Facoltà di
SCIENZE POLITICHE
Cattedra di Storia delle dottrine politiche
Anno Accademico 2013/14
Il costituzionalismo
Il problema del costituzionalismo
Possiamo
dire che il costituzionalismo (antico e moderno)
non guarda tanto a “chi” deve governare, ma a “come” si
deve governare perché mira soprattutto a una limitazione
dei poteri del governo attraverso il diritto.
Possiamo dire che il costituzionalismo sia la tecnica
giuridica delle libertà.

Si
concretizza nel governo della legge, il rule of law. Il
costituzionalismo vuole realizzare “un governo di leggi e
non di uomini”. (James Madison, The Federalist )
James Madison, The Federalist
“Ma che cos’è il governo stesso se
non la più poderosa analisi del
governo umano? Se gli uomini
fossero angeli non occorrerebbe
alcun
governo.
[..]
Ma
nell’organizzare un governo di
uomini che dovranno reggere altri
uomini, qui sorge la grande
difficoltà: prima si dovrà mettere il
governo in grado di controllare i
propri governati e quindi obbligarlo
ad autocontrollarsi”
L’avversario del costituzionalismo
E’ impossibile intendere il costituzionalismo moderno, se
non teniamo presente la formazione in Europa dello Stato
assoluto, come nuova forma storicamente determinata, di
organizzazione del potere. Questo perché lo “Stato” è
l’avversario storico contro cui il costituzionalismo è
chiamato a battersi; è l’avversario che pone nuovi problemi
e che quindi ne condiziona le risposte.
Le origini del costituzionalismo

Il costituzionalismo ha origini antichissime. Nel corso del medioevo
si vennero definendo i due poteri distinti che fanno capo al re: il
gubernaculum e la iurisdictio. Il gubernaculum era la prerogativa del
re, riguardava i rapporti con gli altri Stati e l’ordine interno.
Nell’esercizio di questi poteri il re era svincolato dalla legge.
Nell’esercizio della iurisdictio, invece, cioè a dire il compito di
amministrare la giustizia, il re era limitato dal diritto e doveva
pronunciarsi secundum legem. E’ proprio su questo principio che si
fonda la differenza tra re e tiranno. Nel costituzionalismo medievale,
però, il potere del re era limitato ma non era né diviso né tantomeno
controllato, mancando un organo preposto a giudicare le violazioni
della legge nell’esercizio della iurisdictio da parte del re.
Magna Charta, 1215

Sottoscritta a Runnymede nel 1215 è un patto di natura feudale tra i nobili del regno
e re Giovanni Senzaterra. Costituisce un punto fermo nella storia costituzionale
inglese e nordamericana. “Un principio fondamentale contenuto nella Magna Charta
perdura fino ai giorni nostri. Quel principio penetrò nello sviluppo della common law
[..] per divenire la pietra su cui venne costruita la costituzione inglese. Si tratta del
principio della supremazia del diritto (rule of law): l’idea cioè che esiste una legge
permanente a cui tutti gli uomini debbono obbedire; perfino il re è sottomesso al
diritto” (R. KIRK, Le radici dell’ordine americano, 1996)
Henry Bracton, The legibus et consuetidinibus Angliae

“A un re che governa
rettamente sono
necessarie queste
due cose: le armi e le
leggi”
Edward Coke (1552-1634)



Institutes of the Law of
England.
Fonte dell’idea del
controllo di
costituzionalità delle
leggi.
I giudici erano i leoni che
dovevano custodire
contro il re i diritti dei
cittadini.

