Richiesta di incidente probatorio.
Violenza e/o minaccia al testimone
Quesito n. 7
Tizio è un pregiudicato piuttosto inserito nella malavita organizzata che viene
ingiustamente accusato di una estorsione ad un cantiere e sottoposto a custodia
cautelare in carcere.
In particolare, l’uomo viene arrestato perché le telecamere site nel cantiere hanno
ripreso un soggetto che presenta dei tratti somatici molto simili ai suoi.
Del resto, Sempronio, titolare della ditta vittima dell’estorsione, sentito a sommarie
informazioni dalla P.G. dichiara di non essere in grado di riconoscere con sicurezza
l’autore del reato.
Tizio, tramite le sue conoscenze nel mondo del malaffare, viene ben presto a sapere
sia che il delitto è stato posto in essere da Caio, un altro pregiudicato, sia che Sempronio conosceva benissimo il soggetto che gli aveva estorto la somma di denaro.
L’uomo, allora, chiede alla moglie Mevia di andare a parlare con Sempronio per
convincerlo a recarsi dalla Polizia e dire la verità.
Al momento dell’incontro, però, Sempronio dice a Mevia che egli sarebbe stato
anche disposto a testimoniare in favore di Tizio, ma che era troppo impaurito per le
continue minacce di morte che Caio gli stava rivolgendo per costringerlo al silenzio.
Mevia, però, provvede a registrare il suo colloquio con Sempronio e si reca dal
legale di Tizio per sapere se esiste la possibilità di far sottoporre Sempronio ad
un interrogatorio immediato.
Il candidato, assunte le vesti del legale, rediga l’atto ritenuto più opportuno.
Istituti rilevanti
Nel caso in esame, a venire in rilievo è l’istituto dell’incidente probatorio disciplinato dagli artt. 392 e ss. del codice di procedura.
Tale istituto, nato per operare esclusivamente nella fase delle indagini preliminari, è stato dalla Corte Costituzionale reso esperibile anche nel corso dell’udienza preliminare (successivamente quindi all’esercizio dell’azione penale).
Per comprenderne la funzione è necessario ricordare che durante le indagini
preliminari, dal P.M. e dalla P.G., non vengono raccolte «prove», ma «fonti di prova».
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Quesito n. 7
Queste ultime si trasformeranno in prova se assunte in dibattimento, nella
dialettica tra le parti: la differenza è rilevante in quanto, mentre le prove assunte in dibattimento sono utilizzabili dal giudice per la decisione, le fonti di prova raccolte nelle indagini non sono invece utilizzabili.
Orbene se la sede naturale per l’assunzione delle prove è il dibattimento, non
sempre, però, è possibile attendere il processo pubblico per raccogliere la prova: si pensi ad es. ad un teste importante per la difesa o l’accusa che, colpito da
grave malattia, sia a rischio di vita, oppure ad un collaboratore di giustizia che
venga sottoposto dalla criminalità organizzata a minacce dirette o «trasversali».
In entrambi tali casi vi è il rischio che la prova non possa essere assunta in
dibattimento (nel primo caso) oppure che non sia più «genuina» (nel secondo caso).
Ecco che il codice dà la possibilità alle parti di chiedere un’assunzione anticipata della prova, in modo tale da poterla poi utilizzare nel futuro dibattimento (art. 403).
Per poter far ciò è necessario però aprire, nel corso delle indagini (o dell’udienza preliminare) una «incidentale» parentesi accusatoria, celebrando un’apposita
udienza in contraddittorio tra le parti, finalizzata però non alla decisione della
causa, ma solo all’assunzione della specifica prova richiesta che sarà, successivamente, pienamente utilizzabile nel dibattimento.
Le situazioni che consentono di ricorrere all’incidente, possono essere riunite secondo la logica del legislatore in tre gruppi: ipotesi in cui l’assunzione della
prova è indifferibile e non si può attendere il dibattimento (art. 392, lett. a), b),
e, f), g); ipotesi in cui l’assunzione della prova viene chiesta dalle parti secondo
valutazioni di strategia processuale, in assenza di una indifferibilità della sua raccolta (art. 392, lett. c), d) e comma 1bis); ipotesi in cui, per non allungare i tempi del dibattimento e garantire la sua «concentrazione», l’assunzione di una perizia di lunga durata viene anticipata alla fase delle indagini (art. 392, comma 2).
