CONSENSO INFORMATO E INCAPACITÀ.
GLI STRUMENTI DI ATTUAZIONE
DEL DIRITTO COSTITUZIONALE
ALL’AUTODETERMINAZIONE TERAPEUTICA
UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PARMA
10 MARZO 2015
BENEDETTA VIMERCATI
IL PERCORSO …IN A NUTSHELL
• Introduzione consenso informato, autodeterminazione
terapeutica, incapaci, rapporto medico-paziente
• Inquadramento giuridico del consenso informato
• Autodeterminazione terapeutica e incapacità. Gli
strumenti di tutela dell’autodeterminazione terapeutica
di soggetti incapaci:
- ricostruzione ex post della volontà
- amministrazione di sostegno
- testamento biologico
- neuroscienze
• Il giudice e il legislatore alla prova della tutela del
consenso informato di soggetti incapaci
2
INTRODUZIONE
RAPPORTO MEDICO-PAZIENTE
Vouillard, Vaquez alla Pitié
3
INTRODUZIONE
Consenso informato: strumento principe
dell’alleanza terapeutica tra medico e paziente
Personalismo vs. paternalismo
“Traghetta” il malato da uno status di debolezza data per
scontata (debolezza che è affidata alle cure di un esperto, il
medico..) e quindi di “sottomissione” alle cure mediche, ad
uno stato più consono alla visione personalistica della
nostra Costituzione, quella per cui il malato è prima di
tutto persona
4
ASIMMETRIA RAPPORTO
MEDICO-PAZIENTE
Modello paternalistico: favor nei confronti della parte
tecnica (medico)
Principio personalista (soprattutto nella sua accezione di
principio improntato all’esaltazione del diritto alla libertà
personale) diventa trama del nostro sistema
ordinamentale così come delle altre democrazie
contemporanee e del costituzionalismo moderno
Alla luce del principio personalista il modello
paternalistico viene visto come portatore di una vera e
propria asimmetria, incapace di dare il giusto valore al
paziente e alla sua volontà
5
ALLEANZA TERAPEUTICA
Paziente e medico: posti sul medesimo piano (rapporto di
reciprocità per il rafforzamento della volontà del paziente
rispetto al percorso terapeutico prospettato dal medico)
Piano esperienziale ed etico:
il paziente (soggetto debole)
si affida ad un medico (soggetto
forte) che possiede
l’expertise
relazione improntata
ad un bene e, quindi, positiva
Piano giuridico:
un elemento terzo giuridicizzazione del
rapporto - sospetto di
abusi della posizione di
forza del medico
attività in sé illecita
6
DOVE NASCE
IL CONSENSO INFORMATO?
Sperimentazione.
Solo successivamente, viene trasposto nella pratica clinica
Diversi paradigmi
Sperimentazione: medico e paziente sono visti quasi come
antagonisti, allontanati nel loro rapporto dal fine insito nella
sperimentazione stessa. Il soggetto umano diventa quasi
strumento nelle mani del professionista
Pratica clinica: l’orizzonte qui non è un bene futuro a cui il
malato coopera. L’orizzonte dell’attività del medico è quel
singolo paziente
7
INQUADRAMENTO GIURIDICO DEL
CONSENSO INFORMATO
Anonimo, Miniatura medievale
8
INQUADRAMENTO GIURIDICO
Fonti
• Legge istitutiva del SSN, n. 833 del 1978, art. 33
• Legge Basaglia, n. 180 del 1978, art. 1
• Leggi settori specifici attività medica
• Convenzione di Oviedo (1996), capitolo II, artt.
