CONSIGLIO DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI DI SALERNO
RELAZIONE AL TERMINE DEL PRIMO ANNO DI PRATICA
ex art. 7 D.P.R. 101/90
Dr.ssa Anna Pia Esposito
Libretto di pratica n. 11493
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2010-2011
All’Onorevole Consiglio
dell’ordine degli Avvocati di Salerno
La sottoscritta Dr.ssa Esposito Anna Pia, nata a Salerno il 23/06/1983 e residente in
Nocera Inferiore (SA) alla via Papa Giovanni XXIII n. 47, iscritta nel Registro dei
Praticanti Avvocati tenuto da codesto Ordine a partire dal 02/07/2010 con libretto di
pratica n. 11493, rassegna la seguente relazione annuale attestante l’effettivo esercizio
della pratica forense presso lo studio professionale dell’Avv. D’Emma Rosaria.
Lo studio presso il quale svolgo la pratica forense tratta principalmente, ma non
esclusivamente, questioni attinenti al diritto del lavoro e previdenziale.
La mia attività consiste, nelle ore mattutine, nell’assistenza alle udienze presso il
Tribunale e l’Ufficio del Giudice di Pace, alle quali partecipo insieme all’Avvocato
stendendo, talvolta, anche il relativo verbale e nello svolgimento dei vari adempimenti
presso gli Uffici Giudiziari. Nelle ore pomeridiane, invece, mi dedico alla redazione di
atti giudiziari e stragiudiziari, previa consultazione con l’Avvocato e con revisione
successiva di quest’ultimo, nonché allo studio delle questioni giuridiche e ricerche
giurisprudenziali attraverso la consultazione di manuali di diritto, riviste giuridiche e
con l’utilizzo del computer e di internet.
In questo primo anno di pratica ho avuto modo, così, di approfondire varie tematiche
civili, dagli aspetti tecnici a quelli puri di diritto sostanziale, approfondendo numerose
questioni giuridiche e allo stesso tempo di apprendere una corretta formazione
professionale, intesa nel duplice senso, del rapporto con i colleghi, improntato ai
principi di lealtà ed onestà, e con i clienti fondato sugli imprescindibili criteri di stima e
fiducia reciproca.
La relazione, così come prescritto dall’art. 7 del D.P.R. 101/90, verte sulle attività
indicate nel libretto e consta della descrizione dell’attività svolta in un minimo di 10
udienze, dell’approfondimento di almeno 5 questioni giuridiche e di 5 atti, nonché di
una questione di deontologia forense.
Con ossequi
Salerno, lì 02-07-2011
Dr.ssa Anna Pia Esposito
Avv. Rosaria D’Emma
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QUESTIONI GIURIDICHE:
1. Sul licenziamento disciplinare: nullità per violazione dell’art. 7
L. 300/70
L’inosservanza delle disposizioni impartite dal datore di lavoro può essere
sanzionata, secondo quanto previsto dall’art. 2106 c.c., mediante l’irrogazione di
speciali pene private, dette sanzioni disciplinari, che il datore di lavoro può applicare
in proporzione alla gravità della infrazione e in conformità delle norme dei contratti
collettivi. In particolare, le sanzioni previste dai contratti in relazione alle inadempienze
(c.d. mancanze) elencate dagli stessi sono: il rimprovero verbale oppure scritto, la
multa, la sospensione dal lavoro e della retribuzione, ed il licenziamento extrema ratio.
L’art. 7 della L. n. 300/70 (Statuto dei lavoratori) subordina l’esercizio del potere
disciplinare alla pubblicazione di un vero e proprio regolamento (c.d. codice)
disciplinare da portare a conoscenza dei lavoratori mediante l’affissione in luogo
accessibile a tutti. Tale regolamento deve indicare ( in analogia con il principio nulla
poena sine lege vigente in materia penale) le sanzioni e le infrazioni applicabili, nonché
le procedure di contestazione. La pubblicità è, dunque, elemento costitutivo del potere
disciplinare in capo al datore di lavoro, in assenza della quale il potere non può essere
esercitato: l’unico mezzo di assolvimento dell’onere della pubblicità è costituito
dall’affissione. Alla rilevata rigidità circa la configurazione dell’onere di pubblicità
sono collegati gli effetti della scorretta o mancata affissione, di dirompenza tale da
determinare la paralisi ex tunc del potere disciplinare, al punto che vien comminata la
nullità della sanzione.
Nella fattispecie che ha dato l’opportunità di approfondire la questione sub indice, nel
momento in cui era stato comminato il licenziamento alla ricorrente, senza che il datore
di lavoro avesse previamente sollevato alla stessa le contestazioni, il codice disciplinare
non risultava affisso nei locali nei quali dove la ricorrente esercitava l’attività e quindi il
procedimento può ritenersi nullo e il licenziamento illegittimo.
Lo stesso art. 7 dello Statuto dei lavoratori prevede che nessun provvedimento
disciplinare può essere adottato nei confronti del lavoratore senza che gli sia stato
preventivamente contestato l’addebito e senza che sia stato sentito a sua difesa. La
procedura di contestazione, perciò, deve essere tale da consentire al lavoratore
un’effettiva difesa. I provvedimenti più gravi del rimprovero verbale non possono
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essere applicati prima che siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione scritta del
fatto che ne ha costituito la causa. Il lavoratore al quale sia stata comminata la sanzione
ha poi la facoltà di impugnarla entro i venti giorni successivi. La contestazione deve
contenere i dati e gli aspetti essenziali del fatto nella sua materialità, in guisa tale che,
pur senza una precisa menzione delle norme legali o contrattuali che si assumono
violate, sia consentita l’esatta individuazione delle norme legali o contrattuali che si
assumono violate, sia consentita l’esatta individuazione della infrazione contestata e del
comportamento nel quale il datore di lavoro ravvisa l’addebito disciplinare sanzionato.
La Cassazione, in diverse pronunce (Cass. Civ., sez. lav. sentenza n. 16249 del
19/08/2004; Cass. Civ., sez. lav. sentenza n. 11933 del 07/08/2003) ha sancito la nullità
e la illegittimità di procedimenti disciplinari ove risultavano omessi o esposti in modo
insufficiente i dati e gli aspetti essenziali del fatto in guisa tale che potesse essere
consentita l’esatta individuazione della infrazione e del comportamento nel quale veniva
ravvisato dal datore di lavoro l’indebito sanzionabile.
Una successiva pronuncia della Suprema Corte ( Cass. Civ. sez. lav. sentenza n.
13998 del 30/06/05) ha ribadito che nell’esercizio del potere disciplinare, la
contestazione dell’addebito deve avere per oggetto fatti specifici, attesa la funzione di
garanzia a tutela del diritto di difesa del lavoratore e anche al fine di porre a base del
licenziamento fatti specifici e non più modificabili nel corso ulteriore del procedimento
disciplinare o del processo cui da corso l’impugnativa di licenziamento.
Inoltre, la contestazione, sempre per agevolare lo “ius defensionis”, deve essere
ragionevolmente immediata, ossia deve avvenire in stretta connessione temporale con la
condotta posta in essere dal lavoratore (da ultimo ex plurimis Cass. sez. lav. 6/10/05 n.
19424; Cass. Civile sez. lav. sentenza n. 5527 del 18/03/04;Cass. Civ. sez. lav. sen.
17/12/03 n. 30050).
L’ art. 7 della L. 300/70 va letto in combinato disposto con l’art. 2119 cod. civ. e con
l’art. 3 L. n. 604/66. Per quanto attiene la giusta causa o il giustificato motivo che
devono essere prodromici al licenziamento. La Cassazione dà rilievo all’esistenza di
una mancanza del dipendente ed impone che detta mancanza debba valutarsi assumendo
a parametri: la sua portata oggettiva e soggettiva, il grado di colpa o dolo, le circostanze
in cui è stata realizzata, i presupposti e, segnatamente, gli effetti nella prospettiva di far
venir meno la fiducia del datore. E’ importante sottolineare che, per esserci giusta
causa, il comportamento del lavoratore deve essergli imputabile ed il giudice deve
verificare l’intensità del dolo o della colpa; tale valutazione deve avere carattere
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oggettivo dovendo prescindere dalla soggettiva rappresentazione che ne abbia avuto il
datore di lavoro. Peraltro, per il licenziamento per giusta causa, vale anche il principio
di proporzionalità della reazione datoriale al fatto addebitato al lavoratore. La formula
utilizzata costantemente dalla Cassazione, chiamata a pronunciarsi circa la sussistenza
della giusta causa, può sintetizzarsi come segue: il licenziamento è legittimo soltanto se,
sulla base di un accertamento condotto con riferimento non già al fatto astrattamente in
sè considerato, bensì agli aspetti concreti di esso, risulti che la specifica mancanza
commessa dal dipendente, considerata e valutata non solo nel suo comportamento
oggettivo ma anche nella sua portata soggettiva, specie con riferimento alle particolari
circostanze e condizioni in cui essa è stata posta in essere, ai suoi modi, ai suoi effetti ed
all’intensità dell’elemento intenzionale dell’agente, risulti idonea a ledere, in modo
grave da farla venire meno, la fiducia che il datore di lavoro ripone nel proprio
dipendente e tale quindi da esigere sanzioni non minori di quella massima,
definitivamente espulsiva.
Come si è già avuto modo di accennare, al licenziamento, come ogni altra sanzione
disciplinare, deve essere applicato il principio di proporzionalità contenuto nell’art.
2106 c.c. a norma del quale l’infrazione può essere punita, sussistendone gli estremi,
con una sanzione proporzionata in rapporto sia alla gravità in sé del comportamento
ritenuto scorretto, sia ad altri elementi da considerare soggettivi ed oggettivi, aggravanti
ed esimenti. Peraltro, per consolidata giurisprudenza, proprio in base al principio di
proporzionalità, va valutato se i fatti sono destinati ragionevolmente a ripetersi ed in
caso di risposta negativa la sanzione deve essere meno grave ed escludersi il
licenziamento che è extrema ratio.
Il potere disciplinare trovo quindi un limite sostanziale che investe essenzialmente la
congruità del provvedimento disciplinare irrogato. Quello della proporzionalità è,
dunque, un requisito di legittimità dell’atto datoriale che viene direttamente tipizzato
dalla legge con una norma da considerarsi imperativa, inderogabile sul piano
individuale e collettivo ed assistita, in caso di violazione, secondo una costante del
sistema disciplinare, dalla sanzione “forte” della nullità dell’atto ex. 1418 c.c..
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2. Sulle preclusioni e decadenze derivanti dalla non osservanza dei
termini ex art. 416 c.p.c., 3°comma e art. 437 c.p.c.
Ai sensi dell’art. 414 c.p.c., che disciplina la forma della domanda nelle controversie
soggette al rito del lavoro, <<la domanda si propone con ricorso, il quale deve
contenere>>, fra l’altro, <<l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali si
fonda la domanda con le relative conclusioni>> (n. 4) e <<l’indicazione specifica dei
mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e in particolare dei documenti che si
offrono in comunicazione>>.
L’art. 416 c.p.c., che disciplina la costituzione del convenuto nelle medesime
controversie, dispone, al terzo comma, che il convenuto deve, fra l’altro, <<proporre
tutte le sue difese in fatto e in diritto ed indicare specificamente, a pena di decadenza, i
mezzi di prova dei quali intende avvalersi ed in particolare i documenti che deve
contestualmente depositare>>.
Le riportate disposizioni (unitamente a quelle che disciplinano singole eccezioni alla
regola generale, quali possono definirsi le disposizioni contenute nei commi quinto e
settimo dell’art. 420 c.p.c.) compongono il sistema delle preclusioni riguardo all’onere,
che la legge attribuisce alle parti, di allegazione di fatti e deduzione di prove.
Il quadro rigoroso così delineato, che potrebbe dirsi improntato ad un generale onere
delle parti di allegazione e contestazione , com’è noto ammette un contemperamento,
attribuendo al giudice di primo grado il potere di disporre d’ufficio in qualsiasi
momento l’ammissione di ogni mezzo di prova (art. 421, secondo comma, c.p.c.).
Un tale sistema, così contemperato, condiziona la struttura del giudizio d’appello
delle controversie in esame, il quale – in coerenza con l’intento del legislatore del 1973
di attuare nel modo più rigoroso il principio del doppio grado di giurisdizione – è
caratterizzato dal divieto di estendere la cognizione del giudice del gravame oltre i limiti
oggettivamente fissati nella fase di primo grado, con il conseguente vincolo ad un
giudizio <<sulle carte>>, cioè sul materiale probatorio raccolto dal primo giudice, che
pure il giudice dell’appello dovrà riesaminare e rivalutare.
Tutto ciò si compendia nel divieto di nova, che esclude anzitutto l’ammissibilità di
nuove domande ed eccezioni (art. 437, secondo comma, prima parte, c.p.c.), a pena di
nullità della sentenza, rilevabile in ogni stato e grado del processo pur in presenza di
accettazione del contraddittorio, ma colpisce, di regola, anche le deduzioni probatorie
(art. 437, secondo comma, seconda parte, c.p.c.).