Nel codice sono rinvenibili anche altre norme che consentono l’assunzione
anticipata della prova (cioè fuori dal dibattimento), diverse dagli artt. 392 e ss.
Un’ipotesi è costituita dall’art. 70 che impone al giudice di disporre, anche
d’ufficio, una perizia per accertare lo stato di incapacità di intendere e volere
dell’imputato e valutare se egli è in grado di partecipare scientemente al processo.
Per esplicita disposizione (comma 3), tale perizia può essere espletata anche
nel corso delle indagini.
Altra ipotesi è disciplinata dall’art. 360: infatti l’accertamento tecnico non ripetibile espletato dal P.M. nel corso delle indagini è utilizzabile al dibattimento
come atto non ripetibile (arg. art. 431, lett. c) ed art. 511, comma 1).
In tali casi l’indagato può avanzare riserva di incidente probatorio (art. 360,
comma 4).
Altra forma di acquisizione anticipata della prova può essere considerata la
trascrizione delle intercettazioni prevista dall’art. 268, comma 7, svolta con le
forme della perizia nel corso delle indagini preliminari.
Richiesta di incidente probatorio. Violenza e/o minaccia al testimone
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Infine, negli atti preliminari al dibattimento, quindi prima del suo inizio, se ricorrono le circostanze di cui all’art. 392, il presidente del Tribunale o della Corte di Assise può disporre l’assunzione urgente di prove non rinviabile all’imminente dibattimento (art. 467).
La richiesta di incidente probatorio può essere avanzata dal P.M. e dalla persona sottoposta alle indagini (art. 392, comma 1), mentre la persona offesa può
soltanto sollecitare il P.M. ad avanzare la richiesta di incidente (art. 394).
Esso, come già sottolineato può essere richiesto sia nel corso delle indagini preliminari, prima della loro scadenza (art. 393, comma 1), che nel corso
dell’udienza preliminare, come sancito dalla Corte Costituzionale con la sentenza 77 del 1994.
La richiesta di incidente deve indicare, a pena di decadenza (art. 393) la prova da assumere (es. testimonianza), i fatti che ne costituiscono l’oggetto (ad es. le
circostanze che il teste dovrebbe riferire), le ragioni della sua rilevanza nel futuro dibattimento (es. perché la testimonianza costituisce prova della responsabilità
dell’imputato) e le persone nei cui confronti si procede per i fatti oggetto della prova.
Infatti l’incidente ha valenza probatoria in dibattimento, solo nei confronti
delle persone che hanno avuto avviso dell’atto e sono state messe in grado di
partecipare all’incidente (art. 403, comma 1).
Se la prova da assumere riguarda la testimonianza di una persona minorenne per reati di violenza sessuale ovvero prostituzione o pornografia minorile, il
P.M., in allegato alla richiesta, deve depositare tutti gli atti delle indagini.
Negli altri casi non deve depositare gli atti, sicché l’incidente non determina
«discovery» delle indagini.
La richiesta deve essere depositata nella cancelleria del giudice competente
(G.I.P. nel corso delle indagini; G.U.P. nel corso dell’udienza preliminare) ed a
cura del richiedente deve essere notificata al P.M., all’indagato ed al suo difensore (art. 395); tale adempimento ha la finalità di consentire alle parti avverse
a chi avanza l’istanza, di aderirvi ovvero di fare deduzioni contrarie (circa la ritualità, ammissibilità, rilevanza della richiesta) ai sensi dell’art. 396.
Tali deduzioni devono essere fatte nei due giorni successivi alla notifica.
Poiché le indagini preliminari sono segrete, la persona sottoposta ad esse potrebbe essere indotta alla richiesta di incidente probatorio, non dalla necessità
di anticipare la formazione della prova, bensì dall’intento di ricavare dall’esecuzione dell’incidente maggiori informazioni sulle indagini in corso.
Tale scelta strategica potrebbe però collidere con l’interesse del P.M., «dominus» dell’investigazione, che da un’anticipata «discovery» di una fonte di prova
potrebbe ricavare pregiudizio alle indagini.
Immaginiamo che l’incidente venga richiesto dall’indagato per l’esame di altro indagato che sta collaborando con la giustizia.
