Gli istituti del diritto
del lavoro
subordinato
MANSIONI E JUS
VARIANDI
Una prima anticipazione:
Diversa disciplina delle mansioni e
dello jus variandi nel settore
privato (art. 2103 c.c.) e pubblico
(art. 52, d. lgs. n. 165/2001)
Le mansioni: significato


l’insieme dei compiti che il lavoratore è tenuto
ad adempiere in esecuzione del contratto di
lavoro
individuano le specifiche attività esigibili dal
datore di lavoro
sono sempre riconducibili ad un “livello di
inquadramento” contrattuale collettivo
e sussumibili nel livello grazie al
sistema delle declaratorie contrattuali
Le mansioni esigibili: la norma
chiave
(per il lavoro subordinato privato)
Art. 2103 c.c.:

Il prestatore di lavoro deve essere adibito
alle mansioni per le quali è stato assunto o
a quelle corrispondenti alla categoria
superiore che abbia successivamente
acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle
ultime effettivamente svolte, senza alcuna
diminuzione della retribuzione….
(la mobilità orizzontale)
Le mansioni esigibili: la norma
chiave
Art. 2103 c.c.:

…. Nel caso di assegnazione a mansioni
superiori il prestatore ha diritto al
trattamento corrispondente all’attività
svolta, e l’assegnazione stessa diviene
definitiva, ove la medesima non abbia avuto
luogo per sostituzione del lavoratore assente
con diritto alla conservazione del posto,
dopo un periodo fissato dai contratti
collettivi, e comunque non superiore a tre
mesi
(la mobilità verticale)
…è
Le tre mobilità:
Verticale verso l’alto
 Orizzontale
 Verticale verso il basso
= demansionamento

l’unica a non
trovare menzione
– e, dunque,
legittimità –
nel testo dell’art.
2103 c.c.
…la tutela della
professionalità
Qual è, dunque, la ratio e la finalità
essenziale dell’articolo?
è perseguita non soltanto attraverso le due
prescrizioni esaminate,
ma anche tramite la
sanzione di nullità dei patti contrari
Art. 2103, u.c.:
“Ogni patto contrario è nullo”
La sanzione di nullità dei
patti contrari
quale funzione?
nella vecchia formulazione
dell’art. 2103 c.c.
il mutamento
delle mansioni era
possibile a condizione
che non comportasse
a) diminuzione della
retribuzione;
b) mutamento sostanziale
della posizione del lavoratore).
Ma erano possibili mutamenti
consensuali in pejus
corregge la lacuna più vistosa
della precedente normativa
Attraverso la inderogabilità della
norma si
impediscono meccanismi consensuali
e di acquiescenza determinati dal metus
Le tre mobilità:
Verticale verso l’alto
 Orizzontale
 Verticale verso il basso
= demansionamento

…è sempre e
comunque
inammissibile?
Ipotesi di
demansionamento
legittimo

Perché?

Quando?
1. Casi legali
…per contemperare tutela
della professionalità
ed altri beni e/o interessi
(salute e occupazione)
2. Casi individuati da
consolidato orientamento
giurisprudenziale
1. Casi legali
di legittimo demansionamento
1.
Le lavoratrici madri
(art.3, l. 1204/1971, ora
art. 7, d. lgs. n. 151/2001)
2.
La sopravvenuta inabilità al lavoro
precedentemente svolto in
conseguenza di malattia o infortunio
(art. 4, comma 4, l. n. 68/1999)
3.
La procedura di mobilità
(art. 4, comma 11,
l. n. 223/1991)
(in quest’ultimo caso – a differenza dei precedenti –
l’assegnazione a mansioni inferiori non comporta il
mantenimento dell’anteriore, più elevata, retribuzione)
2. Casi individuati da consolidato
orientamento giurisprudenziale:
sul presupposto che una tutela rigida della professionalità
potrebbe porsi in contrasto con lo stesso interesse del
lavoratore al mantenimento dell’occupazione:
si ritiene possibile l’adibizione a mansioni
inferiori
quando ciò costituisca l’unica alternativa possibile:

al licenziamento per giustificato motivo oggettivo del
lavoratore

alla Cassa integrazione guadagni
(segue)…
modifiche in pejus determinate dalle
esclusiva scelta del lavoratore alla
quale questi sia pervenuto senza
alcuna sollecitazione, neppure indiretta
del datore di lavoro, che l’abbia,
invece, subita
Cass. 15.1.2004, n. 521
La mobilità verticale verso l’alto
Il diritto al rifiuto del lavoratore
può essere esercitato
quando vi sia una
ragionevole ragione
di rifiuto
per es., quando le
mansioni superiori
sono così complesse
da esporre
il lavoratore
al rischio di
inadempimento
La mobilità verticale verso l’alto
Il diritto all’inquadramento nella categoria
superiore
No: i contratti collettivi consentono, nella
maggior parte dei casi, la possibilità di cumulare
i periodi entro un arco di tempo prefissato
(solitamente un anno)
scatta dopo il periodo
fissato dai contratti
collettivi e,
comunque, non
superiore a tre mesi
devono essere
necessariamente
continuativi?
La mobilità verticale verso l’alto
Il diritto all’inquadramento nella categoria
superiore
non scatta se l’adibizione a mansioni superiori è
avvenuta per sostituire lavoratore assente
con diritto alla conservazione del posto
La mobilità orizzontale
Un concetto chiave:
l’equivalenza in senso professionale
sono mansioni equivalenti quelle che
consentono al lavoratore di utilizzare il
corredo di nozioni, esperienze e
perizia acquisito e speso nelle
pregresse mansioni
La mobilità orizzontale: l’equivalenza
è sufficiente che la mansione nuova
sia inquadrata nello stesso livello
contrattuale e sia, dunque,
egualmente retribuita?
criterio oggettivo della equivalenza retributiva
No: è necessario che la verifica inerente l’equivalenza
si svolga anche secondo un criterio soggettivo in
base al quale le mansioni nuove devono consentire
al lavoratore di utilizzare il corredo di nozioni,
esperienze e perizia acquisito e speso nelle
pregressa fase del rapporto
Il demansionamento
al di fuori dei casi in cui se ne
ammette la legittimità
Comporta la lesione del diritto
fondamentale alla libera esplicazione
della personalità del lavoratore ed è
causa di un pregiudizio che incide sulla
vita professionale e di relazione
dell’interessato, con una indubbia
dimensione patrimoniale
Il demansionamento
al di fuori dei casi in cui se ne
ammette la legittimità
Risarcimento
del danno
conseguenze
Possibile rifiuto del
lavoratore di rendere la
prestazione
lavorativa in forza
dell’eccezione
di inadempimento
(art.1460)
Cass.26.6.1999, n. 6663
Demansionamento e criteri di
liquidazione del danno:
determinazione anche equitativa:
Cass. 12.11.2002, n. 15868
In materia di risarcimento del danno per attribuzione al
lavoratore di mansioni inferiori, l’ammontare di tale
risarcimento può essere determinato dal giudice facendo
ricorso ad una valutazione equitativa, ai sensi dell’art.
1226 c.c., anche in mancanza di uno specifico elemento di
prova da parte del danneggiato, in quanto la liquidazione può
essere operata in base all’apprezzamento degli elementi
presuntivi acquisiti al giudizio e relativi alla natura, all’entità
e alla durata del demansionamento, nonché alle altre
circostanze del caso concreto
Conf. Cass. 2.1.2002, n. 10
..ma come può essere
valutato il danno risarcibile?
1°) Il danno costituito
dal trattamento
retributivo inferiore
(danno patrimoniale)
2°) il danno ulteriore per
lesione del diritto
fondamentale alla
libera esplicazione della
personalità del
lavoratore ex artt. 2 e
3 Cost. (danno alla
persona del lavoratore
suscettibile di
valutazione economica)
(danno non patrimoniale)
Com’è qualificato
dalla
giurisprudenza il
danno ulteriore?
come:
 danno biologico
(art. 13 d. lgs. n.
38/2000)
 danno da
perdita di
chances

danno alla vita
di relazione
il “danno esistenziale”- differenze con
il danno biologico
..ma la Cassazione non seguiva un
indirizzo costante relativamente al
profilo della prova del danno,
affermando, da una parte, che:
l’assegnazione a mansioni inferiori “non determina di per sé un
danno risarcibile ulteriore rispetto a quello costituito dal
trattamento retributivo inferiore (…) giacché deve escludersi
che ogni modificazione delle mansioni in senso riduttivo
comporti una automatica dequalificazione professionale (…);
ne consegue che grava sul lavoratore l’onere di fornire la
prova, anche attraverso presunzioni, dell’ulteriore danno
risarcibile, mentre resta affidato al giudice di merito il compito
di verificare di volta in volta se , in concreto, il suddetto danno
sussista”
Cass. 8.11.2003 16792; Cass. 28.5.2004, n.10361
...dall’altra che :
la quantificazione del danno conseguente al
pregiudizio risentito nella vita professionale e
di relazione può avvenire anche in via
equitativa, “anche in mancanza di uno
specifico elemento di prova da parte del
danneggiato in quanto la liquidazione può
essere operata in base all’apprezzamento
degli elementi presuntivi acquisiti al giudizio e
relativi alla natura, all’entità e alla durata del
demansionamento, nonché alle altre
circostanze del caso concreto”
Cass. 27.8.2003, n. 12553; Cass. 26.5.2004, n.10157
Cass. S.U. 24 marzo 2006,
n. 6572
aderisce al primo dei due indirizzi:
Il danno non si pone “quale conseguenza
automatica di ogni comportamento
illegittimo (…), cosicchè non è sufficiente
dimostrare la mera potenzialità lesiva della
condotta datoriale, incombendo al
lavoratore che denunzi il danno subito
di fornire la prova in base alla regola
generale di cui all’art. 2697 c.c”
Demansionamento e tutela cautelare
(art. 700 c.p.c.)
è ammissibile se ne ricorrono i presupposti
(periculum in mora e fumus boni iuris)
…ma il contenuto del provvedimento
d’urgenza deve fare i conti con la
incoercibilità degli obblighi di fare
La tutela cautelare nel “caso Santoro”:
Trib Roma, ord. 3.6.2003 (provvedimento che
ha ordinato la reintegra
nelle mansioni precedenti)
II - La disciplina delle mansioni nel pubblico
impiego