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Testualmente, per la parte che qui interessa, il dettato normativo dispone che <<non
sono ammesse nuove domande ed eccezioni. Non sono ammessi nuovi mezzi di prova,
tranne il giuramento estimatorio, salvo che il collegio, anche d’ufficio, li ritenga
indispensabili ai fini della decisione della causa…>> (art. 437, secondo comma);
<<qualora ammetta le nuove prove, il collegio fissa, entro venti giorni, l’udienza nella
quale esse debbono essere assunte e deve essere pronunciata la sentenza…>> (art. 437,
terzo comma).
La regula juris è quindi: i nuovi mezzi di prova sono preclusi in appello.
L’eccezione alla regola riguarda – oltre al giuramento estimatorio – la ammissibilità di
nuovi mezzi di prova che il collegio anche d’ufficio ritenga indispensabili, sicché –
tenuto conto che il rilievo d’ufficio, formalmente riferito alla valutazione di
indispensabilità, è comunque riferibile alla ammissione della prova nel suo complesso –
risulta valida l’enunciazione per cui: sono eccezionalmente ammissibili, anche d’ufficio,
nuovi mezzi di prova ritenuti dal giudice indispensabili.
L’applicazione della regola e dell’eccezione così enunciate implica tuttavia la
necessità di alcune definizioni, poiché occorre chiarire:
a)
cosa si intende per novità;
b)
quali sono i mezzi di prova di regola inammissibili, se nuovi, ed
eccezionalmente ammissibili, se nuovi ma ritenuti indispensabili;
c)
cosa si intende per indispensabilità.
tali principi sono massimati dalla sentenza delle Sezioni Unite 20 aprile 2005 n. 8202 :
<<Nel rito del lavoro, in base al combinato disposto degli artt. 416, terzo comma,
cod. proc. civ., che stabilisce che il convenuto deve indicare a pena di decadenza i
mezzi di prova dei quali intende avvalersi, ed in particolar modo i documenti, che deve
contestualmente depositare – onere probatorio gravante anche sull’attore per il principio
di reciprocità fissato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 13 del 1977 – e 437,
secondo comma, cod. proc. civ., che, a sua volta, pone il divieto di ammissione in grado
di appello di nuovi mezzi di prova – fra i quali devono annoverarsi anche i documenti -,
l’omessa indicazione, nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado, dei documenti,
e l’omesso deposito degli stessi contestualmente a tale atto, determinano la decadenza
del diritto alla produzione dei documenti stessi, salvo che la produzione non sia
giustificata dal tempo della loro formazione o dall’evolversi della vicenda processuale
successivamente al ricorso ed alla memoria di costituzione (ad esempio, a seguito di
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riconvenzionale o di intervento o chiamata in causa del terzo); e la irreversibilità della
estinzione del diritto di produrre i documenti, dovuta al mancato rispetto di termini
perentori e decadenziali, rende il diritto stesso insuscettibile di reviviscenza in grado di
appello. Tale rigoroso sistema di preclusioni trova un contemperamento – ispirato alla
esigenza della ricerca della “verità materiale”, cui è doverosamente funzionalizzato il
rito del lavoro, teso a garantire una tutela differenziata in ragione della natura dei diritti
che nel giudizio devono trovare riconoscimento – nei poteri d’ufficio del giudice in
materia di ammissione di nuovi mezzi di prova, ai sensi del citato art. 437, secondo
comma, cod. proc. civ., ove essi siano indispensabili ai fini della decisione della causa,
poteri, peraltro, da esercitare pur sempre con riferimento a fatti allegati dalle parti ed
emersi nel processo a seguito del contraddittorio delle parti stesse>>.
Per la nozione di novum soccorre la definizione usata dalla S.C.(Sezioni Unite) nella
citata sentenza n. 8203, relativa al processo ordinario, secondo cui, semplicemente: i
mezzi di prova nuovi sono quelli non proposti in primo grado.
Mette conto rilevare che l’utilizzazione di una nozione riferita al rito ordinario
discende dalla sostanziale sovrapponibilità, in parte qua, dell’art. 437, secondo comma,
e dell’art. 345, terzo comma, c.p.c. (salvo che nel primo l’ammissione dei nuovi mezzi
di prova può avvenire per l’iniziativa del giudice e l’unico mezzo comunque
ammissibile è il giuramento estimatorio, mentre nel secondo l’ammissione può scaturire
solo dalla deduzione delle parti e il giuramento comunque deferibile è quello decisorio).
E, peraltro, il fatto che la seconda disposizione, come modificata dalla novella del 1990,
sia essenzialmente modellata sulla prima, ne consente una utilizzazione a fini puramente
interpretativi: per esempio, la precisazione – contenuta nell’art. 345 – che sono
ammissibili, oltre a quelli ritenuti indispensabili, nuovi mezzi di prova ove <<la parte
dimostri di non aver potuto proporli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non
imputabile>> consente di argomentare che evidentemente anche nel rito speciale i
mezzi di prova non deducibili in precedenza siano ammissibili in appello, a prescindere
dalla indispensabilità di essi; e se ne può inferire che la nozione di nuovi mezzi di
prova, eccezionalmente ammissibili, è evidentemente più ampia di quella che
comprende le sole prove sopravvenute o comunque non deducibili in primo grado.
Dalla definizione di novum discende, poi, che non possono considerarsi nuovi i
mezzi di prova richiesti in primo grado ma esclusi dal giudice con un provvedimento
che ne abbia sancito la inammissibilità. In tal caso, è evidente l’estraneità rispetto alla
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disciplina dell’art. 437, secondo comma, c.p.c., poiché il mezzo di prova dedotto in
primo grado ed escluso dal giudice non è, evidentemente, nuovo (secondo l’accezione
di <<non proposto in primo grado>>); la sua eventuale introduzione in appello non può
realizzarsi attraverso il meccanismo dell’ammissione come nuovo mezzo di prova, ma
può conseguirsi mediante l’impugnazione della decisione di primo grado nella parte in
cui il mezzo di prova è stato escluso.
Così precisato, quindi, il carattere della novità, è ora di valutare quali siano i mezzi di
prova cui l’art. 437, secondo comma, c.p.c. riconnette la regola della inammissibilità in
appello e, particolarmente, se vi siano compresi i documenti.
Occorre subito rilevare che la lettera della legge (art. 437, secondo e terzo comma,
c.p.c.) non ammette distinzioni fra <<mezzi di prova>> e <<prova>> (la quale
distinzione potrebbe autorizzare teoriche differenziazioni tra prova-mezzo istruttorio e
prova-contenuto, nel senso che la preclusione possa eventualmente riguardare solo la
prima e non la seconda): il secondo comma dell’art. 437 si riferisce ai <<mezzi di
prova>>, il terzo comma prevede che il collegio fissi entro venti giorni l’udienza per
l’assunzione delle eventuali <<nuove prove>>.
Non su questo, dunque, potrebbe fondarsi l’esclusione dei documenti dal novero dei
mezzi di prova inammissibili.
Ma mette conto osservare, al riguardo, proprio sotto il profilo teorico, che la prova, in
sé, è un fatto che dimostra un altro fatto, giuridicamente rilevante, costitutivo o
impeditivo del diritto azionato (contenuto); il mezzo di prova è lo strumento che,
secondo determinate modalità di acquisizione (assunzione, esibizione, produzione),
serve a rivelare quel fatto nel processo (forma).
Quanto al contenuto e al mezzo processuale, può porsi l’equazione tra fatto riferito da
testimonianza (o confessato ecc.) e fatto attestato da documento; quanto alle modalità di
acquisizione, la prova testimoniale, orale, è assunta, la prova documentale, scritta, è
prodotta o esibita. Pertanto, il documento è il mezzo di prova che, acquisito al processo
mediante produzione o esibizione, dimostra un fatto costitutivo o impeditivo del diritto
azionato. Né muta, tale natura, per il fatto che il documento, quando viene prodotto nel
giudizio, sia già formato, senza necessità di alcuna attività ulteriore (c.d. prova
costituita): la differenza attiene al tempo di formazione della prova, posto che in un caso
la prova è attestata in uno scritto (o in una riproduzione fotografica ecc.), mentre
nell’altro essa è riferita oralmente (c.d. prova costituenda).
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Sotto l’aspetto sistematico, la <<prova documentale>> è contemplata nel capo
secondo, titolo secondo (<<delle prove>>), libro sesto del codice civile (<<della tutela
dei diritti>>), e comprende: l’atto pubblico, la scrittura privata, le scritture contabili
delle imprese soggette a registrazione, le riproduzioni meccaniche, le taglie o tacche di
contrassegno, le copie degli atti, gli atti di ricognizione o di rinnovazione; la <<prova
testimoniale>> è contemplata nel successivo capo terzo, mentre ai capi successivi
seguono le <<presunzioni>>, la <<confessione>>, il <<giuramento>>.
La definizione trova riscontro nello stesso codice di rito: l’art. 414, n. 5, c.p.c., sopra
ricordato, prevede che il ricorso indichi specificamente <<i mezzi di prova di cui il
ricorrente intende avvalersi e in particolare dei documenti che si offrono in
comunicazione>>; l’art. 416, terzo comma, c.p.c. prevede che il convenuto nella
memoria costitutiva indichi specificamente <<i mezzi di prova dei quali intende
avvalersi ed in particolare i documenti che deve contestualmente depositare>>.
Con le premesse sistematiche di cui sopra, tali formulazioni indicano in modo chiaro
i documenti come species del genus <<mezzi di prova>>; e anche testualmente,
peraltro, questo rapporto di specialità, all’interno di un genere comune, è esplicitato
dall’espressione <<e in particolare>>.
Non pare significativo, infine, che il citato terzo comma dell’art. 437 preveda che le
nuove prove eventualmente ammesse vengano <<assunte>> entro un certo termine,
tenuto conto, peraltro, che anche il paragrafo secondo della sezione terza, capo secondo,
libro secondo del codice di rito (intitolata <<dell’istruzione probatoria>>) è intitolato
<<dell’assunzione dei mezzi di prova in generale>>, mentre i successivi paragrafi
prevedono le modalità di acquisizione di altri <<mezzi di prova>>, diverse dalla
assunzione: stante la indicata, sistematica differenza delle modalità di acquisizione dei
diversi, eterogenei mezzi di prova al processo, è ben coerente che, se la nuova prova
ammessa in appello è una prova orale, cioè da assumere, la norma (applicativa) indichi
le modalità di assunzione; ugualmente, non pare determinante la distinzione lessicale,
che si fa derivare dalla ricordata diversità del tempo di formazione della prova e trova
qualche riscontro letterale (cfr. art. 184, primo comma, c.p.c.), secondo cui il mezzo di
prova <<si ammette>> mentre il documento <<si produce>> (salvo il potere del giudice
di valutarne successivamente la rilevanza), atteso che, in definitiva, anche per il
documento è comunque necessaria un’attività valutativa del giudice in ordine alla sua
introduzione nella realtà del processo.
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Così definiti gli elementi della regola (cioè individuati i mezzi di prova nuovi che
sono di norma inammissibili in appello), occorre ora definire gli elementi dell’eccezione
(cioè individuare quali mezzi di prova, di regola inammissibili perché nuovi, possano
essere ammessi eccezionalmente nel medesimo giudizio d’appello).
Si discute, in primo luogo, se possano essere ammessi, se indispensabili, mezzi di
prova preclusi, perché non dedotti rite et recte, ai sensi degli art. 414, 416 e 420 c.p.c., o
dai quali la parte sia decaduta per esplicito provvedimento giudiziale.
Per coerenza con il sistema sopra delineato, non pare che tali mezzi di prova possano
trovare ingresso nel giudizio d’appello, ai sensi dell’art. 437, secondo comma, cit.,
ancorché indispensabili: il contrario significherebbe ampliare lo jus novorum, e lo
stesso potere officioso, senza alcuna limitazione, poiché ogni prova, purché
indispensabile, diverrebbe ammissibile sebbene proposta per la prima volta in appello
(persino dalla parte rimasta contumace in primo grado), sì che il rapporto fra regola
(inammissibilità) ed eccezione (ammissibilità) sarebbe rovesciato e la stessa disciplina
in esame avrebbe, in definitiva, una scarsa giustificazione sistematica (essendo
equiparabile alla vecchia disciplina del rito ordinario ante novella del 1990) .