5, 6, 7, 8 e 9
• Carta di Nizza (2000), Capo I «Dignità», art. 3
• Codice di deontologia medica (2014)
9
INQUADRAMENTO GIURIDICO
Giurisprudenza
1. riconduzione del consenso informato a disposizioni di
natura civilistica o penalistica
2. …alla ricerca di uno statuto costituzionale
• Giurisprudenza civile: aspetti contrattualistici - ruolo del
consenso informato nel rapporto contrattuale tra medico e
paziente; conseguenze nel campo della responsabilità medica;
configurazione del danno derivante
• Giurisprudenza penale: fondamento di liceità dell’attività
medico-chirurgica; sussumibilità della condotta del medico in
una norma incriminatrice; conseguenze sanzionatorie del
comportamento del medico che abbia agito in assenza di
consenso
10
CONSENSO INFORMATO
COME DIRITTO FONDAMENTALE
Corte costituzionale sentenza n. 438 del 2008:
“Il consenso informato, inteso quale
espressione della consapevole adesione al trattamento
sanitario proposto dal medico, si configura quale vero
e proprio diritto della persona e trova fondamento
nei principi espressi nell’art. 2 della Costituzione,
che ne tutela e promuove i diritti fondamentali,
e negli art. 13 e 32 della Costituzione”
11
SENTENZA CORTE COSTITUZIONALE
Uso del combinato disposto
volontà di affermazione di un diritto costituzionale che, se da
una parte mantiene un legame con il diritto alla salute (art. 32
Cost.), dall’altra sembra caratterizzarsi per una
configurazione autonoma e di più ampio respiro rispetto al
diritto alla salute stesso (artt. 2 e 13 Cost)
riconoscimento di un autonomo e indipendente diritto
all’autodeterminazione terapeutica
12
ART. 32 E ART. 13…..EVOLUZIONE
Art. 32 Criterio fondante della relazione medico-paziente
Consenso: gli altrui poteri e doveri di intervento sul corpo
umano, a cominciare da quelli del medico, trovano il loro
fondamento primo e la loro legittimazione nel consenso
del soggetto
Concetto di salute OMS (anni ’50): «uno stato di completo
benessere fisico, psicologico e sociale» - soggettivizzazione
di un dato soggettivo – influenza in ambito medico
Art. 13 Habeas Corpus – libertà di disposizione del corpo autodeterminazione
13
AUTODETERMINAZIONE TERAPEUTICA E
INCAPACITÀ
Magritte, Decalcomania
14
AUTODETERMINAZIONE TERAPEUTICA E
INCAPACITÀ
Per i soggetti incapaci di intendere e di volere
libertà, volontà e dignità assumono un peso
particolare
Domande:
Incapaci …..incapaci di fare che cosa?
Per il fatto dell’incapacità….negazione della tutela
del diritto di autodeterminazione?
Come un soggetto incapace può
autodeterminarsi?
15
AUTODETERMINAZIONE TERAPEUTICA E
INCAPACITÀ
Caratteri del consenso informato:
Libero
Attuale
Personale
Informato
L’autodeterminazione terapeutica del paziente
incapace può sostanziarsi in un consenso/dissenso
avente tutti i caratteri necessari al fine della sua
validità (informato, libero, personale, attuale)?
16
COME RISPONDE L’ORDINAMENTO…
Quali strumenti per tutelare l’autodeterminazione
terapeutica di soggetti incapaci?
• Risposta giurisprudenziale: ricostruzione ex post
della volontà (caso Englaro)
• Risposta legislativa e giurisprudenziale:
amministrazione di sostegno
• Risposta legislativa: testamento biologico
• Risposta scientifica e parzialmente
giuriusprudenziale: neuroscienze
17
RICOSTRUZIONE EX POST
DELLA VOLONTÀ
Magritte, Gli amanti
18
RICOSTRUZIONE EX POST
DELLA VOLONTÀ
Caso Englaro, Cass. Civ. sent. n. 21748/07
Premessa: nel nostro ordinamento non è dato rinvenire
una norma costituzionale che facoltizzi un soggetto terzo a
sostituire la propria manifestazione di volontà al consenso
del legittimo interessato
Conseguenza: attenzione sulla completezza ed esaustività
degli elementi probatori raccolti in sede di ricostruzione
della volontà del paziente
19
RICOSTRUZIONE EX POST
DELLA VOLONTÀ
Principio di diritto:
autorizzazione a interrompere trattamenti soltanto
(a) quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un
rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun
fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti
a livello internazionale, che lasci supporre che la persona abbia
la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile,
recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del
mondo esterno
(b) sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad
elementi di prova chiari, concordanti e convincenti, della voce
del rappresentato, tratta dalla sua personalità, dal suo stile di
vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di
concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa
di dignità della persona.
