Lezioni di diritto processuale
civile pp. 10
Anno accademico 2013/2014
IL PROCEDIMENTO
SOMMARIO DI
COGNIZIONE
La peculiarità del mezzo di cui
all’art. 702 - bis c.p.c.
L’art. 702 bis e ss. regola non un processo
sommario di cognizione, ma una tecnica di
introduzione alternativa del processo a cognizione
piena: la sommarietà resta solo una modalità
semplificata di conduzione della trattazione,
dell’istruttoria e della decisione, nel senso che la
trattazione delle difese delle parti e le modalità di
raccolta della prova e di decisione sono
semplificate.
La mancanza di una
cognizione sommaria
Non esiste alcuna peculiarità della cognizione dei fatti e
quindi dei modi di conduzione dell’istruttoria che
giustifichino una riconduzione del procedimento ad un
processo a cognizione sommaria, secondo l’esperienza
cautelare o anticipatoria non cautelare.
Ovvero, quanto al giudizio di fatto, non si rinviene:
a) la accentuazione dei poteri istruttori del giudice;
b) l’uso di fonti di prova atipiche;
c) la deformalizzazione della assunzione della prova.
La presenza di una
cognizione piena
E’ ancora in tutto e per tutto un processo
dichiarativo che conduce al giudicato, una
sorta di rito (ulteriore) semplificato per la
fase di trattazione, istruttoria e di decisione,
proprio nella stagione in cui si vogliono
semplificare i riti.
giurisprudenza
Tribunale di Taranto 2 Marzo 2010
Il procedimento sommario di cognizione di
cui agli art. 702 bis ss. c.p.c. è un
procedimento a cognizione piena ma a
struttura semplificata, atteso che il requisito
della sommarietà riguarda le forme
attraverso le quali si svolge il processo.
Il disegno di un’espansione definitiva del
nuovo modello anche in relazione ai
processi a cognizione sommaria
L’art. 54 della legge 18 giugno 2009 n. 69, nel
delegare il governo ad adottare un decreto
legislativo in materia di riduzione e
semplificazione dei procedimenti civili di
cognizione, prevede, al comma 4, n. 2, il
modello dei procedimenti di semplificazione
della trattazione o di istruzione della causa,
da ricondurre tutti al procedimento sommario
in esame.
L’utilità della previsione per i
riti camerali
Tale delega avrebbe certamente l’utilità di
rompere l’autonomia e l’autosufficienza dei riti
camerali i quali, grazie alla conversione del
rito, da un lato e grazie all’appello, dall’altro,
lascerebbero aperta la strada di un processo
a cognizione piena su diritti, che sino ad oggi
sono conosciuti esclusivamente in sede
camerale sino al giudicato.
il d. lgs. n. 150 del 2011
• E’ noto come il legislatore abbia
adottato poi una soluzione per un verso
attenuata, per altro verso tutt’altro che
semplificatrice, avendo nei rinvii ai tre
riti, postulato delle diversità di disciplina
generale e di disciplina particolare, che
hanno reso meno efficace la
semplificazione stessa.
segue
• Quanto al modello del rito sommario,
per un verso non ha avuto il coraggio di
estenderlo a tutti i casi di procedimenti
in camera di consiglio, per altro verso
non ne ha contaminato il modello con il
rito del processo cautelare uniforme che
è rimasto (per buona sorte) insensibile
alla novità.
2. la tecnica introduttiva
La tecnica introduttiva
L’art. 702 bis assimila l’atto introduttivo quanto ai contenuti - alla citazione, con
espresso richiamo nel ricorso alle
previsioni degli artt. 125 e 163 c.p.c.
Dunque la tecnica introduttiva del
processo sommario è identica alla
tecnica introduttiva del processo a
cognizione piena.
La trascrivibilità del ricorso
L’ordinanza finale ex art. 702 - ter c.p.c.