Appare invece corretto, sotto il profilo sistematico, richiamare al riguardo i limiti del
potere d’ufficio del giudice di primo grado, ex art. 421 c.p.c., per inferirne un’analoga
delimitazione per il potere officioso del giudice d’appello ex art. 437 c.p.c., nel senso
della inammissibilità, comunque, di prove ormai precluse, sebbene considerate
indispensabili. In realtà, infatti, il potere d’ufficio del giudice del lavoro è un unicum,
che può espletarsi in diversi modi, a seconda della funzione che esso è destinato ad
assolvere nell’àmbito del processo, ma con il medesimo limite costituito dalla
impossibilità di supplire integralmente all’inerzia della parte: ebbene, i poteri d’ufficio
previsti dall’art. 421 c.p.c. sono propriamente poteri istruttori, che intervengono, cioè,
ad integrare l’istruttoria nell’àmbito di una fase del giudizio, allorché le risultanze di
causa offrono significativi dati di indagine che il giudice, per sua iniziativa, può
approfondire; ed è coerente con il sistema che tale potere non comprenda l’ammissione
di mezzi di prova ormai preclusi per le parti in causa. Analogamente, il potere
riconosciuto dall’art. 437 al giudice d’appello - di ammettere anche d’ufficio nuovi
mezzi di prova che egli riconosca indispensabili – è un potere che riguarda direttamente
la decisione di secondo grado ma interviene sul materiale probatorio dedotto e acquisito
in primo grado, già valutato dal primo giudice, rispetto al quale esso si pone come
eccezionale.
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Rispetto a tale potere, che dunque è funzionalmente analogo, rilevano – quanto a
deduzioni probatorie - non soltanto le preclusioni, che si pongano rispetto al giudizio
d’appello, ex art. 434 e 436 c.p.c., ma anche quelle già verificatesi nel primo grado, ex
art. 414, 416 e 420 c.p.c., atteso che, come s’è visto, il thema decidendum atque
probandum deve essere identico nei due gradi di merito.
Al di fuori del collegamento con le deduzioni probatorie di primo grado, sussiste, poi,
una limitazione esterna, anch’essa di tipo sistematico (dovuta, cioè, a tale necessaria
identità), sancita dall’art. 437, secondo comma, prima parte, c.p.c. con il divieto di
proporre nuove domande ed eccezioni (cui adde, in base a quanto ricordato riguardo
all’onere di contestazione: <<nuove contestazioni>>).
Se tale limitazione viene coordinata con l’eccezionale ammissibilità di nuovi mezzi di
prova, e si tiene anche conto che le prove sopravvenute sono comunque ammissibili
anche se non indispensabili (poiché non deducibili in primo grado), ne deriva che:
i nuovi mezzi di prova eccezionalmente ammissibili in appello sono mezzi sopravvenuti
ovvero ulteriori rispetto a quelli già ritualmente dedotti in primo grado e devono
riguardare fatti allegati e contestati dalle parti nella precedente fase di giudizio.
Ciò posto, si deve precisare, quanto alla relazione che deve intercorrere fra il mezzo
di prova dedotto in primo grado e quello ulteriore dedotto (o ammesso d’ufficio dal
giudice) in grado d’appello, che i diversi mezzi possono essere indifferentemente
omogenei od eterogenei.
Nel primo caso si avrà la sequenza:
deduzione in primo grado di prova scritta → deduzione in appello di diversa prova
scritta
ovvero:
deduzione in primo grado di prova orale → deduzione in appello di diversa prova orale.
Nel secondo caso, invece, la sequenza sarà del tipo:
deduzione in primo grado di prova scritta → deduzione in appello di prova orale
ovvero:
deduzione in primo grado di prova orale → deduzione in appello di prova scritta.
Infine, occorre definire il requisito della indispensabilità.
Poiché il nuovo mezzo di prova, per divenire ammissibile, deve essere indispensabile ai
fini della decisione della causa, si ritiene generalmente che debba trattarsi di mezzi non
soltanto rilevanti, ma anche necessari per la cognizione di un fatto decisivo: nel senso
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che il fatto, una volta dimostrato, sia idoneo a fondare l’accoglimento o il rigetto della
domanda .
Acquisito tale ulteriore segmento, si può pervenire alla seguente definizione riguardo
alla ammissibilità di mezzi di prova nuovi in appello:
Nel giudizio d’appello delle controversie soggette al rito del lavoro, non sono
ammessi, di regola, nuovi mezzi di prova (compresi i documenti), diversi, cioè, da
quelli dedotti in primo grado; tuttavia, eccezionalmente, il giudice può ammettere,
anche d’ufficio, ove li ritenga decisivi per la definizione della controversia, nuovi mezzi
di prova, ulteriori, cioè, ed anche eterogenei, rispetto a quelli dedotti in primo grado a
dimostrazione di fatti ritualmente allegati dalle parti.
Il primo grand arrêt nella materia in esame, volto a dirimere divergenze
giurisprudenziali soprattutto riguardo alle modalità e ai limiti temporali per la
produzione
di nuovi documenti nel grado d’appello del processo lavoristico,
è
costituito dalla sentenza delle Sezioni unite 6 settembre 1990 n. 9199, così massimata
dall’Ufficio del Massimario della S.C.: <<Nel rito del lavoro, la produzione in appello
di nuovi documenti ( che si sottrae al divieto sancito dal secondo comma dell’art. 437
cod. proc. civ.) esige, a pena di decadenza, che essi siano specificamente indicati dalle
parti nel ricorso dell’appellante o nella memoria difensiva dell’appellato e depositati
contestualmente a questi, a norma degli art. 414 e 416 cod. proc. civ., richiamati dagli
art. 434 e 436 dello stesso codice, restando in tal caso i documenti sottratti ad una
preventiva valutazione d’indispensabilità e soggetti solo al normale giudizio di
rilevanza in sede di decisione della causa. L’operatività della detta decadenza – che dà
luogo ad una preclusione rilevabile d’ufficio dal giudice – è esclusa, in base al criterio
ricavabile dall’art. 420, quinto comma, cod. proc. civ., con riguardo a documenti
sopravvenuti (od anche anteriori la cui produzione sia giustificata dallo sviluppo assunto
dalla vicenda processuale successivamente al ricorso ed alla memoria predetti), ferma,
peraltro, in tale ipotesi, la necessità che la produzione dei documenti sia autorizzata dal
giudice ed effettuata prima dell’inizio della discussione orale>>.
Come risulta dalla massima, la decisione non ha riguardato il tema della
ammissibilità, sia pure in via di eccezione e previa la valutazione di indispensabilità, di
prove precluse in primo grado. Né alcuna valutazione al riguardo può inferirsi dalla
soluzione adottata nel caso concreto (si trattava, nella specie, di documenti - modelli
“101” e “740” - prodotti in appello – ma solo all’udienza di discussione - da un datore
di lavoro, al fine di provare gli importi retributivi erogati al proprio dipendente, che
13
aveva agito nei suoi confronti deducendo l’inadeguatezza della retribuzione; il giudice
d’appello aveva ammesso la produzione in ragione della decisività dei documenti; la
S.C. ha cassato con rinvio la decisione – impugnata dal lavoratore – sul presupposto che
i documenti non erano stati prodotti tempestivamente, cioè con l’atto introduttivo del
giudizio di appello): non giova, in particolare, che la valutazione di indispensabilità del
giudice d’appello fosse fondata – a quanto riferisce la narrativa della sentenza delle
Sezioni unite – sulla ritenuta idoneità probatoria dei documenti prodotti <<valutati
unitamente alle già prodotte buste paga>>, poiché non è stato specificato nella predetta
narrativa (e la circostanza, evidentemente, non è stata valorizzata dalle Sezioni unite) se
queste ultime fossero state <<già>> prodotte nel giudizio di primo grado o nel ricorso in
appello (nel primo caso, i nuovi documenti sarebbero stati ulteriori rispetto a mezzi di
prova dedotti in primo grado; nel secondo, si sarebbe trattato di mezzi di prova del tutto
svincolati da precedenti deduzioni probatorie).
Riguardo alla estensione del divieto di nuove prove, di cui all’art. 437 c.p.c., alla
prova documentale, la pronuncia ha invece esplicitamente rimarcato- in linea con
l’indirizzo prevalente nella giurisprudenza di legittimità – che il divieto si riferisce solo
alle prove costituende, e ciò in base alla considerazione che unicamente per queste
ultime è previsto, in generale, un giudizio di ammissibilità e un procedimento di
assunzione (cui fa riferimento, in particolare, il terzo comma dell’art. 437 cit.).
La sentenza, però, ha inteso precisare che la produzione dei documenti non può
essere indiscriminata, ma è soggetta a determinati limiti, nell’àmbito del sistema di
preclusioni proprio del giudizio d’appello.
Le regole poste sono le seguenti:
a) i nuovi documenti di cui le parti intendono avvalersi devono, a pena di decadenza,
essere indicati specificamente nei rispettivi atti introduttivi di quel grado di giudizio e
depositati contestualmente al deposito di tali atti, rimanendo sottratti ad una preventiva
necessitata valutazione di indispensabilità e soggetti soltanto al normale giudizio di
rilevanza in sede di decisone della causa;
b) la preclusione, che discende dalla prevista decadenza, è rilevabile dal giudice
d’ufficio;
c) il principio di preclusione può non operare, oltre che in relazione alle nuove esigenze
difensive che insorgano a seguito del particolare sviluppo delle vicende processuali
(proposizione di appello incidentale, intervento di terzi, esercizio di poteri istruttori
d’ufficio), soltanto per la sopravvenienza dei nuovi documenti, che ne giustifichi la
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produzione dopo il limite temporale in base al criterio ricavabile dall’art. 420, quinto
comma, c.p.c.; in tal caso la produzione deve essere autorizzata dal giudice ed eseguita
prima dell’inizio della discussione orale, a garanzia della regola del contraddittorio,
rimanendo pur sempre riservato in sede di decisione della causa il giudizio circa la loro
rilevanza.
Le precisazioni contenute nella sentenza delle Sezioni unite del 1990, pur avendo
successivamente trovato una generale conferma, quanto alla esclusione dei documenti
dal divieto posto dall’art. 437 c.p.c., a volte anche con interpretazioni più permissive in
relazione ai termini di deposito nel grado d’appello, non hanno tuttavia evitato la
formazione di un indirizzo più restrittivo, nel senso che, per esempio, non può essere
prodotto in appello il documento che poteva essere indicato nel ricorso introduttivo di
primo grado ovvero che il giudice di primo grado abbia già dichiarato inammissibili per
decadenza.
Più in generale, alcune pronunce hanno criticato la differenziazione tra prova
documentale e altri mezzi di prova, fondata sulla diversità fra prove costituite e prove
costituende e tesa al fine di superare le rigide preclusioni del codice di rito in materia di
lavoro; altre, che si segnalano per la tendenza, sottolineata nelle premesse di questa
trattazione, a ricercare un punto di equilibrio, hanno ritenuto ammissibili i nuovi
documenti solo in quanto idonei a valorizzare prove già dedotte in primo grado.
Tra le prime, particolare interesse – per la profondità dell’analisi esegetica delle
norme e per la ricostruzione sistematica degli istituti - assume la sentenza della
Cassazione Civile, Sezione lavoro 20 gennaio 2003 n. 775. La pronuncia, premessa
un’ampia ricognizione normativa e giurisprudenziale, anche con specifico riferimento
alla sentenza delle Sezioni unite n. 9199 del 1990, valorizza i seguenti dati:
a) letteralmente, la locuzione dell’art. 416, terzo comma, c.p.c. <<in particolare>>
qualifica i documenti come species del genere costituito dai mezzi di prova; la distinta
enunciazione è determinata dal meccanismo della produzione dell’atto, come fatto
materialmente precedente rispetto alla richiesta di prova; coerentemente, nella
formulazione dell’art. 437, secondo comma, c.p.c. i mezzi di prova, essendo menzionati
non come oggetto di una “richiesta di ammissione” bensì come “ammissione”,
assorbono e comprendono nel lor spazio anche i documenti;
b)sotto il profilo sistematico, l’estinzione – per intervenuta decadenza – del diritto di
produrre il documento, derivante dal mancato assolvimento dell’onere previsto dagli art.
414 e 416 c.p.c., è irreversibile e vale ad escludere che il diritto stesso possa poi
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risorgere in un successivo grado del giudizio: la novità indicata dall’art. 437 cit. è da
interpretare nel quadro delle preclusioni e delle deroghe previste dagli art. 416 e 420,
per cui, da un lato, la sanzione espressamente prevista in primo grado – quando anche
non pronunciata espressamente dal giudice - non si dissolve nel grado successivo e,
dall’altro, la eccezionale ammissibilità prevista dall’art. 437 non è dissimile da quella di
cui all’art. 421, che è anzi proiezione della prima, nel senso che, come l’art. 421 non
consente di ammettere prove in relazione alle quali si sia verificata una decadenza, in
egual modo non lo consente la parallela norma dell’art. 437: coerentemente al sistema,
la parte che per preclusione o decadenza non poteva dedurre prove, anche documentali,
nel corso del giudizio di primo grado non può produrli in appello, neanche se relativi ad
eccezioni rilevabili d’ufficio, né il giudice – il cui potere incontra il limite esistente nel
primo giudizio ed ininterrottamente protrattosi – può ammetterli d’ufficio.
