca per equivalente” con funzione eminentemente sanzionatoria, avente le finalità di
assicurare allo Stato l’acquisizione del patrimonio illecito, di isolare l’usuraio dal proprio
patrimonio e di non consentire più il reinvestimento di risorse in nuove operazioni usurarie.
Benevento, 21 febbraio 2012
Flavio Cusani
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