20
RICOSTRUZIONE EX POST
DELLA VOLONTÀ
Fictio iuris
Probatio diabolica
Clear and convincing evidence
Doctrine of subtituted judgment
Principio di precauzione - in dubio pro vita
21
DECRETO TRIBUNALE DI REGGIO EMILIA,
24 LUGLIO 2012
Il giudice, riconoscendo che la conformità del rifiuto ad
eventuali pratiche di ventilazione meccanica fosse
nell’interesse della paziente, autorizzava l’amministratore
di sostegno a prestare consenso alle sole cure palliative
Riflessioni:
- Standard di prova (elementi probatori o elementi
indiziari?)
- Volontà – personalità
- Informativa
22
AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO
Bernini, Enea, Anchise e Ascanio
23
LA MISURA PROTEZIONISTICA
Art. 404:
La persona che, per effetto di una infermità ovvero di
una menomazione fisica o psichica, si trova nella
impossibilità, anche parziale o temporanea, di
provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un
amministratore di sostegno, nominato dal giudice
tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il
domicilio.
Interessi: cura patrimonii e cura personae
Tutela della salute e dell’autodeterminazione:
prestazione del consenso informato
24
IL DECRETO DI NOMINA
Art. 405:
Il decreto di nomina dell'amministratore di sostegno deve
contenere l'indicazione di:
1) generalità del beneficiario e dell'amministratore di
sostegno;
2) durata dell'incarico, che può essere anche a tempo
indeterminato;
3) oggetto dell'incarico e atti che l'amministratore di sostegno
ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario;
4) atti che il beneficiario può compiere solo con l'assistenza
dell'amministratore di sostegno;
5) (…)
6) periodicità con cui l'amministratore di sostegno deve
riferire al giudice circa l'attività svolta e le condizioni di vita
personale e sociale del beneficiario.
25
LA DESIGNAZIONE
Art. 408:
La scelta dell’amministratore di sostegno avviene con
esclusivo riguardo alla cura ed agli interessi della
persona del beneficiario. L'amministratore di sostegno
può essere designato dallo stesso interessato, in
previsione della propria eventuale futura incapacità,
mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata.
In mancanza, ovvero in presenza di gravi motivi, il
giudice tutelare può designare con decreto motivato un
amministratore di sostegno diverso.
(…)
26
LA NOMINA «ORA PER ALLORA»
Art. 408 c.c.
Come interpreta questo articolo la giurisprudenza?
1) Il beneficiario può non solo designare l’eventuale ads, ma
anche lasciare direttive (inerenti a consenso/dissenso
informato) a cui l’ads dovrà attenersi, qualora queste siano
recepite nel decreto di nomina (Trib. Modena 13 maggio
2008)
2) La nomina può in questi casi avvenire anche se il
beneficiario è perfettamente capace. La misura è sottoposta
ad una condizione sospensiva. L’ads potrà svolgere il suo
mandato solo quando intervenga l’incapacità del beneficiario
(Trib. Modena 5 novembre 2008)
27
LEGGE TESTAMENTO BIOLOGICO…
UNO STRUMENTO INUTILE?
«Nessun dubbio che debba valere il dovere
dell’ordinamento
al
rispetto
di
un’espressione
autodeterminativa che null’altro chiede se non che il
processo biologico, lungi dal venir forzato, si dipani
secondo il suo “iter” naturale. E sol che si richiami il
secondo comma del vigente art. 408 c.c. (…) appare di
difficile confutazione la conclusione dell’assoluta
superfluità di un intervento legislativo volto a introdurre e
disciplinare il c.d. testamento biologico. Già esistono,
infatti, il diritto sostanziale (artt. 2, 13 e 32 Cost.), lo
strumento a mezzo del quale dare espressione alle proprie
volontà (l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata,
art. 408 comma 2, c.c.) e, infine, l’istituto processuale di cui
avvalersi (l’amministrazione di sostegno)».