è trascrivibile: si deve pensare che lo
sia inevitabilmente anche la domanda
formulata nel ricorso: ma si chiede che
esso sia stato almeno notificato all’altra
parte (Trib. Milano, 25 febbraio 2010, in
Foro it., 2010, I, 2566, con osservazione
di Mondini)
La tecnica difensiva del
convenuto
Stessa osservazione, sul piano
normativo, per la posizione del
convenuto, il quale si costituisce con
una comparsa nella quale - a pena di
decadenza - deve formulare le
domande riconvenzionali, le chiamate
del terzo e le eccezioni riservate alla
parte, sulla falsariga degli artt. 166 e
167 c.p.c.
La introduzione di un modello
a preclusioni
In questo modo il legislatore, in modo
inequivoco, introduce un processo sommario
soggetto a preclusioni iniziali identiche a
quelle del processo a cognizione piena di rito
ordinario, preclusioni che non maturano solo
nel processo sommario, ma che si
conservano anche a seguito della
conversione del rito nel processo a
cognizione piena e del rito ordinario.
Preclusioni relative alle prove
• Nell'ambito del procedimento disegnato
dall’art. 702 - bis e ss., la definitiva
formulazione dei mezzi istruttori deve
essere effettuata al più tardi all'udienza
di prima comparizione, prima della
pronuncia dell'ordinanza che su tali
istanze provvede.
• Trib. Varese, 18-11-2009
Prima conclusione
La tecnica introduttiva, perfettamente
identica a quella del processo a
cognizione piena di rito ordinario, e il
sistema di preclusioni che
contraddistingue il processo sommario,
ci consente di concludere per
un’assimilazione del rito ex art. 702 bis
al rito a cognizione piena ex artt. 163 e
ss. c.p.c.
3. La struttura
La conversione
L’ulteriore prova è nella tipologia di soluzioni
adottate con l’art. 702 ter/3 c.p.c. quando il
giudice si convinca che la complessità delle
difese delle parti e la necessità di assumere
prove di non pronta soluzione devono
condurre il processo nelle forme comuni: vi è
una piena continuità del procedimento che
viene convertito nel rito ordinario, mediante
fissazione di udienza ex art. 183 c.p.c.
Le facoltà concesse alle parti
All’udienza dell’art. 183 c.p.c., a seguito di
conversione, le parti potranno solo esercitare il
contraddittorio di cui all’art. 183/5 e 183/6 n. 2 c.p.c.,
o un limitato ius poenitendi (solo modifica delle
domande e conclusioni) ex art. 183/6 n. 1 c.p.c. ed
infine formulare le prove ex art. 183/6 nn. 2 e 3 c.p.c.
Qui nelle indicazioni provenienti dai presidenti dei
Tribunali, si evidenzia conf. il Trib. Di Modena,
contrari i Tribb. di bologna e Genova che ritengono
necessaria una fruizione piena per il convenuto delle
facoltà di cui all’art, 167 c.p.c., vedile in Foro it.,
2010, V, 49 con nota di Mondini
La struttura del procedimento
Affinché il processo si conservi sul
piano della sommarietà, senza
conversione, è necessario che il giudice
si convinca che le difese delle parti
richiedono un’istruzione non sommaria,
ovvero si tratti di difese di pronta
soluzione sotto il profilo probatorio.
Ipotesi
Le ipotesi sono dunque:
a) un processo in solo diritto, senza
contestazioni sui fatti;
b) un processo istruito sul piano
documentale e quindi non
necessitante di un’istruttoria mediante
prove costituende;
Ancora ipotesi
c) un’ulteriore ipotesi di una causa con prove
precostituite, che certamente avrebbe modo
di accedere senza problemi al processo
sommario, è il caso di un ricorso preceduto
da un accertamento tecnico preventivo
oppure da una consulenza preventiva a
scopo di conciliazione ex artt. 696 e 696 bis
c.p.c., in considerazione della particolare
ampiezza di tali strumenti che consentono al
consulente di individuare le cause dei
fenomeni e di determinare l’entità del diritto.