Nel risolvere la controversia al suo esame, la S.C. ha riformato la sentenza d’appello
che aveva ammesso la produzione di documenti mai dedotti in primo grado, ritenendoli
esclusi dal divieto dell’art. 437 c.p.c. in quanto <<prova costituita>>.
Alla cassazione della decisione impugnata è conseguita l’enunciazione del seguente
principio:
<<L’omessa indicazione nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado (ricorso o
comparsa di risposta) dei documenti
(anche eventualmente attinenti ad eccezioni
rilevabili d’ufficio) o l’omesso deposito degli stessi contestualmente a questo atto
(anche ove quivi indicati) determinano la decadenza del processuale diritto di produrre i
documenti stessi, ove non si tratti di documenti formatisi dopo l’inizio del predetto
giudizio ovvero di documenti la produzione dei quali sia giustificata dallo sviluppo
assunto dal giudizio stesso (per l’art. 420 quinto e settimo comma c.p.c.). Poiché questa
decadenza esclude la possibilità che i documenti stessi possano dalla parte essere
prodotti in appello, e poiché i documenti sono compresi nei nuovi mezzi di prova
indicati dall’art. 437, secondo comma, c.p.c., la parte può produrre in secondo grado i
documenti solo ove (attraverso la stessa logica dell’art. 420, quinto e settimo comma,
c.p.c.) la produzione sia giustificata dal tempo della formazione dei documenti stessi o
dallo sviluppo assunto dal processo, e sia dal collegio ritenuta indispensabile per la
decisione>>.
Una funzione di contrappeso di questa tendenza restrittiva, intesa a riportare il
giudizio d’appello nel sistema di preclusioni delineato dal legislatore del 1973, può
invece essere assegnato alle pronunce indicate nel primo gruppo come equilibratrici.
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In realtà, si tratta di decisioni che presuppongono l’esattezza di alcune delimitazioni,
e in particolare l’inammissibilità, anche in via eccezionale, di mezzi di prova preclusi,
ma, nel contempo, avvertono l’esigenza di un qualche rimedio idoneo all’accertamento
della verità materiale, nell’àmbito di un processo in cui sono coinvolti interessi
meritevoli di particolare tutela. Questo rimedio riequilibratore è stato individuato nella
possibilità, per il giudice d’appello, di esercitare i poteri officiosi di cui all’art. 437 in
tutti i casi in cui questi siano diretti al definitivo accertamento di fatti costitutivi (o
impeditivi, estintivi ecc.) allegati nel giudizio di primo grado e, se pure in modo
incompleto, risultanti da mezzi di prova già dedotti ritualmente in quel giudizio (c.d.
piste probatorie o di indagine).
Si segnala, per la particolarità della fattispecie, la sentenza 23 maggio 2003 n. 8220
(Cass. Civ. sez. lav.), che ha ritenuto ammissibile la prova testimoniale dedotta per la
prima volta in appello in quanto finalizzata ad approfondire le risultanze istruttorie di
primo grado, costituite da documenti ritualmente acquisiti agli atti del giudizio di primo
grado .
Si trattava, nella specie, di accertare il requisito della esposizione a rischio (polveri di
cemento) in relazione a domanda di rendita INAIL per malattia professionale
(broncopneumopatia) avanzata da un lavoratore: in primo grado la domanda era stata
respinta per carenza di prova in ordine a tale requisito; il giudice d’appello, sul
presupposto della preesistenza di altri elementi valutativi (fra cui un certificato
dell’INAIL attestante l’avvenuta prestazione di attività lavorativa come <<impiantista
betonaggio>>), ha ammesso una prova per testi – dedotta per la prima volta in quel
grado – relativa alle mansioni espletate dal lavoratore e, sulla base delle relative
risultanze (essendo emerso che questi aveva lavorato per sei anni nell’insaccamento e
travaso di cemento fuso), aveva accolto la domanda; la S.C. ha respinto il ricorso
dell’Istituto, basato sulla violazione dell’art. 437, secondo comma, c.p.c., fondando la
propria decisione su queste osservazioni:
a) in generale, anche al giudice di appello è riconosciuto il potere di disporre
d’ufficio nuovi mezzi di prova, purché questi siano considerati come indispensabili ai
fini della decisione della causa e la parte interessata non sia incorsa in decadenza;
b) l’operatività di tale ultimo limite, rappresentato dall’avvenuta decadenza della
parte, va ulteriormente precisata, nell’ambito di una evidenziata esigenza di
contemperamento del principio dispositivo con il principio di ricerca della verità
materiale, in particolare nel rito del lavoro e nella materia della previdenza e assistenza,
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nel senso che, allorché le risultanze di causa offrono significativi dati di indagine,
occorre che il giudice, ove reputi insufficienti le prove già acquisite, eserciti il potere–
dovere di provvedere di ufficio agli atti istruttori sollecitati da tale materiale probatorio
e idonei a superare l’incertezza sui fatti costitutivi dei diritti in contestazione, sempre
che tali fatti siano stati puntualmente allegati nell’atto introduttivo, senza che a ciò sia di
ostacolo il verificarsi di preclusioni o decadenze in danno delle parti interessate;
c) il potere d’ufficio è diretto a vincere, in relazione alla verifica dei fatti costitutivi
del diritto fatto valere, i dubbi residuati dalle risultanze istruttorie, intese come
complessivo materiale probatorio (anche documentale) correttamente acquisito agli atti
del giudizio di primo grado, e non può invece supplire ad una totale carenza di elementi
di prova, con la conseguenza che, ove tali elementi siano invece presenti, non si pone,
propriamente, alcuna questione di preclusione o decadenza processuale a carico della
parte, dato che la prova nuova, disposta d’ufficio, altro non è se non l’approfondimento,
ritenuto indispensabile, di elementi probatori che siano già ritualmente acquisiti, e
quindi obiettivamente presenti nella realtà del processo.
La sentenza n. 8202 del 2005, premessa un’ampia ricostruzione dei variegati
orientamenti della giurisprudenza e della dottrina, si ricollega alle esigenze da ultimo
sottolineate, quanto alla necessità di rendere compatibili tutela sostanziale e coerenza
del sistema processuale.
In particolare, la ratio decidendi è fondata essenzialmente sulla circolarità esistente
fra gli oneri di prova e l’onere di allegazione e contestazione, siccome delineato,
quest’ultimo, dalla nota sentenza delle Sezioni unite n. 761 del 2002 e divenuto ormai
cardine del sistema processuale, e cioè, da un lato, riferito sia all’attore che al convenuto
e, dall’altro, caratterizzato da una tendenziale irreversibilità (dovendosi fare salvi i casi
di contestazione di atti successivi a quelli introduttivi) <<in piena coerenza con la
struttura del processo che, nel rito del lavoro, è finalizzata a far sì che all’udienza di
discussione la causa giunga delineata in modo compiuto, quanto ad oggetto e ad
esigenze istruttorie>>: circolarità che – nell’àmbito di una esigenza di concentrazione e
celerità che è espressione della garanzia della ragionevole durata del processo - significa
reciproco condizionamento e necessaria correlazione che lega l’attività di deduzione
delle prove (attività istruttoria) e quella di introduzione dei relativi fatti da provare
(attività assertiva).
Con queste premesse sistematiche, la sentenza esclude, coerentemente, un regime
diversificato fra prove costituite e prove costituende, considerato peraltro ingiustificato
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alla stregua della lettera della norma e dello stesso sistema codicistico (che invece
configura, secondo le Sezioni unite, un rapporto – fra documenti e mezzi di prova – di
species a genus, così come sopra ricordato: cfr. par. n. 3, specie nota n. 9), tanto più in
considerazione del fatto che la produzione tardiva di documenti può determinare la
protrazione del processo in dipendenza della proposizione di querele di falso e istanze di
verificazione e della deduzione di mezzi di prova ulteriori connessi alla documentazione
prodotta ex novo.
In conclusione, secondo la pronuncia delle Sezioni unite, l’omessa indicazione
nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado dei documenti e l’omesso deposito
degli stessi contestualmente a tale atto determinano la decadenza del diritto alla
produzione dei documenti stessi, salvo che la produzione non sia giustificata dal tempo
della loro formazione o dall’evolversi della vicenda processuale successivamente al
ricorso ed alla memoria di costituzione. E ciò vale anche per la successiva fase di
giudizio, posto che l’inosservanza degli oneri correlati al rispetto di termini perentori
comporta una preclusione definitiva e irreversibile.
Nel contempo, il sistema così delineato non impedisce – per le Sezioni unite – la
possibilità di un esercizio dei poteri officiosi del giudice del lavoro, anche d’appello,
che funzioni da ammortizzatore per l’eventualità che la predetta verità materiale si
allontani da quella emersa nel processo rebus sic stantibus, sempre che le nuove prove,
ritenute indispensabili, attengano a fatti allegati dalle parti ed emersi nel processo a
seguito del contraddittorio delle parti. Per il perseguimento del quale risultato la
sentenza si richiama alla soluzione adottata dalle pronunce – sopra ricordate – aderenti
alla teoria delle piste probatorie: <<allorquando le risultanze di causa offrano
significativi dati di indagine, il giudice, ove reputi insufficienti le prove già acquisite,
non può limitarsi a fare meccanica applicazione della regola formale di giudizio fondata
sull’onere della prova, ma ha il potere-dovere di provvedere d’ufficio agli atti istruttori
sollecitati da tale materiale ed idonei a superare l’incertezza dei fatti costitutivi dei
diritti in contestazione, indipendentemente dal verificarsi di preclusioni o decadenze in
danno delle parti>>.
La condizione, quindi, per la ammissibilità eccezionale, anche d’ufficio, di prove
indispensabili per la dimostrazione (o la negazione) di fatti costitutivi allegati (o
contestati) è pur sempre la preesistenza di altri mezzi istruttori, ritualmente dedotti e
acquisiti, meritevoli di approfondimento: con esclusione, quindi, dell’ammissibilità dei
medesimi mezzi di prova, orale o scritta, che per le parti siano definitivamente preclusi.
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3. Sulla reintegrazione e il diritto di opzione del lavoratore
illegittimamente licenziato (art. 18, 5°co.,L.300/70)
Nella sostanza, l’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori fa divieto al datore di lavoro,
che abbia alle dipendenze della propria azienda più di 15 persone, di licenziare il
lavoratore con provvedimento individuale, in mancanza di giusta causa o giustificato
motivo: la lettera della legge prevede che, se il datore di lavoro ha intimato il
licenziamento, il giudice si pronunci per la reintegrazione nel posto di lavoro del
dipendente, e per il pagamento a questi di un indennizzo pari alle retribuzioni relative al
periodo nel quale egli sia rimasto inoccupato, non inferiore comunque al valore di
cinque mensilità.
E’ ormai pacifico che la revoca di un licenziamento illegittimo da parte del datore di
lavoro debba intendersi quale mera offerta la quale, in mancanza di accettazione del
lavoratore, non è idonea a rimuovere l’effetto estintivo del rapporto. In particolare la
Cassazione,sez.lav, con la sentenza n. 8493 del 13/06/2002, ha così argomentato: “Il
diritto del lavoratore illegittimamente licenziato di ottenere, in luogo della
reintegrazione nel posto di lavoro, l’indennità sostitutiva prevista dal comma quinto
dell’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori, che configura un’obbligazione con facoltà
alternativa dal lato del creditore- deriva dalla illegittimità del licenziamento e sorge
contemporaneamente al diritto alla reintegrazione; non è pertanto necessario un ordine
giudiziale di reintegrazione per l’esercizio di tale opzione, sicchè il lavoratore può
anche inizialmente limitarsi a chiedere in giudizio tale indennità in sostituzione della
domanda di reintegrazione, anche nelle ipotesi in cui il licenziamento sia stato revocato
dal datore di lavoro e alla revoca non abbia fatto seguito il ripristino del rapporto di
lavoro...”. Ne deriva che, poiché la revoca del licenziamento da parte del datore di
lavoro si concreta in una proposta contrattuale avente ad oggetto la ricostruzione del
rapporto di lavoro, essa non impedisce al prestatore di richiedere, in luogo della
reintegrazione nel posto di lavoro, l’indennità sostitutiva prevista dall’art. 18, comma
quinto, della legge 300/70.
