Organizzazione
s.p.a.
Lorenzo Benatti
Parma, 27 ottobre 2011
Assemblea
Lorenzo Benatti
Parma, 27 ottobre 2011
Assemblea
• L’assemblea è il luogo nel quale si esprime la volontà
dei soci nella società di capitali. Essa funziona come
organo collegiale: le deliberazioni dell'assemblea, prese
in conformità della legge e dell'atto sostitutivo,
vincolano tutti i soci, ancorché non intervenuti o
dissenzienti (art. 2377, 1° comma).
• Nella s.p.a. il distacco della società dalle figure dei soci
è assoluta: la gestione ed il controllo su di essa sono
affidati ad organi appositi, l’assemblea nomina gli
amministratori, ne approva il rendiconto (bilancio),
eventualmente li revoca, ma non si occupa di
amministrazione, deliberale modifiche del contratto
(statuto);
Assemblea ordinaria e
straordinaria
• Art. 2363, 2° comma: l'assemblea è ordinaria o
straordinaria.
• Non sono due organi distinti, anche se talora
potrebbero non avere la stessa identica
composizione (azioni a voto limitato), ma un
organo che delibera in modi diversi a seconda
delle materie.
Competenza assemblea ordinaria
• Art. 2364, 1° comma: nelle società prive di consiglio di
sorveglianza, l'assemblea ordinaria:
• 1) approva il bilancio;
• 2) nomina e revoca gli amministratori; nomina i sindaci e il
presidente del collegio sindacale e, quando previsto, il
soggetto al quale è demandato il controllo contabile;
• 3) determina il compenso degli amministratori e dei
sindaci, se non è stabilito dallo statuto;
• 4) delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei
sindaci;
• 5) delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla
competenza dell'assemblea, nonché sulle autorizzazioni
eventualmente richieste dallo statuto per il compimento
di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la
responsabilità di questi per gli atti compiuti;
• 6) approva l'eventuale regolamento dei lavori assembleari.
Competenza assemblea
ordinaria
•
Art. 2364-bis, 1° comma: nelle società ove è previsto
il consiglio di sorveglianza, l'assemblea ordinaria:
1) nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza;
2) determina il compenso ad essi spettante, se non è
stabilito nello statuto;
3) delibera sulla responsabilità dei consiglieri di
sorveglianza;
4) delibera sulla distribuzione degli utili;
5) nomina il revisore.
Competenze assemblea
straordinaria
• Art. 2365, 1° comma: l'assemblea straordinaria
delibera sulle modificazioni dello statuto, sulla
nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei
liquidatori e su ogni altra materia espressamente
attribuita dalla legge alla sua competenza.
• Il verbale dell’assemblea straordinaria è redatto
da un notaio: atto pubblico (art. 2375).
• Alle modifiche dell’atto costitutivo si applica
l’art. 2436.
Art. 2436 (1)
• «Il notaio che ha verbalizzato la
deliberazione di modifica dello statuto,
entro
trenta
giorni,
verificato
l’adempimento delle condizioni stabilite
dalla legge, ne richiede l’iscrizione nel
registro delle imprese contestualmente al
deposito e allega le eventuali autorizzazioni
richieste.
• L’ufficio del registro delle imprese,
verificata la regolarità formale della
documentazione, iscrive la delibera nel
registro.
Art. 2436 (2)
• Se il notaio ritiene non adempiute le condizioni
stabilite dalla legge, ne dà comunicazione
tempestivamente, e comunque non oltre il
termine previsto dal primo comma del
presente articolo, agli amministratori. Gli
amministratori, nei trenta giorni successivi,
possono convocare l’assemblea per gli
opportuni provvedimenti oppure ricorrere al
tribunale per il provvedimento di cui ai
successivi commi; in mancanza la deliberazione
è definitivamente inefficace.
Art. 2436 (3)
• Il tribunale, verificato l’adempimento delle
condizioni richieste dalla legge e sentito il
pubblico ministero, ordina l’iscrizione nel
registro delle imprese con decreto soggetto
a reclamo.
• La deliberazione non produce effetti se non
dopo l’iscrizione.
• Dopo ogni modifica dello statuto deve
esserne depositato nel registro delle
imprese, il testo integrale nella sua
redazione aggiornata».
Deleghe agli amministratori
• 2420-ter: lo statuto può attribuire agli amministratori la
facoltà di emettere in una o più volte obbligazioni convertibili
fino ad un certo ammontare.
• 2443: lo statuto può attribuire agli amministratori la facoltà di
aumentare in una o più volte il capitale fino ad un ammontare
determinato e per un periodo massimo di cinque anni.
• Art. 2365, 2° comma: lo statuto può attribuire alla
competenza dell'organo amministrativo o del consiglio di
sorveglianza o del consiglio di gestione le deliberazioni
concernenti la fusione per incorporazione di società
interamente possedute o di società controllate al 90%,
l'istituzione o la soppressione di sedi secondarie, la
indicazione di quali tra gli amministratori hanno la
rappresentanza della società, la riduzione del capitale in caso
di recesso del socio, gli adeguamenti dello statuto a
disposizioni normative, il trasferimento della sede sociale nel
territorio nazionale.
• L’art. 2410 prevede che, di regola, l’emissione di obbligazioni
è deliberata dagli amministratori.
• In tutti questi casi si applica l’art. 2436.
Assemblea ordinaria e
straordinaria
• L’assemblea ordinaria è necessaria. Art. 2364, 2° comma:
l'assemblea ordinaria deve essere convocata almeno una
volta l'anno, entro il termine stabilito dallo statuto e
comunque non superiore a centoventi giorni dalla chiusura
dell'esercizio sociale. Lo statuto può prevedere un maggior
termine, comunque non superiore a centottanta giorni, nel
caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato
ovvero quando lo richiedono particolari esigenze relative
alla struttura ed all'oggetto della società; in questi casi gli
amministratori
segnalano
nella
relazione
prevista
dall'articolo 2428 le ragioni della dilazione. Art. 2484, n. 3:
le società per azioni … si sciolgono … per l’impossibilità di
funzionamento o per continua inattività dell’assemblea.
• L’assemblea straordinaria non è necessaria per la vita della
società, né è obbligatoria, salvo 2446-2447.
Il procedimento assembleare, la
convocazione - competenza
• Art. 2366, 1° comma: l'assemblea è convocata dagli
amministratori o dal consiglio di gestione mediante
avviso contenente l'indicazione del giorno, dell'ora e del
luogo dell'adunanza e l'elenco delle materie da trattare.
• Art. 2367, 1° comma: gli amministratori o il consiglio di
gestione devono convocare senza ritardo l'assemblea,
quando ne è fatta domanda da tanti soci che
rappresentino almeno il decimo del capitale sociale o la
minore percentuale prevista nello statuto, e nella
domanda sono indicati gli argomenti da trattare.
Il procedimento assembleare, la
convocazione - competenza
• Art. 2406, 1° comma: in caso di omissione o di
ingiustificato ritardo da parte degli amministratori, il
collegio sindacale deve convocare l’assemblea. Vedere
anche 2446-2447 in tema di riduzione obbligatoria del
capitale.
• L’art. 2406 si applica anche al consiglio di sorveglianza
(art. 2409-XIV).
• E nel monistico? Non richiamato da 2409-XIX, 2° comma,
ma citato nell’art. 2367, 2° comma).
• Art. 2367, 2° comma: Se gli amministratori o il consiglio
di gestione, oppure in loro vece i sindaci o il consiglio di
sorveglianza o il comitato per il controllo sulla gestione,
non provvedono, il tribunale, sentiti i componenti degli
organi amministrativi e di controllo, ove il rifiuto di
provvedere risulti ingiustificato, ordina con decreto la
convocazione dell'assemblea, designando la persona che
deve presiederla.
Il procedimento assembleare, la
convocazione - competenza
• Art. 2406, 2° comma: il collegio sindacale può altresì,
previa comunicazione al presidente del consiglio di
amministrazione, convocare l’assemblea qualora
nell’espletamento del suo incarico ravvisi fatti
censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente
necessità di provvedere.
Il procedimento assembleare, la
convocazione - forma
• Art. 2366, commi 2 e 3:
– l'avviso deve essere pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica o in almeno un quotidiano
indicato nello statuto almeno quindici giorni prima
di quello fissato per l'assemblea.
– lo statuto delle società che non fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio può, consentire la
convocazione mediante avviso comunicato ai soci
con mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto
ricevimento
almeno
otto
giorni
prima
dell'assemblea.
Assemblea totalitaria
• Art. 2366, 4° e 5° comma: l'assemblea si
reputa regolarmente costituita, anche in
mancanza di convocazione, quando è
rappresentato l'intero capitale sociale e
partecipano la maggioranza dei componenti
degli organi amministrativi e di controllo.
Dovrà inoltre essere data tempestiva
comunicazione delle deliberazioni assunte ai
componenti degli organi amministrativi e di
controllo non presenti.
Svolgimento assemblea - luogo
• Art. 2363, 1° comma: l'assemblea è convocata nel
comune dove ha sede la società, se lo statuto non
dispone diversamente.
• Art. 2370, 4° comma: lo statuto può consentire
l'intervento all'assemblea mediante mezzi di
telecomunicazione o l'espressione del voto per
corrispondenza.
Svolgimento assemblea – diritto di
intervento
• Art. 2370, commi 1 e 3:
• possono intervenire all'assemblea gli azionisti cui
spetta il diritto di voto.
• lo statuto può richiedere il preventivo deposito delle
azioni o della relativa certificazione presso la sede
sociale o le banche indicate nell'avviso di
convocazione, fissando il termine entro il quale
debbono essere depositate ed eventualmente
prevedendo che non possano essere ritirate prima che
l'assemblea abbia avuto luogo. Nelle società che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio il termine non
può essere superiore a due giorni non festivi e, nei casi
in cui le azioni siano dematerializzate, il deposito è
sostituito da una comunicazione dell'intermediario che
tiene i relativi conti.
Svolgimento assemblea – diritto di
voto
• Nel caso di pegno o usufrutto sulle azioni, il diritto di
voto spetta, salvo convenzione contraria, al creditore
pignoratizio o all'usufruttuario. Nel caso di sequestro
delle azioni il diritto di voto è esercitato dal custode
(art. 2352, 1° comma).
Svolgimento assemblea – diritto di
voto – art. 2351
• Ogni azione attribuisce il diritto di voto (1° comma).
• Lo statuto può prevedere la creazione di azioni senza diritto di voto,
con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con diritto di
voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non
meramente potestative. Il valore di tali azioni non può
complessivamente superare la metà del capitale sociale (2°
comma).
• Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio può prevedere che, in relazione alla quantità di
azioni possedute da uno stesso soggetto, il diritto di voto sia limitato
ad una misura massima o disporne scaglionamenti (3° comma).
• Non possono emettersi azioni a voto plurimo (4° comma).
• Gli strumenti finanziari possono essere dotati del diritto di voto su
argomenti specificamente indicati e in particolare può essere ad essi
riservata, secondo modalità stabilite dallo statuto, la nomina di un
componente indipendente del consiglio di amministrazione o del
consiglio di sorveglianza o di un sindaco (5° comma).
Svolgimento assemblea – diritto di
voto – conflitto di interessi
• La deliberazione approvata con il voto
determinante di soci che abbiano, per conto
proprio o di terzi, un interesse in conflitto con
quello della società è impugnabile a norma
dell'articolo 2377 (annullabilità) qualora possa
recarle danno (art. 2373, 1° comma).
• Gli amministratori non possono votare nelle
deliberazioni riguardanti la loro responsabilità. I
componenti del consiglio di gestione non possono
votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina,
la revoca o la responsabilità dei consiglieri di
sorveglianza (art. 2373, 2° comma).
Svolgimento assemblea – limiti al
diritto di voto
•
•
•
•
•
Azioni a voto limitato (2351).
Conflitto di interessi (2373).
Azionista moroso (2344).
Azioni proprie (2357-ter, 2°comma).
Azioni della controllante possedute dalla
controllata (2359-bis, 5° comma).
• Partecipazioni incrociate nelle società quotate
(art. 121 tuf).
Svolgimento assemblea – diritto di
voto – rappresentanza
• Salvo disposizione contraria dello statuto, i soci possono
farsi rappresentare nell'assemblea. La rappresentanza
deve essere conferita per iscritto e i documenti relativi
devono essere conservati dalla società (art. 2372, 1°
comma).
• Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio la rappresentanza può essere conferita solo per
singole assemblee, con effetto anche per le successive
convocazioni, salvo che si tratti di procura generale o di
procura conferita da una società, associazione,
fondazione o altro ente collettivo o istituzione ad un
proprio dipendente (art. 2372, 2° comma).
Svolgimento assemblea – diritto di
voto – rappresentanza
• La delega non può essere rilasciata con il nome del rappresentante in
bianco ed è sempre revocabile nonostante ogni patto contrario. Il
rappresentante può farsi sostituire solo da chi sia espressamente
indicato nella delega (art. 2372, 3° comma).
• La rappresentanza non può essere conferita né ai membri degli organi
amministrativi o di controllo o ai dipendenti della società, né alle
società da essa controllate o ai membri degli organi amministrativi o
di controllo o ai dipendenti di queste (art. 2372, 5° comma).
• La stessa persona non può rappresentare in assemblea più di venti soci
o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio,
più di cinquanta soci se la società ha capitale non superiore a cinque
milioni di euro, più di cento soci se la società ha capitale superiore a
cinque milioni di euro e non superiore a venticinque milioni di euro, e
più di duecento soci se la società ha capitale superiore a venticinque
milioni di euro (art. 2372, 6° comma).
• Disciplina delle deleghe di voto nelle quotate (art. 136 ss tuf).
