L. 205, Cassazione e
Consiglio di Stato nel 2007
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Dopo la L. 205/2000 è ancora possibile la disapplicazione innanzi al
giudice ordinario per condannare ai danni?
La Cassazione, dopo varie oscillazioni, aveva ritenuto che la materia
del risarcimento del danno derivante da atti amministrativi, con la legge
205/2000 fosse di competenza del giudice amministrativo
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che la L. 205 richiedesse comunque,
nei termini, il ricorso pregiudiziale di annullamento dell’atto lesivo
(intessi oppositivi o pretensivi). “Pregiudiziale amministrativa”.
Con ordinanza 1369 del 13/6/2006 le S.U. della Cassazione hanno
sentenziato nel senso che la competenza sul risarcimento è
esclusivamente del giudice amministrativo, ed il privato può:
– Impugnare l’atto e chiedere il risarcimento
– Chiedere solo il risarcimento, senza onere di rispettare il termine di
decadenza.
Commento e critica. La differenza tra danno consequenziale e danno da atto
che permane. L’onere del danneggiato di rimuovere la causa del danno. La
certezza amministrativa.
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D. legisl. 80/98 mod. dal L. 205/2000
"Art. 35. – 1. Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione
esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del
danno ingiusto.
2. Nei casi previsti dal comma 1, il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai
quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore
dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non
giungono ad un accordo, con il ricorso previsto dall’articolo 27, primo comma, numero 4),
del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesta la
determinazione della somma dovuta.
3. Il giudice amministrativo, nelle controversie di cui al comma 1, può disporre
l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonchè della
consulenza tecnica d’ufficio, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento. L’assunzione dei
mezzi di prova e l’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio sono disciplinati, ove
occorra, nel regolamento di cui al regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, tenendo conto della
specificità del processo amministrativo in relazione alle esigenze di celerità e
concentrazione del giudizio.
4. Il primo periodo del terzo comma dell’articolo 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, è
sostituito dal seguente: “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua
giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del
danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali
consequenziali”.
5. Sono abrogati l’articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni altra
disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul
risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi".
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L. 205, Cassazione e
Consiglio di Stato nel 2007
• La ricerca del dolo o della colpa nell’emanare
l’atto illegittimo.
– Teoria sorta e partire dalla Cass. 500/1999
– Confermata anche dal Cons. Stato
– Critica: potrebbe valere solo per l’errore di fatto
• Tra privati non è stata mai ipotizzata la scusante
dell’errore di diritto giustificato
• È di fatto giustificata con l’ottocentesca motivazione del
contenimento della spesa pubblica
• Ogni differenziazione di trattamento della P.A. rispetto
alle regole generali è una immunità (anche se parziale)
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Le garanzie costituzionali
del risarcimento nello Stato di diritto
• Problema sorto solo a seguito di una norma del 1996
(transitoria e fortunatamente non reiterata) (*) che
aveva parificato l’entità del risarcimento
all’indennizzo (che è notevolmente ridotto rispetto ai
valori: vedi oltre).
• Cadute le immunità sovrane, il cittadino era stato
sempre tutelato contro l’illecito
• Nel giudicare della norma del 1996 la Corte
Costituzionale ha dichiarato che non vi è una
garanzia costituzionale del risarcimento del danno
(sent. 30 aprile 1999, n. 148)
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C. Cost. 30 aprile 1999, n. 148
• Critica di base: nel negare la tutela del diritto
al risarcimento si è basata soltanto su:
• Art. 42: garanzie della proprietà: «un
risarcimento superiore al 50% garantisce la
proprietà illegittimamente sottratta».
• Art. 3: la differenziazione rispetto
all’indennizzo, ancora più ridotto, «la norma
rispetta il principio di eguaglianza».
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I parametri costituzionali
trascurati
• Lo Stato di diritto: tutto l’apparato pubblico
deve rispettare le regole giuridiche
(parametro di civiltà democratica implicito nel
sistema costituzionale e non contestabile)
• L’obbligo deve avere in connessione, nel
caso di violazioni, le conseguenze
sanzionatorie, riparatorie e ripristinatorie
(queste ultime quando possibile)
• L’eccezione a favore del potere pubblico
ripristina (anche se in parte) le immunità degli
Stati assoluti
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Gli artt. 24 e 113
• Il 24 è la regola generale tra tutti i
soggetti dell’ordinamento. Poteva
bastare, ma, per maggior chiarezza
contro l’immunità è stato introdotto il
• 113. Interpretazione letterale restrittiva
• Illogicità della interpretazione restrittiva
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113 Cost. interpretazione
estensiva
• Come per il 24: si esprime in termini di azioni
giudiziarie, ma garantisce i diritti sostanziali
• Atti come attività
• Mezzi di impugnazione come “tipi di azioni
giudiziarie”
• L’azione di risarcimento è un tipo di azione
tutelata
• Ogni limitazione del diritto al risarcimento è
una limitazione della tutela realizzabile
attraverso la relativa azione giudiziaria
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Il 28 Cost.
• Da alcuni valorizzato; in realtà punto di arrivo di
conclusioni tratte aliunde
• Casetta in vecchissima monografia: il dipendente
risponde secondo le regole generali e l’ente risponde
in modo indiretto (2049 cod. civ.)
• Esposito: “in violazione” = intenzionalità
• Soluzione legislativa (T.U. n. 3/1957), condivisa dalla
dottrina:
– Dolo o colpa grave del dipendente
– Responsabilità dell’ente del tutto autonoma (azioni
abbinabili, anche se oggi è difficile, dato che l’ente risponde
quasi sempre innanzi al giudice amministrativo)
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Il 23 Cost.
• Tesi sottile:
• La mancata o ridotta riparazione di un danno
è una prestazione patrimoniale imposta
• Se una legge prevede tale prestazione il 23 è
rispettato (quindi l’art. 23 non può essere
invocato per indennizzi ridotti)
• Una legge che prevedesse una prestazione
patrimoniale legata ad una violazione di legge
contrasterebbe con il principio di legalità
voluto dal 23.
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La tesi della responsabilità “contrattuale”
Tesi ancora minoritaria, ma che è bene conoscere
• Non si dovrebbe invocare l’art. 2043 cod. civ., ma gli
articoli relativi all’inadempimento delle obbligazioni.
• Il cittadino, nei rapporti con la P.A. entra in una
situazione di “contatto qualificato”, quindi non è un
estraneo qualunque e non si applica il 2043.
• La P.A. è tenuta a certi comportamenti specifici nei
confronti dello specifico cittadino; se li viola cade nel
regime del cod.civ. dell’inadempimento di
obbligazione
• Questa tesi rende più gravosa la difesa in giudizio
della P.A., sia nella sostanza sia nelle prove
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