Per la giurisprudenza della Cassazione e quella Costituzionale (Corte Cost. Sent. 30
marzo 1992 n. 141) la richiesta del lavoratore illegittimamente licenziato di ottenere, in
luogo della reintegrazione nel posto di lavoro, l’indennità prevista dall’art. 18, 5°
comma, l. n. 300 del 1970, nel testo modificato dall’articolo 1 della legge 11 maggio
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1990 n. 108, costituisce esercizio di un diritto derivante dall’illegittimità del
licenziamento, riconosciuto al lavoratore secondo lo schema dell’obbligazione con
facoltà alternativa ex parte creditoris; pertanto, l’obbligo di reintegrazione nel posto di
lavoro facente carico al datore di lavoro si estingue soltanto con il pagamento
dell’indennità sostitutiva della reintegrazione, per la quale abbia optato il lavoratore,
non già con la semplice dichiarazione da questi resa di scegliere detta indennità in luogo
della reintegrazione e, conseguentemente, il risarcimento del danno, il cui diritto è dalla
legge fatto salvo anche nel caso di opzione per la succitata indennità, va commisurato
alla retribuzione che sarebbero maturate fino al giorno del pagamento dell’indennità
sostitutiva e non fino alla data in cui il lavoratore ha già operato la scelta. (Cass. civ.
sez. lav. 16/3/2009 n. 6342).
Con la disposizione in esame, ha affermato la Corte, il legislatore ha inteso
innegabilmente attribuire all’elemento fiduciario che connota il rapporto, una valenza
bidirezionale, nel senso che, la rottura di quel vincolo può essere posta a fondamento
per un verso del licenziamento per giusta causa e, per altro verso, del diritto del
lavoratore, in luogo del ripristino del rapporto che sia da questo valutato negativamente
(per la perdita della reciproca stima, per ostilità ambientale, etc.) all’attribuzione
dell’indennità sostitutiva, in conseguenza di un recesso di cui sia accertata
l’illegittimità. La revoca del licenziamento e l’invito a riprendere il servizio non
possono sottrarre al prestatore il diritto all’indennità sostitutiva il cui esercizio verrebbe
altrimenti ad essere rimesso, di fatto, al datore di lavoro.
In caso di reintegra nel posto di lavoro, il termine di trenta giorni per la ripresa del
servizio (ovvero per la richiesta dell'indennità sostitutiva) da parte del lavoratore
decorre, ai sensi dell'art. 18, quinto comma, legge n. 300 del 1970, dal ricevimento
dell'invito del datore di lavoro o dalla comunicazione del deposito della sentenza
contenente l'ordine di reintegra. Ne consegue che, ove il datore di lavoro abbia
formalmente comunicato l'invito a riprendere il servizio, l'inutile decorso del termine
comporta la risoluzione del rapporto, dovendosi considerare insufficiente una generica
adesione all'invito da parte del lavoratore non seguita dall'effettiva ripresa dell'attività
lavorativa, salvo che ciò non sia stato possibile a causa di forza maggiore o di legittimo
impedimento, nel qual caso le circostanze giustificative addotte dal lavoratore
medesimo ineriscono non al termine, sospendendolo, ma unicamente all'obbligo del
lavoratore subordinato di prestare la sua opera in costanza di rapporto. (Cass. civ. sez.
lav. 6/6/2008 n. 15075).
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Una volta comunicata l'opzione per l'indennità sostitutiva della reintegrazione il
rapporto di lavoro si estingue e il lavoratore non può più pretendere di essere reintegrato
nel caso di mancato pagamento delle quindici mensilità, con conseguente cessazione
della maturazione delle retribuzioni a titolo di danno. (Corte App. Roma, sez. III,
29/3/2007).
In caso di opzione per l'indennità sostitutiva della reintegrazione ex art. 18, 5°
comma, SL, il momento di effettiva cessazione del rapporto coincide non già con la
semplice dichiarazione di scelta, ma soltanto con il pagamento dell'indennità, sicchè il
risarcimento del danno complessivamente dovuto al lavoratore va commisurato alle
retribuzioni che sarebbero maturate fino al giorno dell'adempimento dell'obbligazione
alternativa alla reintegrazione. L'art. 18 della L. n. 300 del 1970, nel testo risultante
dalla novellazione introdotta con L. n. 108 del 1990, fa riferimento, nei commi 4 e 5, al
medesimo parametro - la "retribuzione globale di fatto" - sia per il risarcimento del
danno che per la determinazione dell'indennità sostitutiva della reintegrazione, ancorchè
nel primo caso si risarcisca un danno provocato dal comportamento illegittimo del
lavoratore, mentre nel secondo si quantifica un'indennità legata a una scelta del
lavoratore. Tanto nell'uno che nell'altro caso per retribuzione globale di fatto deve
intendersi quella che il lavoratore avrebbe percepito se avesse lavorato, a eccezione di
quei compensi legati non già all'effettiva presenza in servizio ma solo eventuali e dei
quali non vi è prova della certa percezione, nonchè quelli legati a particolari modalità di
svolgimento della prestazione e aventi normalmente carattere indennitario. Nell'ipotesi
in cui il lavoratore, licenziato e successivamente reintegrato con provvedimento
d'urgenza, non riprende il lavoro nel termine di trenta giorni dal ricevimento dell'invito
in tal senso rivoltogli dal datore di lavoro (ovvero nel diverso termine indicato nel
suddetto provvedimento), il rapporto deve ritenersi risolto, con preclusione
dell'esercizio di opzione per l'indennità sostitutiva, dovendo la disposizione dell'art. 18,
L. n. 300/1970, stabilita per le sentenze che dispongono la reintegrazione, intendendosi
analogicamente estesa anche ai provvedimenti cautelari di eguale contenuto, non
rilevando in senso contrario, la circostanza che ad essi non sia seguito il giudizio di
merito. (L'opzione sostitutiva della reintegrazione formulata dal lavoratore a seguito
dell'ordine di reintegrazione emesso dal giudice di primo grado, essendo
indissolubilmente legata alla statuizione ex art. 18 SL, non esprime l'indisponibilità del
dipendente alla prestazione; conseguentemente il giudice di secondo grado, ove decida
di fare applicazione non dell'art. 18 SL ma dei principi di diritto comune, deve
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comunque disporre la riattivazione del rapporto ed il pagamento delle retribuzioni
maturate dalla cessazione del rapporto.
Nell’ipotesi in cui non dovesse sussistere in capo all’azienda il requisito dimensionale
(più di 15 dipendenti) per il quale trova applicazione l’articolo 18 dello Statuto,. e che
consente di richiedere la tutela reale, trova applicazione l’indennità risarcitoria prevista
dall’art. 8, legge n. 604/66, come modificato dall’art. 2, legge n. 108/90, che contempla
fino ad un massimo di 6,5 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.
4. Sull’accessione invertita (o occupazione acquisitiva) ex art. 938
c.c.
Nella fattispecie concreta, il Sig. Caio, nel conseguire lavori di costruzione sul
proprio suolo di un immobile (un albergo), era sconfinato in buona fede sul fondo
attiguo del Sig. Tizio. Quest’ultimo, a lavori ormai ultimati, lamentava occupazione
abusiva di suolo e addiveniva alle vie legali per chiedere il risarcimento dei danni, pari
ad un danno valutato dal convenuto come non “obiettivo”.
La questione giuridica, che mi ha visto interessata, ha avuto ad oggetto l’istituto
dell’accessione (occupazione di fondo attiguo) ex art. 938 c.c..
Ai sensi dell’art. 934 c.c. l’accessione viene definita come un modo di acquisto a
titolo originario , in base al quale appartiene al proprietario del fondo qualunque
piantagione, costruzione od opera esistente sotto o sopra di esso. Ciò avviene
automaticamente e senza la necessità di una manifestazione di volontà del soggetto
acquirente. Requisito necessario per l’acquisto della proprietà è la definitiva
incorporazione dell’opera al suolo così che il materiale adoperato venga a perdere la
propria individualità. Tale acquisto si verifica, in omaggio al principio della prevalenza,
sempre a favore del proprietario della cosa principale (accessorium sequitur principale).
Nella fattispecie sub indice si configura la cd. accessione invertita che è un modo di
acquisto della proprietà a titolo originario che opera in modo “inverso” a quello
dell’accessione ex. art. 934 c.c., e dunque, in deroga alla regola generale secondo cui
qualunque costruzione esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di
questo (quod inaedificatur solo cedit).
L’art. 938 c.c., infatti, dispone che, qualora si realizzi un edificio occupando
parzialmente il fondo confinante altrui, in linea di massima il proprietario del terreno
23
occupato acquista altresì la proprietà di quella parte di costruzione che insiste sul
proprio fondo. Tuttavia, in presenza delle condizioni richieste dalla legge, detta regola
viene ad essere capovolta: in particolare, a tal fine, occorre che l'occupazione del suolo
sia avvenuta in buona fede, che il proprietario del suolo non richieda l'abbattimento
dell'edificio entro tre mesi dall'inizio della costruzione e che il giudice, nell'esercizio del
suo potere discrezionale, tenuto anche conto delle circostanze, attribuisca la proprietà
del suolo occupato al proprietario della costruzione, con efficacia costitutiva. Ciò detto,
residuerà comunque,a carico di chi abbia acquisito la proprietà della porzione del fondo
altrui, l'obbligo di corrispondere al precedente proprietario un'indennità pari al doppio
del valore del terreno stesso. Detta regola, da ultimo, si riferisce esclusivamente alla
costruzione di un edificio, cioè di una struttura muraria complessa, e pertanto non può
essere invocata con riguardo ad opere diverse, quali un muro di cinta (Cass. Seconda
Sez. civ., 10 febbraio 1984, n. 1018).
Il legislatore ha, quindi, previsto la possibilità di invertire la direzione in cui
solitamente opera l’acquisto per accessione; la finalità principale sottesa a detta norma
sarebbe garantire l’interesse generale allo sviluppo delle costruzioni, nonché la tutela
della buona fede del costruttore contro l’eventuale comportamento del proprietario del
fondo il quale, a costruzione inoltrata o addirittura compiuta, potrebbe agire per
reclamarne la demolizione.
I presupposti dell’azione ex art. 938 c.c. sono: la costruzione di un edificio
–
compreso il caso di una scala esterna di accesso all’edificio medesimo –; lo
sconfinamento in senso orizzontale; il limite dello sconfinamento ad una ‘porzione’ del
fondo attiguo; la mancata opposizione da parte del proprietario del suolo vicino entro tre
mesi dall’inizio della costruzione; la buona fede del costruttore.
L’accertamento dello stato soggettivo in questione è richiesto per evitare che il
vicino-costruttore tragga profitto dalla sua condotta disonesta.
La buona fede contemplata dalla disposizione in esame non coincide con quella
richiesta per la qualificazione del possesso di buona fede, poiché deve essere provata da
chi invoca l’acquisto ex art. 938 c.c.: questa buona fede deve consistere nella
ragionevole convinzione – fondata su circostanze univoche ed obiettive – di costruire su
suolo proprio o sul quale si abbia comunque diritto di costruire. Tale convinzione può
anche discendere dall’ignoranza di sorpassare la linea di confine.
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Tuttavia, il punto fondamentale della buona fede deve consistere nella convinzione di
esercitare una facoltà inerente al diritto di proprietà, cioè nell’opinione di non invadere
illegittimamente il suolo del vicino e, di conseguenza, di non ledere il diritto altrui.
Numerose sono anche le pronunce giurisprudenziali riscontrate sul requisito della
buona fede.
A tale proposito, e con riferimento al momento in cui è necessario riscontrare il
predetto requisito, si è notato come la Suprema Corte abbia recentemente sovvertito un
orientamento sino a quel momento maggioritario. Con questa pronuncia, il Supremo
Collegio ha affermato che: “il requisito della buona fede del costruttore, ai fini della
declaratoria dell’accessione invertita ex art. 938 c.c., deve sussistere solo nel momento
iniziale, in cui nell’effettuare la costruzione di un edificio il costruttore operi
inconsapevolmente lo sconfinamento sul fondo altrui, laddove non è richiesto che
persista oltre tale momento, né tanto meno fino al completamento dell’opera”
(Cass.Civ. 19 agosto 2002, n. 12230).
Al contrario, secondo la teoria fatta propria dal precedente orientamento
giurisprudenziale, lo stato soggettivo connesso alla buona fede deve sussistere fino al
completamento della costruzione non operando l’art. 938 c.c., nel richiedere tale
requisito, alcuna distinzione tra l’inizio ed il termine della costruzione.
Avuto, poi, riguardo alla mancata opposizione entro tre mesi da parte del confinante,
è stato da più parti affermato che la surriferita mancata opposizione non può essere
validamente utilizzata per dimostrare lo stato soggettivo di buona fede del soggetto che
ha eseguito la costruzione,onerato della relativa positiva dimostrazione.
Si è già rilevato che, ai fini probatori, è necessario che il costruttore provi la
sussistenza della buona fede e in simili ipotesi si dovrà avere riguardo alla
ragionevolezza dell’uomo medio e al convincimento che questi poteva legittimamente
formarsi in merito all’esecuzione della costruzione sul proprio suolo e non su quello
altrui, in base alle cognizioni possedute effettivamente o che tali debbano
presuntivamente ritenersi. Pertanto, la buona fede dovrà essere esclusa allorquando, in
relazione alle particolari circostanze del caso concreto, il costruttore avrebbe fin
dall’inizio anche solo dubitare della legittimità dell’occupazione del suolo del vicino
(Cass. Civ., sez. II, 29 novembre 1993, n. 11836).