Svolgimento assemblea –
organizzazione lavori
• Art. 2364, 1° comma, n. 6): l'assemblea ordinaria …
approva l'eventuale regolamento dei lavori assembleari.
• Art. 2370, 4° comma: lo statuto può consentire
l'intervento
all'assemblea
mediante
mezzi
di
telecomunicazione o l'espressione del voto per
corrispondenza.
Svolgimento assemblea –
Presidente
• Art. 2371, 1° comma: l'assemblea è presieduta dalla
persona indicata nello statuto o, in mancanza, da
quella eletta con il voto della maggioranza dei
presenti. Il presidente dell'assemblea verifica la
regolarità della costituzione, accerta l'identità e la
legittimazione dei presenti, regola il suo svolgimento
ed accerta i risultati delle votazioni; degli esiti di tali
accertamenti deve essere dato conto nel verbale.
Svolgimento assemblea –
Segretario e verbale
• Art. 2371, 1° comma: Il presidente è assistito da un segretario.
Anch’esso può essere indicato nello statuto o, in mancanza, è eletto
dall’assemblea con il voto della maggioranza dei presenti.
• Art. 2371, 2° comma: l'assistenza del segretario non è necessaria
quando il verbale dell'assemblea è redatto da un notaio.
• Art. 2375:
–
–
–
le deliberazioni dell'assemblea devono constare da verbale sottoscritto dal
presidente e dal segretario o dal notaio. Il verbale deve indicare la data
dell'assemblea e, anche in allegato, l'identità dei partecipanti e il capitale
rappresentato da ciascuno; deve altresì indicare le modalità e il risultato delle
votazioni e deve consentire, anche per allegato, l'identificazione dei soci
favorevoli, astenuti o dissenzienti. Nel verbale devono essere riassunte, su
richiesta dei soci, le loro dichiarazioni pertinenti all'ordine del giorno;
il verbale dell'assemblea straordinaria deve essere redatto da un notaio;
il verbale deve essere redatto senza ritardo, nei tempi necessari per la
tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito o di pubblicazione.
• Art. 2379-bis, 2° comma: l'invalidità della deliberazione per mancanza
del verbale può essere sanata mediante verbalizzazione eseguita prima
dell'assemblea successiva. La deliberazione ha effetto dalla data in cui
è stata presa, salvi i diritti dei terzi che in buona fede ignoravano la
deliberazione.
Svolgimento assemblea –
Ordine del giorno
• Art. 2366, 1° comma: l'avviso di convocazione deve contenere
l'indicazione delle materie da trattare. Art. 2367, 1° comma: quando
i soci che rappresentino almeno il decimo del capitale sociale o la
minore percentuale prevista nello statuto richiedono la convocazione
agli amministratori, nella domanda devono indicare gli argomenti da
trattare.
• Art. 2374:
– i soci intervenuti che riuniscono un terzo del capitale rappresentato
nell'assemblea, se dichiarano di non essere sufficientemente informati
sugli oggetti posti in deliberazione, possono chiedere che l'assemblea sia
rinviata a non oltre cinque giorni;
– questo diritto non può esercitarsi che una sola volta per lo stesso
oggetto.
• Art. 2366, 4° e 5° comma: nel caso l'assemblea si riunisca, senza
convocazione formale, come assemblea totalitaria, ciascuno dei
partecipanti può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali
non si ritenga sufficientemente informato. Dovrà inoltre essere data
tempestiva comunicazione delle deliberazioni assunte ai componenti
degli organi amministrativi e di controllo non presenti.
Quorum assemblea ordinaria
• Prima convocazione, (art. 2368, 1° c.): l'assemblea ordinaria è
regolarmente costituita con l'intervento di tanti soci che rappresentino
almeno la metà del capitale sociale, escluse dal computo le azioni
prive del diritto di voto nell'assemblea medesima. Essa delibera a
maggioranza assoluta, salvo che lo statuto richieda una maggioranza
più elevata. Per la nomina alle cariche sociali lo statuto può stabilire
norme particolari.
• Seconda convocazione (art. 2369, c. da 1 a 3):
– se i soci partecipanti all'assemblea non rappresentano
complessivamente la parte di capitale richiesta, l'assemblea deve
essere nuovamente convocata;
– nell'avviso di convocazione dell'assemblea può essere fissato il
giorno per la seconda convocazione. Questa non può aver luogo
nello stesso giorno fissato per la prima. Se il giorno per la seconda
convocazione non è indicato nell'avviso, l'assemblea deve essere
riconvocata entro trenta giorni dalla data della prima;
– in seconda convocazione l'assemblea ordinaria delibera qualunque
sia la parte di capitale rappresentata dai soci partecipanti.
Quorum assemblea straordinaria
• Prima convocazione, art. 2368, 2° comma: l'assemblea straordinaria
delibera con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più della
metà del capitale sociale, se lo statuto non richiede una maggioranza più
elevata. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio
l'assemblea straordinaria è regolarmente costituita con la presenza di tanti
soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale o la maggiore
percentuale prevista dallo statuto e delibera con il voto favorevole di
almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea (2° comma).
• Seconda convocazione, art. 2369, 3° comma: in seconda convocazione
l'assemblea straordinaria è regolarmente costituita con la partecipazione di
oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di
almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea. Art. 2369, 5°
comma: nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio è necessario, anche in seconda convocazione, il voto favorevole di
tanti soci che rappresentino più di un terzo del capitale sociale per le
deliberazioni concernenti il cambiamento dell'oggetto sociale, la
trasformazione della società, lo scioglimento anticipato, la proroga della
società, la revoca dello stato di liquidazione, il trasferimento della sede
sociale all'estero e l'emissione delle azioni a voto limitato o senza diritto di
voto. Art. 2441, 5° comma: l’emissione di azioni con esclusione del diritto
di opzione per un interesse sociale deve essere deliberata, in qualsiasi
convocazione, con il voto favorevole della maggioranza del capitale.
Computo partecipanti
• Art. 2368, 3° comma: salvo diversa disposizione di
legge le azioni per le quali non può essere
esercitato il diritto di voto sono computate ai fini
della regolare costituzione dell'assemblea. Le
medesime azioni e quelle per le quali il diritto di
voto non è stato esercitato a seguito della
dichiarazione del socio di astenersi per conflitto di
interessi non sono computate ai fini del calcolo
della maggioranza e della quota di capitale richiesta
per l'approvazione della deliberazione.
Derogabilità quorum
• Art. 2369, 4° comma: lo statuto può richiedere
maggioranze
più
elevate,
tranne
che
per
l'approvazione del bilancio e per la nomina e la revoca
delle cariche sociali.
Ulteriori convocazioni
• Art. 2369, 6° e 7° c.:
– lo statuto può prevedere eventuali ulteriori
convocazioni dell'assemblea, alle quali si
applicano
i
quorum
della
seconda
convocazione, le disposizioni sul computo dei
partecipanti e quelle sui quorum rafforzati;
– nelle società che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio l'assemblea straordinaria è
costituita, nelle convocazioni successive alla
seconda, con la presenza di tanti soci che
rappresentino almeno un quinto del capitale
sociale, salvo che lo statuto richieda una quota
di capitale più elevata.
Titoli che attribuiscono
particolari diritti (art. 2376)
• Se esistono diverse categorie di azioni o strumenti
finanziari che conferiscono diritti amministrativi,
le deliberazioni dell'assemblea, che pregiudicano i
diritti di una di esse, devono essere approvate
anche dall'assemblea speciale degli appartenenti
alla categoria interessata.
• Alle assemblee speciali si applicano le disposizioni
relative alle assemblee straordinarie.
Invalidità delibera assembleari (1)
•
•
•
•
La distinzione tra annullabilità e nullità non è netta.
Il caso generale è quello dell’annullabilità: le deliberazioni che non sono
prese in conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate
dai soci assenti, dissenzienti od astenuti, dagli amministratori, dal consiglio
di sorveglianza e dal collegio sindacale (art. 2377, 2° comma).
La deliberazione non può essere annullata (art. 2377, 5° comma):
1) per la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate, salvo
che tale partecipazione sia stata determinante ai fini della regolare
costituzione dell'assemblea;
2) per l'invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il
voto invalido o l'errore di conteggio siano stati determinanti ai fini del
raggiungimento della maggioranza richiesta;
3) per l'incompletezza o l'inesattezza del verbale, salvo che impediscano
l'accertamento del contenuto, degli effetti e della validità della
deliberazione.
L'annullamento della deliberazione non può aver luogo, se la deliberazione
impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dello
statuto. In tal caso il giudice provvede sulle spese di lite, ponendole di
norma a carico della società, e sul risarcimento dell'eventuale danno (art.
2377, 8° comma). Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della
deliberazione sostituita (art. 2377, 9° comma).
Invalidità delibera assembleari (2)
• Non tutti i soci possono però impugnare la delibera
invalida: devono possedere tante azioni aventi diritto di
voto con riferimento alla deliberazione che
rappresentino, anche congiuntamente, l'uno per mille
del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio e il cinque per cento
nelle altre; lo statuto può ridurre o escludere questo
requisito (art. 2377, 3° comma). I soci che non
raggiungano la parte di capitale indicata e quelli che,
in quanto privi di voto, non sono legittimati a proporre
l'impugnativa hanno diritto al risarcimento del danno
loro cagionato dalla non conformità della deliberazione
alla legge o allo statuto (art. 2377, 4° comma).
Invalidità delibera assembleari (3)
• L'impugnazione o la domanda di risarcimento del
danno sono proposte nel termine di novanta giorni
dalla data della deliberazione, ovvero, se questa è
soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese,
entro novanta giorni dall'iscrizione o, se è soggetta
solo a deposito presso l'ufficio del registro delle
imprese, entro novanta giorni dalla data di questo
(art. 2377, 6° comma).
• L'annullamento della deliberazione ha effetto rispetto
a tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il consiglio
di sorveglianza e il consiglio di gestione a prendere i
conseguenti
provvedimenti
sotto
la
propria
responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti
acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti
compiuti in esecuzione della deliberazione (art. 2377,
7° comma).
Invalidità delibera assembleari (4)
• La procedura per l’impugnativa è disciplinata dall’art. 2378. Si
segnala:
– Con ricorso depositato contestualmente al deposito della citazione,
l'impugnante può chiedere la sospensione dell'esecuzione della
deliberazione. In caso di eccezionale e motivata urgenza, il
presidente del tribunale provvede sull'istanza con decreto
motivato, che deve altresì contenere la designazione del giudice
per la trattazione della causa di merito e la fissazione, davanti al
giudice designato, entro quindici giorni, dell'udienza per la
conferma, modifica o revoca dei provvedimenti emanati con il
decreto, nonché la fissazione del termine per la notificazione alla
controparte del ricorso e del decreto (3° comma).
– Il giudice designato per la trattazione della causa di merito, sentiti
gli amministratori e sindaci, provvede valutando comparativamente
il pregiudizio che subirebbe il ricorrente dalla esecuzione e quello
che subirebbe la società dalla sospensione dell'esecuzione della
deliberazione; può disporre in ogni momento che i soci opponenti
prestino idonea garanzia per l'eventuale risarcimento dei danni (4°
comma).
Invalidità delibera assembleari (5)
• Sono poi previsti casi di invalidità più grave (simile alla nullità):
– nei casi di mancata convocazione dell'assemblea, di mancanza del
verbale e di impossibilità o illiceità dell'oggetto la deliberazione
può essere impugnata da chiunque vi abbia interesse entro tre anni
dalla sua iscrizione o deposito nel registro delle imprese, se la
deliberazione vi è soggetta, o dalla trascrizione nel libro delle
adunanze dell'assemblea, se la deliberazione non è soggetta né a
iscrizione né a deposito. Possono essere impugnate senza limiti di
tempo le deliberazioni che modificano l'oggetto sociale prevedendo
attività illecite o impossibili (art. 2379, 1° comma). In tutti questi
casi l'invalidità può essere rilevata d'ufficio dal giudice (art. 2379,
2° comma).
– Ai fini di quanto previsto dal primo comma la convocazione non si
considera mancante nel caso d'irregolarità dell'avviso, se questo
proviene da un componente dell'organo di amministrazione o di
controllo della società ed è idoneo a consentire a coloro che hanno
diritto di intervenire di essere preventivamente avvertiti della
convocazione e della data dell'assemblea. Il verbale non si
considera mancante se contiene la data della deliberazione e il suo
oggetto ed è sottoscritto dal presidente dell'assemblea, o dal
presidente del consiglio d'amministrazione o del consiglio di
sorveglianza e dal segretario o dal notaio (art. 2379, 3° comma).
Invalidità delibera assembleari (6)
• La dichiarazione di grave invalidità della deliberazione
non può aver luogo, se la deliberazione è sostituita con
altra presa in conformità della legge e dello statuto. La
dichiarazione di invalidità della deliberazione ha effetto
rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il
consiglio di sorveglianza e il consiglio di gestione a
prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria
responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati
in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in
esecuzione della deliberazione (art. 2379, 4° comma).
• L'impugnazione della deliberazione invalida per
mancata convocazione non può essere esercitata da chi
anche successivamente abbia dichiarato il suo assenso
allo svolgimento dell'assemblea (2349-bis, 1° comma).
Invalidità delibera assembleari (7)
• L'invalidità della deliberazione per mancanza del verbale
può essere sanata mediante verbalizzazione eseguita
prima dell'assemblea successiva. La deliberazione ha
effetto dalla data in cui è stata presa, salvi i diritti dei
terzi che in buona fede ignoravano la deliberazione (2349bis, 1° comma).