Immaginiamo ancora che quest’ultimo stia facendo dichiarazioni su fatti e
persone per cui sono in corso investigazioni di riscontro, con intercettazioni
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telefoniche, prospettive di perquisizioni e di adozione di misure cautelari personali. In un simile scenario l’espletamento dell’esame del collaboratore, svolto in contraddittorio con le forme della «cross-examination», potrebbe determinare il pericolo della «scoperta» anticipata delle indagini in corso e delle persone coinvolte, con pregiudizio della segretezza e delle finalità di efficienza che
essa persegue.
In tali casi il codice consente al P.M. di chiedere il differimento dell’incidente probatorio, tutte le volte che esso sarebbe idoneo a pregiudicare uno o più
atti di indagine (art. 397). L’istanza deve essere avanzata nel termine per le deduzioni (due giorni dalla notifica), a pena di inammissibilità.
La richiesta di differimento non è consentita se il suo accoglimento pregiudicherebbe l’assunzione della prova, poiché in tale caso vengono privilegiate
le esigenze della difesa.
Nella richiesta il P.M. deve indicare gli atti di indagine che sarebbero pregiudicati e le cause del pregiudizio; inoltre deve indicare il termine del differimento richiesto.
A questo punto il giudice, fermo restando il potere di rigettare la richiesta di
incidente (come vedremo di qui a breve), se intende invece accoglierla deve
emettere un ordinanza con la quale può dichiarare inammissibile il differimento (ad es. perché avanzato fuori termine: art. 397, comma 2), lo rigetta (ad es.
per difetto dei presupposti di cui al comma 1, dell’art. 397) ovvero accoglie la
richiesta.
In quest’ultimo caso il giudice deve contemporaneamente fissare l’udienza per
l’esecuzione dell’incidente probatorio (nel rispetto del termine per l’espletamento delle indagini che sarebbero pregiudicate da un suo immediato svolgimento).
L’ordinanza di differimento, comunicata al P.M. viene notificata alle altre parti
solo per estratto (sintesi della decisione), questo perché nel suo testo integrale,
nel corpo della motivazione, potrebbero essere contenute notizie relative alle
indagini che si vuole evitare vengano a conoscenza dell’indagato e dei difensori. Il testo integrale viene reso noto alle parti solo in sede di udienza di incidente, con il deposito dell’ordinanza (art. 397, comma 4).
A seguito della presentazione della richiesta di incidente probatorio, e dopo
la scadenza del termine per le deduzioni, il giudice (G.I.P. o G.U.P.) deve decidere sulla stessa con ordinanza (art. 398).
Tre sono le possibili ipotesi: la dichiarazione di inammissibilità della richiesta (ad es. perché non rispettosa delle disposizioni di cui all’art. 393, commi 1, 2
e 3); il rigetto della stessa (ad es. perché non ricorrono per l’assunzione di una
testimonianza i requisiti di cui alle lett. a) e b) dell’art. 392); il suo accoglimento (in tal caso il giudice deve fissare l’udienza in camera di consiglio, per la raccolta della prova, non oltre dieci giorni).
Nell’ordinanza di accoglimento deve essere indicato: l’oggetto della prova (es.
testimonianza su determinati fatti e soggetti); le persone interessate all’assunzione
(indagati e persone offese); deve essere fissato il luogo, la data e l’ora dell’udienza.
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L’avviso dell’udienza deve essere comunicato al P.M. e notificato all’indagato,
al difensore ed alla persona offesa, almeno due giorni prima della data fissata.
Costoro hanno diritto di prendere cognizione ed estrarre copia delle dichiarazioni rese dalla persona da esaminare.
Il giudice dispone inoltre la citazione delle persone che devono comparire,
ad es. testimoni, periti etc. (art. 124 disp.att. c.p.p.).
L’udienza per l’espletamento dell’incidente, pur celebrandosi in camera di
consiglio (in assenza di pubblico), deve essere svolta con le formalità del dibattimento quanto all’assunzione della prova (art. 401, comma 5), sicché è necessaria la presenza del P.M., del difensore dell’indagato ed ha facoltà di parteciparvi l’eventuale difensore della persona offesa.
L’indagato e la persona offesa, invece, hanno diritto di assistere all’incidente solo se si procede all’esame di un teste o di altra persona, mentre negli altri
casi la loro presenza deve essere autorizzata dal giudice (art. 401, comma 3).