Da ultimo, ma sempre con riferimento al requisito della buona fede, è opportuno
soffermarsi ad analizzare una pronuncia della Corte di Cassazione in virtù della quale la
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dimostrazione della sussistenza del predetto requisito ha avuto esito negativo a fronte
della ex adverso dedotta eccezione di usucapione del bene conteso.
Sostanzialmente, nel corso del giudizio di primo grado i giudici avevano escluso la
buona fede dei convenuti nell’occupare, con la relativa costruzione, parte del terreno
dell’attrice poiché, incombendo a chi invoca l’acquisto della proprietà provare la
propria ignoranza dell’altrui titolarità del terreno occupato, tale prova non poteva
risultare dal semplice silenzio mantenuto dal proprietario né, soprattutto, dall’aver
addirittura dimostrato, avendo dedotto l’usucapione, che sapevano essere l’immobile di
pertinenza di parte attrice.
Infatti, hanno giustamente osservato i giudici della Suprema Corte, l’usucapione si
fonda sul possesso continuato per il tempo legale, esercitato contro il proprietario che
trascura l’esercizio dei suoi poteri dominicali.
Pertanto, il Supremo Collegio ha riconosciuto non solo che – se si assume di aver
posseduto – inevitabilmente si riconosce che colui contro il quale si è esercitato il potere
di fatto era il proprietario, ma addirittura che – se si assume di aver posseduto per il
tempo necessario ad usucapire – si riconosce altresì che, fin dall’origine, il possesso è
stato esercitato contro il proprietario.
In conclusione, la Suprema Corte ha statuito che il sostenere, ad un certo momento
dell’iter processuale, che si sarebbe venuti a conoscenza della qualità di proprietario di
colui contro il quale si è esercitato il possesso solo dopo che si erano verificate le
condizioni per l’acquisto di proprietà per accessione invertita, è affermazione
contraddittoria con il precedente comportamento processuale.
Per completezza si precisa che:
1) secondo la giurisprudenza consolidata della Corte di Cassazione, il diritto del
costruttore ex art. 938 c.c., così come l'applicazione del generale principio di accessione
incontra, tra i vari limiti imposti dalla legge (oltreché dal titolo) anche quelli sanciti
dalle disposizioni normative in materia di edilizia. Se l'eventuale costruzione, posta in
essere sul suolo occupato "abusivamente", è stata edificata in violazione delle leggi in
materia di edilizia e degli strumenti urbanistici, in vigore nel territorio ove è ubicato
l'immobile, oggetto della vendita, il giudice non applicherà l'articolo 938 c.c., anche in
considerazione della facoltà discrezionale che la norma riserva all'organo giudicante
(l'autorità giudiziaria, tenuto conto delle circostanze, può attribuire al costruttore la
proprietà dell'edificio e del suolo occupato). In materia di limiti al generale principio di
accessione e di osservanza delle norme edilizie, posso citare la sentenza n.24679,
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emessa in data 21 novembre 2006 dalla Corte di Cassazione - II sezione civile, oltre alle
sentenze n.21585 del 7 novembre 2005, n.4623 del 27 marzo 2003 e n.7583 del 17
luglio 1999 (anche se non riguardano in particolare, l'istituto dell'accessione invertita, i
principi espressi hanno valenza generale e sono applicabili anche alla fattispecie "de
quo").
2) secondo la Corte di Cassazione, seconda sezione civile, sentenza 20 dicembre
2007 – 27 febbraio 2008, n. 5133, "la buona fede rilevante ai fini dell'accessione
invertita (art. 938 c.c.), comunque, consiste nel ragionevole convincimento del
costruttore di edificare sul proprio suolo e di non commettere alcuna usurpazione in
danno del vicino, sicché la mancata opposizione di costui non vale a dimostrare lo stato
soggettivo di buona fede dell'occupante, che deve, invece, riguardare le condizioni in
cui il costruttore si è trovato ad operare, sì da generare il convincimento di esercitare un
suo preteso diritto".
E’opportuno ribadire nuovamente che il trasferimento della proprietà del suolo al
costruttore non si compie esclusivamente per il fatto della costruzione, ma solo in virtù
di una sentenza, mediante la quale il giudice competente deve tenere conto della
opportunità di operare il predetto trasferimento.
Quando il giudice dichiara il compimento dell’accessione invertita, sorge in capo al
proprietario sia un diritto al risarcimento dei danni subiti, sia un diritto al pagamento di
una indennità pari al doppio del valore del suolo occupato al momento della
liquidazione. Il fatto che sorga un diritto al risarcimento dei danni verificatisi è logica
conseguenza dell’occupazione e non una condizione dell’acquisto; al contrario deve
dirsi per quanto riguarda il pagamento dell’indennità, la
quale si configura come una vera condizione del trasferimento coattivo.
L’indennità costituisce debito di valore e non di valuta. Il corrispettivo
dell’accessione invertita ex articolo 938 c.c., deve essere determinato con criterio
obiettivo, tenendo conto soltanto del valore che il suolo occupato ha di per sé, in virtù
della sua natura, della sua conformazione e delle sue caratteristiche in genere,
indipendentemente dalla diversa e maggiore utilità che, per destinazione ad essa data,
possa averne tratto il costruttore rispetto a quella che avrebbe potuto trarne il
proprietario ( Cass. Civ., sez. II, 6/6/89 n. 2748).
L’azione per ottenere l’indennità ed il risarcimento dei danni è di carattere personale
e deve essere proposta contro il costruttore e non eventualmente anche contro i
successivi acquirenti dell’immobile. La domanda per il risarcimento del danno è
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domanda autonoma rispetto al pagamento del doppio del valore del suolo; ai fini della
competenza per valore le due domande si sommano secondo il disposto dell’art. 10
c.p.c..
5. Sulla responsabilità contrattuale del mandatario.
La questione giuridica sulla quale mi sono attardata trova origine nel caso che ha
riguardato la Sig.ra Caia, beneficiaria dei contributi per la ristrutturazione dei fabbricati
post terremoto ex legge 219/81, la quale, in concomitanza con la presentazione
dell’istanza e della documentazione all’Ente preposto, nominava l’Ing. Tizio “delegato
alla riscossione”. Costui illegittimamente tratteneva il contributo governativo dovuto
alla Sig. Caia la quale adiva le vie legali. La fattispecie rientra nella figura giuridica del
mandato. Il mandato, così come definito dall’art. 1703 c.c., è il contratto con il quale un
soggetto si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto di altri. Il contenuto
dell’attività a cui il mandatario si obbliga, che è il compimento di atti giuridici, può
essere il più vario.
Il mandato è con rappresentanza o senza rappresentanza, secondo che il mandatario
abbia o no il potere di impegnare il mandante spendendo il suo nome. Il potere di
rappresentanza però non ha la sua fonte nel mandato, che, essendo un contratto, ha
effetti diretti limitati alle parti, e dal quale deriva appunto l’obbligo del mandatario
verso il mandante. La rappresentanza presuppone una procura esplicita o anche soltanto
implicita.
Il mandatario deve agire secondo l’incarico accettato: se questo è con rappresentanza
il mandatario agirà in nome del dominus (contemplatio domini), altrimenti agirà in
nome proprio. Se il mandato è senza rappresentanza si stabiliscono rapporti diretti tra il
mandatario e il terzo, e non ttra il mandante e il terzo. Il mandante è in rapporto con il
mandatario, il mandatario nei confronti del terzo assume in proprio gli obblighi ed
acquista in proprio i diritti che derivano dall’affare trattato per conto del mandante. Al
mandante devono pio essere devoluti i risultati del negozio compiuto per suo conto dal
mandatario.
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Il mandante, anche se i terzi non hanno conosciuto l’esistenza del mandato, ha diritto
di far valere in via diretta verso di loro i diritti di credito sorti in virtù del negozio di
gestione, cioè nell’esecuzione del mandato.
Il mandato è speciale o generale, secondo che sia conferito per il compimento di
singoli atti o per tutti gli atti di ordinaria amministrazione. Esso è un contratto
consensuale che si perfeziona con il semplice accordo delle parti. Ed è obbligatorio
perché dà origine soltanto a rapporti personali.
Il mandato si estingue, oltre che per cause generali, come la scadenza del termine o il
compimento dell’affare per cui fu concepito, anche per la revoca del mandante o per
rinunzia del mandatario.
Grava sul mandatario l’obbligo di compiere gli atti giuridici previsti dal contratto con
la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1710 cod. civ.), con quella diligenza, cioè,
che è lecito attendersi da qualunque soggetto di media avvedutezza e accortezza,
memore dei propri impegni, cosciente delle relative responsabilità (Cass. Civ., sez. III,
n. 19778 del 2003). La relativa responsabilità è, quindi, contrattuale e l’azione si
prescrive in dieci anni.
In sostanza quindi, è sulla scorta di tale criterio, di generale applicazione in tema di
adempimento delle obbligazioni (art. 1176 cod. civ.), che deve valutarsi la condotta del
mandatario, onde stabilire se egli sia venuto meno alle sue obbligazioni nei confronti
del mandante (Cass. ult cit.).
Nei confronti di eventuali terzi, estranei al rapporto, tra cui anche l’altra parte coinvolta
nell’affare che tuttavia non ha dato alcun incarico, il mandatario risponderà a titolo
extracontrattuale, secondo il principio generale del naeminem laedere di cui all’art.
2043 del c.c.. Secondo la Relazione al codice civile la diligenza consiste in “quel
complesso di cure e di cautele che il debitore deve impiegare per soddisfare la propria
obbligazione”. Il criterio della diligenza esprime un modello ideale di comportamento a
cui il debitore deve uniformarsi nell'adempiere l'obbligazione.
Tale modello
viene ricostruito avendo riguardo all'uomo medio (bonus pater
familias): la diligenza del buon padre di famiglia, precisa la dottrina, non è un criterio
statistico, bensì deontologico. In realtà, non si tratta di un'unica figura indifferenziata,
bensì di una serie di diversi modelli ideali che vengono determinati in riferimento, per
lo più, all'attività svolta dai singoli soggetti coinvolti: il buon banchiere, il buon
costruttore, il buon professionista, il buon automobilista, etc. Ogni modello impone il
proprio standard; attraverso tale modello, la regola della diligenza trova la sua
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concretizzazione. Dicendo che il debitore “nell'adempiere l'obbligazione deve usare la
diligenza del buon padre di famiglia”, si intende che il debitore è obbligato ad osservare
una condotta conforme allo standard di riferimento. Pena l'inadempimento e, al tempo
stesso, la colpa. La diligenza svolge, infatti, più di un ruolo nell'area della responsabilità
contrattuale: essa è criterio di determinazione delle modalità della prestazione, criterio
di imputazione dell'inadempimento e criterio di imputazione dell'impossibilità della
prestazione. La regola della diligenza riguarda, anzitutto, il giudizio sull'adempimento
del debitore.
L'adempimento è l'esatta esecuzione della prestazione: “l'esattezza della prestazione
deve essere valutata rispetto a diversi criteri, che sono (a) le modalità della esecuzione,
(b) il tempo dell'esecuzione, (c) il luogo dell'esecuzione, (d) la persona che esegue la
prestazione, (e) la persona destinataria della prestazione, (f) l'identità della prestazione”.
Per valutare se la prestazione del debitore sia stata esattamente eseguita (in specie, sotto
il profilo qualitativo), è necessario fare riferimento al criterio della diligenza:
l'esecuzione non diligente di una prestazione equivale ad inadempimento.
Ciò vale, in particolare, con riguardo alle obbligazioni di mezzi, ove “il giudizio
sull'inadempimento per definizione fa corpo con l'agire negligente, essendo per
contrapposto l'agire diligente la materia dell'obbligazione”: l'adempimento presuppone
l'osservanza della diligenza prescritta dall'art. 1176 c.c.; così come, per contro,
l'inosservanza della diligenza prescritta dall'art. 1176 c.c. determina l'inadempimento.
Ciò è confermato dalla giurisprudenza di legittimità in tema di responsabilità del
medico, del notaio, dell'avvocato, del mandatario professionista, dell'agente di
assicurazione, della banca, etc.: “in queste obbligazioni [si intende, di mezzi] in cui
l'oggetto è l'attività, l'inadempimento coincide con il difetto di diligenza nell'esecuzione
della prestazione” (Cass. civ., Sez. III, 09/11/2006, n.23918); “la diligenza assume nella
fattispecie un duplice significato: parametro di imputazione del mancato adempimento e
criterio di determinazione del contenuto dell'obbligazione” (Cass. civ., Sez. III,
13/01/2005, n.583).