• Nei casi di grave invalidità l'impugnativa dell'aumento di
capitale, della riduzione del capitale ai sensi dell'articolo
2445 o della emissione di obbligazioni non può essere
proposta dopo che siano trascorsi centottanta giorni
dall’iscrizione della deliberazione nel registro delle
imprese o, nel caso di mancata convocazione, novanta
giorni dall'approvazione del bilancio dell'esercizio nel corso
del quale la deliberazione è stata anche parzialmente
eseguita (2349-ter, 1° comma).
Invalidità delibera assembleari (8)
• Nelle società che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio l'invalidità della deliberazione di
aumento del capitale non può essere pronunciata
dopo che a norma dell'articolo 2444 sia stata iscritta
nel registro delle imprese l'attestazione che
l'aumento è stato anche parzialmente eseguito;
l'invalidità della deliberazione di riduzione del
capitale ai sensi dell'articolo 2445 o della
deliberazione di emissione delle obbligazioni non può
essere pronunciata dopo che la deliberazione sia
stata anche parzialmente eseguita (2349-ter, 2°
comma).
Amministrazione
Lorenzo Benatti
Parma, 28 ottobre 2011
Rapporto soci/amministratori
nella s.p.a.
• Art. 2380 bis, 1° c.: «la gestione dell’impresa
spetta esclusivamente agli amministratori, i quali
compiono le operazioni necessarie per l’attuazione
dell’oggetto sociale». Si vedano anche artt. 2409
novies, 1 c. e 2409 septiesdecies, 1° c.
• Art. 2364, n. 5: l’assemblea «delibera sugli altri
oggetti attribuiti dalla legge alla competenza
dell’assemblea,
nonché
sulle
autorizzazioni
eventualmente richieste dallo statuto per il
compimento di atti degli amministratori, ferma in
ogni caso la responsabilità di questi per gli atti
compiuti».
La governance delle s.p.a.
• Il baricentro decisionale delle s.p.a. è
decisamente
spostato
verso
l’organo
amministrativo.
• L’accentuazione
del
ruolo
dell’organo
amministrativo dovrebbe essere bilanciato dal
consolidamento di:
– funzione di controllo,
– ruolo della minoranza.
• La soluzioni adottate divergono a seconda che la
società sia aperta o chiusa e del modello di
governance adottato.
Modelli alternativi di governance
• modello tradizionale,
• modello dualistico (Germania),
• modello monistico (Gran Bretagna).
Tre modelli di governance
•
Tradizionale
•
Monistico
•
Dualistico
• E’ quello usato in Italia da
sempre: l’Assemblea nomina
gli Amministratori e il Collegio
Sindacale, che si occupa solo
di controllo.
• Per gli Amministratori non
sono
previsti
particolari
requisiti.
• Per i sindaci sono previsti
requisiti professionali e di
indipendenza.
Tre modelli di governance
•
Tradizionale
•
Monistico
•
Dualistico
• L’Assemblea nomina il Consiglio di Amministrazione
• Il CdA nomina al suo interno il
Comitato di controllo sulla
gestione
• Almeno 1/3 dei membri del
CdA e tutti i membri del
Comitato di controllo devono
avere
requisiti
di
indipendenza
Tre modelli di governance
•
Tradizionale
•
Monistico
•
Dualistico
•
L’Assemblea nomina il Consiglio
di sorveglianza, che ha molti
poteri.
•
Il Consiglio di sorveglianza
nomina un Consiglio di Gestione.
•
Requisiti di indipendenza sono
previsti per i membri del
Consiglio di sorveglianza
I modelli di governance
sono tipici
• Non sono ammesse soluzioni ibride.
• Non è ammessa interpolazione con modelli società
di persone.
• Il modello tradizionale è quello di default.
• Lo statuto può adottare uno degli altri due modelli.
• Dal punto di vista della tecnica legislativa, il
modello tradizionale è il prototipo per gli altri
modelli, regolati in buona parte per relationem.
Modificabilità modello
• E’ possibile una clausola che preveda tutti e tre i
modelli e rimetta poi all’assemblea ordinaria di
scegliere volta per volta?
• Art. 2380, 1° c.: «se lo statuto non dispone
diversamente ....»; art. 2380, 2° c.: «lo statuto può
adottare ....».
• Occorre una modifica statutaria approvata da
un’assemblea straordinaria.
• «Salvo che la deliberazione disponga altrimenti, la
variazione di sistema ha effetto dalla data
dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio
relativo all'esercizio successivo» (art. 2380, 2° c.).
Il rapporto di amministrazione
• In cosa consiste l’amministrazione di una
società?
• Nell’attività di gestione dell’impresa societaria.
• L’incarico di amministratore è per certi versi
assimilabile al mandato, ma non è una
sottocategoria di questo ultimo.
• La
fonte
del
rapporto
è
l’atto
costitutivo/statuto. L’amministratore è libero
nelle modalità di espletamento del proprio
incarico, mentre il mandatario lo deve eseguire
secondo le istruzioni del mandante.
Il modello tradizionale
• 2380bis 2° c.: «l’amministrazione può essere
affidata anche a non soci»,
• Ci si chiede se possono essere nominati
amministratori anche persone giuridiche (cfr. art.
2361 e 111-duodecies disp. att.).
Requisiti amministratori
• Requisito generale (art. 2382):
– non può essere nominato amministratore «l’interdetto,
l’inabilitato, il fallito, o chi è stato condannato ad una pena
che importa l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici
uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi»;
– la mancanza dei requisiti rende nulla la nomina.
• Requisiti speciali (2387): «lo statuto può subordinare l'assunzione
della carica di amministratore al possesso di speciali requisiti di
onorabilità, professionalità ed indipendenza, anche con
riferimento ai requisiti al riguardo previsti da codici di
comportamento redatti da associazioni di categoria o da società
di gestione di mercati regolamentati. Si applica in tal caso
l'articolo 2382» (1° c.). «Resta salvo quanto previsto da leggi
speciali in relazione all'esercizio di particolari attività» (2° c.).
Incompatibilità
• Sussistono incompatibilità endo ed extra-societarie. I
soggetti incompatibili devono scegliere:
– divieto di concorrenza (art. 2390),
– amministratore e dipendente,
– amministratore e sindaco (art. 2399),
– amministratore e professionista/dipendente pubblico.
Divieto di concorrenza
• Art. 2390, 1° co. stabilisce che: «gli amministratori non
possono assumere la qualità di soci illimitatamente
responsabili in società concorrenti, né esercitare
un’attività concorrente per conto proprio o di terzi, né
essere amministratori o direttori generali in società
concorrenti, salvo autorizzazione dell’assemblea». La
norma si applica anche ai liquidatori.
• 2° co. «Per l’inosservanza di tale divieto
l’amministratore può essere revocato dall’ufficio e
risponde dei danni». Si tratta di un’ipotesi specifica di
responsabilità.
Amministratore e dipendente
• Per stabilire se vi sia compatibilità tra rapporto di
lavoro dipendente e incarico di amministratore
bisogna accertare se vi sia una effettiva
subordinazione del dipendente rispetto agli organi
della società. Il rapporto di lavoro dipendente è
sempre
incompatibile
con
l’incarico
di
Amministratore
Unico,
mentre
per
gli
Amministratori Delegati bisogna verificare se
l’ampiezza e la tipologia della delega non
coincidono con le funzioni attribuite come
dipendente. Lo stesso dicasi per i consiglieri di
amministrazione.
Amministratore e
professionista/incarichi pubblici
• Diverse
norme
dell’ordinamento
prevedono
incompatibilità con lo svolgimento di alcune attività:
– impiegati civili dello stato;
– parlamentare i membro del governo, sindaci,
presidenti di provincia, membro CSM eletto dal
parlamento,presidente o membro della Consob,
– alcune categorie di professionisti.
• Per gli avvocati l’incompatibilità riguarda incarichi
(amministratore delegato) comportanti potere di
gestione e rappresentanza. Lo stesso deve dirsi per
commercialisti.
Nomina amministratori
• «La nomina degli amministratori spetta all’assemblea,
fatta eccezione per i primi amministratori, che sono
nominati nell’atto costitutivo» (art. 2383, 1° comma).
• E’ possibile voto segreto? v. art. 2375.
• Lo statuto può prevedere norme particolari (art.
2368): voto di lista o altre forme per assicurare
rappresentanza minoranza.
• Art. 2383, 3° co: gli amministratori sono rieleggibili.
• Alla nomina deve seguire l’accettazione da parte
dell’interessato, che può essere: scritta, orale, di fatto
e anche preventiva.
Nomina amministratori
• Eccezioni nomina assembleare:
– art. 2449, 1° c.: nelle società con partecipazione
dello stato o di enti pubblici, che lo statuto possa ad
essi conferire la facoltà di nominare un numero di
sindaci o di componenti del consiglio di sorveglianza
proporzionale alla partecipazione al capitale
sociale. Tuttavia tale clausola statutaria può essere
prevista solo negli statuti delle società che non
fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. In
queste ultime possono essere attribuiti allo stato od
agli altri enti pubblici partecipanti strumenti
finanziari partecipativi.
Nomina amministratori quotate
• Art. 147ter TUF:
1. Lo statuto prevede che i componenti del consiglio di
amministrazione siano eletti sulla base di liste di candidati e
determina la quota minima di partecipazione richiesta per la
presentazione di esse.
2. almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione è
espresso dalla lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior
numero di voti e non sia collegata in alcun modo, neppure
indirettamente, con i soci che hanno presentato o votato la lista
risultata prima per numero di voti.
3. in aggiunta, almeno uno dei componenti del consiglio di
amministrazione, ovvero due se il consiglio di amministrazione
sia composto da più di sette componenti, devono possedere i
requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci, gli ulteriori
requisiti previsti da codici di comportamento redatti da società
di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di
categoria.
Pubblicità nomina
• 2383 4°: «entro trenta giorni dalla notizia della loro
nomina gli amministratori devono richiedere l’iscrizione
nel registro delle imprese indicando per ciascuno di essi
il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il
domicilio e la cittadinanza, nonché a quali tra essi è
attribuita la rappresentanza della società, precisando se
disgiuntamente o congiuntamente».
• 2383, 5°: «le cause di nullità o di annullabilità della
nomina
degli
amministratori
che
hanno
la
rappresentanza della società non sono opponibili ai terzi
dopo l'adempimento della pubblicità di cui al quarto
comma, salvo che la società provi che i terzi ne erano a
conoscenza».
Numero amministratori (1)
• La legge non prevede un numero di amministratori,
rimettendone la determinazione allo statuto. Ma l’art. 2380bis, 4° co. prevede che: «se lo statuto non stabilisce il numero
degli amministratori, ma ne indica solamente un numero
massimo e minimo, la determinazione spetta all’assemblea».
• Alcuni esempi di clausole statutarie:
– Fiat: «la società è amministrata da un consiglio di
amministrazione formato da un numero di componenti variabili
da nove a quindici, secondo la determinazione fatte
dall’assemblea».
– Mediaset: «la società è amministrata da un consiglio di
Amministrazione
composto
da
cinque
a
ventiquattro
amministratori rieleggibili».
– Unicredit: «il consiglio di Amministrazione è composto da nove a
ventiquattro membri».
Numero amministratori (2)
• La prevalente giurisprudenza di merito e la giurisprudenza di
legittimità (cass. 4 novembre 2003, n. 16496) ritengono
legittima anche una clausola statutaria che rimetta
all’assemblea la scelta tra nominare un amministratore unico
o un consiglio di amministrazione.
• L’art. 2380-bis, 3° co., dispone che: «quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il
consiglio di amministrazione». Ciò significa che l’amministrazione funziona con il metodo collegiale, come dispone
l’art. 2388: «per la validità delle deliberazioni del consiglio di
amministrazione è necessaria la presenza della maggioranza
degli amministratori in carica, quando lo statuto non richiede
un maggior numero di presenti. Le deliberazioni del consiglio
di amministrazione sono prese a maggioranza assoluta dei
presenti, salvo diversa disposizione dello statuto».
Compenso: onerosità incarico
• L’incarico di amministratore si presume oneroso:
– 2364, 1° c., n. 3;
– 2389,
– 2392, 1° c. (diligenza “professionale”),
– 2383 (risarcimento per revoca senza giusta causa).
• Si tratta di una presunzione relativa.
• Nel caso di incarico a tempo indeterminato nelle
s.r.l.….
Competenza determinazione
• Ripartizione competenza:
– Nel modello tradizionale ed in quello monistico la
fissazione del compenso è rimessa all’assemblea
(2389). In quello dualistico la determinazione spetta
al consiglio di sorveglianza (art. 2409-XIII, lett. a). Il
compenso può essere fissato dallo statuto (art. 2364,
n. 3). In caso di contrasto tra clausola statutaria e
delibera assembleare sulla misura del compenso,
prevale la prima.
– consiglio di amministrazione per gli amministratori
investiti di particolari cariche (2389, 3° c. «la
rimunerazione degli amministratori investiti di
particolari cariche in conformità dello statuto è
stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il
parere del collegio sindacale).
Alcune questioni
• Può essere attribuito in unica soluzione o più soluzioni.
• Può essere attribuito un gettone di presenza
commisurato alla durata delle riunioni.
• Talora sono previste indennità di fine esercizio o
buonuscite.
• Il compenso potrebbe essere corrisposto da soggetti
diversi dalla società (caso tipico: gruppi di società).
• La delibera del compenso è implicitamente inclusa
nell’o.d.g. dell’assemblea che prevede la nomina degli
amministratori.
• La deliberazione può essere adottata in corso di
mandato.
Partecipazione utili e stock options
• Secondo l’art. 2389, 2°, i compensi «possono essere
costituiti in tutto o in parte da partecipazioni agli utili o
dall'attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo
predeterminato azioni di futura emissione».
• Occorre vi sia un utile,
• Non è necessaria una delibera assembleare.
