n. 7, 2012
TEORIA E PRATICA DEI TRAPIANTI GIURIDICI TRA COLONIALISMO E
MULTICULTURALISMO
Parte II
Mario G. Losano∗
1
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∗
Professor emérito de Filosofia do Direito e de Introdução à Informática Jurídica na Universitá del Piemonte Orientale, (Alessandria), Itália e Professor na
Escola de Doutorado em Direito Público na Universidade de Turim. Homepage: <http://www.mariolosano.it/>.
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Cadernos de Pós-Graduação em Direito : estudos e documentos de trabalho / Comissão de
Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, n. 1, 2011-.
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Publicação da Comissão de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da
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1. Direito 2. Interdisciplinaridade. I. Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de
Direito da USP
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Cadernos de Pós-Graduação em Direito, Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, n. 7, 2012
Os Cadernos de Pós-Graduação em Direito, da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, constitui uma publicação destinada a
divulgar os trabalhos apresentados em eventos promovidos por este
Programa de Pós-Graduação. Tem o objetivo de suscitar debates,
promover e facilitar a cooperação e disseminação da informação jurídica
entre docentes, discentes, profissionais do Direito e áreas afins.
Monica Herman Salem Caggiano
Presidente da Comissão de Pós-Graduação da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
Cadernos de Pós-Graduação em Direito, Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, n. 7, 2012
APRESENTAÇÃO
Temos a honra e a satisfação de apresentar – em edição especial dos Cadernos de PósGraduação em Direito – as lições oferecidas pelo ilustre Professor Mario G. Losano no âmbito do Curso
Os Desafios da Interdisciplinaridade para o Direito (DFD 5907), disciplina ministrada sob a
responsabilidade dos Professores Celso Lafer e Elza Antônia Pereira Cunha Boiteux do Departamento
de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
Além do brilhantismo e clareza do magistério do professor Losano, que encantou os alunos
pela profundidade do conhecimento e pela peculiar sensibilidade e talento em conquistar a platéia e
transmitir os ensinamentos, o Curso se destaca com pioneirismo no oferecimento de edições de verão.
Inaugura, com sucesso, uma nova etapa no cronograma das disciplinas do Programa de Pós-Graduação
da nossa Escola, firmando-se como indicador do interesse que os Cursos da Faculdade de Direito da
USP despertam mesmo em pleno período de férias.
De certo que a participação do Professor Losano e dos professores Joaquim Salgado e Ricardo
Salgado, da Universidade Federal de Minas Gerais, na condição de professores convidados, foi fator de
grande peso no êxito atingido pelo Curso Os Desafios da Interdisciplinaridade para o Direito. O apoio do
chefe do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, Professor Titular, Dr. José Eduardo Faria,
foi fundamental para a sua realização.
Esperamos que esta seja uma primeira de muitas outras edições.
Monica Herman Caggiano
Presidente da Comissão de Pós-Graduação da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
Cadernos de Pós-Graduação em Direito, Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, n. 7, 2012
SUMÁRIO
TEORIA E PRATICA DEI TRAPIANTI GIURIDICI TRA COLONIALISMO E MULTICULTURALISMO
PARTE II
Presentazione alla Parte II .............................................................................................................................................. 5
7. Ernst Hirsch (1902-1985): dall'europeizzazione del diritto in Turchia alla sociologia giuridica in Germania
Parte I. La formazione e l'esilio di Ernst Hirsch ......................................................................................................... 7
8. Ernst Hirsch (1902-1985): dall'europeizzazione del diritto in Turchia alla sociologia giuridica in Germania
Parte II. Ernst Hirsch sociologo del diritto ...............................................................................................................24
CADERNOS DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO: ESTUDOS E DOCUMENTOS DE TRABALHO .......................................47
Normas para Apresentação
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PRESENTAZIONE ALLA PARTE II
Nella Parte I sono stati trattati: 1. i rapporti fra diritto e geografia, con particolare attenzione alla
geopolitica; 2. la recezione del diritto europeo in America del Sud (analizzando il caso specifico della
recezione della struttura “corporativa” in Brasile negli anni di Getúlio Vargas); 3. l’europeizzazione dell’Asia
Orientale tra la fine dell’Ottocento e l’inizio del Novecento (analizzando l’ammodernamento giuridico del
Giappone e della Corea).
Questa Parte II prende in esame la recezione dei modelli europei – in particolare quelli giuridici –
nella Turchia del XX secolo. Il caso turco è doppiamente interessante: con riguardo al passato, rappresenta
un fenomeno di ammodernamento tanto radicale quanto quello giapponese, ma profondamente diverso nei suoi
risultati; con riguardo al presente, illustra quali sono i punti di forza e le difficoltà dell’attuale Turchia repubblicana
di fronte a un’Europa che, da cinquant’anni, non riesce a decidere se ammetterla o no nell’Unione Europea.
