SEZIONE IV
IL «DEPOSITO FIDUCIARIO»
di
Alessandro Ciatti
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SEZIONE IV
IL «DEPOSITO FIDUCIARIO»
Sommario: 1. L’uso della figura nella prassi negoziale. – 2. Inquadramento sistematico.
L’obbligo di notai e altri pubblici ufficiali di versare le somme ricevute su conto corrente
dedicato nella l. n. 147/2013.
1. L’uso della figura nella prassi negoziale.
Le ipotesi concrete nelle quali taluno versa una res (in genere denaro
o titoli) nella mani di un notaio conferendogli l’incarico di riconsegnarla a
una delle parti o a un terzo, dopo che si sia accertata una certa circostanza o
si sia verificato un determinato atto o fatto, sono in genere annoverate nella
controversa figura convenzionalmente definita «deposito fiduciario».
Numerose sono le ipotesi in cui la prassi negoziale vi ricorre 1. L’acquirente di un immobile appartenente a un incapace legale può, ad esempio, versare il prezzo nelle mani di un terzo perché lo reimpieghi con le
modalità indicate nel provvedimento di autorizzazione alla vendita. Allo
stesso modo il legale rappresentante dell’incapace può versare quella stessa
somma presso un notaio perché lo reimpieghi secondo le indicazioni contenute nel provvedimento di autorizzazione alla vendita. L’acquirente (anche
in sede di preliminare di compravendita) può pure depositare il prezzo
presso un terzo, che si incarica di versarla al venditore quando quest’ultimo
1 Cfr. Barassi, Depositi fiduciari di somme o di titoli: fiducia, mandato, agency escrow,
in Fiducia, trust, mandato ed agency, Atti del Convegno di studio (Madonna di Campiglio),
Milano, 1991, 273 ss. e, più di recente, Grisi, Il deposito in funzione di garanzia, Milano,
1999, 202 ss.
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abbia provveduto a cancellare le formalità pregiudizievoli iscritte o trascritte sul terreno o sul fabbricato, a regolarizzare la situazione urbanistica
di questa o ad adempiere esattamente la prestazione di consegna.
L’esemplificazione potrebbe ovviamente continuare ancora a lungo.
Un elemento comune è dato dal carattere trilaterale della pattuizione,
che si accompagna al ricorso alla figura del deposito.
Secondo le regole generali in materia di stipulazione a favore del terzo
(art. 1411 ss.), l’adesione prestata da questo al deposito concluso dallo stipulante con il promittente rende la pattuizione immodificabile e irrevocabile e preclude al depositante di ottenere la restituzione della cosa senza il
consenso del beneficiario il quale potrà però vedersi opporre tutte le eccezioni fondate sul contratto 2 . A tale proposito taluno, dubitando dell’utilità dell’art. 1773, che parrebbe riprodurre quanto previsto in genere dalla
disciplina sulla stipulazione in favore del terzo, ha giustamente immaginato
che qui si sarebbe inteso disciplinare un caso differente: quello in cui nel
contratto fosse stata vietata la restituzione della cosa senza il consenso del
terzo, il quale potrebbe così condizionare, con la prestazione del suo «nulla
osta» 3, l’attuazione della prestazione restitutoria del depositario nei confronti del depositante 4 .
In questo modo, il ricorso al deposito si può rivelare utile per realizzare,
accanto alla funzione conservativa caratteristica del tipo descritto dal legislatore (che si mantiene tuttavia integra), anche quella di garantire l’adempimento di un’obbligazione, originata in genere da un altro contratto che
viene a collegarsi oggettivamente al deposito stesso 5, così arricchendosi lo
2 C.A. Funaioli, Deposito – Sequestro convenzionale – Cessione dei beni ai creditori, in
Tratt. Grosso-Santoro Passarelli, Milano, 1961, 84; A. De Martini, Deposito (diritto civile),
Noviss. Dig. it., V, Torino, 1960, 516; sotto il codice del 1865, la questione era stata discussa in
margine a Cass., 10 marzo 1939, Riv. dir. comm., 1939, II, 451, con nota di Nicolò, Deposito e
contratto a favore di terzo, ora Raccolta di scritti, Milano, 1980, I, 535 ss. (cui si rinvia), ove una
somma riportata in una cambiale protestata venne depositata presso un notaio, con l’intesa
ch’egli la custodisse, tenendola a disposizione di colui al quale sarebbe stata assegnata all’esito
di una controversia (sul caso v. pure Majello, Il deposito nell’interesse del terzo, Banca borsa,
1961, I, 314 ss.).
