Biodiritto
Carlo Casonato
Scienze e tecnologie biomolecolari
2009
Carlo Casonato, BD 2009
1
Approccio
 Diritto
 Diritto e bioetica (e religione)
 Natura e artificio (definizioni sono convenzionali)
 Pr. di non contraddizione (una verità?)
 Diritto costituzionale
 Diritti fondamentali e principi (personalista e pluralista)
 Bilanciamento d’interessi (leggi “senza se e senza ma”)
 Comparazione
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2
Definizioni

Le definizioni sono convenzionali
ma convincenti

Le definizioni giuridiche dipendono dallo
spazio e dal tempo (diritto: fenomeno sociale)
E le definizioni scientifiche?

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3
Il mercato celestiale del libero sapere:
gli animali











quelli che appartengono all’imperatore
quelli che sono imbalsamati
quelli che sono addomesticati
i porcellini da latte
le sirene
quelli che sono favolosi
i cani randagi
quelli che sono inclusi in questa classificazione
quelli che sono innumerevoli
quelli che sono disegnati con un fine pennello di
pelo di cammello
quelli che, da lontano, sembrano mosche
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4
Norme sociali e norme giuridiche

Ubi societas ibi jus

La pluralità degli ordinamenti

Il pluralismo come condizione e risorsa dello
stato costituzionale di diritto

Il diritto: fenomeno plurale
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5
Cos’è il diritto (qui e ora)

Diritto in senso soggettivo:


Pretesa, potere
Diritto in senso oggettivo:

Insieme di norme giuridiche

Ordinamento giuridico

Disciplina scientifica che studia un
sistema di regole
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6
La Costituzione 01

Significato descrittivo
(ogni comunità ha una Costituzione)

Es: “the Constitution is no more and no less than what happens”
(Griffith)

La Costituzione di carta e i cannoni dell’esercito e… le banche
(Lassalle)

Colonna vertebrale, dna…

The dignified and the efficient Constitution
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(Bagehot)
7
La Costituzione 02

Manifesto politico (obiettivi, ideali)
Thomas Paine:
“A constitution is not the act of a government, but
of a people constituting a government”
“A government without a constitution is power without right”
“A constitution is a thing antecedent to the government and always
distinct therefrom”


Preamboli: USA, MA Francia
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8
La Costituzione 03

Significato prescrittivo:
testo normativo, fonte del diritto

Funzione di “conservazione”

Scritta, rigida, garantita

Interpretazione (creativa)
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Norme programmatiche
Lo Statuto albertino
“Tutti i regnicoli, qualunque sia il loro titolo o
grado, sono eguali dinanzi alla legge. Tutti
godono egualmente i diritti civili e politici, e sono
ammissibili alle cariche civili, e militari, salve le
eccezioni determinate dalle leggi” (24)
 “La libertà individuale è guarentita.
Niuno può essere arrestato, o tradotto in
giudizio, se non nei casi previsti dalla legge, e
nelle forme ch'essa prescrive” (26)

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10
Le leggi razziali (’38-’39)
“Alle scuole di qualsiasi ordine e grado, ai cui studi sia
riconosciuto effetto legale, non potranno essere iscritti
alunni di razza ebraica”
“A qualsiasi ufficio od impiego nelle scuole di ogni ordine
e grado, pubbliche e private, frequentate da alunni
italiani, non possono essere ammesse persone di
razza ebraica…”
“I membri di razza ebraica delle Accademie, degli Istituti
e delle Associazioni di scienze, lettere ed arti,
cesseranno di far parte delle dette istituzioni a datare
dal 16 ottobre 1938-XVI”
“Il matrimonio del cittadino italiano di razza ariana con
persona appartenente ad altra razza è proibito”
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11
Il legislatore “invadente”: un esempio (EE)


