Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
RELAZIONE SUL TEMA
IL CONCORSO DI REATI
“L’unità e pluralità di reati è crocevia ed intreccio di numerosi profili sistematici e di
molteplici problematiche; da quelli del concorso formale di reati, attinenti alle forme
di manifestazione del reato ed al campo sanzionatorio; a quelli del concorso materiale
di reati, attinenti soprattutto al campo sanzionatorio; a quelli del concorso apparente
di norme e delle norme miste, attinenti alla teoria della norma” (Ferrando Mantovani
in Diritto Penale).
IN GENERALE
Si ha concorso di reati “quando uno stesso soggetto ha violato più volte la legge
penale e pertanto, è chiamata a rispondere di più reati” (Frosali, Concorso di norme e
concorso di reati).
Ma quand’è che il soggetto con il suo comportamento pone in essere un solo reato o
più reati?
Il tema ha dato tre fondamentali opinioni: 1) la concezione naturalistica, 2) la
concezione normativa; 3) la concezione normativa su base ontologica.
Secondo la dottrina maggioritaria (concezione normativa) ci si deve porre non già in
un’ottica di tipo naturalistico o fenomenico, bensì nell’ottica della fattispecie legale
che viene di volta in volta in considerazione, valutandosi quindi di volta in volta quale
sia la norma astrattamente violata.
Ergo, l’unità o pluralità di reati va desunta esclusivamente dalla norma penale che è
l’unico metro per decidere se il fatto storico sia valutato dal diritto penale come un
solo illecito o come più illeciti.
Il criterio astratto recepito è pertanto quello dell’unità di azione quantunque le tesi
dottrinali abbiano a lungo ritenuto valorizzabile anche l’aspetto soggettivo: così
mentre talvolta si è assegnata rilevanza determinante all’unità dell’azione o
dell’evento naturalisticamente considerati, altre volte si è preferito fare riferimento
all’unità di un momento psichico come l’intenzione, la risoluzione, lo scopo (cfr.
Baumgarten, Die Idealkonkurrenz, 1930).
1
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
Ciò premesso, l’indagine deve essere necessariamente condotta su presupposti
normativi: la norma costituisce il prius logico e solo come contenuto di essa il fatto
può venire in considerazione:
“Decisivo pertanto, circa la questione dell’unità o pluralità di reato è il fatto in quanto
qualificato dalla norma” (Antonio Pagliaro, in Enciclopedia del Diritto, sub concorso
di reati, pag. 663)
Quindi:
a) quando si realizzano i presupposti minimi integranti la fattispecie incriminatrice,
seppure la condotta tipica – secondo una prospettiva naturalistica – risulta dal
compimento di più atti (ad es. azione omicida in concreto realizzata con più colpi di
pugnale rimane, per il diritto, unitaria);
b) quando la stessa fattispecie astratta richiede la realizzazione di più atti per la
sussistenza del reato (ad es. rapina, costituita dall’impossessamento della cosa mobile
altrui + violenza o minaccia);
c) quando si è in presenza di c.d. delitti di durata (ad es. sequestro di persona, che si
realizza attraverso la reiterazione di comportamenti diretti ad impedire che la
vittima riacquisti la libertà).
Difficoltà di distinzione tra unicità e pluralità nei casi di reiterazione della stessa
condotta tipica entro un breve lasso di tempo (ad es. ladro che con molteplici e
successivi atti di sottrazione si impossessa di tutti gli oggetti contenuti in un
magazzino: azione furtiva unica o più azioni furtive?): unità di azione qualora
sussista un duplice requisito:
- contestualità degli atti
- unicità del fine
Quindi, più azioni in senso naturalistico costituiscono un’azione giuridicamente
unitaria se sono sorrette da un unico scopo e se si susseguono nel tempo senza
un’apprezzabile interruzione.
Tale concezione, tuttavia, non fornisce un criterio di delimitazione certo: infatti,
l’unicità di scopo e di concetto non devono essere disgiunte dalla contemporanea
2
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
ricognizione del significato normativo delle fattispecie che vengono di volta in volta in
considerazione (ad es. il ladro ruba un’arma al fine di utilizzarla per costringere
subito dopo una donna ad avere rapporti carnali: non si avrà un’unica azione, bensì
distinte azioni di furto e di violenza carnale).
Nel caso di reati omissivi propri, sussiste pluralità di omissioni nel caso in cui
l’omittente violi contemporaneamente più obblighi di condotta, ma i diversi obblighi
potevano essere adempiuti uno dopo l’altro.
Nel caso di reati omissivi impropri, sussiste una sola omissione se il garante poteva
impedire i diversi eventi soltanto attivandosi contemporaneamente; sussistono invece
diverse omissioni se, dopo il verificarsi del primo evento, gli altri potevano ancora
essere impediti.
Il concorso di reati può configurarsi come:
- Concorso materiale, quando una stessa persona commette una pluralità di reati
con più azioni od omissioni; il concorso materiale può essere omogeneo se è stata
violata più volte la stessa norma penale (si commettono più furti o più omicidi) o
eterogeneo se sono violate norme diverse (si commette un furto e un omicidio)
- Concorso formale, quando una stessa persona commette più reati con una sola
azione od omissione; anche in questo caso il concorso può essere omogeneo o
eterogeneo a seconda che si violi più volte la stessa norma penale o più norme diverse
(ad esempio: con una bomba si uccidono più persone)
- Reato continuato, quando una stessa persona realizza più reati con condotte
diverse, ma collegate da un medesimo disegno criminoso.
Fisiologicamente collegato al problema dell’unicità o pluralità dei reati è quello della
risposta sanzionatoria che l’ordinamento sostanziale applica ai diversi istituti.
Il Codice Rocco abbandonando il sistema del cumulo giuridico adottato dal
codice Zanardelli, accolse il sistema del cumulo materiale temperato
(fissando dei limiti insuperabili di pena), trattamento sanzionatorio
inizialmente esteso a tutte le ipotesi di concorso di reati ivi compreso quello
del concorso formale.
3
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
Quindi, indiscriminata applicazione del principio tot crimina tot poenae
seppur con dei limiti insuperabili di pena (cumulo materiale temperato).
Solo la riforma del D.L. n. 99/1974 si è passati (per il solo concorso formale) e
tramite la modifica dell’art. 81 comma I c.p., al sistema del cumulo
giuridico:”è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più
grave aumentata fino al triplo chi con una sola azione o omissione viola
diverse disposizioni di legge ovvero commette più violazioni della medesima
disposizione di legge”
Quindi, la risposta punitiva adottata dal legislatore italiano per l’istituto del concorso
di reati è quella del
- Cumulo materiale temperato per i casi di concorso materiale.
- Cumulo giuridico per i casi di concorso formale e di reato continuato.
CONCORSO MATERIALE
Pluralità di reati con più azioni o omissioni.
Può essere:
a) Omogeneo: quando un soggetto realizza, con più azioni od omissioni, più violazioni
della stessa norma incriminatrice.
b) Eterogeneo: quando un soggetto realizza, con più azioni od omissioni, più violazioni
di diverse norme incriminatrici.
A seguito della riforma apportata dalla L. n. 220/1974, che ha esteso la figura del
reato continuato anche ad ipotesi di violazione di norme incriminatrici eterogenee,
l’area di operatività del concorso materiale di reati tende a ridursi rispetto al passato:
infatti, se i diversi reati commessi dallo stesso soggetto sono avvinti da un medesimo
disegno criminoso, in luogo della disciplina del cumulo materiale, si applica il
trattamento meno rigoroso del cumulo giuridico ex art. 81 comma II c.p.
Riferimenti normativi:
Art. 71 c.p., che riguarda il caso in cui con una sola sentenza o con un solo decreto si
deve pronunciare condanna per più reati contro la stessa persona.
