L’attuazione dell’art. 23 bis della legge
133/2008 in materia di trasporto
pubblico locale
Andrea Pezzoli
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
Piazza Verdi 6A - 00198 Roma (Ita)
[email protected]
Università di Tor Vergata – Roma 23 gennaio 2009
* Le opinioni espresse in questo contributo impegnano esclusivamente l’autore e
in alcun modo l’istituzione di appartenenza
Una nuova competenza per l’AGCM
Valutazioni di tipo prognostico
– Controllo concentrazioni
• Regolamento CE 139/2004; art 5 e 6 l.287/90
Norme applicabili alle
imprese
Intervento ex post:
- Intese lesive della concorrenza
- Art 81 Trattato CE; art 2 l.287/90
- Abusi di posizione dominante
- Art 82 Trattato CE; art 3 l.287/90
Verifica obbligo separazione societaria ex art.8 l.287/90
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Rapporto
con la PA
– Attività di promozione della concorrenza
• Art 21 e 22 l. 287/90;
• Pareri su leggi, regolamenti o iniziative
regolamentare (advocacy)
• Da ultimo, parere ex art.23-bis legge 133/2008
Principali problemi applicativi
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Individuazione della categoria dei SPL di rilevanza economica
Individuazione dei casi per cui è necessario il parere dell’AGCM
Limiti di ammissibilità alla deroga, in termini di sussistenza dei
presupposti di legge
Adeguatezza delle forme di pubblicità che l’ente locale deve
dare all’affidamento in house
Svolgimento dell’analisi di mercato
Identificazione dei principi della disciplina comunitaria da
rispettare nel caso di deroga e livello di verifica che l’AGCM è
chiamata a compiere
Il caso dell’affidamento simultaneo di una pluralità di servizi
(multiutility)
Affidamenti a società miste, gare a doppio oggetto ecc…
Principali problemi applicativi
Si rischia di arrivare stanchi alla valutazione
delle ragioni (più o meno fondate) della
richiesta di deroga…
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Ambito di applicazione
•Si estende a tutti i SPL
•Sicuramente a tutti i servizi industriali (energia, gas, tpl,
acqua, rifiuti)…
•….anche a quei servizi come il tpl che hanno la “loro”
normativa settoriale
•La reale portata della disciplina è tuttavia demandata al
regolamento di attuazione che dovrà individuare le nuove
norme che possono essere applicate ai servizi industriali
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Ambito di applicazione
• Cos’è un SPL? Dibattiti ampi, sia dottrinari che
giurisprudenziali
•Il criterio della “strumentalità” e della “destinazione” diretta
ai cittadini…
•…ma anche quello della “connotazione sociale”, laddove i
cittadini non versano per tali attività alcun corrispettivo
specifico
•Per rientrare nell’ambito di applicazione del 23 bis i SPL
devono essere anche di “rilevanza economica”
Per il TPL tutto ciò non sembra costituire un
problema….
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Ambito di applicazione
• Le disposizioni del 23 bis “…prevalgono sulle discipline
di settore con esse incompatibili”, i.e lasciano in vigore le
norme compatibili
• L’armonizzazione della nuova disciplina con le norme
settoriali viene lasciata ai regolamenti (comma 10, lett. d)
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Ambito di applicazione
• C’è spazio per ulteriori
applicazione dell’art. 23 bis?
limitazioni
dell’ambito
di
• Il criterio “funzionale” e la “rilevanza concorrenziale”
• Coerenza con il principio di economicità e di buon
andamento dell’azione amministrativa
• Una soglia di “de minimis”?
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Ambito di applicazione
• L’affidamento del servizio a società “miste” è soggetto a
richiesta obbligatoria di parere?
