ABIFORMAZIONE - Seminario di approfondimento
IL FINANZIAMENTO IPOTECARIO E FONDIARIO CORPORATE E RETAIL:
NOVITÀ NORMATIVE, OPERATIVE E GIURISPRUDENZIALI
Roma – Hotel Jolly Midas, 12 dicembre 2006
Il mutuo unilaterale. Operatività on line, con promotori e mediatori.
Normativa applicabile
di Maurizio Fedele, Credito Fondiario e Industriale - FONSPA di Roma
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BONVS ARGENTARIVS è un sito-community di informazione giuridica per giuristi e consulenti
d'impresa pubblicato in rete da Maurizio Fedele e Antonio U. Petraglia.
Per la community sono da rimarcare i contributi e le esperienze espresse da Riccardo Ricciardi,
Consigliere del Cons. Nazionale del Notariato, Giorgio Mantovano, fondatore della banca dati
bibliografica IUSIMPRESA , Ermanno Cappa, Pres. Ass. Italiana Giuristi d’Impresa - Banca Regionale
Europea, Fabio Fiorucci, addetto legale del FONSPA, autore del volume “I finanziamenti di credito
fondiario”, Ed. Giuffrè, 2004.
Questa relazione e la documentazione collegata saranno resi disponibili ai partecipanti del seminario
che lo richiedano all’indirizzo [email protected] .
2
 Documentazione e studi sul credito fondiario sono disponibili nella sezione credito_fondiario, sia
per integrare le relazioni tenute ai seminari, che per avviare uno scambio di conoscenze ed
esperienze.
3
Atto unilaterale di mutuo
Nuova prassi bancaria consistente in uno strumento tecnicogiuridico per la conclusione dei contratti di mutuo ipotecario sul
quale è stato affermato che: “non costituisce, ... una specie
particolare, il cosiddetto mutuo unilaterale, diffuso nella recente
prassi … la diversità risiede unicamente nel fatto che a recarsi dal
notaio (come è indispensabile al fine della concessione della
garanzia ipotecaria) è solo il mutuatario”.
•------------------------
Definizione nella pagina del sito internet del Consiglio Nazionale del Notariato
dedicata al mutuo - v. anche C. Caccavale, Prime note sugli atti unilaterali di
mutuo, in Studio n.2660, approvato dalla commissione studi il 10 Novembre
1999, pag.107 – e da ultimo, dello stesso autore, Atti unilaterali di mutuo nel
credito bancario, 2002, IPSOA
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Atto unilaterale di mutuo
La scelta della modalità di stipula del mutuo fondiario con la tecnica
dell’atto unilaterale, rispetto alla tradizionale stipula per atto
bilaterale, si adatta decisamente alle esigenze operative delle
banche che operano su scala nazionale, e a maggior ragione
per banche medie e piccole non dotate di una rete capillare di
sportelli di tipo tradizionale.
Al consistente vantaggio economico e gestionale derivante dal fatto
che non è necessaria la presenza di personale della banca in fase di
stipula, si aggiunge il valore strategico di una procedura di
erogazione del credito fondiario che appare fondamentale per lo
sviluppo di progetti di operatività on line e multicanale dei
prodotti di finanza immobiliare.
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Atto unilaterale di mutuo
Come struttura negoziale abbiamo un atto pubblico notarile che
certifica l’impegno assunto dal mutuatario (atto di accettazione)
mentre l’impegno della banca è documentato in una semplice
scrittura privata già sottoscritta a parte dal funzionario dell'istituto
mutuante (allegato).
In realtà, la definizione “atto unilaterale di mutuo”, è atecnica ed
impropria, essendo anche l’atto “unilaterale” di mutuo un vero
contratto che si caratterizza soltanto come particolare fattispecie
negoziale a formazione progressiva, in cui l’attività dei contraenti è
comunque diretta a perfezionare l’incontro delle loro volontà.

6
Atto unilaterale di mutuo
Accogliendosi qui prudenzialmente un orientamento tradizionale,
ulteriore elemento per la conclusione del contratto, è anche la datio
rei, vale a dire la consegna al mutuatario della somma
finanziata. La giurisprudenza che ha ritenuto equiparabile alla
consegna la semplice messa a disposizione della somma a favore del
soggetto finanziato si riferiva solo ai mutui di scopo (es.:mutuo
edilizio a SAL) di recente ha manifestato nuovamente indirizzi
restrittivi .
•---------------------------Su datio rei nei mutuo di scopo v. Cass. 7116/1998 in I Contratti, 1999, p.