4
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
Art. 80 c.p., che riguarda il caso in cui, dopo una sentenza o un decreto di condanna,
la stessa persona deve essere giudicata per un ulteriore reato commesso
anteriormente o posteriormente alla condanna stessa, oppure quando contro la stessa
persona devono eseguirsi più sentenze o più decreti di condanna.
Il codice Zanardelli del 1889 prevedeva il regime del cumulo giuridico; il codice Rocco
ha reso più rigoroso il trattamento sanzionatorio, attraverso la previsione del cumulo
materiale (tot crimina, tot poenae), ma con alcuni temperamenti che stabiliscono
limiti di pena invalicabili.
art. 72 c.p., relativo al concorso di reati che comportano l’ergastolo e reati che
comportano pene detentive temporanee.
art. 73 c.p., relativo al concorso di reati che comportano pene detentive temporanee o
pene pecuniarie della stessa specie.
art. 74 c.p., relativo al concorso di reati che comportano pene detentive di specie
diversa.
art. 75 c.p., relativo al concorso di reati che comportano pene pecuniarie di specie
diversa.
artt. 76 – 79 c.p., riguardanti ulteriori limiti.
...in particolare, art. 73 c.p.:
L'art. 73 c.p. disciplina l'applicazione della pena nei confronti di chi è stato
condannato per reati, in concorso materiale tra loro, che importano pene detentive
temporanee o pene pecuniarie della stessa specie. La norma, nel comma 1, indica che
il soggetto, il quale si trovi nella condizione premessa, debba scontare un'unica pena
la cui durata sia data dalla sommatoria delle singole pene detentive della stessa
specie, quindi reclusione con reclusione ed arresto con arresto, che si dovrebbero
infliggere per la commissione dei singoli reati. Si parla, pertanto, di cumulo
materiale, il cui principio è espresso dal noto brocardo tot crimina, tot poenae. Lo
stesso principio, per il disposto del comma 3, si applica anche all'analogo caso del
concorso di pene pecuniarie della stessa specie, e cioè multa con multa ed ammenda
con ammenda.
5
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
Il comma 2 dell'art. 73 c.p., è disposizione che deroga all'indicata regola del cumulo
materiale poiché, rivolgendosi unicamente al caso del concorso di più delitti per i
quali si debba infliggere la pena della reclusione non inferiore a 24 anni, prevede, in
tal specifica situazione, l'applicazione della pena dell'ergastolo. In alcune pronunce,
aventi ad oggetto il comma 2 dell'art. 73 c.p., si è ritenuta l'illegittimità costituzionale
della sostituzione delle più pene a 24 anni con l'unica pena dell'ergastolo, nel caso in
cui il condannato fosse un minore (C. cost., 28 aprile 1994, n. 168); in altre, si è
indicato non fondato il contrasto, del detto comma 2, con i principi di legalità e con le
finalità rieducative della pena, garantiti, rispettivamente, il primo dal combinato dei
disposti degli artt. 25 comma 2 Cost. e 1 c.p., il secondo dall'art. 27 comma 3 Cost..
…art. 78 c.p.:
L'art. 78 c.p., introduce un temperamento al principio del cumulo materiale delle
pene, stabilendo per ciascuna specie di pena limiti massimi oltre i quali la somma
aritmetica di esse non può andare.
Nella norma, infatti, è previsto che per le pene detentive temporanee e pecuniarie
della stessa specie, il cumulo materiale disposto dall'art. 73 c.p., non possa superare
la misura del quintuplo della pena più grave fra le concorrenti, la quale deve,
comunque, essere contenuta nei limiti indicati nei punti 1, 2 e 3.
In dottrina sono state proposte 2 differenti interpretazioni.
Per una prima opinione in detta norma sono previsti due limiti massimi, uno
proporzionale ed uno fisso, del cumulo materiale delle pene: il quintuplo della pena
più grave come limite primo, proporzionale ed esclusivo del cumulo materiale; i
trenta anni di reclusione quale limite ulteriore e fisso della risultante pena cumulata,
non superabile quindi né dal cumulo materiale delle pene né dal cumulo giuridico
dato dal quintuplo della pena più grave. Il giudicante, pertanto, nell'applicare la pena
unica per reati tra loro concorrenti, commessi da un unico soggetto agente, deve
dapprima cumulare materialmente le pene (X+Y+Z+...), poi confrontare la
sommatoria così ottenuta con il quintuplo della pena più grave X, cioè con 5X.
Risultante del detto confronto sarà la pena cumulata e logicamente più lieve da
6
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
applicare, la quale però verrà eseguita solo ed unicamente se inferiore a trenta anni
di reclusione. Nel caso in cui sia superiore al limite di cui al n. 1 dell'art. 78 c.p., verrà
eseguita la sanzione indicata dallo stesso criterio moderatore, e cioè i trenta anni di
detenzione.
Esempio: Tizio condannato per i delitti A, B, C, ..., per i quali gli siano state inflitte,
rispettivamente, le pene detentive della stessa specie: X, quale pena più grave, Y, Z, ...
Per il disposto di cui all'art. 73 c.p., si opererà il cumulo materiale delle stesse, e cioè:
X+Y+Z+..., che troverà applicazione solo ed unicamente se il risultato non eccede il
quintuplo della pena più grave, cioè 5 volte X, ed i trent'anni di reclusione ex art. 78 n.
1 c.p. Pertanto, partendo dal presupposto che l'utilizzo dei diversi tipi di parentesi lo
si è inteso quale mezzo per evidenziare le distinte operazioni, previste negli articoli in
esame, comportanti, in successione cronologica, l'applicazione del cumulo materiale di
pene e la successiva comparazione, del valore così ottenuto, con i limiti di cui all'art.
78 c.p., si avranno i seguenti passaggi:
(X+Y+Z+...) < o > 5X : calcolare il cumulo materiale delle pene e confrontarlo con il
cumulo giuridico dato dal quintuplo della pena più grave X, cioè 5X. Se questo
risulterà essere inferiore (<) a 5 volte la sanzione più grave, lo stesso verrà applicato in
luogo dell'indicato cumulo giuridico; caso contrario sarà quello in cui risulti maggiore
(>) di 5X. Nel nostro esempio, ipotizziamo che il cumulo giuridico delle pene sia più
basso del loro cumulo materiale, e cioè : (X+Y+Z+...)>5X; individuata la pena
cumulata da applicare, nel nostro esempio quindi 5X, occorrerà, successivamente,
confrontarla con il criterio moderatore di cui al n. 1 dell'art. 78 c.p., ottenendo le due
differenti soluzioni: 5X > 30 anni, e cioè il cumulo giuridico superiore (>) al limite dei
trenta anni di reclusione: troverà applicazione la pena prevista nel n. 1 dell'art. 78
c.p., cioè i trenta anni di reclusione; 5X < 30 anni, e cioè il cumulo giuridico inferiore
(<) ai trenta anni di reclusione: in questo caso si applicherà la pena data dal cumulo
giuridico delle pene ex art. 78 c.p.
Per una seconda impostazione invece, il disposto dell'art. 78 comma 1 c.p., potrebbe
essere inteso nel senso che, nell'applicare la sommatoria delle distinte pene previste
7
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
per i singoli reati commessi dal condannato, cioè il cumulo materiale o aritmetico, si
debba tenere conto, in primis, dei massimi edittali indicati nella norma, il cui
superamento dovrebbe comportare l'applicazione della sanzione nel valore del
corrispondente limite massimo previsto e superato. Nel caso in cui il cumulo
materiale delle pene sia uguale o inferiore ai detti limiti, si potrà applicare il cumulo
giuridico calcolato sulla base della sanzione più grave ex art. 78 c.p. comma 1, solo ed
esclusivamente se il detto valore sia inferiore alla somma aritmetica delle singole
pene inflitte.