• Il compenso spetta anche se la società delibera la non
distribuzione degli utili.
• Incerto se il compenso spetta anche se l’utile è
utilizzato per la copertura di perdite.
Compenso amministratori
investiti di particolari cariche
• Il compenso per la carica particolare è aggiuntivo
rispetto a quello normale di amministratore.
• Anche la remunerazione degli amministratori investiti
di particolari cariche può consistere in una
partecipazione agli utili.
Limite
• «Se lo statuto lo prevede, l'assemblea può
determinare un importo complessivo per la
remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi
quelli investiti di particolari cariche» (2389, 3°
c.).
Rimborso spese e
attività ulteriore
• È possibile il rimborso a piè di lista (art. 1720, 2°
c.), ma non è compenso.
• Non ci sono incompatibilità rispetto alla
prestazione di attività ulteriore rispetto a quella
di amministratore.
• Occorre evitare di pagare un doppio compenso. Si
valuta l’occasionalità o meno dell’opera. Non
sono comunque da compensare a parte l’attività
contabile, la redazione delle relazioni, ecc.
Presidente
• 2380bis 5° c.: «il consiglio di amministrazione sceglie tra i
suoi componenti il presidente, se questi non è nominato
dall’assemblea»
• il presidente solitamente rappresenta la società;
• Attenzione: l’art. 2381 distingue il ruolo di presidente (1°
c.) da quello di amministratore delegato (2° c. e seg.);
• Il presidente ha una funzione di supervisione:
– «convoca il consiglio di amministrazione,
– ne fissa l’ordine del giorno,
– ne coordina i lavori
– e provvede affinché adeguate informazioni sulle
materie iscritte all’ordine del giorno vengano fornite a
tutti i consiglieri».
• Tutto ciò «salvo diversa disposizione dello statuto».
Norme procedurali (1)
• 2380bis, 3° c.: «quando l’amministrazione è
affidata a più persone, queste costituiscono
il consiglio di amministrazione»;
• 2388, 1° c. «per la validità delle deliberazioni
del consiglio di amministrazione è necessaria la
presenza
della
maggioranza
degli
amministratori in carica, quando lo statuto non
richiede un maggior numero di presenti.
• 2388, 2° c. «le deliberazioni del consiglio di
amministrazione sono prese a maggioranza
assoluta dei presenti, salvo diversa disposizione
dello statuto».
Norme procedurali (2)
• 2388, 3° c. «il voto non può essere dato
per rappresentanza».
• 2388, 1° c. «lo statuto può prevedere
che la presenza alle riunioni del
consiglio avvenga anche mediante mezzi
di telecomunicazione». Si ritiene
necessario che i partecipanti siano
identificabili e possano intervenire in
tempo reale alla discussione.
Verbalizzazione
• A norma dell’art. 2421, la società deve
tenere, tra gli altri, «il libro delle adunanze
e delle deliberazioni del consiglio di
amministrazione, in cui devono essere
trascritti anche i verbali redatti per atto
pubblico»;
Invalidità delibere consiglio
Sono previste tre ipotesi:
• le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge
o dello statuto (art. 2388, 4° c.);
– legittimati: collegio sindacale e dagli amministratori
assenti o dissenzienti,
– norme applicabili: art. 2378 (imp. delibere assembleari).
• le deliberazioni (non conformi della legge o dello statuto)
lesive dei diritti dei soci (art. 2388, 4° c.);
– legittimati: i soci,
– norme applicabili: art. 2377 (limiti percentuali) e 2378.
• le deliberazioni adottate con il voto determinante di un
amministratore “interessato” che possono recare danno alla
società (art. 2391, 3° c.); si tornerà in seguito;
– legittimati: collegio sindacale e gli amministratori assenti
o dissenzienti,
– norme applicabili: art. 2378 (imp. delibere assembleari).
Ancora sulla invalidità
• Non sono previste ipotesi di nullità.
• E’ salvaguardato l’affidamento dei
terzi dall’art. 2388, 5° c.: «in ogni
caso sono salvi i diritti acquistati in
buona fede dai terzi in base ad atti
compiuti
in
esecuzione
delle
deliberazioni».
Organi delegati (art. 2381)
• «Se lo statuto o l’assemblea lo consentono, il consiglio di
amministrazione può delegare proprie attribuzioni ad un
comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi
componenti, o ad uno o più dei suoi componenti» (art.
2381, 2° c.).
– La delega può essere attribuita a uno o più
amministratori
che
operano
disgiuntamente
(AMMINISTRATORI DELEGATI) oppure ad un organo
collegiale (COMITATO ESECUTIVO).
– In una società possono coesistere uno o più
amministratori delegati ed un comitato esecutivo.
Limiti delegabilità
• la delega può essere attribuita solo a membri del
c.d.a.;
• sono previsti numerosi limiti in tema di materie
delegabili (2381, 4° c.):
– facoltà emettere obbligazioni convertibili,
– facoltà
di aumentare capitale su delega
assembleare,
– redazione bilancio d’esercizio,
– riduzione del capitale per perdite,
– redazione progetti fusione e scissione.
Posizione c.d.a. – organi delegati
• La delega non spoglia delle relative competenze il c.d.a.,
che mantiene posizione sovraordinata: può impartire
direttive e può avocare a sé poteri rientranti nella delega
(art. 2381, 3° c.).
• Gli organi delegati hanno:
– obbligo di riferire al consiglio di amministrazione e al
collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto
e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale
andamento della gestione e sulla sua prevedibile
evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per
le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla
società e dalle sue controllate (art. 2381, 5° c.),
– obbligo informativo su richiesta di ciascun amministratore
(art. 2381, 6° c.).
Rappresentanza (1)
• E’ il potere di agire in nome della società
esprimendone la volontà nei confronti dei terzi.
Amministrazione
Rappresentanza
riguarda la fase interna della
direzione
dell’impresa
e
dell’assunzione
delle
decisioni;
spetta
a
tutti
gli
amministratori
riguarda la fase esterna delle
manifestazioni di alcune delle
decisioni
ai
terzi
con
imputazione degli effetti alla
società;
spetta
ad
alcuni
amministratori, quelli indicati
dall’atto costitutivo (art. 2328,
n. 9)
Rappresentanza (2)
• Può essere:
• organica o legale o interna (spetta naturalmente
agli amministratori),
• esterna (affidata a terzi).
Rappresentanza (3)
• Secondo l’art. 2365 è lo statuto che indica quali
amministratori hanno la rappresentanza (solitamente lo
statuto la collega con una carica: presidente, consigliere
delegato, ecc.), oppure può attribuire al consiglio la
competenza relativa. In mancanza non sembra che il
consiglio possa attribuire la rappresentanza all’atto
della nomina del presidente e degli amministratori
delegati.
• Secondo l’art. 2384 la rappresentanza può essere
attribuita anche dall’assemblea all’atto della nomina.
• In caso di conflitto prevale la clausola statutaria.
Rappresentanza (4)
• 2384, 1° c.: «il potere di rappresentanza attribuito agli
amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di
nomina è generale». L’oggetto sociale non costituisce
un limite al potere di rappresentanza degli
amministratori.
• 2384, 2° c.: «le limitazioni ai poteri degli
amministratori che risultano dallo statuto o da una
decisione degli organi competenti non sono opponibili ai
terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi
abbiano intenzionalmente agito a danno della società».
• La disposizione si applica anche alle limitazioni
introdotte con la delibera di nomina.
Rappresentanza (5)
• Situazione analoga è quella nella quale si verifica la
dissociazione tra potere gestionale e rappresentanza. I
poteri di prendere decisioni in campo amministrativo
competono al consiglio di amministrazione e la
rappresentanza legale al presidente (il presidente per
stipulare l’atto ha bisogno dell’autorizzazione del
consiglio). La dissociazione non si verifica quando la
rappresentanza è attribuita all’amministratore delegato
(con riferimento alle materie delegate).
• Neppure le cause di nullità o di annullabilità della
nomina
degli
amministratori
che
hanno
la
rappresentanza della società sono opponibili ai terzi
dopo l’iscrizione nel registro delle imprese a norma
dell’art. 2383.
Divieto di concorrenza
• 2390, 1° c.: «gli amministratori non possono assumere
la qualità di soci illimitatamente responsabili in società
concorrenti, né esercitare un'attività concorrente per
conto proprio o di terzi, né essere amministratori o
direttori generali in società concorrenti, salvo
autorizzazione dell'assemblea».
• 2390, 2° c. «Per l'inosservanza di tale divieto
l'amministratore può essere revocato dall'ufficio e
risponde dei danni».
Interessi amministratori (2391)
• «L'amministratore deve dare notizia agli altri
amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse
che, per conto proprio o di terzi, abbia in una
determinata operazione della società, precisandone la
natura, i termini, l'origine e la portata» (2391, c. 1°).
• Se ad avere un interesse è l’amministratore delegato
competente a decidere sull’operazione «deve altresì
astenersi dal compiere l'operazione, investendo della
stessa l'organo collegiale» (2391, c. 1°).
• L’interesse non deve essere necessariamente in
conflitto con quello della società.
• L’informazione fornita deve essere completa e
consentire una valutazione al consiglio.
Obbligo di motivazione
• La
decisione
del
consiglio
relativa
ad
un’operazione nella quale un amministratore ha
un interesse deve «adeguatamente motivare le
ragioni e la convenienza per la società
dell'operazione» (2391, c. 2°).
Impugnabilità delibera
• In presenza di interesse di un amministratore la delibera
è impugnabile (annullabile).
– condizioni:
• inosservanza procedura prevista da 2391, 1° e 2°
c.,
• idoneità della delibera a recare danno alla società,
• prova di resistenza;
– legittimati:
• non sono stati rispettati obblighi disclosure:
amministratori e collegio sindacale,
• sono stati rispettati obblighi disclosure: non
possono impugnarla gli amministratori che hanno
consentito con il proprio voto alla deliberazione.
Responsabilità amministratore
interessato
• «L'amministratore risponde dei danni derivati
alla società dalla sua azione od omissione»
(2391, 4° c.).
Corporate oppurtunities
• «L'amministratore risponde altresì dei danni che siano
derivati alla società dalla utilizzazione a vantaggio
proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di
affari appresi nell'esercizio del suo incarico» (2391, 5°
c.).
• nel periodo in cui un soggetto è amministratore di una
società, i propri doveri di correttezza nei confronti
dell’ente gestito gli impongano di dare la precedenza
alla società in ogni opportunità relativa all’attività di
impresa svolta da quest’ultima, comunque e in
qualunque modo egli ne sia venuto a conoscenza.
Operazioni con parti correlate (1)
• In base all’art. 2391-bis le società che fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio devono adottare
«secondo principi generali indicati dalla Consob, regole
che assicurano la trasparenza e la correttezza
sostanziale e procedurale delle operazioni con parti
correlate e li rendono noti nella relazione sulla gestione;
a tali fini possono farsi assistere da esperti indipendenti,
in ragione della natura, del valore o delle
caratteristiche dell'operazione» (art. 2391-bis 1° co.).
Operazioni con parti correlate (2)
• Secondo il regolamento Consob 17221 del 12 marzo 2010
– per parte correlata si intende (all. 1):
• una società appartenente allo stesso gruppo;
• una società collegata della società.
• una joint venture in cui la società è una partecipante.
• uno dei dirigenti con responsabilità strategiche della società
o della sua controllante, do un suo familiare, o un’entità
nella quale esercita il controllo od ha un ruolo determinante.
• un fondo pensionistico complementare, collettivo od
individuale, italiano od estero, costituito a favore dei
dipendenti della società, o di una qualsiasi altra entità ad
essa correlata.
– un’operazione con parte correlata consiste in qualunque
trasferimento di risorse, servizi o obbligazioni fra parti
correlate, indipendentemente dal fatto che sia stato pattuito un
corrispettivo.
Cessazione amministratori
• Cause di cessazione:
– scadenza termine,
– revoca,
– rinunzia,
– decadenza,
– morte,
– modifica modello governance o numero amministratori,
– iscrizione nomina liquidatori,
– fusione società,
– altre cause statutarie.
Pubblicità cessazione
• «La cessazione degli amministratori dall'ufficio
per qualsiasi causa deve essere iscritta entro
trenta giorni nel registro delle imprese a cura del
collegio sindacale» (2385, 3° c.).
Scadenza termine
• Gli amministratori «scadono alla data dell’assemblea
convocata per l’approvazione del bilancio relativo
all’ultimo esercizio della loro carica» (2383 2°).
• «la cessazione degli amministratori per scadenza del
termine ha effetto dal momento in cui il consiglio di
amministrazione è stato ricostituito» (2385, 2°).
Revoca
• Gli amministratori «sono revocabili dall’assemblea
in qualunque tempo, anche se nominati nell’atto
costitutivo, salvo il diritto dell’amministratore al
risarcimento dei danni, se la revoca avviene senza
giusta causa» (2383, 3°).
• Gli amministratori nominati dallo stato o da enti
pubblici possono essere revocati solo da questi
(2449).
Rinunzia
• Le dimissioni (2385, 1°):
– devono avere forma scritta,
– devono essere comunicate al c.d.a. ed al
presidente del collegio sindacale,
– sono efficaci
• immediatamente solo se rimane in carica la
maggioranza del c.d.a.,
• altrimenti, solo al momento in cui la
maggioranza del consiglio si è ricostituita in
seguito
all'accettazione
dei
nuovi
amministratori.
Decadenza
• La decadenza si verifica quando vengono meno i
requisiti prescritti per la nomina:
– dalla legge
• generali (art. 2382: inabilitato e chi ha
subito una condanno che comporta
l’interdizione dai pubblici uffici);
• speciali (leggi speciali);
– previsti statutariamente (art. 2387).