3 L’espressione è di A. Galasso e G. Galasso, Deposito, in Digesto civ., V, Torino, 1989,
266.
4 De Gennaro, Del deposito, in Commentario D’Amelio-Finzi, Libro IV, Delle obbligazioni, Firenze, 1947, 624 s.; Fiorentino, Del deposito, in Comm. Scialoja-Branca, Libro IV, Delle
obbligazioni, Bologna-Roma, 1960, 79 s., contra A. de Martini, Deposito (diritto civile), cit.,
500, il quale riconduce la figura semplicemente al contratto a favore di terzi, v. pure gli Autori
citati da Grisi, Il deposito in funzione di garanzia, cit., 262, nt. 71.
5 V. per tutti Nicolò, Deposito in funzione di garanzia e inadempimento del depositario, in Foro it., 1937, I, 1476, ora in Raccolta di scritti, cit., I, 475 (da cui traiamo le citazioni).
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scopo tipico della pattuizione senza snaturarlo 6 . La casistica, che il legislatore aveva dinanzi a sé, annoverava un celebre e assai discutibile precedente, nel quale una somma di denaro era stato versata quale prezzo
per la compravendita di un immobile appartenente a minorenni, in attesa
dell’autorizzazione giudiziaria richiesta per la cessione, con l’intesa che,
verificatasi la condizione, l’acquirente avrebbe ricevuto la somma dalle
mani del pubblico ufficiale depositario, che viceversa aveva nel frattempo
ritenuto bene di sperperarla 7. Secondo la Cassazione, sul presupposto che
il depositante (compratore) avesse mantenuto la proprietà del denaro sino
all’avveramento della condizione, la perdita della somma si sarebbe dovuta
equiparare al perimento totale della cosa dedotta in contratto, giusta ed agli
effetti dell’art. 1163 c.c. abr., sì che l’obbligazione doveva ritenersi «come
non contratta».
Esattamente erasi osservato che l’applicazione della regola res perit
domino non valeva a risolvere il problema dell’inadempimento dell’obbligo
restitutorio gravante sul depositario, che per il terzo venditore si traduceva
semplicemente nell’inadempimento dell’acquirente rispetto all’obbligo
di pagare il prezzo: «nell’economia del negozio» infatti l’obbligo fondamentale facente capo al depositario non era tanto quello di custodire la
somma, quanto di restituirla al soggetto che risultava legittimato a ricevere nel momento in cui tale designazione si sarebbe operata 8 . L’inadempimento del depositario lede bensí il credito del venditore, ma non consente
a quest’ultimo di agire che contro il compratore (depositante), debitore
del prezzo, il quale potrà successivamente agire con l’actio depositi directa
contro il notaio 9.
Invero, dalla Relazione ministeriale al codice civile (n. 727) – ove doveva
essere ben presente il caso di specie – si apprende che, con l’art. 1773, si sarebbe
6 Grisi, Il deposito in funzione di garanzia, cit., 224 ss., e ora Lenzi, (Flamini e Cozzi),
Trasporto, spedizione, deposito, noleggio, in Tratt. dir. civ. CNN, diretto da P. Perlingieri,
Napoli, 2008, 354 ss.
7 Cass., 15 gennaio 1937, n. 123, di cui riproduciamo la massima; Foro it., 1937, I, 1476,
con la cit. nota critica di Nicolò; in Foro it., 1938, I, 260, con nota critica di Bigiavi, Deposito
in funzione di garanzia e inadempimento del depositario; in Foro lomb., 1938, 97, con nota
critica di Santoro Passarelli F., Deposito in luogo di adempimento e in Giur. it., 1938, I,
401, con nota parz. adesiva di Vivanti, Deposito in funzione di garanzia e inadempimento
del depositario; v. pure Ascoli A., Effetti dell’appropriazione del prezzo depositato da parte
del depositario della vendita, Note di giurisprudenza, Riv. dir. civ., 1938, I, 298 ss.