Si avrebbero, pertanto, i seguenti differenti passaggi:
(X+Y+Z+...) > 30 anni, se il cumulo materiale delle pene è superiore (>) ai 30 anni di
reclusione, la pena unica sarà pari a 30 anni, come disposto dal criterio moderatore
ex art. 78 n. 1 c.p.;
[(X+Y+Z+...) < o = 30 anni] e < o = 5X, se il cumulo materiale delle pene è inferiore
(<), o uguale a trenta anni di reclusione ed, ulteriormente, inferiore o uguale al
quintuplo della pena più grave, troverà esecuzione la pena il cui ammontare sarà
dato, in applicazione dell'art. 73 c.p., dalla somma delle pene previste per ogni singolo
reato;
[(X+Y+Z+...) < o = 30 anni] ma > 5X, se il cumulo materiale delle pene è inferiore (<) o
uguale a 30 anni di reclusione, ma superiore (>) al quintuplo della pena più grave, la
pena unica da eseguire ammonterà, in applicazione del cumulo giuridico ex art. 78
c.p., a 5 volte quanto previsto dalla sanzione più grave.
A sostegno di tale interpretazione si potrebbe indicare il successivo comma 2 dell'art.
78 c.p., nel quale si disciplina il cumulo di pene detentive di specie diversa. In tale
disposto è previsto il solo limite dei trenta anni, mancando l'indicazione del valore del
quintuplo della pena più grave, quale ulteriore criterio moderatore. Ciò potrebbe
suggerire l'ipotesi che il comma 2 dell'art. 78 c.p., è disposizione chiarente il
contenuto del precedente capoverso, poiché indica l'effettivo ed unico ruolo del
comune limite moderatore dei trenta anni, e cioè quello di criterio mitigatore del solo
cumulo materiale delle pene detentive, siano esse della stessa o diversa specie.
8
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
Quindi, al quintuplo della pena più grave ex art. 73 c.p., previsto dal comma 1 p.p.
dell'art. 78, è assegnato il ruolo di criterio mitigatore solo se la pena cumulata
materialmente sia inferiore o uguale ai trenta anni di reclusione, non avendo, di
conseguenza, alcuna rilevanza nel caso in cui la durata della carcerazione
complessiva, unificata materialmente, sia superiore ai limiti previsti nei nn. 1, 2 e 3
dell'art. 78 c.p.. Si avrebbe, pertanto, che il comma 1 dell'art. 78 potrebbe essere
interpretato nel senso che i limiti indicati nei numeri 1, 2 e 3, svolgono la funzione di
circoscrivere il solo cumulo materiale delle pene della stessa specie, il quale potrà, nel
solo caso in cui sia inferiore o uguale ai detti limiti, eventualmente essere sostituito
dal più lieve cumulo giuridico, dato dal quintuplo della pena più grave inflitta al
condannato.
Tale ultima interpretazione, anche se appare «sistematicamente» più corretta, può
presentare, però, due limiti:
- essa è, rispetto all'interpretazione alternativa, meno favorevole al reo poiché
esclude, in taluni casi, e cioè quando il cumulo materiale sia superiore ai 30
anni, l'applicazione dell'ulteriore criterio moderatore dato dal quintuplo della
pena più grave);
- al soggetto condannato per più delitti, si applicherebbe una pena cumulata che
potrebbe essere inferiore a quella inflitta a colui che ha riportato pene
detentive
di
specie
diversa,
con
evidente
disparità
di
trattamento
sanzionatorio.
Interpretazione della giurisprudenza sul significato del disposto di cui al
comma I dell’art. 78:
la disposizione in esame non vuol significare che un soggetto che abbia riportato
plurime condanne a pene temporanee, non possa alla fine rimanere detenuto per un
periodo complessivamente superiore a trenta anni, ma bensì che al condannato sia
evitata la prospettiva che egli debba principiare l'esecuzione e, quindi, scontare un
periodo detentivo superiore a 30 anni.
9
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
Tale interpretazione, oltre ad essere concorde con l'idea che l'esecuzione di una pena
eccessivamente lunga (quale cumulo di pene inflitte anche per reati dal basso
disvalore sociale) non possa assolvere pienamente la propria funzione rieducativa, è
in piena sintonia con il fatto che si darà vita ad un nuovo cumulo di pene se il
condannato, nel corso dell'espiazione, commetta ulteriori reati. Infatti, la nuova pena
comminata dovrà essere aggiunta, ai sensi degli artt. 73 e 78 c.p., a quella che
risultava da espiare alla data di commissione di detti illeciti.
In una pronuncia della Suprema Corte (Cass. Pen., Sez. IV, 2 marzo 1990,
Santamaria, in C.E.D. Cass., n. 183851) si chiarisce che l'indicata operazione si può
compiere solo con le pene che risultino effettivamente concorrenti o cumulabili tra
loro, nel senso che in presenza di reati commessi in tempi diversi e di periodi di
carcerazione sofferti, parimenti, in tempi diversi, non può essere eseguito un cumulo
unitario e globale, soggetto poi eventualmente ai limiti di cui all'art. 78 c.p., ma bensì
si deve procedere ad operazioni successive, detraendo ogni periodo detentivo sofferto
dal cumulo parziale delle pene per i reati commessi in precedenza, fino al cumulo
definitivo. Pertanto, se un soggetto condannato ad una pena di anni 30, per
l'applicazione del criterio moderatore di cui al n. 1 dell'art. 78 c.p., nel corso
dell'espiazione di detta pena, commette una nuova serie di delitti per i quali riporta
condanne ad ulteriori pene detentive, si dovrà procedere ad un nuovo cumulo. Questa
procedura comporta, come prima fase, lo smembramento del primo cumulo attraverso
l'individuazione dei reati e, per conseguenza, delle singole pene che ad esso hanno
dato vita. Successivamente, si considereranno i periodi detentivi patiti dal
condannato, i quali saranno addebitati alla espiazione delle pene, precedentemente
inflitte, partendo dalle più gravi sino a giungere alle più lievi. Le pene che, dopo tale
operazione, risultano ancora da espiare, totalmente o parzialmente, entreranno nella
procedura per il calcolo del nuovo cumulo, il quale sarà compiuto secondo quanto
disposto dall'art. 73 c.p., nel rispetto dei limiti indicati dall'art. 78 c.p..
Esempio: Tizio, condannato per i reati A, B, C, ..., per i quali abbia riportato,
rispettivamente, le pene: X, quale pena più grave, Y, Z, ... La pena complessiva che il
10
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
prevenuto dovrà espiare sarà data, ex art. 73 c.p., dalla sommatoria delle singole pene,
il cui ammontare, se inferiore o uguale sia al quintuplo della sanzione più grave 5X
che ai 30 anni di detenzione, sarà pari al cumulo materiale delle stesse, cioè:
X+Y+Z+... Orbene, se durante l'espiazione della detta pena (X+Y+Z+...), dopo aver
scontato la quantità x della stessa, Tizio commette gli ulteriori reati A' e B', per i quali
viene condannato rispettivamente alle pene X' ed Y', si dovrà procedere ad un nuovo
cumulo. La giurisprudenza, infatti, colmando le lacune del disposto letterale dell'art.
80 c.p., ha stabilito che, nel procedere al calcolo del nuovo cumulo, si debba escludere
la possibilità di dar vita ad un cumulo unitario e globale, con detrazione parimenti
indiscriminata e globale del presofferto, dove i periodi di carcerazione anteriori
verrebbero ad essere imputati anche alla pena irrogata per i reati commessi
successivamente, in violazione, quindi, del principio per cui la pena non può precedere
il reato ed incoraggiarne, anziché frenarne, la reiterazione. Si è sostenuto, pertanto,
che vanno da una parte ordinati cronologicamente i reati, dall'altra parte i periodi di
carcerazione presofferta; si procederà poi, con operazioni successive, a detrarre ogni
periodo presofferto dal cumulo parziale delle pene per i reati commessi in precedenza,
sino ad ottenere il cumulo definitivo.