373 e ss., con nota di Goltara; da ultimo, per la datio rei nelle anticipazioni
fondiarie in conto corrente v.. Cass. 18182/2004 in I Contratti, 2005,
IPSOA, p. 477 e ss., con nota di A. Mondini (conformi Trib. Udine 25.11.2004 e
Trib. Mantova 22.9.2004)
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Atto unilaterale di mutuo
L’atto unilaterale di mutuo si può perfezionare con due modalità di
stipula:
atto ricognitivo di mutuo con dazione d’ipoteca - rogito
notarile in cui si riporta l’integrale contenuto di scrittura privata o
scambio corrispondenza con cui un precedente mutuo era già stato
stipulato, documentando l’accettazione del mutuatario e la consegna
della somma già avvenute, e con cui si opera la contestuale
costituzione del vincolo ipotecario;

8
Atto unilaterale di mutuo
(segue) Il secondo è l’ atto di accettazione di proposta
contrattuale di mutuo e di costituzione d’ipoteca - rogito
notarile con cui :

il mutuatario da’ atto di aver ricevuto dalla banca una proposta
contrattuale, con lettera indicante tutte le condizioni del mutuo che
gli è stato accordato

il mutuatario dichiara l’accettazione di detta proposta
contrattuale, che viene integralmente trascritta nell’atto

l’atto si qualifica come contratto, in quanto la banca ha infine
conoscenza dell’accettazione della sua proposta contrattuale da
parte del mutuatario.
9
Atto unilaterale di mutuo
“Relativamente
all’atto
unilaterale
di
mutuo,
nella forma
dell’accettazione del mutuatario in sede notarile, in virtù della
circostanza per la quale il T.U. non prevede alcuna particolare
imposizione … è ragionevole affermare la legittimità del
finanziamento così avvenuto e comunque la sua natura fondiaria”.
Inoltre, gli atti unilaterali di ricognizione di mutuo e di concessione di
ipoteca
appaiono
compatibili
con
la
natura
fondiaria
dell’operazione, nonostante la stipulazione del contratto di
finanziamento per scrittura privata preceda non solo l’iscrizione, ma
la stessa concessione dell’ipoteca.
------------------------C. Caccavale, Atti unilaterali di mutuo nel credito bancario, 2002, IPSOA, pag. 173
Sull’assenza di vincoli all’autonomia negoziale e fondiarietà v. A.U. Petraglia, La nuova disciplina del credito
fondiario, AA.VV., Roma 1997, pag. 72 e ss.
10

Atto unilaterale di mutuo
Atto ricognitivo di mutuo ipotecario. Profili giuridici e
operativi
E’ pacifico che l’atto ricognitivo di mutuo sui qualifica come:
 “ricognizione del debito” ex art. 1988 c.c. , che quindi non
crea effetti novativi, ma solo conferma di una preesistente
obbligazione (di mutuo) già sorta fra la banca ed il mutuatario;
 confessione stragiudiziale della consegna della somma
mutuata che determinerebbe a favore del creditore l’efficacia
probatoria dell’art. 2720 c.c. .
-----------------------------------------
Sull’efficacia processuale-probatoria dell’atto, v.Cass. Civ., 20.03.1999, n.2614 in
Comm. Cian - Trabucchi, Padova, 2001, pag.1947.
Sulla qualifica di confessione, da ultimo L. Lazzarino, L’atto unilaterale di mutuo nella
prassi bancaria, relazione al convegno di Paradigma, “Il contratto di mutuo”, Milano,
21-22 marzo 2005; contra, Cass. Civ. 1 Agosto 2002, n.11433 in I Contratti, IPSOA,
n. 2/2003, pag.168
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Atto unilaterale di mutuo
Atto ricognitivo di mutuo ipotecario. Profili giuridici e operativi
Alla luce di quanto detto, è importante precisare che qualora
nell’atto ricognitivo siano inserite clausole che sostanzialmente
modifichino il preesistente contratto di mutuo, senza che di
ciò vi sia consapevolezza da parte del contraente, in caso di
controversia successiva alla stipula (anche per tutele sulle
clausole vessatorie - v. in appresso) si potrebbe aprire una
problematica di annullabilità dell’atto ricognitivo.
--------------------------------------C. Caccavale, Prime note sugli atti unilaterali di mutuo, op. cit., pag. 67.