Modifica struttura organo
amministrativo in corso di mandato
• La modifica potrebbe riguardare:
– il modello di governance;
– la struttura dell’organo amministrativo:
variazione del numero degli amministratori e
passaggio da organo monocratico a consiglio di
amministrazione e viceversa.
Modifica modello governance
• Circa le modalità si richiama quanto già osservato
inizialmente.
• La modifica del modello di governance comporta la
cessazione degli organi (amministrativo e di
controllo).
• La modifica del modello di governance comporta la
disapplicazione di fatto dell’art. 2383, relativo alla
revoca, salvo che si possa ravvisare nelle
deliberazione il vizio di abuso di potere in quanto
rivolta esclusivamente a provocare la revoca degli
amministratori.
Modifica struttura organo
amministrativo
• La modifica del numero degli amministratori è
considerata revoca, in particolare quando si passa da
un organo amministrativo collegiale ad uno
monocratico o comunque quando si proceda alla
riduzione del numero degli amministratori (revoca
implicita degli amministratori).
• Secondo la giurisprudenza, la sussistenza della giusta
causa di revoca va valutata anche in caso di
sostituzione dell'amministratore unico con un
consiglio di amministrazione, sebbene di quest'ultimo
faccia parte il precedente organo monocratico.
Clausola
simul stabunt simul cadent
• É legittima la clausola simul stabunt simul cadent («se
particolari disposizioni dello statuto prevedono che a
seguito della cessazione di taluni amministratori cessi
l'intero consiglio, ...» (2386, 4°).
• Anche l’utilizzo di questa clausola si presta a realizzare
abusi di potere. La giurisprudenza di merito ha ritenuto
che l’amministratore, cessato dalla carica insieme a tutto
il consiglio, unicamente per effetto della clausola simul
stabunt simul cadent, e poi non rieletto, abbia diritto, in
assenza di una giusta causa di revoca, al risarcimento del
danno: ma ciò in quanto da una serie di elementi sia
dimostrato che l’intero procedimento abbia costituito lo
strumento per estrometterlo, senza giusta causa
dell’organo amministrativo.
Sostituzione
• Gli amministratori vengono a mancare:
– durante l’esercizio e la maggioranza è costituita da
amministratori nominati dall'assemblea (2386, 1°),
• si procede alla cooptazione (gli altri provvedono a
sostituirli con deliberazione approvata dal collegio
sindacale, purché la maggioranza sia sempre),
• questi amministratori restano in carica fino alla
successiva assemblea;
– durante l’esercizio e viene meno la maggioranza degli
amministratori nominati dall'assemblea,
• «quelli rimasti in carica devono convocare l'assemblea
perché provveda alla sostituzione dei mancanti» (2386,
2°).
• salvo diversa disposizione dello statuto o dell'assemblea,
questi amministratori «scadono insieme con quelli in
carica all'atto della loro nomina» (2386, 3°).
Cessazione di tutti gli
amministratori
• «Se vengono a cessare l'amministratore unico o
tutti gli amministratori, l'assemblea per la nomina
dell'amministratore o dell'intero consiglio deve
essere convocata d'urgenza dal collegio sindacale,
il quale può compiere nel frattempo gli atti di
ordinaria amministrazione» (2386, 5°c.).
Responsabilità amministratori
• Responsabilità verso la società (2392)
– azione promossa dalla società (2393),
– azione promossa dai soci (2393bis),
• Responsabilità verso i creditori sociali (2394).
• Azioni nelle procedure concorsuali (2394bis).
• Responsabilità verso terzi e singoli soci (2395).
• Responsabilità dei direttori generali (2396).
Diligenza
• «Gli amministratori devono adempiere i doveri ad
essi imposti dalla legge e dallo statuto con la
diligenza richieste dalla natura dell'incarico e dalle
loro specifiche competenze» (2392, 1° c.).
• Gli amministratori «sono solidalmente responsabili
verso
la
società
dei
danni
derivanti
dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti
di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di
funzioni in concreto attribuite ad uno o più
amministratori» (2392, 1° c.).
Esclusione responsabilità
• L’amministratore può escludere la propria
responsabilità se, essendo esente da colpa, ha
fatto «annotare senza ritardo il suo dissenso nel
libro delle adunanze e delle deliberazioni del
consiglio, dandone immediata notizia per iscritto
al presidente del collegio sindacale» (2392, 3°
c.).
Responsabilità per atti
amministratori esecutivi
• … a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o
di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori» (2392,
1° c.)
• «In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma
terzo dell'articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a
conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano
per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le
conseguenze dannose» (2392, 2° c.).
• 2381, 3° c.: «il consiglio (…) può sempre impartire direttive agli
organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega»;
• 2381, 6° c.: «gli amministratori sono tenuti ad agire in modo
informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati
che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della
società».
• La responsabilità degli amministratori non esecutivi viene meno solo
in presenza di una loro attenta vigilanza, che tuttavia non abbia
potuto impedire il compimento di atti dannosi per la società da parte
degli organi delegati.
Azione promossa dalla società
• Occorre:
– Delibera assembleare
• può essere presa in sede approvazione bilancio
anche se non inclusa nell’ordine del giorno, ma
concernente l’esercizio (2393, 2°c.),
• comporta revoca automatica amministratori se
riporta il voto favorevole 1/5 capitale (2393, 5°
c;
l’assemblea
deve
provvedere
alla
sostituzione).
– Delibera collegio sindacale (art. 2393, comma 2
bis) adottata dalla maggioranza dei due terzi dei
suoi componenti.
Azione promossa dalla società (2)
• Vi è un termine di 5 anni dalla cessazione degli
amministratori.
• La società può rinunciare o transigere:
– occorre delibera assembleare,
– non deve esserci voto contrario 1/5 capitale (o,
nelle società che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio, almeno un quarantesimo del
capitale sociale, ovvero la misura prevista nello
statuto per l’esercizio dell’azione di responsabilità
proposta dai soci).
Azione promossa dai soci
(2393-bis)
• Devono rappresentare almeno 1/5 capitale (1/20 nelle
società aperte o minore percentuale stabilita statuto).
• I soci devono nominare un rappresentante comune.
• Deve essere citata in giudizio la società.
• Beneficiario del risarcimento è la società, ma le spese
sono sostenute dai soci, che saranno rimborsati in caso
di accoglimento.
• I soci possono rinunciare o transigere ma ogni
corrispettivo spetta alla società.
• La società può rinunciare o transigere purché non vi sia
voto contrario di soci che rappresentino 1/5 (1/20
nelle società aperte o minore percentuale stabilita
statuto).
Amministratore di fatto
• Trattasi di figura (esclusivamente giurisprudenziale)
sviluppatasi proprio in relazione all’azione di
responsabilità, generalmente proposte nell’ambito
di procedure concorsuali.
• Fino al 1999 la possibilità di estendere l’azione di
responsabilità all’amministratore di fatto in
presenza comunque di un dato formale che
individuasse un soggetto come amministratore (una
nomina nulla o annullata, ecc.).
• Dal 1999 la Suprema corte ha modificato il proprio
orientamento sostenendo che l’attività di gestione
di società di capitali ha carattere materiale ed è
quindi applicabile a chiunque, dotato o no della
regolare investitura, amministri la società.
Responsabilità verso i creditori
sociali
• Ha come presupposto «l'inosservanza degli
obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità
del patrimonio sociale» (2394, 1° c.).
• L'azione può essere proposta «quando il
patrimonio sociale risulta insufficiente al
soddisfacimento dei loro crediti» (2394, 2° c.).
Azione sociale ed azione dei
creditori
• Il danno che gli amministratori devono risarcire
(dispersione del patrimonio sociale) è lo stesso che
devono risarcire alla società. Non si può richiedere
due volte lo stesso risarcimento.
• Se la società però rinuncia alla propria azione i
creditori possono esercitare la loro azione. Se la
società transige i creditori possono impugnare la
transazione, ma solo con l’azione revocatoria (2394,
3° c.).
Azioni nelle procedure
concorsuali
• «In caso di fallimento, liquidazione coatta
amministrativa e amministrazione straordinaria le
azioni di responsabilità (…) spettano al curatore
del fallimento, al commissario liquidatore e al
commissario straordinario» (2394 bis).
Responsabilità verso i terzi
• «Le disposizioni dei precedenti articoli non
pregiudicano il diritto al risarcimento del danno
spettante al singolo socio o al terzo che sono stati
direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi
degli amministratori» (2395, 1° c.).
• «L'azione può essere esercitata entro cinque anni
dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il
socio o il terzo» (2395, 2° c.).
Direttori generali (1)
• «Le disposizioni che regolano la responsabilità degli
amministratori si applicano anche ai direttori generali
nominati dall'assemblea o per disposizione dello
statuto, in relazione ai compiti loro affidati, salve le
azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la
società» (2396).
• Ma chi sono i direttori generali?
Direttori generali (2)
• Il legislatore non ha mai chiarito chi siano i direttori
generali (citato nell’art. 2390 a proposito di divieto di
concorrenza e accomunato all’amministratore dall’art.
2634 in tema di sanzioni penali per infedeltà
patrimoniale).
• Secondo la dottrina prevalente i direttori generali sono
quei dirigenti a cui sono affidati compiti di alta
amministrazione, ossia che sono al vertice dalla
gerarchia dei dipendenti della società. Essi godono di
grandi poteri direttivi e quando dispongono di
rappresentanza
sono
assimilati
agli
institori
dell’imprenditore commerciale, la cui disciplina si
applica. Ma secondo la tesi maggioritaria il direttore
generale non si identifica automaticamente con
l’institore.
Direttori generali (3)
• Generalmente sono dipendenti, ma potrebbero anche
essere dei mandatari.
• Secondo la dottrina il ruolo di direttore generale e
quello
di
amministratore
sono
incompatibili
unicamente quando queste due figure vengano
completamente a coincidere.
Direttori generali (4)
• Qual è la conseguenza del fatto che i direttori generali siano stati
nominati dall’assemblea o per disposizione dello statuto. L’azione di
responsabilità previste dalle disposizioni dettate dal c.c. per gli
amministratori è possibile solo in presenza di tale requisito di nomina.
• Sono state proposte tre interpretazioni:
– tanto i direttori generali nominati dall’assemblea o per disposizione dello
statuto come quelli nominati dagli amministratori in assenza di
disposizione statutaria sarebbero soggetti alla stessa responsabilità.
Mentre contro i secondi gli amministratori potrebbero agire senza
necessità di delibera assembleare sulla base delle norme sulla
responsabilità contrattuale, nel caso di direttori generale nominati ai sensi
dell’art. 2396 tale deliberazione sarebbe necessaria;
– non ci sarebbe differenza alcuna tra nomina ai sensi dell’art. 2396 e
nomina da parte degli amministratori in mancanza di previsione
statutaria;
– solo i direttori generali nominati ai sensi dell’art. 2396 sarebbero
veramente tali, e solo essi sarebbero soggetti al regime di responsabilità
previsto da tale norma. Questa è la tesi che risulta aver riscosso maggior
successo.
Collegio sindacale
Lorenzo Benatti
Parma, 2 novembre 2011
Vigilanza collegio sindacale
• Ha la funzione di vigilanza su:
– l’attività sociale ed in particolare sull’operato
degli amministratori,
– solo eventualmente la contabilità (revisione
legale dei conti).
• Funzione del collegio:
Il collegio sindacale vigila
sull'osservanza della legge
e dello statuto, sul
rispetto dei principi di
corretta amministrazione
ed
in
particolare
sull'adeguatezza
dello
assetto
organizzativo,
amministrativo
e
contabile adottato dalla
società e sul suo concreto
funzionamento (2403, 1°
c.).
• Requisiti professionali:
«Almeno un membro effettivo ed uno supplente
devono essere scelti tra
gli iscritti nel registro dei
revisori contabili istituito
presso il Ministero della
giustizia.
I
restanti
membri, se non iscritti in
tale
registro,
devono
essere scelti fra gli iscritti
negli albi professionali
individuati con decreto
del
Ministro
della
giustizia, o fra i professori
universitari di ruolo, in
materie economiche o
giuridiche» (2397, 2° c.).
Vigilanza sulla gestione
• Si tratta di:
– un controllo di legittimità formale?
– un controllo di merito?
– un controllo di legittimità sostanziale?
• Clausola generale: corretta amministrazione.
• Anche attraverso le società controllate.
• Funzione del collegio
• Requisiti professionali
• Il collegio sindacale «esercita inoltre
il controllo contabile nel caso
previsto dall'articolo 2409-bis, terzo
comma» (2403, 2° c.).
• «Lo statuto delle società che non
siano tenute alla redazione del
bilancio consolidato può prevedere
che la revisione legale dei conti sia
esercitata dal collegio sindacale»
(2409-bis, 2° c.).
• «Negli enti di interesse pubblico,
nelle società controllate da enti di
interesse pubblico, nelle società che
controllano enti di interesse pubblico
e nelle società sottoposte con questi
ultimi a comune controllo, la
revisione legale non può essere
esercitata dal collegio sindacale»
(art. 16, 2° c. d.lgs. 39/2010).
• «In tal caso il collegio
sindacale è costituito da
revisori
legali
iscritti
nell’apposito
registro»
(2409-bis, 2° c.).