… art. 72 c.p.:
disciplina il caso di concorso di reati che importano l'ergastolo e di reati che
importano pene detentive temporanee. In tal caso la norma prevede l'applicazione
dell'isolamento diurno, il cui ammontare sarà posto in relazione al tempo complessivo
previsto nelle pene temporanee da eseguire.
La giurisprudenza ha chiarito che l'isolamento diurno non è una modalità di
esecuzione della pena, ma una vera e propria sanzione penale.
Nel caso di cumulo di pene temporanee con quella dell'ergastolo, la data di decorrenza
del successivo cumulo si è indicato essere quella dell'inizio della carcerazione per il
reato per il quale l'ergastolo è stato inflitto, sia nel caso in cui questo sia intervenuto
durante l'espiazione delle pene temporanee, sia che le pene temporanee siano state
inflitte per reati commessi durante l'espiazione dell'ergastolo. Se, invece, si ha il caso
11
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
del cumulo di due ergastoli, il secondo dei quali sia stato inflitto per delitto commesso
durante l'espiazione del primo, la pena unificata, ai sensi dell'art. 72 c.p., decorrerà
dalla data della carcerazione per il nuovo delitto, poiché l'ergastolo inflitto per
quest'ultimo copre e assorbe anche il precedente.
Sentenze interessanti in tema di concorso materiale:
È ipotizzabile il concorso materiale fra il reato di furto di un documento e quello di
falso per soppressione del medesimo documento quando non vi sia contestualità fra le
due condotte e la prima di esse non sia stata finalizzata soltanto alla commissione
della seconda. (Principio affermato, nella specie, con riguardo alla sottrazione di un
fascicolo processuale, poi distrutto, la cui finalità era stata anche quella di prendere
conoscenza del suo contenuto).
Quando la distruzione di un documento viene commessa dopo la sottrazione dello
stesso, è configurabile un concorso materiale di reati, essendo distinte e diverse le due
condotte di furto e falso per soppressione (In motivazione la Corte ha precisato che
diverso è il caso della condotta sostanzialmente unitaria, idonea a dar luogo ad un
concorso formale: in siffatta ipotesi è decisiva la indagine sul fine perseguito
dall'agente dimodochè deve escludersi il reato di furto quando l'unico scopo della
azione sia la eliminazione della prova). (Cass. Pen., sez. V, 12.12.2005, n. 851)
Sussiste concorso materiale tra i reati previsti dalle norme relative alla prevenzione
degli infortuni sul lavoro ed i reati di omicidio colposo e lesioni personali colpose,
atteso che la diversa natura dei reati medesimi (i primi di pericolo e di mera condotta,
i secondi di danno e di evento), il diverso elemento soggettivo (la colpa generica nei
primi, la colpa specifica nei secondi, nell'ipotesi aggravate di cui al comma 2 dell'art.
589 e al comma 3 dell'art. 590), i diversi interessi tutelati (la prevalente finalità di
prevenzione dei primi, e lo specifico bene giuridico della vita e dell'incolumità
individuale protetto dai secondi), impongono di ritenere non applicabile il principio di
specialità di cui all'art. 15 c.p. (Cass. Pen. , sez. IV, 06.06.2001, n. 35773)
CONCORSO FORMALE
Pluralità di reati con una sola azione od omissione.
Il concorso formale può essere:
a) Omogeneo: con una sola azione od omissione, uno stesso soggetto commette una
pluralità di violazioni aventi ad oggetto la medesima disposizione incriminatrice.
b) Eterogeneo: con una sola azione od omissione, uno stesso soggetto commette una
pluralità di violazioni riguardanti diverse disposizioni incriminatrici.
12
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
Presupposto indefettibile del concorso formale è l’unicità dell’azione o dell’omissione;
tuttavia, non sempre è agevole stabilire quando ad una stessa azione/omissione
corrisponde una pluralità di reati.
… nel concorso formale eterogeneo: uno stesso nucleo del fatto corrisponde a due
o più fattispecie incriminatrici, mentre le parti residue corrispondono per alcuni
elementi ad una fattispecie, per altri ad altra fattispecie. Tale confluenza deve essere
effettiva, altrimenti non si può parlare di concorso formale eterogeneo, ma di concorso
apparente di norme (dunque, in presenza di un’ipotesi di unicità del reato).
… nel concorso formale omogeneo: si deve verificare quante volte una medesima
azione violi una stessa disposizione incriminatrice.
Al riguardo, sono stati individuati alcuni criteri guida:
1) l’elemento temporale: si richiede, in genere, la contestualità degli atti o, comunque,
la connessione cronologica tra gli stessi;
2) la natura del bene tutelato, ed in particolare si deve considerare la distinzione tra:
- fattispecie incriminatrici che tutelano beni altamente personali (vita, integrità
fisica, libertà personale, onore, ecc…), per cui è indubbio che si configuri una
pluralità di reati se con una medesima azione si ledono soggetti passivi diversi
(ad es. lettera offensiva contenente apprezzamenti lesivi dell’onore di più
persone);
- fattispecie incriminatrici che proteggono beni di natura diversa (ad es. beni di
natura patrimoniale), per cui in presenza di una sola azione, pur lesiva di
soggetti passivi diversi, non sempre è invece configurabile una pluralità di
reati (ad es. unico furto commesso mediante unica azione di impossessamento
di cosa appartenente a più soggetti passivi).
In relazione all’elemento soggettivo, la pluralità di reati che caratterizza il concorso
formale richiede necessariamente tanti processi volitivi quanti sono i reati che
integrano la pluralità stessa. Ogni azione od omissione deve pertanto essere
accompagnata e sorretta dall’elemento psicologico tipico di ciascuna fattispecie
criminosa.
13
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
Per aversi nel contempo pluralità di reati ed unicità di azione, è richiesta la presenza
di una pluralità di elementi volitivi.
Riferimenti normativi:
Art. 81 c.p.: prevede l’applicazione del cumulo giuridico, previsto dal codice solo ed
esclusivamente per i reati legati da connessione sostanziale (quindi, oltre al caso di
concorso formale, anche in ipotesi di reato continuato).
Si applica, pertanto, “la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave
aumentata fino la triplo” (comma I), fermo restando il principio di cui al comma III,
in base al quale “la pena non può essere superiore a quella che sarebbe applicabile a
norma
degli
articoli
precedenti”
(vale
a
dire,
a
quella
che
deriverebbe
dall’applicazione del cumulo materiale).
Problema: cosa si deve intendere per “violazione più grave”?
Vi sono 2 opposti indirizzi:
1) violazione più grave individuabile già in astratto, con riferimento alle scelte
legislative in tema di natura della sanzione e limiti edittali della pena;
2) violazione più grave individuabile con la pena che in concreto risulta più grave,
cioè con quella che il giudice ritiene tale dopo averla concretamente valutata in
virtù delle circostanze aggravanti, attenuanti, e ai criteri di cui all’art. 133 c.p..
Appare preferibile l’interpretazione offerta dal secondo indirizzo, aderente peraltro a
quanto stabilito dall’art. 187 disp. att. c.p.p. del 1988, il quale considera violazione
più grave, ai fini dell’applicazione del concorso formale e del reato continuato in sede
esecutiva, quella per la quale è stata inflitta la pena più grave.
Quando la pena più grave è stata determinata, dovrà operarsi l’aumento obbligatorio,
che il legislatore ha provveduto a predeterminare solo nel massimo, cioè “sino al
triplo”.
Tuttavia, per effetto dell’art. 5 L. 251/2205 (c.d. ex Cirielli), se i reati in concorso
formale (o in continuazione con quello più grave) sono commessi da soggetti nei
confronti dei quali sia stata applicata la recidiva reiterata (ex art. 99 comma IV c.p.),
14
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
l’aumento della quantità di pena non potrà essere comunque inferiore ad un terzo
della pena stabilita per il reato più grave (art. 81 comma IV c.p.).