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Atto unilaterale di mutuo
Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di
costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi
Come per l’atto ricognitivo, anche questo atto rispetta le
prescrizioni dell’art. 117 - 1° comma del TUB che impone la
conclusione in forma scritta dei contratti bancari, ma non la
contestualità della sottoscrizione delle parti.
E’ pacifico che i requisiti formali sono solo quelli della forma
scritta ad substantiam che risulti sia dalla proposta che
dall’accettazione, anche quando ciò avvenga con atti separati e
sottoscritti in tempi diversi.
-------------------------------------------
G. Tarzia, La prova dei contratti bancari e dei crediti bancari, in A.B.I., il Testo unico
bancario: esperienze e prospettive, Roma, 1996, pag. 276.
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Atto unilaterale di mutuo
Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di
costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi
La proposta contrattuale è una scrittura privata non autenticata - una
lettera già sottoscritta da un rappresentante della banca - che viene
accettata da parte del mutuatario con lo strumento dell’atto
pubblico di accettazione rogato dal notaio.
L’aspetto decisivo dell’atto di accettazione è la conformità tra
proposta ed accettazione (art. 1326, 5° comma c.c.) perché
un’accettazione difforme costituirebbe nuova proposta, escludendo la
natura di contratto dell’atto e la stessa natura di titolo esecutivo
dell’atto di accettazione.
--------------------------------------Cfr. A. Bellelli, Il principio di conformità tra proposta e accettazione, 1992, pag. 39 e ss. - In
giurisprudenza "può esservi un momento nel quale l'accordo raggiunto, anche se incompleto
rispetto a tutti gli intenti economici e pratici, è voluto dalle parti come fonte di obbligazioni;
ciò non vale però quando le parti pongono sullo stesso piano elementi essenziali e secondari"
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(Cass., 7.1.1993, n. 77, in I Contratti, 1993, 142).
Atto unilaterale di mutuo
Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di
costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi
Posto ciò, occorre quindi chiarire cosa si intende per accettazione
realmente difforme. Infatti, non è accettabile un concetto rigoristico
del principio enunciato: è impossibile che la narrativa notarile
dell’atto di accettazione, possa essere perfettamente identica e
conforme alla modulistica bancaria delle lettere con cui le banche
formulano le proposte contrattuali di mutuo. (*)
Ragionevolmente, fra clausole dell’atto di accettazione e lettere di
proposta non necessita la coincidenza formale e letterale, ma
bensì la conformità sostanziale dei rispettivi contenuti.
--------------------------------------(*) Non è possibile un’applicazione pedissequa (e irragionevole) del principio ex art. 1326 c.c.,
perché ciò condurrebbe ad un autentico nonsense: la lettera di proposta contrattuale della
banca (per essere del tutto identica all’atto di accettazione) dovrebbe essere scritta usando la
stessa formula rituale del rogito notarile di accettazione ! - Cfr. Bellelli, op. cit., pag. 85 e ss.
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Atto unilaterale di mutuo
Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di
costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi
C’è conformità sostanziale tra proposta e accettazione quando
esse, combinate fra loro sono oggettivamente dirette a produrre i
medesimi effetti giuridici. Pur essendoci in giurisprudenza
un’attenuazione della regola della totale coincidenza a favore della
conformità sostanziale, ma sul punto è opportuno agire con la
massima prudenza sottoponendo al mutuatario tutti gli elementi
del contratto (testo e allegati).
---------------------------Cass. civ. sez. I, 20 giugno 2006, n. 14267 (inedita) “Ai fini della configurabilità di un
definitivo vincolo contrattuale, è necessario che tra le parti sia raggiunta l'intesa su tutti gli
elementi dell'accordo, non potendosene ravvisare pertanto la sussistenza là dove, raggiunta
l'intesa solamente su quelli essenziali ed ancorché riportati in apposito documento, risulti
rimessa ad un tempo successivo la determinazione degli elementi accessori”.
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Atto unilaterale di mutuo
Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di
costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi
Il carattere innovativo dell’atto unilaterale e la mancanza di riscontri
giurisprudenziali su criticità di “sistema” (trasparenza, codice
consumo e clausole vessatorie, ecc…) consigliano di curare la
conformità fra proposta e accettazione. Modifiche isolate alla
proposta contrattuale, per prassi delle banche sono formulate per
iscritto e inviate per telefax o e-mail al Notaio incaricato per
comunicarle al mutuatario e modificare l’originaria proposta
contrattuale.