Enti di interesse pubblico
•
Sono enti di interesse pubblico (art. 16, 1° c., D. Lgs. 26 gennaio 2010, n. 39):
– «a) le società italiane emittenti valori mobiliari ammessi alla negoziazione su
mercati regolamentati italiani e dell'Unione europea e quelle che hanno
richiesto tale ammissione alla negoziazione;
– b) le banche;
– c) le imprese di assicurazione di cui all'articolo 1, comma 1, lettera u), del
codice delle assicurazioni private;
– d) le imprese di riassicurazione di cui all'articolo 1, comma 1, lettera cc), del
codice delle assicurazioni private, con sede legale in Italia, e le sedi
secondarie in Italia delle imprese di riassicurazione extracomunitarie di cui
all'articolo 1, comma 1, lettera cc-ter), del codice delle assicurazioni private;
– e) le società emittenti strumenti finanziari, che, ancorché non quotati su
mercati regolamentati, sono diffusi tra il pubblico in maniera rilevante;
– f) le società di gestione dei mercati regolamentati;
– g) le società che gestiscono i sistemi di compensazione e di garanzia;
– h) le società di gestione accentrata di strumenti finanziari;
– i) le società di intermediazione mobiliare;
– l) le società di gestione del risparmio;
– m) le società di investimento a capitale variabile;
– n) gli istituti di pagamento di cui alla direttiva 2009/64/CE;
– o) gli istituti di moneta elettronica;
– p) gli intermediari finanziari di cui all'articolo 107 del TUB».
Mutamento opzioni
• E’ possibile la clausola che preveda, nelle società
che adottano il modello tradizionale, ambedue le
possibilità e rimetta all’assemblea ordinaria la
scelta volta per volta?
• Sembra di no, considerando la riserva a favore
dello statuto e la funzione dei quorum
dell’assemblea straordinaria.
Requisiti sindaci quotate
• Art. 148, 4° c., TUF demanda la fissazione dei requisiti
ad un regolamento del Ministro della giustizia: D.M. 20
marzo 2000 n. 162.
• Art. 1 DM 162, requisiti di professionalità: almeno un
sindaco effettivo, se i sindaci sono tre, e due, se sono
più di tre, ed un supplente devono essere scelti tra gli
iscritti al registro dei revisori contabili (1° c.), ma
devono anche aver esercitato l’attività di controllo
legale dei conti per un periodo non inferiore a tre anni.
I sindaci non iscritti devono essere scelti fra soggetti
che abbiano maturato un’esperienza significativa (*). É
poi prevista un’ipotesi di mancanza di professionalità
per quanti abbiano ricoperto incarichi in società
sottoposte a procedura concorsuale (4°, 5° e 6° c.). La
dottrina è critica.
Numero dei sindaci
• Tre o cinque effettivi. Nelle quotate non è
previsto un numero massimo.
• Due supplenti. Nelle quotate non è previsto un
numero massimo.
• Critiche alla struttura semirigida, ma nella realtà
i collegi sono sempre di 3 membri.
Cause di ineleggibilità
Non possono essere sindaci:
• «coloro che si trovano nelle condizioni previste
dall'articolo 2382» (2399, lett. a);
• «il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado
degli amministratori della società, gli amministratori,
il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado
degli amministratori delle società da questa
controllate, delle società che la controllano e di
quelle sottoposte a comune controllo» (2399, lett. b);
nessun riferimento a rapporti di fatto (si può invocare
interpretazione estensiva?).
•
«coloro che sono legati alla società o alle società da
questa controllate o alle società che la controllano o a
quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto
di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza
o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri
rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano
l'indipendenza» (2399, lett. c).
Cause ineleggibilità TUF (148, 3° c.)
• La norma riproduce quella prevista dal c.c. per ciò che
concerne le lett. a) e b), ma diverge nella lettera c):
c) coloro che sono legati alla società od alle società da questa
controllate od alle società che la controllano od a quelle
sottoposte a comune controllo ovvero agli amministratori della
società e ai soggetti di cui alla lettera b) da rapporti di lavoro
autonomo o subordinato ovvero da altri rapporti di natura
patrimoniale o professionale che ne compromettano
l'indipendenza.
• Nelle quotate sono inoltre previsti requisiti di onorabilità
dall’art. 2 DM 162: l’incarico di sindaco non può essere
attribuito a coloro che siano stati sottoposti a misure di
prevenzione disposte dall'autorità giudiziaria in relazione a
reati particolarmente rilevanti e coloro che siano stati
condannati ad una pena significativa in relazione al tipo di
reato.
Nomina dei sindaci
• I primi dall’atto costitutivo (2328, n. 11 e 2400,
1° c.).
• I successivi dall’assemblea (2364, n. 2 e 2400, 1°
c.). Solo la legge può derogare alla competenza
assembleare: 2449 (stato enti pubblici), 2351, 6°
(strumenti fin. part.)
• Sono possibili norme particolari (148 tuf).
Nomina sindaci quotate (148 tuf)
• Un sindaco effettivo deve essere espresso
minoranza ricorrendo al metodo del voto di lista.
dalla
Presidente del collegio
• «Il presidente del collegio sindacale è nominato
dall’assemblea» (2398).
• Non ha poteri di rappresentanza.
• Nelle società quotate il presidente deve essere
scelto tra i sindaci espressi dalla minoranza (154
tuf).
Comunicazione incarichi e limiti
al cumulo degli incarichi
• Lo statuto può introdurre «limiti e criteri per il
cumulo di incarichi» (2399, 3° c.).
• «Al momento della nomina dei sindaci e prima
dell’accettazione dell’incarico, sono resi noti
all’assemblea gli incarichi di amministrazione e di
controllo da essi ricoperti presso altre società»
(2400, ult. c.)
Limiti al cumulo incarichi nelle società
quotate e diffuse tra il pubblico
• Art. 148 bis delega alla Consob l’individuazione concreta
di tali limiti.
• La Consob vi ha provveduto agli artt. 144 duodecies ss
del regolamento emittenti (11971/99).
• Gli incarichi ricoperti devono essere comunicati alla
Consob, la quale può dichiarare la decadenza dagli
incarichi assunti dopo il raggiungimento del limite
massimo.
Iscrizione nomina e cessazione
sindaci
• Spetta agli amministratori,
• Entro 30 giorni dalla notizia dell’accettazione.
La retribuzione dei sindaci
• 2402: «La retribuzione annuale dei sindaci, se non
è stabilita nello statuto, deve essere determinata
dalla assemblea all'atto della nomina per l'intero
periodo di durata del loro ufficio».
• Diritto irrinunciabile
Operatività collegio
• Generalmente opera collegialmente, solo il potere di può
essere esercitato individualmente.
• «Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni novanta
giorni».
• «La riunione può svolgersi, se lo statuto lo consente
indicandone
le
modalità,
anche
con
mezzi
di
telecomunicazione» (2404, 1° c.).
• Il sindaco che, senza giustificato motivo, non partecipa
durante un esercizio sociale a due riunioni del collegio
decade dall'ufficio (2404, 2° c.).
• Il collegio sindacale è regolarmente costituito con la
presenza della maggioranza dei sindaci e delibera a
maggioranza assoluta dei presenti.
• Il sindaco dissenziente ha diritto di fare iscrivere a verbale
i motivi del proprio dissenso (2404, 4° c.).
Potere di fare ispezioni
• «I sindaci possono in qualsiasi momento procedere,
anche individualmente, ad atti di ispezione e di
controllo» (2403-bis, 1° c.).
• «Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori
notizie, anche con riferimento a società controllate,
sull'andamento delle operazioni sociali o su
determinati affari. Può altresì scambiare informazioni
con i corrispondenti organi delle società controllate in
merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed
all'andamento generale dell'attività sociale» (2403-bis,
2° c.).
Partecipazione attività organi
• «I sindaci devono assistere alle adunanze del
consiglio di amministrazione, alle assemblee e alle
riunioni del comitato esecutivo» (2405, 1° c.).
• «I sindaci, che non assistono senza giustificato
motivo alle assemblee o, durante un esercizio
sociale, a due adunanze consecutive del consiglio
d'amministrazione o del comitato esecutivo,
decadono dall'ufficio» (2405, 2° c.).
Possibilità di avvalersi di
collaboratori
• «Nell'espletamento di specifiche operazioni di
ispezione e di controllo i sindaci sotto la propria
responsabilità ed a proprie spese possono avvalersi
di propri dipendenti ed ausiliari» (2403-bis, 4° c.).
• «L'organo amministrativo può rifiutare agli ausiliari
e ai dipendenti dei sindaci l'accesso a informazioni
riservate» (2403-bis, 5° c.).
Obblighi sostitutivi
• 2406, 1° c.: «in caso di omissione o di ingiustificato
ritardo da parte degli amministratori, il collegio
sindacale deve convocare l'assemblea ed eseguire le
pubblicazioni prescritte dalla legge».
Potere di convocare l’assemblea
• 2406, 2° c.: «il collegio sindacale può altresì,
previa comunicazione al presidente del consiglio
di
amministrazione,
convocare
l'assemblea
qualora nell'espletamento del suo incarico ravvisi
fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia
urgente necessità di provvedere».
Altri poteri reattivi
• I sindaci possono proporre la denunzia al tribunale
in presenza di gravi irregolarità commesse dagli
amministratori (art. 2409).
• I sindaci possono deliberare (con la maggioranza
dei 2/3) l’azione sociale di responsabilità.
Denunzia al collegio sindacale
• 2408: «ogni socio può denunziare i fatti che ritiene
censurabili al collegio sindacale, il quale deve tener
conto della denunzia nella relazione all’assemblea».
• «Se la denunzia è fatta da tanti soci che rappresentino
un ventesimo del capitale sociale o un cinquantesimo
nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale
di rischio, il collegio sindacale deve indagare senza
ritardo sui fatti denunziati e presentare le sue
conclusioni ed eventuali proposte all’assemblea; deve
altresì, nelle ipotesi previste dal secondo comma
dell’art. 2406, convocare l’assemblea. Lo statuto può
prevedere per la denunzia percentuali minori di
partecipazione».
Cessazione dei sindaci
• Cause:
– morte,
– rinuncia,
– scadenza del termine,
– decadenza,
– revoca,
– modifica modello governance,
– operazioni stratordinarie.
• Valgono gli stessi obblighi di pubblicità previsti
per la nomina.
Durata ufficio
• 2400, 1° c.: i sindaci «restano in carica per tre
esercizi, e scadono alla data dell’assemblea
convocata per l’approvazione del bilancio relativo al
terzo esercizio delle carica»;
• la durata di tre esercizi è imperativa (non si può
derogare ne in aumento, ne in diminuzione).
Rinunzia
• si può fare in ogni momento,
• incertezze applicabilità prorogatio.
Decadenza legata al venir meno dei
requisiti di eleggibilità
• quando sopraggiunge una causa di ineleggibilità ai
sensi dell’art. 2399;
• quando il sindaco è cancellato o sospeso dal registro
dei revisori legali dei conti.
Decadenza sanzionatoria
• art. 2404, 2° c.: «il sindaco che, senza giustificato
motivo, non partecipa durante un esercizio sociale a
due riunioni del collegio decade dall’ufficio»;
• art. 2405, 2° c.: «i sindaci, che non assistono senza
giustificato motivo alle assemblee o durante un
esercizio sociale a due adunanze consecutive del
consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo,
decadono dall’ufficio».
Revoca
• 2400, 2° c.: «i sindaci possono essere revocati solo
per giusta causa. La deliberazione di revoca deve
essere approvata con decreto del tribunale, sentito
l’interessato».
– condizione: giusta causa,
– la revoca è inefficacie finché non è approvata
dal tribunale,
– i sindaci nominati dallo stato o da enti pubblici
possono essere revocati solo da chi li ha
nominati.
Operazioni straordinarie
• Tanto la fusione che la trasformazione possono
provocare la cessazione del collegio sindacale.
Dottrina
• La modifica del modello di governance non comporta
la necessità dell’approvazione del tribunale. La
cessazione sarebbe immediata alla data di efficacia
della modifica.
• La modifica potrebbe prestarsi a utilizzi poco
commendevoli: possibilità di invocare l’abuso di
potere.
Sostituzione
• 2401, 1° c.: «in caso di morte, di rinunzia o di decadenza
di un sindaco, subentrano i supplenti in ordine di età, nel
rispetto dell’art. 2397, secondo comma. I nuovi sindaci
restano in carica fino alla prossima assemblea, la quale
deve provvedere alla nomina dei sindaci effettivi e
supplenti necessari per l’integrazione del collegio, nel
rispetto dell’art. 2397, secondo comma. I nuovi nominati
scadono insieme con quelli in carica».
• 2401, 2° c.:«in caso di sostituzione del presidente, la
presidenza è assunta, fino alla prossima assemblea dal
sindaco più anziano».
• 2401, 3° c.: «se con i sindaci supplenti non si completa il
collegio sindacale, deve essere convocata l’assemblea
perché provveda all’integrazione del collegio medesimo».
Responsabilità dei sindaci
• Art. 2407:
«I sindaci devono adempiere i loro doveri con la
professionalità e la diligenza richieste dalla natura
dell'incarico; sono responsabili della verità delle loro
attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e
sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del
loro ufficio.
Essi sono responsabili solidalmente con gli amministratori
per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non
si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in
conformità degli obblighi della loro carica.
All'azione di responsabilità contro i sindaci si applicano, in
quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 2393,
2393-bis, 2394, 2394-bis e 2395».
Revisione legale dei
conti
D. Lgs. 27 gennaio 2010, n. 39
Lorenzo Benatti
Parma, 27 ottobre 2011
Revisione legale dei conti
• «La revisione legale dei conti sulla società é
esercitata da un revisore legale dei conti o da una
società di revisione legale iscritti nell'apposito
registro».
• «Lo statuto delle società che non siano tenute alla
redazione del bilancio consolidato può prevedere
che la revisione legale dei conti sia esercitata dal
collegio sindacale» (2409-bis, 2° c.).