8 Nicolò, Deposito in funzione di garanzia e inadempimento del depositario, cit., 482.
9 Esattamente Nicolò, Deposito in funzione di garanzie e inadempimento del depositario, cit., 486 s., teneva l’ipotesi in esame distinta da quella in cui la consegna del denaro al
terzo dipendeva dal fatto che quest’ultimo fosse stato autorizzato dal creditore a ricevere il
pagamento.
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inteso ricondurre alla disciplina del deposito anche l’ipotesi nella quale «per
assicurare l’adempimento di un’obbligazione o il ricupero di ciò che si intende
prestare in adempimento dell’obbligazione medesima qualora questa venga
meno, il debitore della prestazione procede al deposito dell’oggetto presso
un terzo, e il creditore, ossia l’eventuale destinatario dello stesso, presta adesione alla misura presa dal debitore». Nelle intenzioni del legislatore in questo
modo erasi disciplinata la figura del deposito «in funzione di garanzia», che
si caratterizza per la coincidenza della qualità di debitore di una prestazione,
che il contratto garantisce, con quella di depositante, e della necessaria coesistenza dell’interesse del creditore (terzo beneficiario della garanzia) con
l’interesse del debitore garantito, ancorché nella prassi non sia infrequente
veder utilizzata allo stesso scopo (ma con effetti come si à visto differenti) la
stipulazione a favore del terzo 10.
Nell’ipotesi descritta dall’art. 1773, tuttavia, il terzo non acquista alcun
diritto ma, manifestando il suo gradimento, rende efficace la prestazione
restitutoria dovuta dal depositario: mutando la struttura dell’operazione, il
contenuto della garanzia offerta al creditore assume contorni meno netti,
potendo egli fidare sul fatto che fino all’avverarsi della condizione, il depositante non potrà riottenere il bene costituito in deposito. Non fondato è
il timore che in tal modo possa essere riconosciuto al terzo un «illimitato
potere di veto» 11, poiché un sindacato sul suo operato sarà pur sempre consentito in base all’applicazione dell’obbligo generale di correttezza e di
buona fede 12 .
2. Inquadramento sistematico. L’obbligo di notai e altri pubblici ufficiali di
versare le somme ricevute su conto corrente dedicato nella l. n. 147/2013.
Un’impostazione 13 vuole rinvenire un collegamento negoziale tra il
deposito e un altro contratto, come la compravendita (o aggiungiamo noi
il preliminare di compravendita), in guisa che la funzione di custodia tipica
10 Grisi, Il deposito in funzione di garanzia, cit., 269 ss., il quale nota (v. p. 272), come a
ben vedere la gran parte delle decisioni vadano ricondotte piuttosto alla stipulazione a favore
del terzo, che alla figura descritta all’art. 1773; nel senso di assimilare tra loro le due figure
soprattutto v. Majello, Il deposito nell’interesse del terzo, Banca borsa, 1961, I, 314 ss.; conformi Dalmartello e Portale, Deposito (diritto vigente), Enc. Dir., XII, Milano, 1964, 267;
nel senso del testo, invece Fiorentino, Del deposito, cit., 80; A. Galasso e G. Galasso,
Deposito, cit., 266.
11 Dalmartello e Portale, op. loc. cit.
12 Cfr. Lenzi, Deposito, cit., 363.
13 Nicolò, Deposito in funzione di garanzia e inadempimento del depositario, 1478.
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del primo contratto verrebbe ad assumere un ruolo accessorio rispetto alla
realizzazione della finalità di assicurare il conseguimento di un determinato risultato divisato dalle parti nel primo contratto, del quale verrebbe
assicurato l’esatto adempimento o in mancanza la restituzione di quanto
esborsato.
Secondo altri 14 , si deve invece escludere che il deposito nelle ipotesi viste
esplichi una funzione di garanzia (sia pure intendendo tale espressione in
senso evidentemente molto lato) giacché invece la figura si troverebbe piegata a realizzare un «surrogato dell’adempimento», tutte le volte in cui, al
verificarsi di quel determinato atto o fatto, la prestazione fosse dovuta o, in
caso contrario, a realizzare la restituzione al deponente di quanto diversamente egli avrebbe versato indebitamente alla controparte (cioè in genere
al venditore o al mutuatario).
Si tratta tuttavia di verificare come il deponente medesimo possa ritenersi liberato dalla prestazione tramite il deposito. Si è allora tentato di
scorgere una novazione del debito o un accollo liberatorio del debito stesso
da parte del depositario, il quale, adempiendo la prestazione nei confronti
del terzo beneficiario (ad esempio il venditore) estinguerebbe la prestazione
originaria del compratore-deponente.