E’ riconosciuta all’e-mail e al fax la stessa valenza probatoria della
scrittura privata in quanto “formano piena prova dei fatti o delle cose
rappresentati, se colui contro il quale sono prodotte non ne
disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesimi”.
-----------------------------Oltre al telegramma, anche i telex, i fax e le e-mail rientrano nella previsione del
nuovissimo art. 2712 c.c. , modificato in tal senso dall’art. 23 del D.Lgs. 82/2005, c.d.
Codice Amministrazione Digitale, e dal D.Lgs. 159/2006 - Cass. civ. sez. III, 24.11.2005, n.
24814
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Atto unilaterale di mutuo
Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di
costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi
Per completare i profili di validità del contratto occorre approfondire
anche il tema della c.d. relatio, cioè del rinvio che nella proposta
contrattuale della banca sia fatto a documenti (eventualmente) non
sottoscritti dalla banca (es. capitolato) o a elementi esterni di
determinazione delle condizioni economiche (es. parametri di
indicizzazione).
Si tratta cioè di verificare se e quali allegati o documenti richiamati
siano da considerare essenziali, sia ai fini della normativa bancaria
(forma scritta ad substantiam citata) che del sistema di norme che
sanziona le clausole abusive / squilibri contrattuali .
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Atto unilaterale di mutuo
Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di
costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi
Per le problematiche della relatio occorre valutare che:
 gli artt.117, 124 e 126 del TUB vietano espressamente la
“relatio” per i tassi d’interesse e per tutti i parametri
d’indicizzazione è inammissibile il semplice richiamo ad altri
documenti che li contengano o ne stabiliscano le modalità di calcolo;
 inoltre, per le nuove problematiche del Codice del Consumo
sulla conclusione dei contratti fra operatori professionali e
consumatori, ex artt. 33 e ss. D.Lgs. 206/2005 - coi relativi rischi
di invalidità o inefficacia - si segnala che tra le clausole vessatorie
ex art. 1341 c.c. e ss., c’è anche l’ “adesione del contraente a
clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere
prima della conclusione del contratto” (art. 36 comma 2).
--------------------------------------V. di E. Bevilacqua, Rassegna di clausole potenzialmente vessatorie nei contratti di
mutuo bancario, in Federnotizie.org , settembre 2006 consultabile al link
http://www.federnotizie.org/2006/settembre/bevilacqua.htm - sulla c.d. grey list di
clausole a rischio di invalidità ex artt. 33-38 del Codice D.Lgs. 206/2005. Secondo tale
analisi la clausola del tipo “...la parte mutuataria dichiara di aver già preso visione della
documentazione ...” è fuori luogo e classificabile fra le clausole aventi fumus di vessatorietà
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perchè diretta esclusivamente a creare una situazione di vantaggio a favore della banca.
Atto unilaterale di mutuo
Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di
costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi
Da quanto precede, emergono rilevanti conseguenze operative
nel “flusso procedurale” del mutuo unilaterale: è indispensabile
che il mutuatario, oltre alla proposta contrattuale,
sottoscriva assieme alla banca ogni tipo di allegato (finanche
il prospetto dei prezzi e delle condizioni economiche).
 In mancanza di ciò, esiste un rischio di nullità relativa indotta
da “vessatorietà” che sia eccepito (maliziosamente) dal debitore
inadempiente nella procedura esecutiva intrapresa dalla banca.
 Invece, così operando, la banca potrà meglio confutare
l’eventuale opposizione del debitore esecutato che sia argomentata
su vessatorietà di singole clausole (ex D.Lgs. 206/2005) perché il
giudice
dovrà
valutare
anche
l’equilibrio
contrattuale
complessivo, con buona prova di informativa precontrattuale e di
trattative intercorse fra banca e contraente.
--------------------------------------In citata Rassegna di clausole potenzialmente vessatorie nei contratti di mutuo
bancario: “...la banca, in un eventuale giudizio contenzioso (nei confronti di un
mutuatario inadempiente) può vedersi eccepita la nullità di talune clausole in quanto
vessatorie ”.
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Atto unilaterale di mutuo
Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di
costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi
Anche sotto il profilo probatorio, costituisce consolidata prassi quella
di richiedere al notaio di allegare la proposta contrattuale all’atto
di accettazione.
Seguendo le regole sopra descritte, l’atto di accettazione (o di
riconoscimento del debito) non sarà solo idoneo a costituire la
garanzia ipotecaria, ma anche buon titolo esecutivo che prova
l’avvenuta conclusione del contratto (meccanismo proposta –
accettazione – conoscenza dell’accettazione – v. avanti) che assicura
alla banca creditrice il buon esito dell’eventuale procedura esecutiva
e/o concorsuale.