In udienza non è ammessa la proposizione di questioni circa l’ammissibilità e la fondatezza della richiesta dell’incidente: infatti, a tali questioni è destinato il termine per le deduzioni (art. 396) e la decisione del giudice presa ai
sensi dell’art. 398 e, quindi, consentendo la proposizione di ulteriori questioni si appesantirebbe l’udienza, in contrasto con la natura agile e spedita di tale
strumento.
Inoltre, il comma 6, dell’art. 401, vieta espressamente che nel corso dell’assunzione della prova, questa possa essere estesa a fatti riguardanti persone diverse da quelle i cui difensori partecipano all’assunzione: ciò costituirebbe infatti
una palese violazione alle regole del contraddittorio che animano l’istituto, nonché violazione del provvedimento di ammissione del giudice, in cui è indicato
l’oggetto della prova e le persone interessate all’assunzione (art. 398, comma 2).
Quando la prova da assumere riguarda la deposizione di un minorenne ed
il processo riguarda reati di violenza sessuale o prostituzione e pornografia minorile, l’udienza di escussione può essere svolta con modalità particolari, finalizzate a non traumatizzare il minore (art. 398, comma 5bis).
In particolare, per l’acquisizione di tale «audizione protetta» il sito di udienza
può essere anche un luogo diverso dal tribunale (ad es. la stessa casa di abitazione del minore), ed il minore può essere sentito stando in una stanza separata da quella in cui vi sono il giudice, il P.M., l’indagato, il difensore: in tal caso
al suo fianco può esservi uno psicologo che gli porgerà, con opportuni «aggiustamenti» le domande rivoltegli dal giudice e dalle parti.
Il contraddittorio deve essere garantito da mezzi audiovisivi che consentano
alle parti di vedere e sentire il minore.
Le domande al minore sono poste solo dal giudice (su formulazione delle
parti), quindi senza «cross-examination», sistema troppo traumatizzante su minori che potrebbero avere anche pochi anni, e la prova deve essere documentata con strumenti di riproduzione fonografica o audiovisiva.
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Quesito n. 7
Tali modalità di espletamento dell’incidente sono state estesa dalla Corte Costituzionale anche al caso in cui sia coinvolto nell’atto processuale un maggiorenne infermo di mente (C. Cost. 29-1-2005, n. 63).
Come già detto, il provvedimento di ammissione dell’incidente probatorio
deve indicare i fatti oggetto della prova e le persone nei cui confronti si procede.
Orbene una volta ammesso l’incidente, potrebbe nascere l’esigenza e l’opportunità di «estenderlo» anche ad altri fatti (es. altri omicidi) o persone (altri indagati) rispetto a quelli per cui è stato ammesso, sicché il P.M. o l’indagato possono chiedere al giudice l’estensione dell’incidente probatorio a tali nuovi fatti e/o persone.
Il giudice deve ammettere l’estensione se essa riguarda fatti e soggetti per
cui l’assunzione della prova è ammissibile e rilevante e se essa non pregiudica
la assunzione della prova già originariamente ammessa.
Per garantire l’integrità del contraddittorio il giudice deve effettuare per i nuovi soggetti le notifiche degli avvisi di cui all’art. 398, rinviando l’udienza non oltre tre giorni (termine questo meramente ordinatorio).
La valenza probatoria delle prove raccolte nell’incidente probatorio trova la
sua disciplina nell’art. 403, il quale dispone che nel dibattimento le prove assunte con l’incidente probatorio sono utilizzabili soltanto nei confronti degli imputati i cui difensori hanno partecipato alla loro assunzione.
Sicché, se in una testimonianza assunta con l’incidente vi sono dei riferimenti alla responsabilità di un’altra persona non invitata a partecipare all’atto, contro quest’ultima, in dibattimento, la prova non ha valenza.
Tale limitazione soggettiva è conseguenza della necessità di salvaguardare il
principio del contraddittorio, cardine del sistema accusatorio a cui si conforma
in gran parte il nostro codice.
È da osservare, però, che l’art. 403 ha un ambito di operatività limitato al
solo dibattimento, quindi, nella fase delle indagini preliminari, dell’udienza
preliminare e dei riti speciali inquisitori (patteggiamento, abbreviato etc.), la
prova raccolta può valere anche contro soggetti che non hanno partecipato
all’incidente.