Ancora ipotesi
d) si può ipotizzare un processo sommario condotto
su difese delle parti che necessitano di prove
costituende (una prova testimoniale o una
consulenza), quando queste appaiono semplificate,
ovvero di facile e pronta soluzione, potendosi
escludere lo speciale strumento di tutela
giurisdizionale solo quando l’istruttoria si presenta
articolata e complessa a causa delle difese dedotte in
causa dalle parti (conf. Trib. Di Sant’Angelo dei
Lombardi 20 novembre 2009 e Trib. Bologna, 29
ottobre 2009, in foro it, 2010, I, 1648).
Giurisprudenza: processo
documentale
E' ammissibile il ricorso al procedimento sommario di cui
all'art. 702-bis c.p.c., ove si chieda la declaratoria di nullità di
operazioni in strumenti finanziari causata dalla mancanza e
quindi dalla nullità del contratto quadro, le parti non abbiano
avanzato alcuna richiesta di istruttoria orale o di Ctu e la
causa sia, pertanto, di natura esclusivamente documentale.
Trib. Torino, 29-09-2010 in Sito Il caso.it, 2010
Conf. Tribunale di Lamezia Terme 12-03-2010
Giurisprudenza: sola ctu
E' possibile far ricorso al procedimento di cui
agli artt. 702-bis c.p.c. e ss. al fine di
determinare il saldo del conto corrente, posto
che, ove non siano state dedotte prove
testimoniali o altre istanze, l'accertamento in
questione richiede lo svolgimento di una
semplice ctu.
Trib. Brescia, 10-02-2010 in Sito Il caso.it,
2010
Giurprudenza: istruttoria
complessa
Tribunale di S.Angelo Lombardi 2 - 11 2009 Nel procedimento sommario di cognizione
di cui agli art. 702 bis ss. c.p.c., la pluralità e
varietà dei mezzi istruttori richiesti (nella specie,
prove orali, consulenza tecnica, perizia fonica,
acquisizione di documentazione bancaria e di
scritture), con la necessità di svolgimento di più
udienze, non è consentita e quindi deve in tal caso
darsi luogo alla conversione del rito.
Giurisprudenza: processo
contumaciale
Tribunale di Varese 18 - 11 -2009
E’ applicabile il procedimento sommario a
una controversia contumaciale caratterizzata
dalla superfluità dell’istruzione probatoria.
Sull’istruttoria nel processo
sommario
L’istruttoria si dovrà perciò condurre con il
rispetto delle regole di un’istruttoria del
processo a cognizione piena: a) uso di prove
tipiche; b) applicazione dei limiti di
ammissibilità e delle forme di assunzione
della prova; c) rispetto delle regole generali
(art. 115 c.p.c.) sui rapporti tra poteri istruttori
del giudice e iniziativa probatoria delle parti;
d) deduzione della prova testimoniale e per
interrogatorio in capitoli separati con
indicazione dei testi.
Giurisprudenza deduzione
della prova testimoniale
Il requisito dell'indicazione specifica dei mezzi
di prova di cui all'art. 702-bis c.p.c. comporta
per la parte l'onere di specificare il mezzo di
prova richiesto, delimitandone l'oggetto e
indicando le persone che devono compierlo,
con la conseguenza che la prova testimoniale
dovrà essere dedotta sin dall'atto introduttivo
in capitoli separati e con indicazione dei
testimoni.
• Trib. Mondovì, 12-11-2009
4. Limite al processo
litisconsortile
Sui limiti al processo
litisconsortile
Il processo sommario incontra tuttavia
un limite al cumulo di cause tra le
stesse parti o coinvolgenti terzi, rispetto
al processo a cognizione piena. La
ragione è da situarsi nella
semplificazione delle forme e dunque
nella incompatibilità di processi
cumulati.