La diligenza è criterio di determinazione della prestazione anche in relazione alle
obbligazioni di risultato: “con riguardo all'obbligazione dell'appaltatore, ad es., (...)
l'esattezza della prestazione deve infatti essere pur sempre verificata alla stregua
dell'adeguato sforzo tecnico e dei risultati che normalmente si realizzino con l'impiego
di tale sforzo: si giudicherà allora, tra l'altro, se l'opera sia stata eseguita a regola d'arte”.
Poniamo ad esempio che l'attore-creditore lamenti un'inesatta esecuzione della
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prestazione per mancato rispetto delle regole c.d. dell'arte; se il debitore-convenuto
fornisce la prova in giudizio della sua diligenza, ovviamente, egli non sarà tenuto a
risarcire
danno
alcuno,
poichè
ha
provato
l'adempimento,
fatto
estintivo
dell'obbligazione.
La diligenza rappresenta altresì criterio di imputazione dell'inadempimento al
debitore. L'inosservanza della diligenza, infatti, costituisce colpa: se il debitore tiene
una condotta difforme da quella imposta dall'ordinamento attraverso la regola della
diligenza, egli versa in colpa. Il giudizio di colpevolezza consiste nella difformità della
condotta da un modello ideale di riferimento.
Il primo comma dell'art. 1176 c.c. prende in considerazione le prestazioni non
tecniche, prevedendo che il criterio normale della colpevolezza è quello della
negligenza; il secondo prende in considerazione le prestazioni tecniche, stabilendo che,
in questo caso, la misura della colpa deve essere desunta dalle regole dell'arte: il
riferimento è pertanto all'imperizia.
In base all'art. 1218 c.c., il debitore “è tenuto al risarcimento del danno, se non prova
che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione
derivante da causa a lui non imputabile”. Sulla nozione di causa non imputabile non
esiste una definizione legislativa, nè identità di vedute negli interpreti. La
giurisprudenza utilizza il criterio della diligenza per valutare se la causa che ha
determinato l'impossibilità della prestazione debba essere imputata al debitore, oppure
no: la causa non è imputabile quando è imprevedibile o, quantomeno, inevitabile da
parte del debitore; in quest'ottica, l'imprevedibilità e l'inevitabilità sono intesi come
endiadi designanti complessivamente la mancanza di colpa. La diligenza, quindi,
rappresenta il criterio per la valutazione del comportamento del debitore in relazione
alla sopravvenuta impossibilità della prestazione (cioè, in ultima analisi, per la decisione
in ordine alla sussistenza della responsabilità dell'obbligato oppure no).
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N. 10 Udienze:
1) e 2) Udienze del 5/10/2010 e del 27/01/2011;Tribunale ordinario di Salerno sez.
Lavoro Dott.ssa Sabbato
Con ricorso ex art. 414 c.p.c. ritualmente notificato, la ricorrente conveniva in
giudizio la società Alfa srl presso la quale aveva prestato lavoro subordinato. Per un
periodo la ricorrente aveva lavorato in nero, senza cioè che il datore regolarizzasse la
sua posizione contributiva. Solo successivamente veniva assunta formalmente con le
mansioni di operai e con inquadramento nel V livello del C.C.N.L. per gli addetti al
settore alimentari. La ricorrente, invero, dall’assunzione e fino alla data del
licenziamento, pur essendo stata formalmente inquadrata nel V livello, ha espletato
mansioni superiori, riconducibili al III livello del CCNL richiamato. La ricorrente adiva
dunque le vie legali per ottenere accertamento e dichiarazione che la stessa aveva
prestato lavoro subordinato alle dipendenze dalla società resistente, senza soluzione di
continuità fino all’avvenuto licenziamento; che fosse accertato e dichiarato che la stessa
aveva svolto mansioni superiori a quelle previste dal livello nel quale era formalmente
inquadrata. Chiedeva dunque la condanna della resistente al pagamento di tutte le
differenze retributive maturate dall’assunzione e fino al licenziamento.
Nel corso dell’udienza del 5/10/2010, la ricorrente in veste del suo avvocato chiedeva
escutersi i testi presenti e già indicati nelle richieste istruttorie. Al termine della prova
testimoniale, si chiedeva al Giudice un rinvio per la nomina del CTU. Nella successiva
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udienza del 27/01/2011 gli Avvocati della ricorrente chiedono si proceda alla nomina
del CTU. La resistente riportandosi ai propri scritti difensivi faceva notare che la
resistente con lettera del 14/03/2008, inviata alla CONFLAVORATORI, richiedeva una
somma diversa e minore rispetto a quelle in corso di causa per le differenze retributive.
La ricorrente impugnava e contestava quanto dedotto, perché fatto, per altro,
tardivamente. Il Giudice rinviava per esame ed eventuale nomina CTU.
3) Udienza del 9/02/2011 Tribunale Ordinario Salerno Sez. Lavoro Dott. Cavaliero
Con ricorso ex art. 414 c.p.c. ritualmente notificato alle parti, la ricorrente conveniva
in giudizio la dott.ssa Tizia socia della società Gamma srl (restata poi inattiva dal 2005)
alle dipendenze della quale aveva lavorato dal 2001 al 2008,e la società Beta s.r.l (di cui
la dott.ssa Tizia ne diventava socia) alle dipendenze della quale era stata formalmente
assunta con contratto di apprendistato dal 2005 al 2008, espletando per l’intera durata
del rapporto le mansioni di estetista professionista. Nell’anno 2008 la ricorrente subiva
licenziamento illegittimo. La resistente società Beta srl affermava che la ricorrente
sarebbe stata assunta nel marzo 2005 con la qualifica di apprendista estetista e per il
conseguimento della qualifica di estetista. Nella comunicazione inoltrata dalla società
alla Regione Campania all’esito del licenziamento della ricorrente, quale motivo della
cessazione del rapporto di apprendistato, la società adduce licenziamento per giusta
causa. In realtà, a differenza di quanto dichiarato agli Enti preposti, nella memoria
difensiva sostiene altro e cioè che il rapporto di apprendistato è stato anticipatamente
risolto perché la ricorrente aveva conseguito le capacità per diventare lavoratore
qualificato. Il CCNL di riferimento, all’art. 46, comma 8, definisce la durata “normale”
e non “massima”dell’apprendistato in 60 mesi (5 anni).
Nell’udienza i legali della ricorrente chiedono escutersi i testi comparsi. Essendo
emersa, nel corso della prova testimoniale, la necessità di citare come teste, ai fini di
giustizia, la Sig.ra Sempronia, ne fanno formale richiesta al Giudice, sollecitandone i
poteri istruttori anche in considerazione delle risultanze istruttorie. L’ Avvocato della
resistente impugnava quanto dedotto .
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Il Giudice, rilevava che detta richiesta poteva trovare una sua proposizione solo ai sensi
dell’art. 421 c.p.c. e previa indicazione dei capi di prova su cui dovrebbe vertere la
prova testimoniale. Per questi motivi si riservava e rinviava in prosieguo di prova.
4) e 5) Udienze del 01/02/2011 e del 22/04/2011 Ufficio del Giudice di Pace di
Salerno: Dott. Torre
Con atto di citazione ritualmente notificato, il Sig. Tizio conveniva in giudizio Caio
Mevio srl in persona del legale rappresentante e l’ AXA Assicurazioni Spa.
Il giorno 31.01.2007 l’automezzo targato XXXXXX, di proprietà del Sig. Caio Mevio
srl, nel percorrere ad alta velocità la strada statale 163 per Amalfi, andava violentemente
ad incastrarsi sotto il balcone prospiciente l’abitazione del ricorrente. A seguito del forte
urto, il balcone dell’abitazione di proprietà del Sig. Tizio riportava ingenti danni per il
cui risanamento si renderà necessario l’esborso di euro 3.000,00 come da preventivo
che viene allegato all’atto di citazione. Si chiedeva quindi al Giudice la condanna dei
convenuti al pagamento di tale somma in qualità di risarcimento del danno.
Nel corso dell’udienza del 01/02/2011 comparivano gli avvocati dell’attore, mentre le
parti convenute, come dall’inizio del giudizio, rimanevano contumaciali. Come da
richiesta fatta in precedente udienza, era presente anche il CTU nominato dal Giudice, il
quale presentava dichiarazione di accettazione dell’incarico e prestava giuramento. Il
Giudice procedeva ad elencare i quesiti. Il CTU fissava l’inizio delle operazioni peritali
per il giorno 07/02/2011, ore 15,00 sul luogo teatro del sinistro. A questo punto il
Giudice concedeva giorni 60 per il deposito della CTU. Disponeva inoltre la cifra di
euro 350,00 da intendersi quale acconto e saldo da versare all’inizio dei lavori peritali e
rinviava la causa.
Nella successiva udienza del 22/05/2011 compariva l’attore mentre i convenuti
rimanevano contumaciali. L’attore si riportava alle conclusioni già rassegante e
impugnava la CTU in quanto stimava un danno inferiore a quello che risultava da
preventivo allegato all’atto di citazione. Si chiedeva poi che la causa fosse decisa con
vittoria di spese. Il Giudice, valutata la contumacia dei convenuti,riteneva opportuno
rinviare ad udienza successiva per conclusioni e discussione.
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6) Udienza del 31/03/2011 Tribunale Ordinario di Salerno Sez. Lavoro Dott.ssa
Viva
Con ricorso ex art. 414 c.p.c , ritualmente notificato, la ricorrente Sig. Sempronia
chiamava in causa la Sig. Caia, sua datrice di lavoro.
La ricorrente aveva prestato lavoro subordinato alle dipendenze della ricorrente,
presso l’abitazione di quest’ultima. Il rapporto di lavoro subordinato, iniziato nel
settembre del 2003 si era risolto nel novembre del 2007. Lo stesso intercorso rapporto di
lavoro non era mai stato denunciato ai fini della regolarizzazione contributiva ed
assicurativa e la datrice non rilasciava buste o prospetti paga. La ricorrente aveva svolto
mansioni di baby-sitter e quindi la stessa risultava inquadrabile nella seconda categoria
del CCNL per i collaboratori familiari (lavoro domestico). Durante tutto l’intercorso
lavoro, la ricorrente percepiva la somma di euro 3,84 all’ora, anziché quella
contrattualmente stabilità e pari ad euro 4,46. Non percepiva la tredicesima mensilità,
non godeva di giorni di ferie e non ha percepito la dovuta indennità sostitutiva né TFR.
L’udienza sub indice vedeva il Giudice Unico in funzione di Giudice del lavoro
dott.ssa Viva procedere all’escussione dei testi sia di parte ricorrente sia di parte
resistente. La prova testimoniale, come da richieste istruttorie di parte ricorrente, mirava
ad accertare, ai fini di legge, l’esistenza del rapporto di lavoro tra parte le parti in causa
e la non sufficiente e proporzionata retribuzione.
Durante la prova testimoniale il Giudice, nonostante la prodromica lettura della
formula di impegno di uno dei testi di parte ricorrente, è costretto ad ammonire
nuovamente il teste sulle conseguenze penali delle dichiarazioni falese e reticenti.
Conclusa la prova testimoniale, il Giudice chiede e suggerisce alle parti, personalmente
presenti in udienza, assistite dai rispettivi avvocati, di considerare l’ipotesi di un
accordo. Il giudice concedeva quindi alle parti alcuni minuti perché le stesse,
congiuntamente, potessero valutare la proposta. Le stesse, nell’intercorsa udienza,
accogliendo la sollecitazione del magistrato, raggiungono un accordo includente anche
la somma retributiva spettante alla Sig.ra Sempronia. Viene così compilato verbale di
conciliazione e il Giudice autorizza il ritiro di produzione di parte.
7) e 8) Udienza del 25/11/2010 e Udienza del 18/02/2011 Tribunale Ordinario di
Nocera Inferiore Dott. Ruggiero
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La causa, instauratasi innanzi al Giudice Unico in funzione di Giudice del lavoro,
aveva inizio con rituale ricorso ex. art. 414 c.p.c, notificato alla resistente ed avente ad
oggetto impugnativa di licenziamento e differenze retributive. Il ricorrente Sig. Tizio
lamenta, nel ricorso, l’illegittimità del recesso, revocato poi dalla Società Beta, datrice
di lavoro, e il mancato adempimento, da parte di quest’ultima, dell’obbligazione
alternativa (risarcimento del danno ex. art. 18, comma 5°, legge 300/70) richiesta dal
ricorrente, in sostituzione della reintegra nel posto di lavoro.
Nel corso dell’udienza del 25/11/2010 le parti chiedono al Giudice un rinvio per
discussione con note difensive. Il Giudice, essendoci contestazione del quantum,
sollecita le parti ad un’eventuale nomina di CTU per l’indagine peritale. Il Giudice
concede poi termine fino a 10 gg. prima per il deposito di note difensive ed autorizza il
ritiro delle rispettive produzioni, rinviando l’udienza al 18/02/2011. Nel corso di tale
udienza le parti si riportano integralmente alle rispettive note difensive depositate nei
termini di legge. La parte ricorrente, assistita dal mio dominus, chiede altresì la nomina
del CTU. La parte resistente invece chiede che la causa venga rimessa in decisione. Il
Giudice del lavoro, rilevato che si appalesa la necessità di procedere ad un’indagine
peritale, nomina CTU Dott. XXXX e rinvia la causa.