Questa inclusione o esclusione comporta rilevanti conseguenze geopolitiche, poiché una Turchia respinta
dall’Europa dovrebbe necessariamente cercare alleanze nel vicino Oriente, dove già oggi si profila come
potenza regionale.
Il corso sui trapianti giuridici – tenuto nei giorni 23, 26, 30 gennaio e 3 febbraio 2012 – è statto
organizzato dalla Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito e dal Departamento de Filosofia e
Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da USP. Questa Parte II si fonda sui testi qui di seguito
elencati: quelli riprodotti nelle presenti dispense sono preceduti dal segno •; quelli disponibili in Internet sono
indicati così: In Internet.
4a lezione. L’europeizzazione di uno Stato islamico: la Turchia kemalista
In Internet: Mario G. Losano, La Turchia tra Europa ed Asia: un secolo tra laicismo e Islam. Memoria
dell’Accademia delle Scienze di Torino, Classe di Scienze Morali, Storiche e Filologiche, Serie V, Volume 33,
Accademia delle Scienze, Torino 2009, 50 pp. (con riassunto in inglese).
• Ernst Hirsch (1902-1985). Dall'europeizzazione del diritto in Turchia alla sociologia giuridica in Germania.
Parte I. La formazione e l'esilio di Ernst Hirsch, "Materiali per una storia della cultura giuridica", XXXIX, giugno
2009, n. 1, pp. 159-182.
PARTE I. LA FORMAZIONE E L'ESILIO DI ERNST HIRSCH
1. La Prima guerra mondiale e la fine degli imperi multinazionali europei: dall'Impero ottomano alla
Repubblica turca.
2. Il rinnovamento culturale nella Repubblica turca e i consulenti stranieri.
3. La formazione di Hirsch: dalla Germania imperiale alla Repubblica di Weimar
4. L'emigrazione di Hirsch: dalla Germania hitleriana alla Repubblica Turca:
a) Un mutuo soccorso per gli scienziati in esilio;
b) Hirsch verso la Turchia: nuova vita, nuova lingua.
5. Gli studi giuridici turchi fra le due guerre mondiali.
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a) La rifondazione dell'Università di Istanbul.
b) La fondazione dell'Università di Ankara.
6. Il contributo di Hirsch al rinnovamento giuridico turco.
• Ernst Hirsch (1902-1985): dall'europeizzazione del diritto in Turchia alla sociologia giuridica in Germania,
Parte II. Ernst Hirsch sociologo del diritto, "Materiali per una storia della cultura giuridica", 2009, n. 2, pp. 341373.
PARTE II. HIRSCH COME SOCIOLOGO DEL DIRITTO
1. La difficile applicazione del nuovo diritto turco: due esempi:
a) Il diritto matrimoniale repubblicano: e la tradizione islamica?
b) La trasmissione di beni immobili: senza trascrizione?
2. La sociologia del diritto nell'esperienza multiculturale di Hirsch.
a) La predisposizione di Hirsch per il diritto vivente.
b) Hirsch sociologo del diritto in Turchia.
c) Hirsch sociologo del diritto dalla Turchia alla Germania postbellica.
d) Hirsch, "rifondatore della sociologia giuridica tedesca del dopoguerra".
3. Gli scritti socio-giuridici di Hirsch.
4. Esperienza multiculturale, trapianti giuridici e sociologia del diritto.
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ERNST HIRSCH (1902-1985): DALL'EUROPEIZZAZIONE DEL DIRITTO IN TURCHIA ALLA
SOCIOLOGIA GIURIDICA TEDESCA∗
Indice: PARTE I. LA FORMAZIONE E L'ESILIO DI ERNST HIRSCH. 1. La Prima guerra
mondiale e la fine degli imperi multinazionali europei: dall'Impero ottomano alla
Repubblica turca. 2. Il rinnovamento culturale nella Repubblica turca e i
consulenti stranieri. 3. La formazione di Hirsch: dalla Germania imperiale alla
Repubblica di Weimar. 4. L'emigrazione di Hirsch: dalla Germania hitleriana alla
Repubblica Turca: a) Un mutuo soccorso per gli scienziati in esilio; b) Hirsch
verso la Turchia: nuova vita, nuova lingua. 5. Gli studi giuridici turchi fra le due
guerre mondiali. a) La rifondazione dell'Università di Istanbul. b) La fondazione
dell'Università di Ankara. 6. Il contributo di Hirsch al rinnovamento giuridico turco.
PARTE I. LA FORMAZIONE E L'ESILIO DI ERNST HIRSCH
1. La fine degli imperi multinazionali: dall'Impero ottomano alla Repubblica turca
La Prima guerra mondiale segnò la fine dei grandi imperi multinazionali europei: nel 1917 la
rivoluzione d'Ottobre mise fine all'impero zarista; nel 1918 scomparve l'Impero austro-ungarico e il Trattato di
Versailles umiliò l'Impero tedesco, creando le premesse per la seconda catastrofe mondiale; sempre nel 1918
l'Impero ottomano sarebbe stato cancellato dalla carta geografica, se Kemal Atatürk1 non avesse guidato la
riscossa nazionale che nel 1923 portò alla fondazione della Repubblica turca.