Problema: è possibile ammettere il cumulo giuridico (sia in caso di concorso formale,
che nell’ipotesi di continuazione) in presenza di reati puniti con pene eterogenee per il
genere (ad es. reclusione e multa, oppure arresto ed ammenda) o per la specie (ad es.
reclusione e arresto, oppure multa e ammenda)?
Operando gli opportuni “incroci”, si discute pertanto dell’applicabilità del cumulo
giuridico in ipotesi:
a) di un delitto e di una contravvenzione;
b) di più delitti (o più contravvenzioni), alcuni dei quali puniti con pena
detentiva ed altri puniti con pena pecuniaria;
c) di reato per il quale sia previsto un solo tipo di pena (ad es. reclusione) e
un altro punito con pene congiunte (ad es. reclusione e multa) – soltanto
qualora sia stato ritenuto più grave il reato punito con pena congiunta;
d) di delitto (o contravvenzione) punito con pena unica ed altro con pena
detentiva o pecuniaria prevista come alternativa.
Parte della giurisprudenza è incline a restringere l’ambito di applicabilità del
concorso formale (e del reato continuato) in caso di reati puniti con pene eterogenee,
perché altrimenti si violerebbe il principio di legalità delle pene e si applicherebbe un
trattamento sostanzialmente sfavorevole al reo, il quale si vedrebbe inflitta la
violazione più grave, aumentata sino al triplo).
Dall’altra parte, per cercare di superare tali obiezioni, si è affermato che pena legale
sarebbe anche quella derivante direttamente dall’art. 81 c.p., e che l’aumento – in
caso di pene eterogenee – dovrebbe essere effettuato mediante addizione di pene
diverse, utilizzando, per il necessario ragguaglio, i criteri di calcolo di cui all’art. 135
c.p..
Sentenze interessanti in tema di concorso formale:
I reati di associazione di tipo mafioso e di associazione finalizzata al traffico di
sostanze stupefacenti possono concorrere formalmente per la diversità dei beni
giuridici tutelati, rispettivamente l'ordine pubblico, messo in pericolo dalle situazioni.
15
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
di assoggettamento e di omertà, e la salute individuale e collettiva, minacciata dalla
diffusione dello spaccio di sostanze stupefacenti. In questa prospettiva, ne deriva,
peraltro, che uno stesso soggetto ben può far parte del sodalizio mafioso restando
estraneo all'attività criminosa nel campo degli stupefacenti, o viceversa può far parte
della struttura associativa impegnata nel traffico di stupefacenti e non prender parte
agli altri settori di attività e soprattutto non avvalersi del cosiddetto metodo mafioso.
(Cass. Pen., sez. I, 26.03.2007, n. 34198)
È possibile il concorso tra il reato di associazione per delinquere finalizzata al
compimento di reati in materia di prostituzione e il reato di cui all'art. 3, n. 7, l. 20
febbraio 1958 n. 75, configurabile a carico di "chiunque esplichi un'attività in
associazioni e organizzazioni nazionali o estere dedite al reclutamento di persone da
destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione ovvero in qualsiasi
forma e con qualsiasi mezzo agevoli o favorisca l'azione o gli scopi delle predette
associazioni od organizzazioni", e ciò non solo e non tanto perché l'associazione per
delinquere può avere come reati-fine anche reati diversi da quelli attinenti alla
prostituzione (come, nella specie, i reati di riduzione in schiavitù, acquisto e tratta di
persone e violenza sessuale), ma anche e soprattutto perché il citato art. 3, n. 7, l. n. 75
del 1958, stando alla sua letterale formulazione, non configura un vero e proprio reato
associativo, ma presuppone, piuttosto, l'esistenza di una già costituita organizzazione
criminosa, per individuare come autonome condotte punibili quelle che, in un modo o
nell'altro, rechino vantaggio alla medesima organizzazione. (Cass. Pen., sez. III,
21.03.2007, n. 17269)
Il reato di violenza sessuale, di cui all'art. 609 bis c.p., non assorbe quello di lesioni
personali, trattandosi di fattispecie che offendono beni diversi e che non si pongono in
relazione di progressione, e ciò in quanto la privazione della libertà sessuale può essere
realizzata con mezzi che non producono lesioni personali; conseguentemente allorché
oltre alla violenza sessuale si cagionano lesioni personali alla vittima del reato, anche
soltanto per vincerne la resistenza, si configurano entrambi i reati in concorso.(Cass.
Pen., sez. III, 28.10.2004, n. 46760)
Sussiste ipotesi di concorso formale, ex art. 81 comma 1 c.p., fra il reato di resistenza a
pubblico ufficiale e quello di tentato omicidio, stante la diversità dei beni giuridici
tutelati da tali norme e le differenze qualitative e quantitative dell'esercitata violenza
contro il pubblico ufficiale. Il primo di detti reati, infatti, assorbe soltanto quel
minimo di violenza che si sostanzia nelle percosse e non già quegli atti che,
esorbitando da detto limite minimo, e pur finalizzati alla resistenza, attentino alla
vita o all'incolumità del pubblico ufficiale. (Cass. Pen., sez. I, 09.01.2004, n. 9607)
L'azione violenta posta in essere subito dopo la sottrazione della cosa nei confronti di
agenti delle forze dell'ordine prontamente intervenuti integra gli estremi del reato di
rapina impropria, che concorre con quello di resistenza a pubblico ufficiale,
trattandosi di violazione di due diverse disposizioni della legge penale con un'unica
azione, così realizzandosi una ipotesi di concorso formale eterogeneo di reati. (Cass.
Pen., sez. IV, 22.03.2007, n. 18363)
16
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
Non sussiste il reato di rapina impropria aggravata (art. 628 commi 2 e 3 c.p.) ma
quello di furto (art. 624 c.p.) allorché, successivamente all'impossessamento della cosa
mobile altrui, il soggetto attivo privi il derubato della libertà di locomozione. In tal
caso, infatti, il delitto di furto concorre con quello di sequestro di persona, in quanto
mentre il reato di rapina assorbe, oltre al furto, la violenza alla persona quando essa
sia esercitata immediatamente dopo la sottrazione per procurare a sé o ad altri il
possesso del bene o l'impunità (rapina impropria), sicché sussiste una sola condotta
diretta ad un unico evento di impossessamento patrimoniale, che assorbe quello
sussidiario contro la persona (percosse), diversamente, ai fini della configurabilità del
delitto di sequestro di persona, ex art. 605 c.p., non è previsto l'elemento della violenza
della condotta, con la conseguenza che il sequestro non può essere assorbito dal reato
di rapina impropria. (Cass. Pen., sez. V, 22.04.2005, n. 19919)
NOTA:
La massima in esame affronta la questione del concorso di reati nel caso in cui il
soggetto passivo di un furto venga privato della libertà di locomozione,
successivamente all'impossessamento della cosa mobile di sua proprietà.
In base a consolidata giurisprudenza, la privazione della libertà personale viene
assorbita nell'ipotesi aggravata del delitto di rapina, prevista dai commi 2 e 3 dell'art.
628 c.p., solamente laddove si trovi in rapporto funzionale con l'esecuzione della
rapina medesima, in quanto connotata da una durata limitata al tempo strettamente
necessario alla consumazione della rapina stessa. Laddove, invece, la limitazione
della libertà preceda o segua l'impossessamento della cosa mobile altrui, andando ol
tre il suddetto limite temporale, si avrà concorso del reato di sequestro di persona con
quello di rapina (in questo senso, Sez. II, 21 maggio 2003, Notaro, in questa rivista,
2005, p. 863). In tali casi, infatti, detta privazione, protraendosi per un tempo
apprezzabile anche dopo la consumazione della rapina, non risulta più necessaria al
dinamismo esecutivo di tale delitto ma finisce col configurare un'ipotesi autonoma di
sequestro di persona (Sez. I, 3 aprile 1985, Gasperini, in Giust. pen., 1986, II, p. 617).