--------------------------Sull’orientamento dottrinale più rigoristivo
in tema di prova del perfezionamento dei
contratti, v. R. Sacco – G. De Nova, Il contratto, in Tratt. Dir. Priv., II, 598 e ss. ; sul punto
della “riproduzione del contenuto obbligatorio” che l’allegazione della proposta comprova v.
infra C. Caccavale, op. cit.
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Atto unilaterale di mutuo
Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di
costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi
La costante prassi osservata dalle banche in ordine alla prova della
conoscenza dell’accettazione si avvale dell’art.1326 c.c., per il
quale il contratto è concluso quando il proponente ha conoscenza
dell’accettazione dell’altra parte, nonché dell’art.1335 c.c., che opera
presunzione di conoscenza dell’accettazione, non appena questa sia
giunta all’indirizzo del proponente.
------------------------------------
Nella conclusione degli atti unilaterali si riscontrano clausole del seguente tenore. “La parte
mutuataria accetta integralmente le condizioni di cui alla lettera inviata in data... dalla
Banca..., che firmata dalla parte e da me Notaio, si allega al presente atto sotto la
lettera..., quale sua parte integrante e sostanziale, dovendosi, tale accettazione, ritenersi
conosciuta dalla Banca nel momento in cui verrà sottoscritta la presente scrittura del
mutuatario, davanti a me Notaio nel mio studio, presso il quale, solo a tale specifico fine, la
Banca ha eletto domicilio” - Da ultimo, v. in Cass. Cass. civ., 16/05/2000, n.6323,
Sez.II si legge:“nel contesto complessivo della disciplina dettata dagli articoli 1334 e 1335
c.c. in tema di atti recettizie, in particolare, di proposta, accettazione e loro revoca. In
proposito il primo dei citati articoli dispone che gli atti unilaterali recettizi producono effetto
dal momento in cui pervengono a conoscenza del destinatario, mentre il secondo precisa
che la proposta, l'accettazione e la loro revoca si reputano conosciute al momento in cui
giungono all'indirizzo del destinatario “.
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Atto unilaterale di mutuo
Atto di accettazione di proposta contrattuale di mutuo e di
costituzione d’ipoteca. Profili giuridici e operativi
Le tecniche di perfezionamento dell’atto unilaterale devono essere
condivise con i Notai, definendo i processi di comunicazione a
distanza (e-mail, extranet, intranet) per la trasmissione della
documentazione contrattuale e gli standard operativi connessi alle
fasi che precedono e seguono la stipula.
E’ opportuno formalizzare una “lettera di incarico” (non più
“lettera di istruzioni”) per il Notaio che, in assenza del procuratore
banca,
assume
la
responsabilità
di
stipulare
conformemente ai contenuti della proposta contrattuale e
di assolvere ad altre incombenze non meno rilevanti (tra cui, per
tutti: gli adempimenti della normativa antiriciclaggio).
---------------------------
Anche nel caso del notaio che stipula il mutuo, sono applicabili l'art 3 del D.M. Finanze
n. 141/2006 e il Provvedimento UIC 24.2.2006 sul conferimento di un incarico di
"progettazione o realizzazione della trasmissione, movimentazione, verifica o gestione
di mezzi di pagamento" che fanno scattare gli incombenti della normativa antiriciclaggio
(L. 197/1991 e D.Lgs. 56/2004) rendendo necessaria la formalizzazione.
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Atto unilaterale di mutuo
Ipotesi di flusso procedurale banca – notaio – cliente online
La lettera di incarico al Notaio che reca allegata la proposta
contrattuale può essere trasmessa anche mediante sistemi
informatici e reti (siti internet o extranet) .
L’e-mail della banca deve quindi conferire al notaio l’incarico di:
 svolgere funzione consulenziale per la preventiva ed effettiva
conoscenza della proposta contrattuale da parte del contraente;
 raccoglierne l’accettazione perfezionando l’atto conformemente
alla proposta, e certificare la conoscenza di accettazione.
-----------------------------------Secondo i principi di deontologia professionale dei notai (Comunicato C.N.N. in G.U. N.
110 del 12 Maggio 2004) “E' ammesso che il notaio utilizzi la rete Internet per fornire al
pubblico le sole informazioni la cui conoscenza corrisponda all'interesse del medesimo” .