9) Udienza del 17/11/2010 Tribunale Ordinario di Salerno Sez. Civile Dott.ssa Di
Stasi
Nel 2007 la Sig.ra Caia citava in giudizio, con atto ritualmente notificato, l’Ing. Sig.
Sempronio. L’attrice, proprietaria di un immobile, partecipava alla ricostruzione del
fabbricato ex legge 219/81, in uno con i signori Tizio, Mevia e Orazio. In concomitanza
con la presentazione dell’istanza e della documentazione all’Ente preposto per
l’attribuzione del contributo spettante ai fabbricati terremotati, veniva conferito, dai
condomini dello stabile, all’Ing la funzione di delegato alla riscossione dei contributi. Il
contributo totale stanziato per l’attrice ammonta a euro 5.076,06. Il perceptum ammonta
ad euro 2.436,00 liquidato dall’Ente tramite il delegato Ing. Sempronio. Ai fatti l’attrice
risulta essere creditrice della restante somma pari ad euro 2.640,06 che l’Ing. Sempronio
illegittimamente trattiene. Si rendeva in seguito necessario chiamare in causa il Comune
di Baronissi (Ente debitore del contributo ex. legge 219/81) e la Sig.ra Mevia,
comproprietaria dell’immobile, aveva revocato formalmente, a suo tempo, e per sé
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soltanto, all’Ing. Sempronio la delega a riscuotere il contributo. L’Ente, aveva poi
disposto con delibera nel 2004 la riscossione a firma congiunta della Sig.ra Mevia e
dell’Ing. Sempronio, quest’ultimo in qualità di delegato delle restanti proprietà tra cui
l’erede Sig.ra Caia. Ma della somma riscossa all’attrice nulla è stato riconosciuto
dell’Ingegnere.
Nel corso dell’odierna udienza di trattazione della causa ex art. 183 c.p.c. , alla quale
la sottoscritta ha preso parte, l’Avvocato di parte attrice, ovverosia il mio dominus,
esibiva e contestava note alla Ctu della quale era stata fatta richiesta nella precedente
udienza per valutare l’effettivo valore a cui ammonta il contributo. Di tali note ne dava
copia alla controparte Sig.ra Mevia rappresentata dal suo Avvocato. Quest’ultimo
depositava foglio di deduzione contenente osservazioni alla CTU Mentre il convenuto
Comune di Baronissi e l’Ingegnere restavano contumaciali. Il Giudice fissava rinvio
dell’udienza per l’assunzione dei mezzi di prova ex. art. 184 c.p.c.
10) Udienza del 16/11/ 2010 Corte di Appello di Salerno Dott.ssa Giancaspro
In primo grado erano state emesse due sentenze: l’una dichiarativa del diritto in base
alla quale veniva attribuita la proprietà dell’edificio e del suolo occupato al costruttore
Sig. Caio, che nel conseguire lavori di costruzione sul proprio suolo di un immobile (un
albergo), era sconfinato in buona fede sul fondo attiguo del Sig. Tizio; l’altra sentenza
stabiliva la quantificazione del doppio del valore della superficie occupata e il
risarcimento del danno che il costruttore era tenuto a pagare al proprietario del suolo. Il
Sig. Ciao promuoveva appello per contestare la sentenza di quantificazione di primo
grado.
Nel corso dell’udienza del 16/11/2010 l’appellante, riportandosi alla valutazione del
CTU, in precedente udienza nominato, ribadiva che il corrispettivo dell’accessione
invertita ex articolo 938 c.c., deve essere determinato con criterio obiettivo, tenendo
conto soltanto del valore che il suolo occupato ha di per sé, in virtù della sua natura,
della sua conformazione e delle sue caratteristiche in genere, indipendentemente dalla
diversa e maggiore utilità che, per destinazione ad essa data, possa averne tratto il
costruttore rispetto a quella che avrebbe potuto trarne il proprietario. Chiedeva dunque
che la causa fosse rimessa in decisione. Parte appellata, invece, si opponeva alla CTU
ritenendo che non si trattasse di accessione invertita ex. art. 938 c.c. bensì di
occupazione abusiva di suolo, con carenza di buona fede (che pure, invece, era già stata
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confermata dalla sentenza di primo grado), e pertanto chiedeva risarcimento danni ex.
art. 2043 (cioè per fatto illecito).
Il Giudice, dopo il contraddittorio tra le parti, rimette la causa in decisione.
Questione di Deontologia Forense:
Il dovere di diligenza per il professionista forense.
Il Codice deontologico forense, e precisamente con l' articolo 8 (Dovere di diligenzaL'avvocato deve adempiere i propri doveri professionali con diligenza) , impone agli
avvocati di adempiere i propri doveri professionali con diligenza. Pertanto, in questa
prospettiva la diligenza che l'avvocato deve utilizzare per lo svolgimento della propria
attività professionale coincide con quella ordinaria ovvero con quel grado di attenzione
medio nei confronti del cliente.
L'avvocato deve considerarsi responsabile nei confronti del proprio cliente, ai sensi
degli artt. 2236 e 1176 codice civile, in caso di incuria o di ignoranza di disposizioni di
legge ed, in genere, nei casi in cui, per negligenza o imperizia, compromette il buon
esito del giudizio, mentre nelle ipotesi di interpretazione di leggi o di risoluzione di
questioni opinabili, deve ritenersi esclusa la sua responsabilità, a meno che non risulti
che abbia agito con dolo o colpa grave. Pertanto, l'inadempimento del suddetto
professionista non può essere desunto dal mancato raggiungimento del risultato utile cui
mira il cliente, ma soltanto dalla violazione del dovere di diligenza adeguato alla natura
dell'attività esercitata, ragion per cui l'affermazione della sua responsabilità implica
l'indagine – positivamente svolta sulla scorta degli elementi di prova che il cliente ha
l'onere di fornire – circa il sicuro e chiaro fondamento dell'azione che avrebbe dovuto
essere proposta e diligentemente coltivata e, in definitiva, la certezza morale che gli
effetti di una diversa sua attività sarebbero stati più vantaggiosi per il cliente medesimo.
Cassazione civile, sezione II, 11 agosto 2005, n. 16846. La responsabilità professionale
dell'avvocato, la cui obbligazione è di mezzi e non di risultato, presuppone la violazione
del dovere di diligenza media esigibile ai sensi dell'articolo 1176, comma 2, codice
civile; tale violazione, ove consista nell'adozione di mezzi difensivi pregiudizievoli al
cliente, non è esclusa né ridotta per la circostanza che l'adozione di tali mezzi sia stata
sollecitata dal cliente stesso, essendo compito esclusivo del legale la scelta della linea
tecnica da seguire nella prestazione dell'attività professionale. (Enunciando il principio
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di cui in massima, la Suprema Corte ha confermato la sentenza impugnata, la quale
aveva accertato la responsabilità professionale dell'avvocato per avere questi proposto
una domanda di risarcimento dei danni per responsabilità processuale aggravata, ai
sensi dell'art. 96 c.p.c., dinanzi ad un giudice diverso da quello che aveva deciso la
causa di merito, così esponendo il cliente alla soccombenza nelle spese). Cassazione
civile, sezione II , 28 ottobre 2004, n. 20869 .
Si può ritenere di individuare nella norma contenuta nell' articolo 1176 codice civile
una specificazione del principio generale espresso nell'articolo 8 del Codice
deontologico forense. Di conseguenza, quest'ultimo va interpretato proprio sulla base
della formula generale contenuta nel codice civile (art. 1176). Solo per fare degli
esempi, l'omessa iscrizione a ruolo di una causa civile oppure l'omessa redazione di una
comparsa di costituzione e risposta costituiscono delle chiare applicazioni pratiche di
violazioni al dovere di diligenza prescritto dall'articolo 8 del C.D.F. Tuttavia, mio
modesto parere, il giudizio di diligenza per l'attività giudiziale deve tener conto che, di
norma, l'obbligazione del professionista forense è soltanto di mezzi e non di risultato.
La responsabilità professionale dell'avvocato, la cui obbligazione è di mezzi e non di
risultato, presuppone la violazione del dovere di diligenza, per il quale trova
applicazione, in luogo del criterio generale della diligenza del buon padre di famiglia,
quello della diligenza professionale media esigibile, ai sensi dell'art. 1176, secondo
comma, c.c., da commisurare alla natura dell'attività esercitata. Inoltre, non potendo il
professionista garantire l'esito comunque favorevole auspicato dal cliente (nella specie,
del giudizio di appello), il danno derivante da eventuali sue omissioni (nella specie,
redazione e notifica di un atto d'appello privo dell'indispensabile indicazione della data
di udienza di comparizione) in tanto è ravvisabile, in quanto, sulla base di criteri
necessariamente probabilistici, si accerti che, senza quell'omissione, il risultato sarebbe
stato conseguito, secondo un'indagine istituzionalmente riservata al giudice di merito,
non censurabile in sede di legittimità se adeguatamente motivata ed immune da vizi
logici e giuridici.
Infatti, proprio sulla base di questa importante premessa, non si può desumerne la
violazione per il mancato raggiungimento del risultato, qualora l'avvocato abbia
adempiuto alla propria obbligazione professionale con la diligenza media esigibile .
Non c'è alcun dubbio che l'avvocato, per le prestazioni giudiziali, assuma
un'obbligazione di mezzi, poiché si impegna a mettere a disposizione del proprio cliente
le sue conoscenze. Di conseguenza, il professionista forense si impegna ad essere
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presente con puntualità alle udienze etc.., ovvero a compiere tutte quelle attività
professionale che rendono possibile vincere la lite, ma non si impegna a vincere la lite.
Invece, un discorso ben diverso deve necessariamente essere fatto per l'attività
stragiudiziale dove, secondo la giurisprudenza di legittimità l'avvocato si trova di fronte
un'obbligazione di risultato. Infatti, al contrario dell'obbligazione di mezzi, in questo
caso l'oggetto dell'obbligazione non è costituita dalla semplice attività professionale,
quanto piuttosto dal raggiungimento del risultato.
In estremi sintesi, nell'attività stragiudiziale il dovere deontologico di diligenza
assume un diverso spessore ovvero una diversa connotazione.
Si pensi, ad esempio, all'avvocato che ometta di scrivere, nei termini stabiliti dalla
legge, una lettera interruttiva di prescrizione ad una compagnia di assicurazione
facendo, così, prescrivere il risarcimento pecuniario al proprio cliente. Quindi,
l'avvocato in questa ipotesi è pienamente responsabile per avere violato anche il dovere
deontologico della diligenza ex art. 8 del Codice deontologico forense. In conclusione, a
sostegno della mia sopraesposta tesi, riporto in allegato la massima della Cassazione che
sul punto ha stabilito un nuovo ed importante principio di diritto.
Di regola, le obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale
costituiscono obbligazioni di mezzi e non di risultato, in quanto il professionista si
impegna a prestare la propria opera per raggiungere il risultato desiderato, non per
conseguirlo. Tuttavia, avuto riguardo all'attività professionale dell'avvocato, nel caso in
cui questi accetti l'incarico di svolgere un'attività stragiudiziale consistente nella
formulazione di un parere in ordine all'utile esperibilità di un'azione giudiziale, la
prestazione oggetto del contratto non costituisce un'obbligazione di mezzi, in quanto
egli si obbliga ad offrire tutti gli elementi di valutazione necessari ed i suggerimenti
opportuni allo scopo di permettere al cliente di adottare una consapevole decisione, a
seguito di un ponderato apprezzamento dei rischi e dei vantaggi insiti nella proposizione
dell'azione. Pertanto, in applicazione del parametro della diligenza professionale (art.
1176, secondo comma, c.c.), sussiste la responsabilità dell'avvocato che, nell'adempiere
siffatta obbligazione, abbia omesso di prospettare al cliente tutte le questioni di diritto e
di fatto atte ad impedire l'utile esperimento dell'azione, rinvenendo fondamento detta
responsabilità anche nella colpa lieve, qualora la mancata prospettazione di tali
questioni sia stata frutto dell'ignoranza di istituti giuridici elementari e fondamentali,
ovvero di incuria ed imperizia insuscettibili di giustificazione. (Nella specie, la S.C. ha
cassato la sentenza impugnata, decidendo nel merito ed affermando la responsabilità
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dell'avvocato il quale, nella formulazione di un parere stragiudiziale, aveva omesso di
indicare al cliente che il diritto che questi intendeva far valere in giudizio era prescritto,
omettendo altresì di approfondire l'eventuale sussistenza di elementi e circostanze in
grado di contrastare l'eventuale eccezione di prescrizione) (Cassazione civile, sezione II,
14 novembre 2002, n. 16023).
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