Conflitto di attribuzione tra i poteri dello Stato sollevato dai
due rami del Parlamento
Corte Costituzionale (ord. n. 334 del 2008)
 Inammissibilità dei ricorsi
 Conflitto non può ridursi alla prospettazione di un percorso
logico-giuridico alternativo rispetto a quello censurato: il
conflitto di attribuzione non è «un atipico mezzo di gravame
avverso le pronunce dei giudici»
 Cassazione e Corte d’Appello di Milano si sono limitate a
«atti giurisdizionali … spieganti efficacia solo per il caso di
specie»
 non «funzioni di produzione normativa o per menomare
l’esercizio del potere legislativo da parte del Parlamento,
che ne è sempre e comunque titolare»
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Il pr. d’eguaglianza: sent. 215/1987
Il caso:
Mancata ammissione di una diciottenne disabile a ripetere
la frequenza della prima classe di un Istituto
Professionale
Beneficio relativo di apprendimento, ma notevole sul
terreno della socializzazione e integrazione
La legge (118/1971):
Sarà facilitata la frequenza degli invalidi e mutilati civili alle
scuole medie superiori ed universitarie
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Segue: sent. 215/1987
I motivi:
- superata in sede scientifica la concezione di una loro radicale
irrecuperabilità
La partecipazione al processo educativo con insegnanti e compagni
normodotati costituisce… un rilevante fattore di socializzazione e può
contribuire in modo decisivo a stimolare le potenzialità dello
svantaggiato
- l'inserimento nella scuola e l'acquisizione di una compiuta istruzione
sono strumento fondamentale per [il] "pieno sviluppo della persona
umana"
-
- [gli impedimenti] vanno valutati esclusivamente in riferimento
all'interesse dell'handicappato e non a quello ipoteticamente
contrapposto della comunità scolastica … senza cioè che la loro
permanenza possa imputarsi alla carenza delle strutture di sostegno
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Segue: sent. 215/1987
- capacità e merito vanno valutati secondo parametri
peculiari, adeguati alle rispettive situazioni di minorazione
(art. 34)
- Lette alla luce di questi principi fondamentali [artt. 2 e 3], le
successive disposizioni contenute nell'art. 34 palesano il
significato di garantire il diritto all'istruzione malgrado ogni
possibile ostacolo che di fatto impedisca il pieno sviluppo
della persona
-
-
Il diritto alla salute (art. 32) “La Repubblica tutela la salute
come fondamentale diritto dell'individuo ”
legge 833 “promozione della salute nell'età evolutiva...
favorendo con ogni mezzo l'integrazione dei soggetti
handicappati”
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Segue: sent. 215/1987
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 28,
terzo comma, della legge 30 marzo 1971, n. 118
… nella parte in cui, in riferimento ai soggetti
portatori di handicaps, prevede che "Sarà
facilitata", anziché disporre che "É assicurata" la
frequenza alle scuole medie superiori
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La nuova PMA: art. 14.2


2. Le tecniche di produzione degli embrioni, tenuto
conto dell'evoluzione tecnico-scientifica e di quanto
previsto dall'articolo 7, comma 3, non devono creare
un numero di embrioni superiore a quello
strettamente necessario
ad un unico e contemporaneo impianto, comunque
non superiore a tre.
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Deve, pertanto, dichiararsi la illegittimità costituzionale dell’art. 14,
comma 2, della legge n. 40 del 2004 limitatamente alle parole «ad un
unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre».
La previsione della creazione di un numero di embrioni
non superiore a tre, in assenza di ogni considerazione
delle condizioni soggettive della donna che di volta in volta
si sottopone alla procedura di procreazione medicalmente
assistita, si pone, in definitiva, in contrasto con l’art. 3
Cost., riguardato sotto il duplice profilo del principio di
ragionevolezza e di quello di uguaglianza, in quanto il
legislatore riserva il medesimo trattamento a situazioni
dissimili; nonché con l’art. 32 Cost., per il pregiudizio alla
salute della donna – ed eventualmente, come si è visto,
del feto – ad esso connesso.
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Il nuovo art. 14.3
“Senza pregiudizio per la salute della donna”
Qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni
non risulti possibile per grave e documentata
causa di forza maggiore relativa allo stato di
salute della donna non prevedibile al momento
della fecondazione è consentita la
crioconservazione degli embrioni stessi fino alla
data del trasferimento, da realizzare non appena
possibile.
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Il nuovo art. 14.1
“È vietata la crioconservazione e la soppressione di
embrioni, fermo restando quanto previsto dalla legge 22
maggio 1978, n. 194.”
MA
Sent. 151: “conclusioni, che introducono una deroga al
principio generale di divieto di crioconservazione di cui
al comma 1 dell’art. 14, quale logica conseguenza della
caducazione, nei limiti indicati, del comma 2 – che
determina la necessità del ricorso alla tecnica di
congelamento con riguardo agli embrioni prodotti ma
non impiantati per scelta medica”
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La bioetica
 ’70: V.R. Potter – A. Hellegers