Artt 2, comma 2, d. lgs.
n. 165 del 2001:

delle mansioni


“I rapporti di lavoro dei
dipendenti della
amministrazioni pubbliche
sono disciplinati dalle
disposizioni del capo I,
titolo II, del libro V del
codice civile e dalle leggi
sui rapporti di lavoro
subordinato nell’impresa,
fatte salve le diverse
disposizioni contenute nel
presente decreto”
la regola
Art. 52, d. lgs. n. 165
del 2001: Disciplina
comma 1: “Il prestatore di
lavoro deve essere adibito alle
mansioni per le quali è stato
assunto o alle mansioni
considerate equivalenti
nell’ambito della
classificazione professionale
prevista dai contratti collettivi,
ovvero a quelle corrispondenti
alla qualifica superiore che
abbia successivamente
acquisito per effetto dello
sviluppo professionale o di
procedure concorsuali o
selettive. L’esercizio di fatto di
mansioni non corrispondenti
alla qualifica di appartenenza
non ha effetto ai fini
dell’inquadramento del
lavoratore o dell’assegnazione
di incarichi di direzione”
l’eccezione
manca il riferimento alle ultime mansioni
effettivamente svolte a differenza che nel
settore privato ove è preminente la
considerazione della effettività dei compiti
attribuiti al lavoratore
Il prestatore di lavoro deve essere
adibito alle mansioni
per le quali è stato assunto
o alle mansioni considerate
equivalenti
La mobilità orizzontale e il
giudizio di equivalenza
differisce rispetto al settore
privato (dove l’equivalenza va
apprezzata in concreto,
indipendentemente dalla
valutazione contrattuale)…
… nel pubblico impiego sono
considerate equivalenti le
mansioni comprese nell’ambito
della classificazione
professionale prevista dai
contratti collettivi
potenziamento
del ruolo della
contrattazione
collettiva a
scapito
di quello
del giudiceinterprete
La mobilità verticale (verso
l’alto)
a) nel caso di vacanza di
posto in organico
(per un periodo massimo di
6 mesi prorogabili sino a
12 in caso di avvenuto
avvio delle procedure di
copertura dei posti
vacanti). Entro 90 gg. dalla


è ammessa solo in 2
ipotesi tassative:
…e soltanto con spostamento
alle mansioni proprie della qualifica
immediatamente superiore
data di assegnazione
l’amministrazione deve, inoltre,
avviare le procedure per la
copertura dei posti vacanti
b) nel caso di
sostituzione di altro
dipendente assente con
diritto alla conservazione
del posto (esclusione

dell’assenza per ferie)
…inoltre, diversamente che nel
settore privato:
non esiste il diritto all’inquadramento nella
categoria superiore
“…in nessun caso lo svolgimento di
mansioni superiori rispetto alla
qualifica di appartenenza, può
comportare il diritto ad avanzamenti
automatici nell’inquadramento
professionale del lavoratore”
la mobilità verticale è esclusivamente agganciata al
sistema dei concorsi pubblici
La mobilità verticale (verso
l’alto)
attribuisce al pubblico dipendente soltanto
il diritto al trattamento retributivo
corrispondente alla qualifica superiore
mentre si impediscono le conseguenze
più gravi (l’inquadramento nel livello
superiore) in termini di dilatazione
dell’organico e spesa pubblica
…ma cosa accade se l’assegnazione a
mansioni superiori viene
disposta contra legem?

1) l’assegnazione
delle mansioni
superiori è nulla
2) al dipendente
viene comunque
corrisposta la
differenza di
trattamento
economico
3) “Il dirigente che ha disposto
l’assegnazione risponde
personalmente
del maggior onere conseguente,
se ha agito con dolo o colpa grave”

(art. 52, comma 5)
…inoltre
occorre verificare la
prevalenza
delle mansioni superiori
deve considerarsi svolgimento di
mansioni superiori soltanto
l’attribuzione in modo prevalente,
sotto il profilo quantitativo e
temporale, dei compiti propri di dette
mansioni

…e per il caso di
demansionamento?
non sono regolati dall’art. 52 del d.
lgs. n. 165/2001:

A) né il patto tra
dipendente e p.a.
che contempli
l’adibizione a
mansioni inferiori

B) né l’adibizione a
mansioni inferiori in
virtù di atto datoriale
Secondo alcune prime pronunce
giurisprudenziali: applicazione dell’art.
2103, u.c. al lavoro pubblico in virtù
del rinvio generale contenuto nell’art. 2
del d. lgs. n. 165/2001
A) il patto tra dipendente e
p.a. che contempli
l’adibizione
a mansioni inferiori
diversa
opinione
dottrinale
favorevole
alla
legittimità
di tali
accordi
un’ipotesi di inadempimento
contrattuale?
B) l’adibizione a mansioni
inferiori in virtù
di atto datoriale
conseguente
azione
di esatto
adempimento
corredata
da azione
risarcitoria