• Laddove il socio privato sia scelto secondo le linee
interpretative individuate dalla Commissione Europea
(gara a doppio oggetto come forma peculiare di ricorso al
mercato) non è soggetto a richiesta obbligatoria di parere
• Se la selezione del socio privato è stata effettuata senza
gara – mancando il requisito del “controllo analogo” – sarà
necessariamente oggetto di parere negativo
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Ambito di applicazione
• Qualsiasi
richiesta
di
parere
relativa
all’affidamento di una pluralità di servizi non può
che essere esclusa dalla possibilità di affidamento
in house (art. 23 bis, comma 6)
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L’eccezionalità dell’affidamento diretto
• Il controllo analogo (requisito Teckal)
• Il principio
Teckal)
dell’attività
prevalente
(requisito
• L’impossibilità di rivolgersi efficacemente e utilmente al
mercato a causa di “…peculiari caratteristiche
economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del
contesto territoriale di riferimento”
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L’eccezionalità dell’affidamento diretto
• Non è necessario che le caratteristiche ricorrano
cumulativamente. E’ sufficiente che sia presente
una di esse per poter optare per l’affidamento in
house
• Cosa deve dimostrare dunque l’”indagine di
mercato”?
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L’indagine di mercato
• Il decreto Lanzillotta prevedeva “una
valutazione comparativa con l’offerta privata”
• La simulazione della gara, il market test ovvero
la “consultazione di almeno 5 operatori…”
mutuata dal Codice degli appalti
• Il problema del costo per gli enti locali e
l’efficacia dubbia
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L’indagine di mercato
• Nel TPL i “confronti competitivi” degli ultimi 10 anni (in
realtà pochi, solo il 20 % degli affidamenti è stato
effettuato con gara) hanno confermato nel 90% dei casi
l’incumbent (proxy di un affidamento in house? Dunque
l’erogazione in house più efficiente?)
• Ma, soprattutto, se non ci fosse stata la gara, l’offerta
dell’incumbent sarebbe stata altrettanto efficiente?
• La minaccia di non richiedere la deroga può avere una
funzione analoga alla minaccia, o meglio, all’effettivo
svolgimento di una gara?
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L’indagine di mercato
• Che
succede se il confronto competitivo tra l’offerta privata e
l’offerta in house fa emergere soprattutto il peso del vincolo
occupazionale?
• Tra i costi KM/vettura di Trambus e quelli degli altri operatori che
erogano i cosiddetti “servizi aggiuntivi” c’è più del 30%. Una
differenza che può spiegarsi soprattutto con la ritrosia ad affidare
con gara il servizio di trasporto urbano (in particolare per le ricadute
occupazionali) e, di contro, con il minore impatto occupazionale
dell’affidamento con gara dei “servizi aggiuntivi” (che, al più,
avrebbe limitato la creazione di nuovi posti di lavoro ma non ne
avrebbe “bruciato” nessuno)
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L’indagine di mercato
• Le possibilità di verifica dell’AGCM (ad
esempio, le economie di scala per aggregare i
lotti ovvero per un lotto intermodale…)
• L’art. 23 bis non attribuisce all’AGCM alcun
potere istruttorio. Resta la possibilità di
considerare insoddisfatto l’onere probatorio e
esprimere parere negativo
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Il contenuto del parere
• Solo una valutazione dell’esistenza dei presupposti per la deroga
ovvero anche l’esame dei requisiti previsti per gli affidamenti in
house dalla giurisprudenza comunitaria?
• L’esistenza dei requisiti previsti dalla giurisprudenza comunitaria
potrebbe essere data per scontata (in fondo è responsabilità
dell’ente locale). L’AGCM si potrebbe esprimere, al più, solo quando
fosse palese l’inesistenza dei requisiti…
• In che misura il parere può mettere in discussione l’oggetto che
l’ente locale intende affidare senza gara (es. il confronto competitivo
per un lotto “troppo grande” potrebbe favorire artificiosamente
l’affidamento in house…”se la gara non è possibile con un lotto
unico non giustificato dalle economie di scala, perché non
disaggregare il lotto?”)
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Qualche considerazione conclusiva
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Il TPL rientra chiaramente nell’ambito di applicazione dell’art.
23 bis
Il regolamento attuativo dovrà lasciare in vigore le disposizioni
del 422/97 “compatibili” con l’art. 23 bis
Limitazioni ulteriori all’ambito di applicazione. Trade off tra
efficienza amministrativa e rischio di scoraggiare i processi di
aggregazione
In che misura il comma 6 rileva per gli affidamenti multimodali?
Le peculiari caratteristiche sociali, il nodo occupazionale, le
clausole di protezione sociale e le possibili alternative
Con il 23 bis la “minaccia” del ricorso alla gara (utilizzata dagli
enti locali per migliorare le prestazioni dell’impresa pubblica) è
ancora efficace?