• «Negli enti di interesse pubblico, nelle società
controllate da enti di interesse pubblico, nelle
società che controllano enti di interesse pubblico e
nelle società sottoposte con questi ultimi a comune
controllo, la revisione legale non può essere
esercitata dal collegio sindacale» (art. 16, 2° c.
d.lgs. 39/2010).
Enti di interesse pubblico
•
In base all’art. 16, 1° c., del D. Lgs. 26-01-10, n. 39, sono enti di interesse pubblico
(1° c.):
– «a) le società italiane emittenti valori mobiliari ammessi alla negoziazione su
mercati regolamentati italiani e dell'Unione europea e quelle che hanno richiesto
tale ammissione alla negoziazione;
– b) le banche;
– c) le imprese di assicurazione di cui all'articolo 1, comma 1, lettera u), del codice
delle assicurazioni private;
– d) le imprese di riassicurazione di cui all'articolo 1, comma 1, lettera cc), del
codice delle assicurazioni private, con sede legale in Italia, e le sedi secondarie in
Italia delle imprese di riassicurazione extracomunitarie di cui all'articolo 1, comma
1, lettera cc-ter), del codice delle assicurazioni private;
– e) le società emittenti strumenti finanziari, che, ancorché non quotati su mercati
regolamentati, sono diffusi tra il pubblico in maniera rilevante;
– f) le società di gestione dei mercati regolamentati;
– g) le società che gestiscono i sistemi di compensazione e di garanzia;
– h) le società di gestione accentrata di strumenti finanziari;
– i) le società di intermediazione mobiliare;
– l) le società di gestione del risparmio;
– m) le società di investimento a capitale variabile;
– n) gli istituti di pagamento di cui alla direttiva 2009/64/CE;
– o) gli istituti di moneta elettronica;
– p) gli intermediari finanziari di cui all'articolo 107 del TUB».
Registro revisori legali dei conti e
delle società di revisione
• Disciplinato da Ministro Economia, che provvede alla
tenuta, anche avvalendosi di enti pubblici o privati
(art. 6, d.lgs. 39/2010).
• Fino all’attuazione del registro, il revisore legale
persona fisica e la società di revisione legale dovranno
essere iscritti nel registro dei revisori contabili
istituito presso il Ministero della Giustizia (art. 46, 1°
c., d.lgs. 39/2010).
• È previsto un contributo annuo da parte degli iscritti.
Vigilanza sui revisori
• Ministero economia, anche avvalendosi degli enti
pubblici o privati cui è delegata la tenuta del
registro, vigila sui revisori che non hanno incarichi
in enti di interesse pubblico.
• La Consob vigila sui revisori che hanno incarichi in
enti di interesse pubblico.
• Ministero e Consob hanno poteri di ispezione e
richiesta dati e notizie.
Requisiti iscrizione registro per le
persone fisiche
• requisiti di onorabilità definiti con regolamento che
deve essere adottato dal Ministro dell’economia e
delle finanze, sentita la Consob;
• laurea almeno triennale, tra quelle individuate con
regolamento dal Ministro dell’economia e delle
finanze, sentita la Consob;
• avere svolto il tirocinio;
• superamento esame idoneità professionale.
Requisiti iscrizione registro per le
società
• i requisiti di onorabilità devono essere posseduti dai
componenti del consiglio di amministrazione o del
consiglio di gestione;
• la
maggioranza
dei
componenti
dell’organo
amministrativo e i possessori della maggioranza delle
quote di capitale devono essere persone fisiche
abilitate all’esercizio della revisione legale;
• le eventuali azioni devono essere nominative e non
trasferibili mediante girata;
• i responsabili della revisione legale devono essere
persone fisiche iscritte al Registro.
Tirocinio
• durata triennale
• deve essere svolto presso un revisore legale (art.
3, 1° co., D. Lgs. 39/2010);
• è istituito un registro del tirocinio (art. 3, 2° co.
ss., D. Lgs. 39/2010).
Abilitazione
• L’abilitazione all’esercizio della revisione legale
dei conti si consegue superando un esame di
idoneità professionali.
Funzione (art. 14, d.lgs. 39/2010)
Il revisore o la società di revisione:
– verifica la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle scritture contabili
dei fatti di gestione (non è prevista una periodicità
fissa);
– esprime con apposita relazione un giudizio sul
bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato, ove
redatto (art. 14, 1° co. lett. a) d.lgs. 27.12010 n.
39); il giudizio deve indicare chiaramente se il
bilancio é conforme alle norme che ne disciplinano
la redazione e se rappresenta in modo veritiero e
corretto la situazione patrimoniale e finanziaria e
il risultato economico dell’esercizio (art. 14, 2°
co. lett. c) d.lgs. 27.12010 n. 39).
Giudizio sul bilancio
«Nel caso in cui il revisore esprima un giudizio sul
bilancio con rilievi, un giudizio negativo o rilasci una
dichiarazione di impossibilità di esprimere un
giudizio, la relazione illustra analiticamente i motivi
della decisione» (art. 14, 3° co., d.lgs. 27.12010 n.
39).
2343-bis, 2° c.: «la legittimazione ad impugnare la
deliberazione di approvazione del bilancio su cui il
revisore non ha formulato rilievi spetta a tanti soci
che rappresentino almeno il cinque per cento del
capitale».
Giudizio sul bilancio
Art. 157 Tuf, 1° c.: la deliberazione dell’assemblea o del
consiglio di sorveglianza che approva il bilancio
d’esercizio può essere impugnata, per mancata
conformità del bilancio alle norme che ne disciplinano
i criteri di redazione, da tanti soci che rappresentano
almeno il cinque per cento del capitale sociale, salvo
nei casi in cui il giudizio sia negativo o sia stata
rilasciata dichiarazione di impossibilità di esprimere
un giudizio o siano stati effettuati richiami di
informativa relativi a dubbi significativi sulla
continuità aziendale.
Contenuto relazione revisore
La relazione comprende (art. 14, 2° c., d.lgs. 39/2010) :
a. un paragrafo introduttivo che identifica il bilancio
sottoposto a revisione e il quadro delle regole di
redazione applicate alla società;
b. una descrizione della portata della revisione svolta
con l’indicazione dei principi di revisione osservati;
c. un giudizio sul bilancio che indica chiaramente se
questo è conforme alle norme che ne disciplinano la
redazione e se rappresenta in modo veritiero e
corretto la situazione patrimoniale e finanziaria e il
risultato economico dell’esercizio;
d. eventuali richiami di informativa che il revisore
sottopone all’attenzione de destinatari del bilancio,
senza che essi costituiscano rilievi;
e. un giudizio sulla coerenza della relazione sulla
gestione con il bilancio.
Poteri del revisore
• Il revisore legale ha diritto ad ottenere dagli
amministratori documenti e notizie utili
all’attività di revisione legale e può procedere ad
accertamenti, controlli ed esame di atti e
documentazione (art. 14, 6° co., d.lgs. 27.12010
n. 39).
Documentazione
• Non è prevista la tenuta di un libro dei verbali del
revisore, ma l’obbligo di conservare tutti i
documenti e le carte di lavoro, dalle quali deve
risultare l’attività svolta.
• I documenti e le carte di lavoro devono essere
conservati dal revisore legale per dieci anni (art.
14, 6° co., d.lgs. 27.12010 n. 39).
Principi revisione
• La legge non fissa le modalità nelle quali la revisione
deve essere condotta. Né fissa periodicità fisse. Si rinvia
invece ai principi di revisione.
Nomina del revisore
• Il primo revisore legale dei conti o la prima
società di revisione legale sono nominati con
l’atto costitutivo (art. 2328, 2° co., n. 11, c.c.).
• Gli
incarichi
successivi
sono
conferiti
dall’assemblea su proposta motivata dell’organo
di controllo (art. 13, 1° co., D. Lgs. 39/2010).
Durata incarico
• L’incarico ha la durata di tre esercizi, con
scadenza alla data dell’assemblea convocata per
l’approvazione del bilancio relativo al terzo
esercizio dell’incarico (art. 13, 2° co., D. Lgs.
39/2010).
Revoca incarico
• Il revisore può essere revocato dall’assemblea (art.
13, 3° co., D. Lgs. 39/2010),
– sentito l’organo di controllo,
– quando ricorra una giusta causa (non è giusta
causa di revoca la divergenza di opinioni in merito
ad un trattamento contabile o a procedure di
revisione),
– provvedendo
contestualmente
a
conferire
l’incarico a un altro revisore legale o ad altra
società di revisione legale.
Altre cause di cessazione
• Il revisore legale o la società di revisione legale possono dimettersi
dall’incarico, salvo il risarcimento del danno, nei casi e con le modalità
definiti con regolamento dal Ministro dell’economia e delle finanze, sentita
la Consob. In ogni caso, le dimissioni devono essere poste in essere in tempi
e modi tali da consentire alla società sottoposta a revisione di provvedere
altrimenti, salvo il caso d’impedimento grave e comprovato del revisore o
della società di revisione legale.
• Il regolamento definisce i casi e le modalità in cui può risolversi
consensualmente o per giusta causa il contratto con il quale é conferito
l’incarico di revisione legale (art. 13, 4° co., D. Lgs. 39/2010).
• In questi casi la società sottoposta a revisione legale provvede
tempestivamente a conferire un nuovo incarico (art. 13, 5° co., D. Lgs.
39/2010). Le funzioni di revisione legale continuano a essere esercitate dal
medesimo revisore legale o società di revisione legale fino a quando la
deliberazione di conferimento del nuovo incarico non é divenuta efficace e,
comunque, non oltre sei mesi dalla data delle dimissioni o della risoluzione
del contratto (art. 13, 6° co., D. Lgs. 39/2010).
Compenso revisore
• Il corrispettivo
– non può essere subordinato ad alcuna
condizione,
– non può essere stabilito in funzione dei risultati
della revisione,
– non può dipendere in alcun modo dalla
prestazione di servizi diversi dalla revisione alla
società che conferisce l’incarico, alle sue
controllate e controllanti, da parte del revisore
legale o della società di revisione legale o della
loro rete (art. 10, 9° co., D. Lgs. 39/2010).
Indipendenza e incompatibilità
• Il revisore o la società di revisione devono essere indipendenti dalla società
che conferisce l’incarico e non devono essere in alcun modo coinvolti nel
suo processo decisionale (art. 10, 1° co., D. Lgs. 39/2010).
• È prevista una causa generale di incompatibilità: il revisore e la società di
revisione non effettuano la revisione legale dei conti di una società qualora
tra tale società e il revisore o la società di revisione o la rete cui
appartengono sussistano relazioni finanziarie, d’affari, di lavoro o di altro
genere, dirette o indirette, comprese quelle derivanti dalla prestazione di
servizi diversi dalla revisione contabile, dalle quali un terzo informato,
obiettivo e ragionevole trarrebbe la conclusione che l’indipendenza del
revisore legale o della società di revisione legale risulta compromessa (art.
10, 2° co., D. Lgs. 39/2010).
• Se l’indipendenza del revisore legale o della società di revisione legale
rischia di essere compromessa, come in caso di autoriesame, interesse
personale, esercizio del patrocinio legale, familiarità, fiducia eccessiva o
intimidazione, il revisore legale o la società di revisione legale devono
adottare misure volte a ridurre tali rischi (art. 10, 3° co., D. Lgs. 39/2010).
Qualora i rischi siano di tale rilevanza da compromettere l’indipendenza del
revisore legale o della società di revisione legale non effettuano la revisione
legale (art. 10, 4° co., D. Lgs. 39/2010).
Responsabilità revisore
• I revisori legali e le società di revisione legale rispondono in solido tra
loro e con gli amministratori nei confronti della società che ha
conferito l’incarico di revisione legale, dei suoi soci e dei terzi per i
danni derivanti dall’inadempimento ai loro doveri. Nei rapporti interni
tra i debitori solidali, essi sono responsabili nei limiti del contributo
effettivo al danno cagionato (art. 15, 1° co., D. Lgs. 39/2010).
• Il responsabile della revisione ed i dipendenti che hanno collaborato
all’attività di revisione contabile sono responsabili, in solido tra loro,
e con la società di revisione legale, per i danni conseguenti da propri
inadempimenti o da fatti illeciti nei confronti della società che ha
conferito l’incarico e nei confronti dei terzi danneggiati. Essi sono
responsabili entro i limiti del proprio contributo effettivo al danno
cagionato (art. 15, 2° co., D. Lgs. 39/2010).
• L’azione di risarcimento si prescrive nel termine di cinque anni dalla
data della relazione di revisione sul bilancio d’esercizio o consolidato
emessa al termine dell’attività di revisione cui si riferisce l’azione di
risarcimento (art. 15, 3° co., D. Lgs. 39/2010).
Revisione negli enti di interesse
pubblico
• Vigilanza Consob
• Inoltre:
– Indipendenza dei revisori legali negli enti di
interesse pubblico
– La relazione di trasparenza dei revisori legali negli
enti di interesse pubblico
– Il comitato per il controllo interno e la revisione
contabile negli enti di interesse pubblico
Indipendenza dei revisori legali
negli enti di interesse pubblico
•
•
•
•
L’incarico ha la durata di nove esercizi per le società di revisione e di sette esercizi
per i revisori legali. Esso non può essere rinnovato o nuovamente conferito se non
siano decorsi almeno tre esercizi dalla data di cessazione del precedente incarico
(art. 17, 1° co., D. Lgs. 39/2010).
Ll’incarico di responsabile della revisione dei bilanci non può essere esercitato dalla
medesima persona per un periodo eccedente sette esercizi sociali, né questa
persona può assumere nuovamente tale incarico, neppure per conto di una diversa
società di revisione legale, se non siano decorsi almeno due anni dalla cessazione del
precedente (art. 17, 4° co., D. Lgs. 39/2010).