28
CORTE DI CASSAZIONE CIVILE,
N. 23707, 20 DICEMBRE 2012
• L’attualità della infermità psico-fisica è presupposto per
l’attivazione dell’istituto e non mero presupposto per la
sola esplicazione degli effetti
• Si deve ritenere inammissibile una nomina ora per
allora, in funzione di una eventuale condizione di
incapacità
• Rimane però salva la facoltà per il beneficiario di
rilasciare indicazioni sui trattamenti sanitari che
verranno poi posti in essere dall’ads, se ricomprese nei
poteri elencati in decreto
29
ADS E CONSENSO INFORMATO
Luci e ombre
Problematiche di ordine sostanziale
Problematiche di ordine processuale
Test: diritto costituzionale – tutela
autodeterminazione terapeutica
30
PROBLEMATICHE
DI ORDINE SOSTANZIALE
• Art. 408 c.c.: discrezionalità del giudice
• Conseguenze responsabilità civile e penale
amministratore di sostegno «inadempiente»
• Mantenimento sine die dei poteri
dell’amministratore….limite validità dichiarazioni
anticipate di trattamento
• Revoca
31
PROBLEMATICHE
DI ORDINE PROCESSUALE
Procedimento volontaria giurisdizione
• Difesa tecnica (sent. Corte Cass. civ. 29 novembre 2006,
n. 25366)
• Ruolo del pm (intervento obbligatorio? prassi?)
• Debolezza fase istruttoria a fronte di standard prova
elevati per tutela diritti fondamentali e personalissimi
32
TESTAMENTO BIOLOGICO
Vermeer, Donna che scrive una lettera
33
ITER LEGISLATIVO
• XIII, XIV e XV legislatura: tentativi falliti di introdurre
una disciplina legislativa del testamento biologico
• caso Englaro
• disegno di legge C 2350 (anche noto come disegno di
legge Calabrò)
• modificato e riapprodato al Senato in seconda lettura
come disegno di legge n. 10-51-136-281-285-483-800-972994-1095-1188-1323-1363-1368-B
• esame della Commissione Igiene e Sanità dall’ottobre
2012 fino al termine della XVI legislatura
• proposta di legge n. 1432 (luglio 2013) e proposta n. 443
(aprile 2013)
34
I CONTENUTI DELLE PROPOSTE
E DEI DISEGNI DI LEGGE
• Disegno di legge n. 10-51-136-281-285-483-800-972-9941095-1188-1323-1363-1368-B
• Proposta di legge n. 1432
• Proposta di legge n. 443
35
DISEGNO DI LEGGE TESTAMENTO
BIOLOGICO
• Art. 2: Consenso informato – se interdizione tutore; se
inabilitazione o minore emancipato curatore e
interessato; se minori esercenti la patria potestà o la
tutela (previo ascolto del minore) – deroga a consenso se
urgenza
• Art. 3 e 4: Dat – esclusione alimentazione e idratazione
artificiale; forma scritta; scadenza decorsi 5 anni
• Art. 8: non vincolatività della Dat
Cautela tramite limiti e divieti
36
PROPOSTA DI LEGGE N. 443
• Definizioni
• Mandato in previsione della futura incapacità
• Strumenti per accertamento volontà degli incapaci
(criterio sussidiarietà):
- Dat
- Confronto con il fiduciario
- Amministratore di sostegno o tutore
- Coniuge non separato legalmente o di fatto, figli,
convivente stabile, genitori e parenti entro il quarto
grado
- Ricorso al giudice tutelare
37
PROPOSTA DI LEGGE N. 1432
Un articolo diviso in due commi
Comma 1:
• principi - promozione della relazione di cura e fiducia tra medico e
paziente, il cui fondamento è il consenso informato; divieto di eutanasia,
assistenza, aiuto al suicidio e abbandono terapeutico; tutela per il rifiuto del
paziente alle informazioni nonché la rinuncia o l’interruzione di trattamenti
sanitari
• DAT: facoltà per i soggetti maggiorenni e capaci di intendere e di volere di
redigere una dichiarazione anticipata in cui indicare il proprio fiduciario e la
propria volontà rispetto a trattamenti sanitari (anche l’alimentazione e la
nutrizione artificiale) – vincolanti??