Le indicazioni di diritto positivo
a)
b)
c)
A riprova dei limiti al processo litisconsortile sono:
una chiamata in causa consentita solo nei rapporti
di garanzia (art. 702 bis/5 c.p.c.), conf. Trib.
Genova 16 gennaio 2010, in Foro it., 2010, I, 1648;
la facoltà concessa al giudice di separare le cause
quando viene proposta una domanda
riconvenzionale (art. 702 ter/4 c.p.c.);
la probabile inammissibilità di interventi volontari in
causa.
Critica
La soluzione normativa è comprensibile per i
casi di connessione debole tra azioni e/o
cause, ove il cumulo si giustifica solo per
ragioni di economia processuale e dove è
favorita la separazione (cfr. art. 103, 104,
279/2 n. 5 c.p.c.). Meno comprensibile nei
casi di connessione forte per incompatibilità o
dipendenza, dove può maturarsi un contrasto
teorico tra giudicati. Era preferibile in tali casi
la trattazione delle cause cumulate, a seguito
di conversione, in un processo comune.
Giurisprudenza chiamata
iussu iudicis
Tribunale di Verona 05 -02- 2010
Nel nuovo rito sommario, regolato dagli art.
702 bis ss. c.p.c., è ammissibile la chiamata
di terzo "iussu iudicis" ex art. 107 c.p.c.
Giurisprudenza: chiamata del
vero legittimato
Tribunale di Genova 16 - 01 - 2010 in Foro it.,
2010, I, 1648
La chiamata del terzo responsabile esclusivo (c.d.
"laudatio auctoris") dà vita ad una causa autonoma
rispetto a quella introdotta dall'attore avverso il
chiamante ed essa non può essere equiparata ad
una chiamata in garanzia.
5. Esiti.
Gli esiti
Se il processo si conduce dall’inizio alla
fine nelle forme sommarie, il giudice con
un iter procedimentale che ricorda il rito
cautelare uniforme e quindi con i soli
limiti del contraddittorio e degli atti di
istruzione rilevanti (art. 669 - sexies
c.p.c.), pronuncia con ordinanza.
Gli effetti dell’ordinanza
Ai sensi dell’art. 702 ter/6 c.p.c.:
a) l’ordinanza è titolo esecutivo;
b) L’ordinanza è titolo per l’iscrizione di
ipoteca;
c) l’ordinanza è trascrivibile (dunque deve
ammettersi anche nei processi su domanda
dichiarativa o costitutiva di effetti, per
l’esercizio di revocatoria, Trib. Prato 10
novembre 2009, in Foro it., I, 3505).
I contenuti ulteriori
dell’ordinanza
L’ordinanza deve regolare le spese di giudizio
ai sensi dell’art. 91 c.p.c. e, pur in difetto di
previsione, assumere anche i provvedimenti
di cui all’art. 96 c.p.c. (responsabilità
processuale aggravata, anche nell’ipotesi di
cui al 3° comma di tale disposizione).
Non vi è ostacolo, infine, che, su istanza di
parte, ex art. 614-bis c.p.c., siano concesse le
misure coercitive a tutela degli obblighi di fare
infungibili e di non fare.
Giurisprudenza applicabilità
art. 96/3 c.p.c.
Tribunale di Varese 23 -01- 2010 La
Responsabilità aggravata e la lite temeraria,
con la nuova previsione dell'art. 96, comma
3, c.p.c., e la introduzione di una fattispecie
a carattere sanzionatorio che prende le
distanze dalla struttura tipica dell'illecito
civile per confluire nelle cd. condanne
punitive, è applicabile con l’ordinanza ex
art. 702 - ter c.p.c.
L’inammissibilità
Qualora invece il giudice si convinca
che la domanda non rientra tra quelle
per cui è ammissibile il nuovo processo
sommario, con ordinanza non
impugnabile dichiara inammissibile la
domanda.