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Atto unilaterale di mutuo
Ipotesi di flusso procedurale banca – notaio – cliente
online
Dal 1° gennaio 2006 il documento informatico e-mail è a ciò
idoneo e soddisfa anche il requisito della forma scritta ad
substantiam perché avente il valore probante di scrittura privata
ex art. 2702 c.c. per effetto del nuovo art. 2712 c.c. e dell’art.
21, comma 1 del CAD. La “firma elettronica” è riconosciuta per
l’autenticazione tramite User ID, IP, ID (regole C.N.I.P.A. - Centro
Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione Parere
del maggio 2004 e Art. 2.1 della direttiva UE 1999/93/CE)
------------------------------------
(Codice di Amministrazione Digitale, D.Lgs. 85/2005 e D.Lgs. 159/2006 - CAD)
“Le riproduzioni … informatiche … e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica
di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui
contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose
medesime”. Sul valore probante dell’e-mail in giurisprudenza, v. Cassazione
n°6879/1994 e n°9685/2000: “La prova scritta richiesta dall’art. 633 c.p.c. per
l’emissione del decreto ingiuntivo può essere costituita da qualsiasi documento,
ancorché privo di efficacia probatoria assoluta, da cui risulti il diritto fatto valere a
fondamento della richiesta ingiunzione, mentre la completezza o meno della
documentazione esibita dal richiedente va accertata nel giudizio di opposizione” – Trib.
Bari, (ord.), 10=15 febbraio 2005; Trib. Salerno, 6 maggio 2004, in Giurisprudenza di
merito, 2004, p. 2444; Trib. Roma, 7 agosto 1991, in Foro italiano, 1992, I, 1933,
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Atto unilaterale di mutuo
Ipotesi di flusso procedurale banca – notaio – cliente
online
Il sistema di autenticazione costituito da un codice per
l’identificazione dell’utente del pc (username) ed una parola
chiave riservata a questo associata (password) costituisce un
metodo di autenticazione informatica rilevante quale firma
elettronica ex art. 2712. Il documento informatico – oltre che
in giurisprudenza – è stato già riconosciuto più volte, anche se “a
pelle di leopardo”, nel nostro ordinamento (transazioni
BANCOMAT, note informatiche Conservatorie RR.II., nuovo rito
societario ex art. 17 D.Lgs. 5/2003, annotazioni e dati nel
Registro Imprese, T.U. a tutela dei dati personali, D.Lgs
196/2003, …)
---------------------------
L’insieme di dati nome-indirizzo-headers indica chiaramente che l’email proviene
(o dovrebbe comunque provenire) da un'area riservata di un ISP (che cioè, per essere
inviata, occorreva aver accesso a quell'area riservata), nonché il momento di invio e
l'IP, da cui si può risalire addirittura alla macchina che me l'ha mandata. Il quadro
regolamentare sarà completato con norme tecniche da emanarsi per l‘art. 71 del CAD.
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Atto unilaterale di mutuo
Ipotesi di flusso procedurale banca – notaio – cliente
online
Il riconoscimento giuridico del documento informatico con valore
di scrittura privata integra il flusso procedurale del contratto di
mutuo unilaterale, e non solo nella fase della proposta che
precede l’accettazione e la conoscenza dell’accettazione.
Nell’operatività online del credito fondiario occorre
incardinarlo in una rete informatica avente funzionalità di
extranet conferendo rilevanza giuridica e probatoria ai ruoli
svolti da:
 Banca
 Clientela
 Notaio
 Mediatori/Promotori per l’attività bancaria fuori sede
---------------------------
Applicabile al flusso procedurale anche il nuovo strumento della carta d'identità
elettronica per un‘ identificazione sicura di chi chiede il servizio non solo per
l’accesso a tutti i servizi pubblici online ma anche per servizi privati come il bancomat.
Per un quadro della normativa v. “Carta d’identità elettronica e carta nazionale dei
servizi in sito CNIPA - http://www.cnipa.gov.it/ (link in Raccolta normativa ICT)
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Atto unilaterale di mutuo
Ipotesi di flusso procedurale banca – notaio – cliente on line
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Promozione e collocamento. Promotori e mediatori
L’attività di promozione e collocamento dei prodotti bancari, più
tecnicamente è definita attività bancaria fuori sede cui si applicano le
seguenti norme di vigilanza :
• Istruz. Vigil. Banche, Tit. III, Cap. 2, sez. III;
• Comunicazione B. Italia in Boll. Vig. 8/2002, G.U. n. 211 del 9.9.2002;
• Provvedimento B. Italia del 28.12.2005, in Boll. Vig. n. 12/2005, pubblicato
in G.U. G.U. n. 11 del 14.1.2006.