Interdisciplinary analysis for biosphere preservation

Ampliamento successivo
 ’60: coincidenza di sviluppo
scientifico/tecnologico & culturale e giuridico
 La bioetica ha fallito?
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21
Il biodiritto

Studio sistematico dei principi giuridici che orientano la
condotta umana (individuale e collettiva) nell’area delle
scienze della vita e della cura della salute

Settore del diritto che studia i problemi inerenti la tutela della
vita fisica ed in particolare le implicazioni giuridiche delle
scienze biomediche

Diritto applicato ai nuovi problemi che si sviluppano alle
frontiere della vita

Diritto relativo ai fenomeni della vita organica del corpo, della
generazione, dello sviluppo, maturità e vecchiaia, della salute,
della malattia e della morte

Diritto della ricerca e della prassi biomedica
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L’oggetto

Vita e morte:
dalla natura alla tecnica, alla volontà
da fatti a possibilità

Sviluppo scientifico e culturale:
l’incertezza dell’oggetto
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23
Il mutamento del parad. biologico

Dalla natura a variabili di carattere scientifico e
culturale

La clonazione

Divisione embrionale

Clonazione nucleare
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24
La clonazione
Riproduttiva
Terapeutica
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25
Il mutamento del parad. giuridico:
la morte

Il paradosso della non morte

Il processo del morire

Criterio respiratorio, cardiaco, encefalico

Relatività della definizione, incertezza e
variabili scientifiche e culturali:
la WLT e i casi del Giappone e del
New Jersey
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26
Il mutamento del parad. giuridico:
la vita e il suo inizio

«We need not resolve the difficult question of when life begins. When those trained in
the respective disciplines of medicine, philosophy, and theology are unable to arrive at
any consensus, the judiciary, at this point in the development of man’s knowledge, is
not in a position to speculate as to the answer»
(Roe v. Wade, 1973)

«Osserva il collegio che le norme di rango costituzionale invocate non recano una
nozione certa circa il momento iniziale della vita umana e l’estensione dell’ambito di
tutela nel corso del suo sviluppo.
Lo specifico problema forma oggetto di ampio dibattito in sede scientifica, bioetica e
religiosa - aspetto di cui sono ben consapevoli le parti in causa - e non ha trovato
soluzione in apposita regolamentazione.»
(TAR Lazio, 8465/2001)

«Osserva il collegio che la legge n. 194/1978, nel regolamentare i casi di interruzione
volontaria della gravidanza, non enuncia una puntuale nozione clinica dell’inizio della
"gravidanza’’, e cioè se tale momento coincida con la fecondazione dell’ovulo, ovvero
con il suo annidamento nell’utero materno, evento che si verifica in un lasso temporale
di circa sei giorni dalla fecondazione.»
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27
Segue:
aborto e inizio della gravidanza

Corte cost. sent. 27/1975
«non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma
anche alla salute proprio di chi é già persona, come la madre,
e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora
diventare»

BVerfGE 39, 1 (1975): diritto alla vita v. tutela della dignità

L’inizio della gravidanza fra fecondazione e annidamento:
legge 40; legge 194; caso Norlevo (TAR Lazio 8465/2001)

Vita umana e persona
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28
La dignità: definizioni