• Cure palliative
Comma 2:
Caratteristiche testamento biologico determinate con Linee Guida 38del
Ministero della Salute
ELEMENTI DI PROBLEMATICITÀ
Disegno di legge:
• ritorno al paternalismo medico;
• vincolatività dat;
• idratazione e alimentazione artificiali
• attualità in senso logico e non cronologico;
Proposte di legge:
• Definizioni di elementi fondamentali
(leggerezza…ma non troppo)
alle
Linee
Guida
Per tutte:
• Ruolo rappresentante per chi totalmente incapace ab origine
• Decisione rappresentante riguarda anche art. 3 (redazione dat)
• Ambiguità rapporto amministratore di sostegno e fiduciario
39
GLI AUSPICABILI CONTENUTI
• Riflessione su strumenti sostanziali e procedurali per
ricostruzione volontà qualora manchi la dat
• Responsabilità e ruolo del medico – quadro di legalità
entro cui collocare le azione della classe medica
• Obiezione di coscienza
• Riflessione su concetti come accanimento terapeutico,
proporzionalità delle cure, trattamento sanitario,
alimentazione e idratazione artificiale
40
NEUROSCIENZE
Magritte, Il falso specchio
41
NEUROSCIENZE:
FANTASIA O REALTÀ?
Per il diritto penale sembrano essere realtà (uso
neuroimaging per supportare la dichiarazione
incapacità naturale dell’imputato; uso lie detection
capire se un individuo mente o dice il vero; studi
reperimento di tracce di memoria)
del
di
per
sul
• USA: Corte Suprema caso Ropper vs Simmons nel 2005:
incostituzionalità previsione pena di morte per
adolescenti
• Italia: Corte d’assise d’appello di Trieste. Sent. 5 del
2009: parziale vizio di mente dell’imputato
42
NEUROSCIENZE:
FANTASIA O REALTÀ?
Per l’accertamento della volontà di soggetti incapaci
nell’ambito delle decisioni di fine vita…..
Studi scientifici: Brain and Mind Institute della Western
Ontario University + gruppo di ricerca del Prof. Martin
Monti
Forme sofisticate di argumentative alternative communication
(interconnessione tra cervello umano e dispositivi
elettronici che ne registrano l’attività)
43
NEUROSCIENZE: IL VOLTO POSITIVO
Possibile uso delle tecniche neuroscientifiche:
• Diagnostica: determinare linea di confine tra
stati vegetativi permanenti e stati di minima
coscienza
• Dichiarazione di morte cerebrale
• Superamento della capacità motoria o verbale
nella manifestazione di volontà (Brain computer
interfacing)
44
NEUROSCIENZE: IL VOLTO NEGATIVO
• Possibili rischi per la salute del paziente
• Tutelare la privacy: il paziente può esercitare una facoltà
di opting-out dall’interfaccia?
• Come si ottiene l’autorizzazione per sottoporre il
paziente ad una sessione di interfaccia?
• Limitata capacità di espressione e impossibile
comprendere se paziente ha gli strumenti per rispondere
alla domanda posta
• Scarsa attendibilità sul piano scientifico che incide in
ambito giuridico sulla loro eventuale rilevanza
• Rischio di assolutizzazione dello strumento –
naturalizzazione del processo volontaristico umano
45
GIUDICE E LEGISLATORE
Lorenzetti, Il buon governo
46
GIUDICE E LEGISLATORE
Caso Englaro e amministrazione di sostegno
Giudice e legislatore si muovono in modo diverso
Caso Englaro: legislatore rimane inerte e il giudice si muove su un terreno
più incerto
Amministrazione di sostegno: regolamentazione ads. Sull’opera del
legislatore poi i giudici il proprio potere interpretativo (in alcuni casi non
gradito e corretto dalla Cassazione)
• Comun denominatore: la decisione del caso singolo può assumere un
portata generale, innanzitutto nella coscienza sociale
• Rischio in caso di vuoto legislativo: senza riferimenti legislativi l’attività
creativo-interpretativa del giudice è più difficilmente sindacabile
• Altre problematiche insite nella sola attività dei giudici: forum shopping e
47
disuguaglianze
È OPPORTUNA UNA NORMATIVA SUL
TESTAMENTO BIOLOGICO?
Non intervenire legislativamente vorrebbe dire lasciare
nelle mani della prudenziale valutazione e dell’esegesi
normativa di alcuni giudici aditi caso per caso il diritto di
prestare e negare liberamente e scientemente il proprio
consenso a trattamenti sanitari
Intervento del legislatore non esclude quello del giudice
nel caso singolo però permette che quest’ultimo agisca
nell’ambito di principi chiarificati
48
GRAZIE PER L’ATTENZIONE!
Matisse, Icaro
49