L’età delle riforme (1750-1814)
L’età delle riforme (1750-1814)
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Coesistenza di un duplice indirizzo
Semplice critica del sistema delle fonti in una
prospettiva ‘conservatrice’, ma moderatamente
riformatrice, sensibile alla crisi di certezza
giuridica e nuove istanze della società (es.:
Muratori)
Illuminismo (Lumières, Aufklärung,
Enlightment), l’età del sapere aude kantiano:
movimento liberatorio dall’ignoranza e dal
pregiudizio
Nella seconda metà del ‘700 nuova stagione
della cultura europea, con sostanziose proposte,
spesso organiche, di riforma dell’ordinamento e
delle istituzioni
Charles de Secondat de la Brède
barone di Montesquieu (1689-1755)
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Autore de L’esprit des loix (1748), data
‘convenzionale’ d’inizio dell’illuminismo giuridico
Le leggi sono i rapporti necessari che derivano
dalla natura delle cose, determinate da una
serie di variabili empirico-naturalistiche, in
rapporto cioè al clima del paese, alle attività
economiche, ai costumi, alla religione, alla
forma di governo, ecc. ; relativismo giuridico,
anticipatore del nazionalismo giuridico
Spirito di una legge è l’insieme dei rapporti tra
la legge e le variabili
Montesquieu
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La principale tra le variabili con cui le leggi
entrano in rapporto necessario è la forma di
governo
In relazione ad ogni tipo di governo si genera
nella popolazione un sentimento sociopsicologico fondamentale che ispira la
condotta collettiva
M. individua tre tipi essenziali di governo nel
solco della tradizione aristotelica
Montesquieu
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Repubblicano, distinto in democratico, se il potere
tutto risiede nel popolo, aristocratico, se
nell’aristocrazia. Principio cardine è la virtù intesa
come amore per la patria e per le leggi
Monarchico: il sovrano agisce attraverso leggi fisse e
con l’ausilio dei corpi intermedi (nobiltà), canale
attraverso il quale scorre il potere sino ai gradini più
bassi della società. Principio cardine è l’onore, la
fedeltà al proprio rango (prerogative di ceto)
Dispotico: il tiranno agisce a capriccio senza leggi.
Principio cardine è la paura
Montesquieu
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Le forme di governo monarchico e repubblicano
hanno per scopo la libertà
Per la difesa della libertà sono essenziali:
A) La divisione dei poteri
I poteri sono tre, legislativo, esecutivo e giudiziario,
da collocare presso organi separati: divisione dei
poteri (le pouvoir arrête le pouvoir)
La concentrazione dei poteri nella stessa persona
nuoce alla libertà
La libertà cresce quando il potere è limitato
Il giudice dotato di un potere nullo: bouche de la loi
Favore per la giuria popolare
Montesquieu
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B) La bontà delle leggi penali
il principio di legalità nel diritto penale e di
proporzionalità della pena
Condanna del dispotismo ed esaltazione
del modello costituzionale inglese
Storicità del diritto
Gli Enciclopedisti e Rousseau
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Denis Diderot e Jean-Baptiste d’Alembert
promuovono l’Encyclopedie (1750-1777), sintesi
del pensiero settecentesco riformista nella
varietà delle sue componenti
Vi partecipano i maggiori esponenti dei lumi (i
due curatori, Montesquieu, Voltaire, Rousseau,
Helvétius, d’Holbach, fisiocratici e autori ‘minori
come Louis de Jaucourt, medico ma conoscitore
della teologia, della matematica e del diritto)
Il potenziale liberatorio della natura materiale
L’adesione alle teorie dell’illuminismo giuridico
è espressa in diverse voci
Jean Jacques Rousseau (1712-1788)
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Autore del Contrat social (1762), condensato di
idee politico-giuridiche di straordinario rilievo ed
influenza nella storia delle dottrine politiche e
costituzionali moderne
Sovranità popolare unica, inalienabile e indivisibile,
appartiene al popolo, non al sovrano
La legge è espressione della volontà generale
(astratta) in senso attivo e passivo: ha come fonte
le deliberazioni collettive del popolo (non dei corpi
intermedi) e per destinatari tutti, non deve creare
‘privilegi’
Favore per la democrazia diretta
Jean Jacques Rousseau
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Favore per la codificazione e per la sua
influenza pedagogica: necessari tre codici,
uno politico, uno civile, uno criminale,
chiari, brevi e precisi, da insegnare nelle
università e nei collegi (Considérations sur
le gouvernement de la Pologne: 1772)
François-Marie Arouet
Voltaire (1694-1778)
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Denuncia ‘ingiustizie’ sistema legale coevo
Bersagli privilegiati:
La Chiesa, il regime di immunità locale
(diritto di asilo), reale e personale, la
disciplina esclusivamente canonistica in
materia matrimoniale, l’inquisizione contro gli
eretici, l’intolleranza religiosa ecc.