La Consob stabilisce con regolamento le situazioni che possono compromettere
l’indipendenza del revisore legale, della società di revisione legale e del
responsabile della revisione di un ente di interesse pubblico, nonché le misure da
adottare per rimuovere tali situazioni (art. 17, 2° co., D. Lgs. 39/2010).
I revisori legali, le società di revisione legale e le entità appartenenti alla loro rete, i
soci, gli amministratori, i componenti degli organi di controllo e i dipendenti della
società di revisione legale non possono fornire servizi di consulenza o di
intermediazione all’ente di interesse pubblico che ha conferito l’incarico di revisione
e alle società dallo stesso controllate o che lo controllano o sono sottoposte a
comune controllo (art. 17, 3° co., D. Lgs. 39/2010).
Indipendenza dei revisori legali
negli enti di interesse pubblico
• Il revisore legale, il responsabile della revisione legale per conto di una
società di revisione, e coloro che hanno preso parte con funzioni di
direzione e supervisione alla revisione del bilancio di un ente di interesse
pubblico non possono rivestire cariche sociali negli organi di
amministrazione e controllo dell’ente che ha conferito l’incarico di
revisione, né possono prestare lavoro autonomo o subordinato in favore
dell’ente stesso svolgendo funzioni dirigenziali di rilievo, se non sia decorso
almeno un biennio dalla conclusione dell’incarico, ovvero dal momento in
cui abbiano cessato di essere soci, amministratori o dipendenti della
società di revisione (art. 17, 5° co., D. Lgs. 39/2010).
• Coloro che siano stati amministratori, componenti degli organi di controllo,
direttori generali o dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili
societari presso un ente di interesse pubblico non possono esercitare la
revisione legale dei bilanci dell’ente né delle società dallo stesso
controllate o che lo controllano, se non sia decorso almeno un biennio dalla
cessazione dei suddetti incarichi o rapporti di lavoro (art. 17, 6° co., D.
Lgs. 39/2010).
Il comitato per il controllo interno e
la revisione contabile
• Negli enti di interesse pubblico l’organo che vigila
sull’amministrazione (o una sua articolazione) assume al funzione
del comitato per il controllo interno e per la revisione. Più
precisamente il comitato si identifica con (art. 19, 2° co., D. Lgs.
39/2010):
– il collegio sindacale;
– il consiglio di sorveglianza negli enti che adottano il sistema di
amministrazione e controllo dualistico, a condizione che ad esso
non siano attribuite le funzioni di cui all’articolo 2409terdecies, primo comma, lettera f-bis), del codice civile,
ovvero un comitato costituito al suo interno. In tal caso, il
comitato é sentito dal consiglio di sorveglianza in merito alla
proposta di nomina del revisore contabile. Almeno uno dei
componenti del medesimo comitato deve essere scelto tra gli
iscritti nel Registro;
– il comitato per il controllo sulla gestione negli enti che
adottano il sistema di amministrazione e controllo monistico.
Il comitato per il controllo interno e
la revisione contabile
• Il comitato vigila su (art. 19, 1° co., D. Lgs. 39/2010):
– il processo di informativa finanziaria;
– l’efficacia dei sistemi di controllo interno, di revisione interna,
se applicabile, e di gestione del rischio;
– la revisione legale dei conti annuali e dei conti consolidati;
– l’indipendenza del revisore legale o della società di revisione
legale, in particolare per quanto concerne la prestazione di
servizi non di revisione all’ente sottoposto alla revisione legale
dei conti.
• Il revisore legale o la società di revisione legale presenta al
comitato una relazione sulle questioni fondamentali emerse in sede
di revisione legale, e in particolare sulle carenze significative
rilevate nel sistema di controllo interno in relazione al processo di
informativa finanziaria (art. 19, 3° co., D. Lgs. 39/2010).
Modello dualistico
Lorenzo Benatti
Parma, 27 ottobre 2011
Modello dualistico
• L’assemblea nomina il consiglio di sorveglianza che
a sua volta nomina quello di gestione.
• Il consiglio di gestione ha le competenze del
consiglio di amministrazione previsto dal modello
tradizionale
• Il consiglio di sorveglianza assorbe le competenze
del collegio sindacale e parte di quelle
dell’assemblea.
Consiglio di gestione (1)
• Si occupa della gestione,
• sono ammesse deleghe a singoli amministratori ai
sensi dell’art. 2381 (No comitato esecutivo),
• deve essere costituito da almeno due persone,
• viene nominato, per la prima volta dall’atto
costitutivo e successivamente dal consiglio di
sorveglianza,
Consiglio di gestione (2)
• vi è incompatibilità tra incarico di consigliere di
gestione e consigliere di sorveglianza,
• durata massima dell’incarico è di tre esercizi,
• il compenso è stabilito dal c. di sorveglianza
• i consiglieri di gestione sono rieleggibili,
• i consiglieri di gestione sono revocabili, ma da parte
del consiglio di sorveglianza, in mancanza di giusta
causa spetta il risarcimento al consigliere revocato,
Consiglio di gestione (3)
• se vengono meno uno o più consiglieri di gestione sono sostituiti
da parte del consiglio di sorveglianza (non vi è cooptazione),
• si applicano le disposizioni relative agli amministratori in tema
di:
– nomina presidente,
– obbligo di riferire periodicamente a carico amministratori
delegati,
– cause ineleggibilità e decadenza,
– iscrizione amministratori,
– poteri di rappresentanza,
– rinuncia, scadenza termine e iscrizione cessazione,
– requisiti onorabilità/professionalità,
– divieto di concorrenza,
– invalidità deliberazioni,
– interessi gestori.
Consiglio di sorveglianza (1)
• Deve essere formato da almeno tre persone,
• la nomina inizialmente avviene ad opera dell’atto
costitutivo
e
successivamente
da
parte
dell’assemblea,
• durano in carica tre esercizi,
• almeno un consigliere deve essere iscritto al registro
dei revisori legali dei conti (non sono previsti requisiti
per gli altri consiglieri), ma lo statuto può prevedere
ulteriori requisiti,
Consiglio di sorveglianza (2)
• i consiglieri sono rieleggibili,
• i consiglieri di sorveglianza sono revocabili
dall’assemblea con una maggioranza almeno di 1/5,
ed in assenza di giusta causa sorge il diritto al
risarcimento,
• in caso di cessazione di un consigliere è sostituito
dall’assemblea senza indugio,
• il presidente è eletto dall’assemblea e le
competenze sono stabilite dallo statuto,
Competenze del consiglio di
sorveglianza (2409-XIII, 1° c.)
• Il consiglio di sorveglianza:
– «nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione e
ne determina il compenso, salvo che la relativa
competenza sia attribuita dallo statuto all'assemblea;
– approva il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio
consolidato;
– esercita le funzioni di cui all'articolo 2403, primo comma;
– promuove l'esercizio dell'azione di responsabilità nei
confronti dei componenti del consiglio di gestione;
– presenta la denunzia al tribunale di cui all'articolo 2409;
– riferisce per iscritto almeno una volta all'anno all'assemblea
sull'attività di vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti
censurabili rilevati»;
– se previsto dallo statuto, delibera in ordine alle operazioni
strategiche e ai piani, industriali e finanziari della società
predisposti dal consiglio di gestione, ferma in ogni caso la
responsabilità di questo per gli atti compiuti.
Competenze del consiglio di
sorveglianza
• Non è previsto che disponga circa la ripartizione degli
utili che rimane di competenza dell’assemblea che deve
riunirsi una volta l’anno per ricevere la relazione annua
del consiglio di sorveglianza.
• Deve fare la relazione al bilancio????? Forse no, visto che
è lo stesso consiglio ad approvarlo.
Bilancio
• «Lo statuto può prevedere che in caso di mancata
approvazione del bilancio o qualo-ra lo richieda
almeno un terzo dei componenti del consiglio di
gestione o del consiglio di sorveglianza la
competenza per l'ap-provazione del bilancio di
esercizio sia attribuita all'assemblea» (2409 XIII,
2° c.).
Obblighi
• I consiglieri di sorveglianza possono assistere alle
adunanze del consiglio di gestione (non vi è
l’obbligo di assistere;
• devono assistere alle assemblee,
Norme applicabili al c. di
sorveglianza
•
•
•
•
•
•
•
•
2388 (validità deliberazioni),
2400, 3° c. (iscrizione nel R.I.)
2402 (compenso),
2403-bis 2° c., 3° c. (potere di chiedere notizie e
obbligo trascrizione)
2404, 1°, 3° e 4° c. (riunioni periodiche,
verbalizzazione, quorum)
2406 (obblighi sostitutivi, potere di convocare
l’assemblea)
2408 (denunzia da parte dei soci),
2409-septies (scambio informazioni con revisore
legale dei conti).
Responsabilità
• Il consiglio di sorveglianza promuove la azione sociale
di responsabilità contro il consiglio di gestione (2409X, 2°c.).
• L’azione sociale può essere promossa anche ai sensi
dell’art. 2393 (assemblea) e 2393-bis (soci).
• Il consiglio di sorveglianza può rinunziare o transigere.
• La rinunzia non preclude la possibilità di agire ai sensi
degli artt. 2393-bis, 2394 e 2394-bis.
• Ovviamente l’assemblea potrà promuovere l’azione
anche nei confronti del consiglio di sorveglianza (art.
2409-terdecies, 3° c.).
Modello monistico
Lorenzo Benatti
Parma, 27 ottobre 2011
Il modello monistico
• L’assemblea
elegge
un
consiglio
di
amministrazione al cui interno devono essere
scelti alcuni amministratori indipendenti privi di
deleghe per costituire il comitato interno che
esercita il controllo.
Gli amministratori indipendenti
• Almeno 1/3 dei consiglieri di amministrazione
deve essere costituito da amministratori
indipendenti, ossia:
– devono avere i requisiti previsti per i sindaci,
– solo se lo statuto lo prevede, ulteriori requisiti
previsti da codici di comportamento emanati
da associazioni di categoria o da società di
gestione di mercati regolamentati,
– eventuali requisiti previsti dallo statuto,
I membri del comitato interno per il
controllo sulla gestione
• Devono essere amministratori indipendenti.
• Non devono:
– essere membri del comitato esecutivo,
– essere amministratori delegati,
– essere titolari di particolari cariche,
– svolgere, anche di fatto, funzioni attinenti alla
gestione dell’impresa sociale o di società che la
controllano o ne sono controllate.
• Almeno uno deve essere iscritto nel registro dei
revisori legali dei conti (per gli altri membri non è
previsto nessun particolare requisito).
Comitato per il controllo
• Non è stabilito un numero minimo salvo che nelle
società che fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio, dove devono essere almeno 3.
• In caso di cessazione il membro del comitato viene
sostituito dal consiglio di amministrazione, se
necessario ricorrendo alla cooptazione.
• La revoca può avvenire come quella di qualsiasi
amministratore, senza necessità di giusta causa, né
di approvazione da parte del tribunale.
Compiti del comitato
(2409-XVIII, 5° c.)
• Il comitato per il controllo sulla gestione:
a) elegge al suo interno, a maggioranza assoluta dei
suoi membri, il presidente;
b)
vigila
sull'adeguatezza
della
struttura
organizzativa della società, del sistema di
controllo interno e del sistema amministrativo e
contabile, nonché sulla sua idoneità a
rappresentare correttamente i fatti di gestione;
c) svolge gli ulteriori compiti affidatigli dal consiglio
di amministrazione con particolare riguardo ai
rapporti con i soggetti incaricati del controllo
contabile.
Responsabilità
• Sono richiamati gli artt. 2392 ss che si applicano a
tutto il consiglio di amministrazione compresi i
membri del comitato di controllo.
Controlli esterni
Lorenzo Benatti
Parma, 27 ottobre 2011
Procedimento ex art. 2409
• La legge prevede un procedimento che consente
il controllo dell’autorità giudiziaria sulla società
nel
caso
si
verifichino
comportamenti
particolarmente gravi, identificati come “gravi
irregolarità”. Si tratta del procedimento previsto
dall’art. 2409 c.c..
• Presupposto: deve esservi il fondato sospetto
che gli amministratori, in violazione dei loro
doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella
gestione che possono arrecare danno alla società
o a una o più società controllate.
Legittimati
• soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o,
nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale
di rischio, il ventesimo del capitale sociale;
• collegio sindacale (o il comitato per il controllo della
gestione o il consiglio di sorveglianza),
• nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale
di rischio, anche il pubblico ministero;
Nel primo caso le spese sono sostenute dai soci, negli altri
due dalla società.
Procedimento (1)
• Avvio: denunzia al tribunale con ricorso notificato alla
società.
• 1 fase: il tribunale sente in camera di consiglio
amministratori e sindaci.
• 2 fase: il tribunale può ordinare l'ispezione
dell'amministrazione della società a spese dei soci
richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione
di una cauzione. Il provvedimento è reclamabile.
L’ispezione non viene ordinata se l'assemblea sostituisce
gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata
professionalità, che si attivano senza indugio per
accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo,
per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti
e le attività compiute.
Procedimento (2)
• 3 fase: se dall’ispezione risultano confermati i sospetti
denunziati o se nonostante la sostituzione degli amministratori
le irregolarità non risultano eliminate, il tribunale può disporre
gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l'assemblea
per le conseguenti deliberazioni
• 4 fase: nei casi più gravi il tribunale può revocare gli
amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un
amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la
durata. L'amministratore giudiziario può proporre l’azione di
responsabilità contro gli amministratori e i sindaci. Prima della
scadenza del suo incarico l’amministratore giudiziario rende
conto al tribunale che lo ha nominato; convoca e presiede
l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci o
per proporre, se del caso, la messa in liquidazione della società
o la sua ammissione ad una procedura concorsuale.
Organizzazione
s.p.a.
Lorenzo Benatti
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