Altri ancora ha inteso evocare la controversa figura del negozio fiduciario, almeno per spiegare quell’ipotesi in cui fosse versata una somma di
denaro al notaio (che assumerebbe il ruolo del fiduciario) con l’incarico di
versarlo al beneficiario (venditore o compratore) a seconda che si fosse o
non verificata una determinata circostanza 15. Anche se ancora oggi si parla
spesso in simili casi di deposito fiduciario, sembra che il richiamo alla fiducia abbia valenza più che altro descrittiva, a indicare cioè l’affidamento che
le parti ripongono in colui al quale affidano la cosa, mentre ogni questione
ulteriore sull’ammissibilità dei negozi fiduciari nel nostro ordinamento resta
impregiudicata e non pare neppure necessario cimentarcisi quando a esiti
soddisfacenti si possa pervenire attraverso un percorso più sicuro e assai
meno accidentato.
Se il pregio di una costruzione giuridica consiste nella semplicità dei
passaggi e quindi nella facilità con la quale essa può essere utilizzata nella
prassi, allora merita sicuramente di essere segnalata quella proposta che
avvicina, sino a farli sostanzialmente coincidere, i casi da noi esaminati – in
14
Santoro Passarelli F., Deposito in luogo di adempimento, cit., 283 ss.
Grassetti, Del negozio fiduciario e della sua ammissibilità nel nostro ordinamento
giuridico, Riv. dir. comm., 1936, I, 348 ss.
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genere annoverati nel deposito – alla figura negoziale tipica del sequestro
convenzionale 16.
Com’è noto, la figura assolve una funzione lato sensu cautelare o di
garanzia, nel senso che l’affidamento di una cosa al terzo, che gode della
fiducia di entrambe le parti, assicura a ciascuna di esse il buon esito del programma negoziale condiviso, correlativamente ottenendo dal sequestratario la custodia della cosa: il sequestro nasceva, infatti, nel diritto romano
come sottospecie del deposito e ancor oggi trovasi regolato accanto a questo a confermarne la contiguità strutturale (sul piano anzitutto della realità)
e funzionale 17.
Il sequestro, a differenza del deposito, non mira semplicemente a realizzare la funzione di custodia, la quale, pur essendo presente, ha invece
carattere essenzialmente strumentale alla realizzazione dell’ulteriore fine
di garanzia, mandando pure al sequestratario di amministrare la cosa ricevuta: trovano da tale punto di vista applicazione le previsioni in tema di
mandato 18 .
Per queste ragioni, l’accostamento del deposito fiduciario a tale figura
negoziale appare particolarmente acconcia a descriverne funzione e disciplina. La difficoltà dipende piuttosto dal fatto che la figura tipicamente
presuppone l’affidamento della cosa al terzo, quando rispetto ad essa sia
nata una controversia (art. 1798), mentre il «deposito fiduciario» se mai
mira a prevenire la controversia senza necessariamente sottenderla. Proprio il fatto che il legislatore, nel descrivere il tipo, richieda l’attuale sussistenza di un contenzioso sembra del resto contribuire in maniera decisiva
a limitare le ipotesi pratiche in cui le parti potrebbero farne uso, giacché seppure possibile in astratto, è certamente non facile immaginare
che nel bel mezzo di una lite le parti riescano a pervenire a un accordo
sulla designazione del sequestratario 19. Tale problema non appare tuttavia insuperabile.
Bene è stato infatti osservato come «la lite costituente l’antefatto del
sequestro pattizio» vada intesa con larghezza di vedute, in guisa da potersi
mantenere entro il tipo legale tutte le volte in cui tra le parti «sussista una
16 Ascoli A., Effetti dell’appropriazione del prezzo depositato da parte del depositario
della vendita, cit., 301 ss.
17 Perchinunno, Il sequestro convenzionale, in Tratt. Rescigno, XII, Torino, 1985, 606.
18 Funaioli C.A., Deposito – Sequestro convenzionale – Cessione dei beni ai creditori,
cit., 108.
19 Funaioli C.A., Deposito – Sequestro convenzionale – Cessione dei beni ai creditori,
cit., 109 s.