Ne consegue che per l’adozione di una misura cautelare, per decidere l’udienza preliminare o il giudizio abbreviato, possono essere utilizzate anche prove
raccolte in un incidente nel quale non ha partecipato la persona da giudicare.
La rigidità della disposizione dell’art. 403, in ossequio all’esigenza della non
dispersione delle fonti di prova, era stata mitigata dalla Corte Costituzionale la
quale, con la sentenza interpretativa di rigetto del 16-5-1994, n. 181, aveva stabilito che le prove raccolte nell’incidente probatorio erano utilizzabili in dibattimento anche nei confronti di imputati che non avevano partecipato alla loro
assunzione, se costoro fossero stati raggiunti da indizi di colpevolezza solo successivamente all’atto: in favore di costoro, infatti, non era stato attivato il contraddittorio, solo perché all’epoca non erano indagati.
Richiesta di incidente probatorio. Violenza e/o minaccia al testimone
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Con la legge 267/1997 l’eccessiva apertura della Corte è stata in parte limitata.
Nel corpo dell’art. 403, infatti, è stato inserito il comma 1bis che, nel ribadire
l’indirizzo della Corte circa l’utilizzabilità della prova raccolta nell’incidente anche nei confronti del soggetto non partecipante all’atto e solo successivamente raggiunto da indizi di colpevolezza, ha previsto che tale valenza probatoria
si realizzi solo se la raccolta della prova è divenuta impossibile al dibattimento.
Quest’ulteriore condizione riconduce la portata dell’art. 403 a maggior coerenza con il sistema delle garanzie voluto dal codice.
Redazione dell’Atto
ILL.MO SIG. GIP
Presso il tribunale
DI …………
RGNR …………
Il sottoscritto difensore di
Tizio,
indagato nel procedimento penale n. …………, per il reato di estorsione, ai sensi
dell’art. 392 c.p.p. avanza formalmente richiesta di procedere all’assunzione
della testimonianza di Sempronio, nato a ………… il …………, ed ivi residente alla
via….., con le forme dell’incidente probatorio.
La presente istanza viene presentata sia in quanto il soggetto indicato è in
grado di fornire la prova decisiva dell’innocenza dell’odierno indagato, sia (e soprattutto) poiché il medesimo soggetto è sottoposto a violenza e minaccia per
non deporre o per deporre il falso.
A sostegno di questa affermazione si segnala il contenuto della registrazione della conversazione intercorsa tra il Sempronio e Mevia, moglie di Tizio, nella quale il soggetto in questione espone chiaramente due circostanze di fatto di
grossa rilevanza processuale.
In primis, il Sempronio afferma di conoscere il Caio e di sapere perfettamente che l’estorsione ai suoi danni è stata posta in essere da quest’ultimo.
In secondo luogo, ed è ciò che più rileva in questa sede, il Sempronio nel corso del dialogo ammette apertamente di essere sottoposto a minacce continue e
gravissime da parte del Caio, al fine di farlo astenere da qualsiasi deposizione o
di fargli deporre il falso.
La situazione di fatto sopra descritta, ampiamente comprovata dalla registrazione che si allega, dunque, vale al di là di ogni dubbio a far ritenere, sulla scorta di precisi elementi di fatto, che si verta in una ipotesi in cui vi sia il fondato
motivo che un testimone (tra l’altro decisivo per l’accertamento della verità)
si trovi sottoposto a violenza o minaccia per non deporre o per deporre il falso.
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Alla luce di queste considerazioni si chiede, ex art. 392, comma 1, lett. b)
c.p.p., che si proceda all’assunzione della testimonianza di Sempronio con le forme dell’incidente probatorio, ricorrendone tutti i presupposti di legge.
Si allega copia della registrazione della conversazione intercorsa tra Mevia
e Sempronio.
Avv. …………
Riferimenti normativi e giurisprudenziali
(V. amplius SIMONE, Codice di Procedura Penale Commentato - C4, ed. 2015).
In riferimento ai casi di incidente probatorio ed alle modalità di svolgimento, vedi giurisprudenza sub artt. 392, 394, 398, 401 e 403 c.p.p.