L’ambito di applicabilità
In proposito l’art. 702 bis consente
l’utilizzabilità del procedimento
sommario solo per le materie devolute
al rito monocratico in tribunale e dunque
esclude tutte le materie indicate nell’art.
50 bis, affidate al tribunale in
composizione collegiale.
Tutele costitutive
Il limite della collegialità non pone sul
piano formale impedimento alla
formulazione di domande costitutive o di
accertamento
Trib. Prato, 09-11-2009 in Giur. It.,
2010, 4, 900 nota di CARRATTA, conf.
Tribunale di Verona, 05 - 02 - 2010.
Il problema
Resta la lettera dell’art. 702 - ter c.p.c. che fa
confluire la pronuncia finale in un ordinanza
esecutiva, ovvero in una species che
corrisponde alla condanna.
Resta comunque fermo che l’ordinanza che
pone una tutela costitutiva è idonea a
produrre effetti solo con il suo passaggio in
giudicato.
I riti speciali
Il richiamo al rito monocratico in tribunale, da un lato,
e dall’altro la previsione, a seguito di conversione,
della fissazione dell’udienza di cui all’art. 183 c.p.c.,
rendono ragione della inapplicabilità del processo
sommario alle materie affidate a riti speciali di
cognizione piena (del lavoro, delle locazioni).
Conf. Trib. Modena 18 gennaio 2010, in Foro it., 2010,I, 1105;
Trib. Torre Annunziata 10 febbraio 2010, ivi, 2010, I, 1958; in
senso contrario Trib. di Napoli15 maggio 2010;Trib. di Lamezia
Terme sez. II12 Mar 2010.
Giurisprudenza: in caso di
violazione.
- Trib. Torre Annunziata 10 febbraio
2010: conversione del rito da ordinario a
speciale ex art. 427 c.p.c.
- Trib. Modena 10 gennaio 2010: il
ricorso è inammissibile.
Le controversie di famiglia
Essendo le controversie di famiglie
affidate al collegio in camera di
consiglio, oppure nel rito ordinario (di
separazione e divorzio) all’intervento
obbligatorio del P.M., esse sono affidate
al collegio e dunque per esse è escluso
il rito sommario.
Le controversie di famiglia
affidate al rito monocratico
a)
b)
c)
d)
Vi sono tuttavia ipotesi in cui la materia familiare è
affidata al rito monocratico, per le quali deve
ammettersi il processo sommario:
domande di condanna al pagamento di spese
straordinarie;
domanda di condanna al pagamento del contributo
di mantenimento del figlio minore nella famiglia di
fatto o fuori dalla separazione o divorzio;
tutela di accertamento e di condanna sulla quota
del t.f.r. e sulla pensione di reversibilità;
giudizi divisori.
La non impugnabilità
L’ordinanza di inammissibilità è definita
non impugnabile. La soluzione è dubbia
sul piano dell’opportunità, e forse anche
incostituzionalità, poiché dopo
l’inammissibilità il processo non
prosegue e non vi è luogo per sindacare
il giudizio offerto dal giudice e dunque la
decisione appare definitiva, di natura
decisoria.
L’ordinanza di incompetenza
Se la questione di rito coincide con la
competenza, l’art. 702-ter/1 c.p.c. non
definisce più l’ordinanza inimpugnabile,
perciò questa è suscettibile di
regolamento: ancora una ragione,
causa la disparità di trattamento, per
ritenere impugnabile con ricorso
straordinario l’ordinanza di
inammissibilità.
L’ordinanza di conversione
Qualora, infine, il giudice ritenga che le
difese delle parti rendono necessaria
una istruttoria non di pronta soluzione,
converte il rito in processo comune e
fissa l’udienza dell’art. 183 c.p.c., dalla
quale il processo prosegue nelle forme
ordinarie, art. 702-ter/3 c.p.c.