Più precisamente, il comma 2 dell'art. 628 c.p. prevede la c.d. rapina impropria che
richiede l'uso della «violenza o minaccia immediatamente dopo la sottrazione per
assicurare a sé o ad altri il possesso della cosa sottratta, o per procurare a sé o ad altri
l'impunità». Secondo la giurisprudenza e la dottrina maggioritarie, per concretizzare
il momento dell'immediatezza si deve far ricorso al parametro della «flagranza» o
«quasi flagranza» di cui agli artt. 237 abrogato e 382 c.p.p. vigente, in modo che
sussista non solo un nesso cronologico ma anche psicologico: il primo nesso non deve
essere inteso nel senso rigoroso e letterale della mancanza di alcun intervallo
cronologico tra la sottrazione e l'uso della violenza o minaccia ma nel senso di un
intervallo di tempo idoneo a realizzare, secondo i principi di ordine logico, i requisiti
della quasi flagranza; il secondo, invece, necessita che la violenza o la minaccia sia
collegata finalisticamente con l'intenzione del reo di perseguire gli scopi previsti dal
disposto dell'art. 628 comma 2 c.p. (Sez. II, 26 ottobre 2000, Apicella, in questa rivista,
2001, p. 2706; Sez. II, 14 febbraio 1985, in Riv. pen., 1985, p. 1078; in dottrina v. per
tutti, Antolisei, Manuale di diritto penale, parte speciale, I, Giuffrè, 1999, p. 397;
Manzini, Trattato di diritto penale italiano, IX, Utet, 1984, p. 424). In base a questo
orientamento, per la configurazione del reato di rapina impropria non è richiesta la
contestualità temporale tra la sottrazione e l'uso della violenza/minaccia ma è
17
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
necessario e sufficiente che tra le due attività intercorra un lasso di tempo tale da non
interrompere il nesso di contestualità dell'azione complessiva in modo che esse si
presentino come un'azione unitaria posta in essere per impedire al derubato di
riacquistare il possesso delle cose sottratte o per assicurare al colpevole l'impunità. Ciò
comporta che sia ancora in atto non la sottrazione, bensì l'assicurazione
dell'impossessamento della cosa, o che sia in corso di svolgimento la reazione
difensiva privata o repressiva pubblica, sempre che tra la sottrazione e l'uso della
violenza/minaccia intercorra un intervallo di tempo idoneo a realizzare, secondo
principi di ordine logico, i requisiti della quasi flagranza (Sez. II, 18 maggo 1990,
Vilia, in questa rivista, 1992, p. 1518).
Tale tesi non viene accolta da altri autori che obiettano che, poiché la situazione di
flagranza va identificata se «l'essere colti nell'atto di commettere il reato», ciò
richiederebbe un rapporto di attualità tra il furto (sottrazione) e l'uso della violenza,
mentre la rapina impropria presuppone l'uso della violenza/minaccia in un momento
successivo alla sottrazione. Neppure la quasi flagranza appare idonea come supporto
interpretativo: la versione normativa abrogata del codice di rito («immediatamente
dopo il reato») non specifica, infatti, il significato dell'avverbio, quella vigente («subito
dopo il reato») risponde, invece, ad uno scopo diverso da quello che si intende
perseguire con il codice penale (in questo senso, v. per tutti, Fiandaca-Musco, Diritto
penale, parte speciale, vol. II, t. II, I delitti contro il patrimonio, Zanichelli, 2005, p.
131). Secondo questa dottrina l'immediatezza cronologica tra la sottrazione e la
violenza/minaccia indica che il soggetto attivo non ha ancora realizzato
compiutamente la fase esecutiva del furto perché non è riuscito ad instaurare un
autonomo potere di disponibilità sulla cosa. Ci si riferisce, dunque, al momento
successivo all'apprensione materiale in cui l'agente comincia ad uscire dalla sfera di
sorveglianza del derubato: si tratta di una fase interinale in cui un possesso sì
estingue e se ne crea uno nuovo. Il rapporto di immediatezza rispecchia, quindi, una
situazione di precarietà nell'acquisizione illegittima della cosa altrui (così, FiandacaMusco, cit., p. 131 s.).
Tale criterio viene, a sua volta, fortemente criticato da altri autori che precisano che se
un oggetto non è uscito dalla sfera di sorveglianza del derubato, non si è ancora
verificata la sottrazione che è presupposto tipico del delitto di rapina, inoltre, esso si
rivela inutile quando l'agente utilizzi la violenza al solo fine di assicurarsi l'impunità
(e non il possesso) (così, Brunelli, voce Rapina, in Dig. d. pen., Utet, 1996, p. 1).
La massima de qua per escludere la sussistenza dell'assorbimento della privazione
della libertà di locomozione nel reato di rapina impropria fa leva sulla mancanza di
un'unica azione volta ad un unico evento di sottrazione della cosa mobile altrui.
Secondo i giudici della V Sezione penale, infatti, la rapina assorbe, oltre al furto, la
violenza alla persona laddove sussista un'unica condotta diretta ad un unico evento di
impossessamento patrimoniale, che assorbe quello sussidiario dell'uso della violenza
contro la persona ma, poiché l'art. 605 c.p., non richiede l'elemento della violenza
della condotta, il delitto di sequestro di persona non può essere assorbito in quello di
rapina impropria. Secondo costante giurisprudenza il sequestro viene assorbito dalla
rapina solo se la violenza usata si identifica ed esaurisce col mezzo immediato e
diretto di esecuzione della rapina stessa; se, invece, si protrae per un tempo
apprezzabile anche dopo la consumazione della rapina non risulta più necessaria al
suo dinamismo esecutivo e si configura in modo autonomo come delitto contro la
18
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
libertà personale (Sez. II, 6 dicembre 1990, Navarra, in questa rivista, 1992, p. 2108;
in dottrina, v. per tutti, Mazzi, Sub art. 605 e artt. 556 - 623-bis, in Codice penale.
Rassegna di giurisprudenza e di dottrina, Giuffrè, 2000). In sostanza, la massima in
esame considera la privazione della libertà di locomozione dell'agente come una
condotta a sé che si realizza in un momento successivo rispetto all'impossessamento
della cosa mobile altrui e non la riconduce, dunque, al momento dell'immediatezza
richiesto dal comma 2 dell'art. 628 c.p. affinché si configuri l'ipotesi di rapina
impropria. Di conseguenza, nel caso di specie, il soggetto attivo dovrà rispondere di
furto in concorso con il sequestro di persona.
REATO CONTINUATO
Rappresenta una particolare figura di concorso materiale, alla quale però si applica il
regime del cumulo giuridico previsto per il concorso formale (art. 81 comma II c.p.).
Peculiarità del reato continuato è il fatto che la pluralità di reati posta in essere con
più azioni od omissioni – anche in tempi diversi – sia realizzata in esecuzione di un
“medesimo disegno criminoso”.
Ciò dimostrerebbe una minore riprovevolezza dell’agente e, di conseguenza,
giustificherebbe un trattamento penale più mite rispetto ai normali casi di concorso
materiale di reati.
Tuttavia, vi è stata anche una diversa corrente di pensiero incline a ravvisare nella
medesimezza del disegno criminoso una ragione di aggravamento della colpevolezza.
Prima della riforma del 1974 si poteva parlare di reato continuato solo in caso di
identità delle violazioni di legge, quindi solo in presenza di concorso omogeneo.
Dal 1974 la legge ha ampliato l’ambito di applicabilità dell’istituto della
continuazione, estendendolo anche in casi di concorso eterogeneo.
Problema: cosa si intende per “medesimo disegno criminoso”?
2 orientamenti:
1) accezione puramente intellettiva, secondo la quale si dovrebbe far riferimento ad
una mera rappresentazione mentale anticipata de singoli episodi delittuosi poi di
fatto commessi dallo stesso agente. Ad integrare il requisito non sarebbero comunque
sufficienti né un programma generico di attività delinquenziale, né l’abitualità nel
delitto, né l’esistenza di un medesimo impulso ad agire, essendo necessario un
programma iniziale che inglobi in sé i diversi reati nei loro elementi essenziali.