Successivamente, in età moderna, le pretese costituzionaliste
crebbero. Nella storia inglese si impose il principio del rule of law
che troverà il suo compimento con la Rivoluzione americana.
Quando nel corso del 1600 emersero le tensioni tra il Parlamento ed
il re, intenzionato ad ampliare i contenuti della prerogativa regia, fu
decisivo il ruolo di legisti quali Edward Coke e John Selden
nell’interpretare in maniera restrittiva la prerogativa del re e nel
rivendicare la sindacabilità degli atti del re e del parlamento da parte
dei giudici di common law. Faceva così il suo ingresso nella storia
politica inglese l’idea del controllo costituzionale delle leggi da parte
del potere giudiziario.
Elementi del costituzionalismo
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



La costituzione scritta
Il potere costituente
La dichiarazione dei diritti
La separazione dei poteri
Il controllo di costituzionalità delle leggi
La costituzione scritta
e francesi avvertirono l’esigenza di una rottura
con il passato che si espresse con una costituzione scritta.
Americani
Nella tradizione politica anglo-americana vi è una forte
presenza del contrattualismo per fondare una costituzione:
il patto sottoscritto sul Mayflower nel 1620 dai Padri
Pellegrini servì a fondare una comunità politica.

Nel modello inglese il principio cardine è quello del rule of
law che ha permeato nei secoli la mentalità inglese,
abituata ad essere governata solo dal diritto, un diritto che
tutela i diritti dei cittadini.

Philadelphia, 1787.La Costituzione americana
Il potere costituente
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Prima
delle rivoluzioni democratiche, francese e
americana, esistevano le leggi fondamentali, non
codificate, consuetudinarie.
Le
nuove costituzioni dovevano trovare una nuova fonte
di legittimità. Appare un nuovo potere sovrano: il potere
costituente.
La
vera costituzione è solo quella fatta consapevolmente,
con l’esplicito mandato del popolo.
E’
netta la distinzione tra potere costituente e poteri
costituiti, subordinati alla costituzione.
Il potere costituente
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“La carta costituzionale, da cui i vari settori dello
Stato traggono i propri poteri, trae la sua
legittimità solo dal popolo e ogni emendamento
richiede un’apposita convenzione.”
Alexander Hamilton
“Una costituzione non è l’atto di un governo,
ma l’atto di un popolo che crea un governo: un
governo senza costituzione è un potere senza
diritto.”
Thomas Paine
La dichiarazione dei diritti
Le
costituzioni del Settecento erano precedute dalle
dichiarazioni dei diritti.
Nel
1776 la Virginia adottò un Bill of Rights poi seguito
dalla costituzione. Gli altri Stati americani seguirono questo
modello.
L’Assemblea
Nazionale francese del 1789 adottò la
Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino.
I
fondamenti teorici di entrambi i documenti sono il
giusnaturalismo e il pensiero di John Locke.
La Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del
cittadino, 1789
La separazione dei poteri
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Il
governo misto è la chiave per intendere gli sviluppi del
costituzionalismo.
Nato
in Grecia e rilanciato in Italia dalla cultura
rinascimentale è il filo conduttore della storia costituzionale
inglese dalla fine del Cinquecento alla metà del Settecento.
formare la volontà del Parlamento c’era l’uno, il re, i
pochi, la Camera dei Lords e i molti, la Camera dei comuni.
A
La separazione dei poteri
Anche
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gli americani si ispirarono al governo misto inglese.
John
Adams introduce un elemento nuovo nella sua
costruzione costituzionale: la sovranità del popolo. In
America, infatti, le cariche del primo magistrato e dei
senatori non sono ereditarie, ma sono tutte elettive.
Il
mixed government diventa un balanced government,
dato che in un sistema di checks and balances, di pesi e
contrappesi, esso garantisce l’ordine politico, evitando i
pericoli del dispotismo e dell’anarchia.
Il controllo di costituzionalità delle
leggi
Il
controllo di costituzionalità delle leggi rende concreto il
principio di un governo limitato dal diritto, della sovranità
delle leggi.
Il
principio del governo limitato ha origini medievali. La
limitazione del potere è il più antico carattere del
costituzionalismo ed insieme il più attuale per difenderci
dalla mera forza.
La
giurisprudenza della Corte Suprema degli Stati Uniti ha
realizzato concretamente il principio della sindacabilità
delle leggi attraverso il giudizio.