Stato complessivo in cui si trova chi gode del
rispetto, dell’onore e della stima
Qualità intrinseca alla condizione umana
Essere trattato anche come fine e mai come
semplice mezzo (Kant)
«the vague but powerful idea of human dignity» (R.
Dworkin)
ACCORDO = VAGHEZZA
(inizio e fine vita)
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29
La dignità: le fonti

Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo
(ONU 1948)



Convenzione di Oviedo (Consiglio d’Europa, 1997)
Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
Europea (Nizza 2000, Lisbona)
Costituzioni:
- Belgio, Irlanda, Svizzera, Germania, Italia
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La dignità: i titolari




I cittadini
Gli stranieri
La persona, l’essere umano
L’embrione e il feto:
la giurisprudenza costituzionale italiana e tedesca
Carlo Casonato, BD 2009
31
La dignità: il contenuto



La giurisprudenza tedesca:
- dimensione fisica,
- autodeterminazione (identità personale),
- esistenza dignitosa,
- eguaglianza
La giurisprudenza comunitaria:
Casagrande (1974), P. contro S. (1996), C-377/98,
Jani (2001), Omega (2004)
Un concetto plurale e relativo:
i modelli tendenziali
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Wrongful Life/Birth
«the assumption that a doctor who undertakes [genetic advice before the
conception of a child] under a contract must take responsibility for culpable
mistakes is not open to doubt. The case law of the Bundesgerichtshof that the duty
to maintain a child on the facts to be assessed here is to be seen as loss does not
represent commercialisation which robs the child of its personal worth. The liability
structure of civil law does not in principle affect human dignity, even where a claim
to compensation for harm is directly linked to the existence of a human being.
Human beings are not thereby reduced to objects i.e. replaceable quantities within
the framework of contractual or tortious relationships. The civil law provisions and
their interpretation by case law are planned on a just division of burdens. They do
not result in fundamental areas of personality being commercialised. The
application of the law of compensation for harm to personal relationships does not
turn the human being as a person or his inalienable rights into a commodity. No
more does the – partial – transfer of the burden of maintenance to third parties
contain a negative value judgement against the particular person entitled to
maintenance».
Carlo Casonato, BD 2009
33
La dignità: il contenuto





Contenuto minimo, nucleo essenziale
MA
Pena di morte, tortura (giurisprudenza tedesca), prostituzione
(CG, Jani 2001), eutanasia (USSC v. Corte cost. colombiana),
aborto (US e Italia v. Germania), clonazione (Svizzera e UK),
…?
Diritto indisponibile v. qualità disponibile:
la tirannia della dignità?
Dimensione biologica/corporale v. spirituale
La giurisprudenza statunitense e colombiana sull’eutanasia
attiva
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La dignità nel fine vita
Disponibilità v. indisponibilità
La disponibilità condizionata
Il diritto al rifiuto


1.

tutti gli Stati: Italia?
L’assistenza al suicidio
2.

Svizzera, Oregon, Washington. Montana? Inghilterra e
Galles?
L’omicidio del consenziente
3.

Olanda, Belgio. Colombia?
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Segue:
la giurisprudenza cost. colombiana
“La Costituzione è basata sulla concezione secondo cui un soggetto morale è
capace di assumere in modo responsabile ed autonomo le decisioni relative
alle questioni che a lui primariamente incombono, dovendosi lo Stato limitare,
in via di principio, a imporgli doveri in funzione degli altri soggetti morali con i
quali è chiamato a convivere”
“La decisione sul come affrontare la morte assume un’importanza decisiva per il
malato terminale, che sa di essere incurabile e dunque non sta scegliendo tra
la morte e molti anni di vita piena, bensì tra il morire in condizioni da lui
stabilite e il morire in breve tempo in circostanze dolorose e non reputate
dignitose. Il diritto fondamentale ad una vita dignitosa implica quindi il diritto di
morire con dignità,
pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia,
cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un
trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (...), sino a una anulación de su
dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida
a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto.”
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La dignità: potenzialità e limiti




Punto di non ritorno (tortura, pena di morte,
ergastolo, sterilizzazione coattiva)?
Ausilio interpretativo
Contenuto “minimissimo” + potenziale divisivo
I limiti del riferimento al “naturale”
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