19
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
2) unicità del disegno criminoso presupporrebbe – oltre all’elemento intellettivo della
rappresentazione anticipata – l’ulteriore elemento dell’unicità dello scopo: i diversi
episodi delittuosi dovrebbero costituire attuazione di un preciso e concreto
programma diretto alla realizzazione di un obiettivo unitario.
Quest’ultima interpretazione pare essere quella da preferire.
Problema: è ravvisabile la continuazione tra reato doloso e reato colposo?
La dottrina prevalente risponde negativamente al quesito, in quanto non sarebbe
concepibile inquadrare un reato colposo nell’ambito di quei reati che esigono
l’inequivocabile unicità di disegno criminoso. Non si potrebbe far rientrare nella
continuazione nemmeno il caso in cui l’agente abbia agito nonostante la previsione
dell’evento (art. 63 n. 3 c.p.), stante il fatto che l’unicità del disegno criminoso richiede
la volontà del risultato, e non solo la sua previsione.
Sentenze interessanti in tema di continuazione:
In tema di continuazione, l'identità del medesimo disegno criminoso, riferendosi
all'interiorità psichica del soggetto agente, va, di regola, desunta da elementi
presuntivi e indiziari, tenendo conto, tra l'altro, delle modalità della condotta, della
sistematicità e delle abitudini programmate di vita, della tipologia dei reati, del bene
protetto, dell'omogeneità o no delle violazioni, della causale, delle condizioni di tempo
e di luogo, e non trascurando il valore non decisivo, ma comunque sintomatico, della
brevità dell'intervallo cronologico, specie se fra alcuni dei fatti compresi il vincolo
della continuazione sia stato già definitivamente riconosciuto dal giudice della
cognizione o da quello dell'esecuzione. (Cass. Pen., sez. II, 04.05.2007, n. 23035)
La continuazione presuppone l'anticipata e unitaria ideazione di più violazioni della
legge penale, già insieme presenti nella mente del reo nella loro specificità, almeno a
grandi linee, che è situazione ben diversa da una mera inclinazione a reiterare
violazioni della stessa specie, anche se dovuta a un bisogno persistente nel tempo, a
una scelta di vita o a un programma generico di attività delittuosa da sviluppare in
futuro secondo contingenti opportunità. La prova della "congiunta previsione" tipica
della continuazione, investendo l'inesplorabile interiorità psichica del soggetto, deve di
regola essere ricavata da indici esteriori significativi, alla luce dell'esperienza, del
dato progettuale sottostante alle condotte poste in essere. Tali indici (esemplificando,
fra gli altri, l'omogeneità delle condotte, il bene giuridico offeso, il contenuto intervallo
temporale, la sistematicità e le abitudini programmate di vita), hanno normalmente
carattere "sintomatico", e non direttamente dimostrativo, e il relativo accertamento,
pur officioso e non implicante oneri probatori, deve assumere il carattere di effettiva
dimostrazione logica, non potendo essere affidato a semplici congetture o presunzioni.
A tal fine l'interessato - unico ad avere diretta conoscenza della fase ideativa - può
20
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
fornire chiarimenti atti a orientare l'indagine giudiziale, in mancanza dei quali si
espone al rischio del rigetto della domanda, quando le circostanze sintomatiche
esterne non risultino sufficientemente probanti (in tal senso deve ritenersi sussistente
un "onere di allegazione"). (Nella specie, la Corte ha ritenuto corretta e congruamente
motivata la decisione del giudice dell'esecuzione che aveva respinto l'istanza di
applicazione della disciplina della continuazione a due reati di ricettazione di assegni
separatamente giudicati, evidenziando che la sola "identità tipologica delle violazioni"
non fosse sufficientemente dimostrativa di un progetto che entrambe le comprendesse,
nelle essenziali caratteristiche concrete, fin dall'inizio della serie; e ciò in quanto la
distanza cronologica tra i reati - di poco inferiore all'anno - era compatibile con una
mera e occasionale reiterazione dipendente da contingenti opportunità). (Cass. Pen.,
sez. I, 21.11.2006, n. 3898)
Mentre un'associazione per delinquere è contraddistinta da un accordo
programmatico per la commissione di delitti, per aversi reato continuato non è
sufficiente un generico piano di attività delinquenziale, ma occorre che tutte le azioni
od omissioni siano comprese, fin dal primo momento e nei loro elementi essenziali e
individualizzanti, nell' originario disegno criminoso. Pertanto, affinché possa ritenersi
sussistente il vincolo della continuazione tra un reato associativo e i reati-fine
programmati ed effettivamente realizzati, non basta una generica compatibilità
strutturale tra detti reati, né una contiguità temporale che ne caratterizzi la
commissione, ma occorre la sussistenza di uno stesso momento genetico-ideativo che
accomuni il reato associativo a quelli eseguiti per la sua realizzazione, cosicché possa
affermarsi che, sin dall'inizio, nel programma criminoso dell'associazione si erano
concepiti nelle loro linee essenziali detti reati-fine, in modo tale da potere ravvisare
un'identità di disegno criminoso. (Cass. Pen., sez. I, 16.11.2006, n. 39726)
L'«unicità del disegno criminoso» tipica del reato continuato non è configurabile nei
reati colposi, nei quali l'evento non è voluto dall'agente, così che la condotta,
genericamente voluta, non può considerarsi in alcun modo diretta a realizzare
l'evento, come può invece verificarsi nel caso in cui l'agente realizza il reato colposo
agendo nonostante la previsione dell'evento. (Nella fattispecie la Corte ha escluso che
potesse ritenersi il vincolo della continuazione tra il reato di omicidio colposo, nella
specie non aggravato dalla colpa con previsione, e quello di guida sotto l'influenza
dell'alcool). (Cass. Pen., sez. IV, 29.11.2006, n. 3579)
CONCORSO APPARENTE DI NORME (brevi cenni)
Si parla di concorso apparente di norme allorché più norme appaiono, almeno prima
facie, tutte applicabili al medesimo fatto.
Di fronte a tali casi si pone in problema se trattasi di concorso reale di norme (nel
senso che tutte devono essere applicate) ovvero, se si tratti di mero concorso
apparente di norme e quindi di un solo reato, perché solo a prima vista il fatto appare
riconducibile sotto più norme ma in realtà una soltanto è ad esso applicabile.
21
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
Il concorso apparente di norme è quindi la negazione del concorso di reati
I presupposti del concorso di norme sono:
1) pluralità di norme;
2) identità di fatto che appare contemplato da più norme; il che è possibile se ed in
quanto intercorrano tra le fattispecie le relazioni di specialità o di specialità
reciproca.
Si ha specialità quando una norma (speciale) presente tutti gli elementi di altra
norma generale con almeno un elemento in più: ad esempio, oltraggio (ora abrogato)
ed ingiuria ove l’oltraggio presentava tutti gli elementi dell’ingiuria oltre il quid
pluris della qualità di pubblico ufficiale nell’offeso; inadempimento di contratti di
forniture in tempo di guerra (art. 251 c.p.) rispetto all’inadempimento di contratti di
pubbliche forniture (art. 355 c.p.)
Si ha specialità reciproca invece, allorché nessuna norma e speciale o generale ma
ciascuna ed ad un tempo generale e speciale: aggiotaggio comune e aggiotaggio
societario.
Al di là della specialità non è configurabile il concorso di norme poichè le norme
risultano di per sé applicabili a fatti diversi.
Per stabilire se il concorso è apparente o reale parte della dottrine ritiene sufficiente
il solo criterio di specialità: lex specialis derogat generali (art. 15 c.p.)
Altra parte diversamente, integra tale criterio con altri quali quello della
sussidiarietà e della consunzione .