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situazione di incertezza in ordine ai diritti sulla cosa» 20 . Quella stessa incertezza connotante chiaramente le situazioni che generalmente vengono
annoverate nella figura del deposito fiduciario, in cui si abbia ragione cioè
di dubitare del verificarsi o della portata di questo o di quel fatto e si faccia riferimento al negozio per realizzare una forma di autotutela privata dei
propri diritti 21.
Né ha del resto pregio quell’impostazione pur presente nella (rara) giurisprudenza forense che – sul non condivisibile presupposto della sovrapponibilità tra sequestro convenzionale e sequestro giudiziario – vorrebbe
delimitare l’ambito oggettivo della controversia a quelle sulla proprietà o sul
possesso della cosa (secondo quanto prevede l’art. 670, n. 1, c.p.c.) 22 .
Notiamo conclusivamente che il notaio – al quale siano consegnate le
somme o i valori in relazione agli atti stipulati avanti a lui o per effetto
di provvedimenti dell’autorità giudiziaria (escluse quelle consegnate per il
pagamento delle tasse interenti agli atti 23) – deve, ai sensi dell’art. 6, l. 22
gennaio 1934, n. 64, farne apposita menzione in uno speciale registro da
cui dovrà staccare le ricevute da consegnare agli interessati. Alla fine di
ogni trimestre, l’estratto autentico del registro stesso andrà trasmesso al
presidente del Consiglio notarile e al capo dell’archivio distrettuale.
Al proposito, va ricordato che – traendo vagamente ispirazione da quanto
prevede il Code de la construction et de l’habitation francese per le vendite
di immobili da costruire o ristrutturare24 – l’art. 1, 63° co., della l. n. 147/2013
(Legge di stabilità 2014) ha testualmente obbligato i notai a versare su un
apposito conto corrente dedicato, aperto con le modalità definite da un
decreto ministeriale, tutte le somme affidategli e soggette appunto ad annotazione nel registro menzionato. Simile obbligo è stato previsto poi, oltre
che per gli stessi notai, anche per gli altri pubblici ufficiali (come gli avvocati e i commercialisti ai quali siano state delegate le operazioni di vendita
di immobili pignorati, ai sensi dell’art. 591 bis c.p.c.) per ciò che riguarda le
20 Calvo, Contratti e mercato, 2 a ed., Torino, 2011, 406; v. già Ascoli, Effetti dell’appropriazione del prezzo depositato da parte del depositario della vendita, cit., 301, Grassetti,
Del negozio fiduciario e della sua ammissibilità nel nostro ordinamento giuridico, cit., 106 e
sostanzialmente anche Perchinunno, Il sequestro convenzionale, cit., 600.
21 Perchinunno, Il sequestro convenzionale, cit., 597.
22 V. giustamente Perchinunno, Il sequestro convenzionale, cit., 600.
23 Esclude, non condivisibilmente, che siano soggette ad annotazione le dazioni di
somme affidate «al notaio a titolo di deposito fiduciario» Di Fabio, Manuale di notariato, 2a
ed., Milano, 2007, 320. Nel senso del testo, T. Foggia, 9 febbraio 2000, Riv. notariato, 2001,
692.
24 V. in argomento Huet, Decocq, Grimaldi, Lécuyer et Morel-Maronger, Les principaux contrats spéciaux, in Traité de droit civil Ghestin, 3e éd., Paris, 2012, 1420.
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somme ricevute a titolo di onorari, diritti, accessori, rimborsi spese e contributi o destinate al pagamento di tributi (quando essi assumano la qualifica
di responsabile o sostituto d’imposta), ove abbiano ricevuto o autenticato un
atto soggetto a trascrizione, intavolazione o accatastamento oppure quando
abbiano compiute attività loro delegate dall’autorità giudiziaria. Il credito
verso il pubblico ufficiale sequestratario diverrà esigibile quando gli atti da lui
ricevuti siano registrati e siano state curate le richieste formalità pubblicitarie,
senza che nel frattempo ne siano state iscritte o trascritte altre pregiudizievoli
per l’acquirente. Ove l’esigibilità del credito fosse stata condizionata all’avverarsi di un evento o all’adempimento di una determinata prestazione, al creditore che intenda conseguire la somma ricevuta dal sequestratario competerà
l’onere di provare con documenti o con altri mezzi convenzionalmente stabiliti dell’avverarsi di quell’evento o dell’esecuzione della prestazione dovuta.
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