Il sistema giuridico vigente nel
‘particolarismo’ soggettivo e oggettivo,
espresso da pluralità di leggi (e coutumes) e
difformità giurisprudenziali
Voltaire
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Gli obiettivi:
la libertà (di pensiero, d’espressione)
l’unità giuridica mediante la legge, da costruire
mediante l’abrogazione delle leggi attuali e la loro
sostituzione con un nuovo ordinamento (Dictionnaire
philosophique: 1764)
un sistema penale più giusto
Tendenziale uguaglianza giuridica, in parte
contraddetta dalle sue opinioni riguardo agli ebrei
(antisemitismo) e ai negri (razzismo), ai poveri e ai
ricchi
Tolleranza religiosa (Traité sur la tolerance: 1763;
celebri difese: Mémoire de Donat Calas, il caso La
Barre, Sirven ecc.)
Illuministi francesi
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Claude-Adrien Helvétius (Esprit des lois), fautore
dell’utilitarismo: la legge, con funzione
pedagogica, è lo strumento per raggiungere la
massima felicità possibile da parte del maggior
numero di uomini, costretti per tale via ad essere
virtuosi
D’Holbach (Politique naturelle, Système social) su
posizioni analoghe: fautore di una rigido assetto
legislativo opera del sovrano per correggere i vizi
ed errori contrari a principi di ragione
Morelly (Code de la nature): a favore abolizione
della proprietà privata
Abate di Mably: critico verso la proprietà privata,
propone riforme che ne limitino i danni
Beccaria, Verri e Il Caffè
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Nasce a Milano l’Accademia dei Pugni
intorno a Pietro (1728-1797) ed
Alessandro Verri (1741-1816) , Cesare
Beccaria, Alfonso Longo, membri del
patriziato: le idee dei lumi francesi sono
discusse e rielaborate su Il Caffè (17641765)
Critica del sistema giuridico vigente,
fondato sul potere discrezionale dei giudici
e sul dominio dei dottori
Beccaria ed il diritto penale
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Cesare Beccaria (1738-1794) scrive De i delitti e
delle pene (1764)
concezione utilitaristica del diritto penale: pena
volta alla difesa della società con scopo di
prevenzione generale e speciale,
legalità reato e pena con leggi penali chiare,
concise in forma di codice, scritte nella lingua
del paese
proporzionalità pena, mite ma certa (pena di
morte opportuna solo in casi eccezionali)
sistema di reati strutturato in ordine di gravità
secondo il pericolo sociale
abolizione tortura
L’illuminismo napoletano e Filangieri
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Accanto a Milano Napoli altra culla
dell’illuminismo
Principali esponenti Antonio Genovesi
(Diceosina), Ferdinando Galiani (De’ doveri de’
principi neutrali verso i principi guerreggianti )e
Francesco Mario Pagano (Considerazioni sul
processo criminale)
Ma più influente a livello europeo è Gaetano
Filangieri, autore de la Scienza della legislazione
(1780-1788), vasto piano di riforma delle leggi
civili e penali
Bentham (1748-1832)
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Esponente più significativo dell’illuminismo giuridico
inglese
Fondatore della filosofia dell’utilitarismo (la morale
fondata sull’utilità: the greatest happiness for the
greatest number)
Condanna del common law, diritto fatto dai giudici,
difesa dell’idea di codificazione
Pannomion: tentativo di tracciare in un unico quadro il
disegno dell’intera legislazione
Papers upon Codification (1817), Codification proposal
(1822): conia il termine codificazione che all’idea di
unire le leggi in un solo ‘codice’ unisce quella della loro
completezza (all comprehensive), chiarezza e
concisione norme, compactness (maneggevolezza,
connubio esaustività e concisione), cognoscibility
Kant
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Autore della Critica della Ragion pura (17811787), della Critica della Ragion pratica (1788),
della Metafisica dei costumi (1797)
Distinzione tra diritto e morale
Il dovere morale deriva da un’idea di ragione
fonte dell’impulso ad osservarlo
Ogni essere razionale ha la morale, sente la
necessità, il dovere di scegliere
L’imperativo giuridico ha altri elementi di
costrizione, connessi con il potere di costrizione
dello Stato
Kant
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Libertà umana unico vero fondamento
etico del diritto
Passaggio allo stato civile dovere, non
calcolo di utilità: avviene mediante
Contratto originario, che non è fatto
storico ma principio di ragione
Censura del giusnaturalismo per avere
elevato a regole universali regole
‘particolari’
Kant
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Unico vero diritto innato ed originario è volto alla
garanzia della libertà di ciascuno coesistente con la
libertà di tutti
Diritto naturale imperativo della ragione pratica,
conforme alla tutela della libertà individuale
Diritto positivo concreta traduzione della ragione
pratica in norme coattive
Necessità di un assetto sovrastatale e
sovranazionale che garantisca la pace mediante un
diritto ‘cosmopolitico’ ‘coattivo’ tale da sostituire il
diritto all’impero della forza e della guerra nei
rapporti internazionali (Per la pace perpetua)