Per il primo, la norma principale esclude l’applicabilità di quella sussidiaria,
ritenendosi per sussidiaria la norma che tutela un grado inferiore dell’identico
interesse che è già tutelato da quella principale.
Per il secondo, la norma consumante prevale sulla norma consumata; è norma
consumante la norma il cui fatto comprende in sé il fatto previsto dalla norma
consumata.
In sintesi, l’istituto del concorso apparente di norme rileva una duplice esigenza: di
equità – tesa a far coincidere il concorso apparente a tutti i casi in cui un medesimo
fatto rientri sotto più norme – e di certezza giuridica.
22
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
Equità e certezza sono adeguatamente soddisfatte dal principio generale del ne bis in
idem sostanziale che in tutte le ipotesi di concorso apparente di norme vieta di
addossare più volte lo stesso fatto all’autore.
Esso porta automaticamente ad affermare l’apparenza del concorso di norme anche a
tutti i casi di specialità reciproca, costituendo un operante principio di diritto
positivo.
Esso è desumibile da una fitta rete di dati normativi che vanno dall’art. 15 c.p. agli
artt. 84, 61 e 62, 68, 131, 170 c.p. nonché dalle numerose clausole di riserva contenute
sia nella parte speciale del codice che nelle leggi speciali.
Il problema quindi, sta nell’individuare la norma prevalente concretamente
applicabile.
Sul punto, spesso il “conflitto” tra norme viene risulto in base al criterio si specialità
ovvero, in base al criterio cronologico o gerarchico.
Nei casi invece, di norme di pari grado, la norma prevalente può essere individuata in
base a clausole di riserva (ove esistenti) ovvero, quando queste non esistano, tra gli
indici rivelatori della norma applicabile vi è quello del trattamento penale più severo.
Giurisprudenza di interesse
In tema di reati sessuali, non è ravvisabile un'ipotesi di concorso apparente di norme
tra il reato di atti sessuali con minorenne (art. 609 quater cod. pen.) ed il reato di
corruzione di minorenne (art. 609 quinquies cod. pen.), sì da ritenere il secondo reato
assorbito nel primo, in quanto i medesimi configurano due fattispecie diverse ed il loro
concorso è soltanto eventuale. (In applicazione di tale principio, la Corte ha infatti
precisato che nei confronti dei minori non personalmente coinvolti negli atti sessuali
ricadenti tuttavia nella loro diretta osservazione, non poteva che configurarsi
esclusivamente il reato di corruzione di minorenne).
Rigetta, App. Roma, 23 maggio 2006
Cassazione penale , sez. III, 10 ottobre 2007, n. 4718
Il reato di maltrattamenti in famiglia configura un'ipotesi di reato necessariamente
abituale costituito da una serie di fatti, per lo più commissivi, ma anche omissivi, i
quali acquistano rilevanza penale per la loro reiterazione nel tempo. Trattasi di fatti
singolarmente lesivi dell'integrità fisica o psichica del soggetto passivo, i quali non
sempre, singolarmente considerati, configurano ipotesi di reato, ma valutati nel loro
23
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
complesso devono integrare, per la configurabilità dei maltrattamenti, una condotta di
sopraffazione sistematica e programmata tale da rendere la convivenza
particolarmente dolorosa. Qualora, poi, i singoli fatti "sub iudice" configurino,
autonomamente considerati, ipotesi di reato, onde stabilire se vi sia assorbimento nel
reato di maltrattamenti ovvero ricorra l'ipotesi del concorso di reati, bisogna avere
riguardo ai beni giuridici tutelati dalle norme incriminatici. A tale riguardo,
dovendosi ritenere che per la configurabilità del concorso apparente di norme, con la
conseguente necessità di individuare l'unica norma incriminatrice applicabile alla
fattispecie, è necessaria l'identità del bene tutelato dalle diverse norme incriminatrici,
che quindi devono disciplinare tutte la "stessa materia", secondo la locuzione
utilizzata dall'art. 15 c.p., che va intesa, non come identità della condotta, ma come
identità del bene tutelato. Da queste premesse, esemplificando, non vi è concorso tra il
reato di maltrattamenti e quelli di ingiuria, percosse e minacce in cui si concretano
eventualmente i singoli atti di maltrattamento, trattandosi di condotte che offendono
tutte lo stesso bene giuridico, ossia l'integrità psicofisica del soggetto passivo. Per
converso, sempre esemplificando, in ragione della diversità del bene giuridico tutelato,
concorrono con quello di maltrattamenti i reati di sequestro di persona, di riduzione in
schiavitù e di violenza sessuale.
Cassazione penale , sez. III, 16 maggio 2007, n. 22850
Pur non essendovi materia, in astratto, per un concorso apparente di norme tra
l'aggravante dell'art. 61 n. 1 c.p. e quella di cui all'art. 7 d.l. 13 maggio 1991 n. 152,
conv. dalla l. 12 luglio 1991 n. 203, allorché il motivo abietto venga riferito, nel
concreto, alla finalità di favorire o consolidare un'associazione criminale di matrice
mafiosa (finalità rientrante, quindi, nel paradigma di una delle due ipotesi
alternative della previsione speciale), deve trovare applicazione la sola ipotesi
circostanziale speciale: quella cioè che regola l'aggravamento dei delitti commessi con
il motivo, tra i tanti abietti, di agevolare associazioni mafiose. E ciò in base ai principi
generali e per effetto altresì dell'esplicita clausola di riserva contenuta nel primo
alinea dell'art. 61 c.p. (che costituisce espressione del principio di specialità e che, in
quanto tale, è fatta salva dall'art. 68 c.p., mediante il richiamo all'art. 15 c.p., persino
nel caso di previsione di circostanze complesse).
Cassazione penale , sez. V, 24 ottobre 2006, n. 41332
Non si configura un concorso apparente di norme incriminatrici, fra la condotta
corrispondente al delitto di ricettazione previsto dall’art. 648 c.p. e quella prevista dal
delitto di commercio di prodotti con segni falsi di cui all’art. 474 c.p., mancando il
requisito della “stessa materia" di cui all’art. 15 c.p.; le due condotte sono
ontologicamente e strutturalmente diverse, sia perché la prima consiste nell’acquisto e
più in generale nella ricezione di cose provenienti da reato, mentre la seconda nella
detenzione per la vendita o comunque nella messa in circolazione di beni o marchi con
segni contraffatti - in tal modo non contemplando il momento dell’acquisto - sia perché
le due azioni non sono contestuali, dal momento che l’azione raffigurata nella prima
24
Fondazione dell’Avvocatura Trevigiana
Scuola Forense
norma è istantanea, mentre la detenzione a fini di vendita è permanente ed interviene
successivamente; quindi la ricettazione è configurabile con riguardo ad una condotta
che abbia ad oggetto beni con segni o marchi contraffatti così che il reato previsto
dall’art. 648 c.p. può concorrere con il reato di commercio di prodotti con segni falsi.
Cassazione penale , sez. un., 09 maggio 2001, n. 23427
Nel procedimento di esecuzione, quando riconosca il vincolo della continuazione tra
reati considerati in più sentenze o decreti di condanna, il giudice è soggetto nella
determinazione della pena al limite indicato nell'art. 671, comma 2, c.p.p. (consistente
nella somma di tutte le pene inflitte con i provvedimenti considerati), ma non a quello
fissato all'art. 81, comma 2, c.p. (il triplo della pena relativa alla violazione più
grave), trovandosi le due norme in concorso apparente (con prevalenza della prima
sulla seconda in applicazione del principio di specialità, enunciato all'art. 15 c.p.), e
dovendosi evitare che, già raggiunto il limite del triplo per una determinata fattispecie
concreta, si determini impunità per ulteriori reati dei quali, in successive occasioni,
debba essere riconosciuta la pertinenza al medesimo disegno criminoso.
Cassazione penale , sez. I, 31 marzo 2005, n. 2827
25