Per l’attività bancaria fuori sede, le banche possono avvalersi di:
* propri dipendenti e promotori finanziari;
* altre banche o SIM;
* imprese ed enti di assicurazione;
* agenti assicurativi;
* intermediari finanziari.
Oltre che, di particolare interesse per i mutui:
* agenti in attività finanziaria;
* mediatori creditizi nonché altri soggetti convenzionati che svolgano in via
principale un'attività professionale o commerciale, cui é funzionale la
distribuzione di prodotti bancari.
---------------------------------Mediatori creditizi e banche - di Massimo R. La Torre – in Bancaria n. 3 marzo 2001
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Promozione
Promozione e
e collocamento.
collocamento. Promotori
Promotori e
e mediatori
mediatori
La normativa applicabile (D.M. MEF n. 485/2001) definisce gli
agenti in attività finanziaria soggetti incaricati dagli intermediari
finanziari ex artt. 106 e 107 TUB di promuovere “fuori sede”
prodotti creditizi presso la clientela retail . Pertanto le banche non
possono incaricare direttamente gli agenti in attività finanziaria, se
non subendo gli aggravi economici e organizzativi di acquisire o
costituire ad hoc Intermediari Finanziari (ex artt. 106 e 107).
Necessitando una modifica del D.M. citato, il Provvedimento B.Italia
del 28.12.2005 citato ha ribadito che gli agenti a. f. possono operare
solo la promozione di prodotti ex art. 106, comma 1 TUB, mentre
restando (allo stato) assolutamente preclusa l’“attività di
collocamento di qualsivoglia prodotto bancario”. Nel provvedimento
citato viene poi escluso che si possano mai stipulare contratti di
agenzia tra banche e agenti.
----------------------------------L’argomento era al punto 19. Agenti in attività finanziaria. Richiesta di utilizzo da parte
delle banche, della documentazione accompagnatoria alla riunione della Commissione
Tecnica Ordinamento Finanziario del maggio 2005.
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Promozione e collocamento. Promotori e mediatori
Considerate queste limitazioni, per la promozione fuori sede dei
prodotti di credito fondiario nella prassi delle banche è molto
utilizzata la categoria dei mediatori creditizi, che nel Comunicato
della Banca d’Italia del 2002 sono definiti come segue:
Ai sensi del citato regolamento 287/2000 (art. 2), è mediatore
creditizio colui che professionalmente o abitualmente mette in
relazione, anche attraverso attività di consulenza, banche o
intermediari finanziari con la potenziale clientela in vista della
concessione di finanziamenti; il mediatore creditizio non è legato ad
alcuna delle parti da rapporti di collaborazione, dipendenza o
rappresentanza. A esso è vietato concludere contratti nonché
effettuare, per conto di banche o di intermediari finanziari,
l'erogazione di finanziamenti e ogni forma di pagamento o di incasso
di denaro contante, di altri mezzi di pagamento o di titoli di credito.
---------------------------
Per i citati provvedimenti B.Italia del 2002 e del 2005 i mediatori possono operare la sola
promozione intesa come pubblicizzazione e consulenza alla potenziale clientela, restando
escluso il collocamento (raccolta domande di finanziamento, prima istruttoria, inoltro
domande alla banca, ecc..)
Sull’argomento, v. F. Sartori, Il mediatore creditizio:profili di disciplina, atti convegno
“Promotori finanziari, mediatori creditizi …” , ITA, Milano, 29.5.2006
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Promozione e collocamento. Promotori e mediatori
Nel suo Provvedimento del 28 Dicembre 2005 dedicato all' attività
bancaria fuori sede, Banca d'Italia significativamente stabilisce un
principio fondamentale :
“L'affidamento dell'offerta fuori sede a soggetti esterni non
esime la banca da adottare ogni precauzione volta ad assicurare il
rispetto delle disposizioni che regolano la distribuzione di prodotti e
servizi, tra cui si richiamano la normativa in materia di
trasparenza delle condizioni contrattuali e quella di contrasto al
riciclaggio
nonché
le
specifiche disposizioni a tutela del
consumatore“
che senza dubbio richiama il più generale principio della
compliance bancaria anche per l'attività bancaria fuori sede.