6. Giudicato e impugnazione
Il giudicato
L’ordinanza che conclude il processo
sommario, se non impugnata in un
termine che muove da un dies a quo
certo, forma giudicato ex art. 2909 c.c.,
in tal modo l’assimilazione al processo
dichiarativo a cognizione ordinario
diventa definitiva.
Art. 709 - quater c.p.c.
Infatti tale articolo regola l’appellabilità ancora un indice della natura ordinaria
della cognizione (non si tratta infatti di
un reclamo), entro trenta giorni dalla
comunicazione della ordinanza
(similmente al regolamento di
competenza) o dalla sua notificazione,
se anteriore.
L’evoluzione dell’appello ordinario: gravame o
mezzo di impugnazione in senso stretto?
Alla luce di un indirizzo giurisprudenziale,
dettato dal giudice di legittimità, sull’appello
civile:
a) l’appello tende da gravame a trasformarsi
in mezzo di impugnazione in senso stretto,
poiché l’esasperazione della enunciazione
del motivo tende a trasferire l’oggetto
dell’appello dal rapporto alla sentenza
impugnata (similmente al ricorso ordinario per
cassazione)
L’appello come revisio prioris
instantiae
b) corrispondentemente (per una certa
esasperazione dei contenuti dell’art.
345 c.p.c., sul divieto di nova in appello,
che si è espresso nel regime del divieto
della produzione documentale in
appello), il mezzo costituisce una
semplice revisione del giudice che ha
preceduto
l’appello dell’ordinanza
sommaria
Nella disciplina dell’art. 702 - quater
c.p.c., l’appello ritorna sui suoi passi e
riscopre i caratteri del gravame e di un
giudizio che si conduce anche in
relazione a prove nuovi:
gravame
La semplificazione della modalità di
decisione rende meno rilevante la
evidenziazione del vizio ed espande
una rinnovazione piena del giudizio sul
rapporto (che si condurrebbe secondo
le regole comuni per la prima volta: è da
pensare che si tratti di un giudizio in
unico grado)
Giudizio su prove nuove
La disposizione, poi, consente alla parte
di dedurre anche per la prima volta
prove, nonostante una certa
contraddittorietà letterale della
disposizione che richiami i principi della
decadenza incolpevole,
Rilevanza e decisività
L’art. 702 - quater nel consentire prove nuove
solo perché rilevanti, consente di chiarire il
concetto di prova decisiva contenuta nell’art.
345/3 c.p.c., che non può tradursi in quello di
rilevante, bensì: a) riferita a fatti sopravvenuti;
b) o legittimamente acquisiti per la prima
volta (eccezioni rilevabili d’ufficio o domande
nuove dovute ex art. 344 c.p.c. all’intervento
volontariop di terzi); c) discendenti da
un’iniziativa officiosa che non ha limiti
cronologici.
7. Considerazioni finali
Inopportunità del rito
Vi sono considerazioni che fondano
un giudizio di inopportunità del rito,
perché foriero di disparità tra le
parti.
Processo prive di garanzie:
favore per l’attore
La scelta dell’attore può pregiudicare il
convenuto: i termini (quaranta giorni a difesa e
costituzione entro dieci giorni), con decadenze
destinate a valere nel successivo giudizio di merito
in caso di conversione: si muove infatti
dall’udienza dell’art. 183 c.p.c.; dunque si
favorisce un’iniziativa in sede sommaria, anche
nei processi a trattazione o istruttoria complessa,
al solo scopo di mettere in difficoltà l’avversario.
Favore per il convenuto
Boomerang per l’attore: le repliche, se il
rito resta sommario, sono strozzate in dieci
giorni (non c’è differimento di udienza,
salvo il caso di chiamata, quindi in
relazione a domande riconvenzionali ed
eccezioni del convenuto, l’attore deve
replicare in dieci giorni).