---------------------------V. documento di consultazione B.Italia “Normativa di vigilanza in materia di conformità alle
norme (compliance)” - Agosto 2006 per la prevenzione del “ rischio di incorrere in sanzioni
giudiziarie o amministrative, perdite finanziarie rilevanti o danni di reputazione in
conseguenza di violazioni di norme di legge, di regolamenti, ovvero di norme di
autoregolamentazione o di codici di condotta”.
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Promozione e collocamento. Promotori e mediatori
Per le compliance sulla mediazione creditizia espressamente
indicate alle banche dall'Organo di Vigilanza – oltre al Provvedimento
4.8.2000 sull’albo categoriale ex Legge n. 108/96 - si segnalano:
Trasparenza - Tutela del consumatore – il Provvedimento UIC del
29.4.2005, portante “valutazioni di compatibilità” sulla normativa di
tutela dei consumatori e per gli adempimenti relativi alla trasparenza,
equiparando il mediatore alla banca che eroga il finanziamento

Antiriciclaggio - il parere dell’UIC 18.5.2006, con aggiornamenti fino
al 20.11.2006, sugli “operatori non finanziari” (Provvedimento UIC del
24.2.2006, D.M. MEF del 3.2.2006, D.Lgs. 56/2004 che recepisce la II
Direttiva UE sull’antiriciclaggio ) con prescrizioni specifiche su agenti
immobiliari e mediatori creditizi
 Corporate governance – svolgimento dell’attività mediazione
creditizia in oggetto sociale; requisiti di onorabilità ex artt. 23 e 109
TUB per soci, esponenti e persone fisiche operanti; limiti per
partecipazioni nel c.s. in Tit IV; Cap.9; sez.III Istruz. Vig.; proibizione
di includere queste società nei gruppi bancari per non compromettere
requisiti neutralità/indipendenza

----------------------------------
Con l’art. 16 della Legge 108/1996 il legislatore persegue il fine di preservare l’attività da
possibili contiguità con fenomeni usurari, ma anche di valorizzare questo segmento di mercato
come fattore di efficienza nella distribuzione dei prodotti bancari
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Promozione e collocamento. Promotori e mediatori
INCOMPATIBILITA’ – l’attività di agente immobiliare (v.art.5,
comma 3, Legge 39/1989) è compatibile con l’attività di
mediatore creditizio (ex art.16 L.108/1996) mentre è
incompatibile con l’attività di agete in attività finanziaria, per
difetto dei requisiti di indipendenza e imparzialità del mediatore
imposti dall’art.1754 c.c.
 PROMOZIONE/COLLOCAMENTO - Banca d’Italia non autorizza
la promozione ed il collocamento di prodotti bancari per accordo
diretto fra agenti in attività finanziaria e banche, ma solo con
interposizione di Intermediari Finanziari vigilati (art. 106-107 TUB)
 ALTRE NORMATIVE DA RISPETTARE – oltre al rispetto delle
norme sulla riservatezza e sicurezza dei dati personali, è
chiaro che debbono essere attuate tutte le misure organizzative e gli
adempimenti relativi alla responsabilità para-penale delle
imprese (D.Lgs. 231/2001) e alla futura normativa di Riforma sul
Risparmio – considerata l’indeterminatezza dei rischi reputazionali
nella compliance bancaria.

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Promozione e collocamento. Promotori e mediatori
AUTONOMIA, IMPARZIALITA’, INDIPENDENZA MEDIATORI
– Banca d’Italia ha disposto che “(…) anche l'attività di mediazione
possa essere svolta nel rispetto della specifica disciplina che la
regola – sulla base di apposite convenzioni con le banche, a
condizione, peraltro, che il contenuto delle medesime sia tale da non
compromettere il predetto requisito di neutralità e indipendenza del
mediatore (andranno, ad esempio, evitate clausole che impongano
al mediatore di operare in via esclusiva con una banca” .

Pertanto è chiaro che queste convenzioni non devono in alcun modo
essere riconducibili ai contratti di agenzia, procacciatore, mandato, o
qualsiasi
struttura
negoziale
che
comunque
comprometta
l’autonomia e l’imparzialità del mediatore creditizia nonché
pattuizioni e situazioni di fatto che comportino rapporti di
dipendenza, collaborazione e rappresentanza fra mediatore e banca.
------------------------------Sotto questo aspetto è sconsigliabile non prevedere nell’incarico fra mediatore e sua
clientela il compenso per la mediazione, attribuendone il costo alla sola banca finanziatrice
perché ciò compromette i profili di imparzialità e indipendenza del mediatore.
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