L'Impero ottomano – da decenni il «malato del Bosforo» – per due secoli aveva tentato di arrestare la
propria decadenza con riforme ispirate alle idee e alle istituzioni dell'Europa occidentale, realizzate però con
troppa esitazione per aver successo. Dal 1908 il movimento dei Giovani Turchi avanzava istanze più radicali
di europeizzazione, ma solo la sconfitta del 1918 permise a Kemal Atatürk di sostituire stabilmente il
Sultanato, baluardo dell'Islam, con una repubblica laica e autocratica, chiamata dal 1923 a realizzare riforme
profonde sulle rovine di una guerra perduta.
Nel 1933, mentre in Germania il nazionalsocialismo prendeva il potere, in Turchia veniva realizzata
la completa riforma del sistema universitario con la rifondazione dell'università di Istanbul e con la fondazione
di quella di Ankara: si profilavano così nuove possibilità di insegnamento per i professori tedeschi costretti
all'esilio. La presenza di docenti di lingua tedesca era predominate nelle facoltà scientifiche, ma si andò poi
riducendo sino a scomparire dopo la fine della Seconda guerra mondiale, quando gli Stati Uniti divennero il
modello prevalente di riferimento.
Il fenomeno dei consulenti scientifici stranieri in Turchia può quindi considerarsi compreso fra il 1933
(anche se preceduto da qualche avvisaglia) e il 1971. Infatti «nell'estate dell'anno passato [1971], l'ultimo dei
professori tedeschi emigrati in Turchia, il chimico Friedrich Breusch, ha lasciato l'Università di Istanbul. La sua
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Fonte: Mario G. Losano, Ernst Hirsch (1902-1985). Dall'europeizzazione del diritto in Turchia alla sociologia giuridica in
Germania. Parte I. La formazione e l'esilio di Ernst Hirsch, "Materiali per una storia della cultura giuridica", XXXIX,
giugno 2009, n. 1, pp. 159-182.
1Nel presente testo uso sempre la forma Kemal Atatürk, anche se Mustafa Kemal acquisì questo nome soltanto nel
1934, quando egli stesso rese obbligatorio il cognome per tutti i turchi.
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partenza costituisce la conclusione definitiva di un'involontaria migrazione accademica dalla Germania alla
Turchia, che iniziò nel 1933»2.
Gli eventi di cui si occuperanno le pagine seguenti si collocano fra gli anni della fondazione
repubblicana e gli anni Cinquanta del secolo scorso: un trentennio in cui le istituzioni repubblicane e le riforme
si consolidarono in Turchia fra molte contraddizioni tuttora non risolte. In pochi anni la Turchia si trasformò da
regime teocratico in repubblica laica; cercò il proprio fondamento non soltanto nella cultura araba e persiana,
ma soprattutto in quella europea; adottò i caratteri latini e l'abbigliamento occidentale; sostituì il diritto
islamico, la sharia, con il diritto di stampo romanistico, adottando nel 1926 il codice civile e il diritto delle
obbligazioni direttamente derivati dalla legislazione svizzera.
Nell'impossibilità di descrivere qui la storia complessa e travagliata di questo ammodernamento (per
la quale rinvio a un altro mio scritto3), è opportuno concentrarsi su un suo aspetto specifico: la trasformazione
delle università e, in particolare, dell'insegnamento del diritto. Su quest'ultima riforma si concentra l'attenzione
delle prossime pagine, che si propongono di illustrare tanto l'apporto alla nuova Turchia di uno dei consiglieri
giuridici europei, il tedesco Ernst Hirsch (1902-1985), quanto anche, di ritorno, il bagaglio di idee nuove che
egli riportò in Germania da quell'emigrazione e che ne fecero il rifondatore della scuola tedesca di sociologia
del diritto.
2. Il rinnovamento culturale della nuova Turchia kemalista e i consulenti stranieri
Ripensando alla transizione dall'Impero ottomano alla Repubblica negli anni Venti, un europeo oggi
ha difficoltà a raffigurarsi lo choc culturale vissuto, per esempio, dai musicisti turchi tradizionali quando
Hindemith iniziò il suo insegnamento al Conservatorio di Ankara, o dai giuristi turchi tradizionali quando venne
promulgato il codice civile modellato su quello svizzero.
I giuristi ottomani applicavano il diritto coranico: a rigore, non li si dovrebbe neppure chiamare
giuristi, ma – secondo un uso affermatosi fra gli islamologi per tradurre 'ulema' – «giurisperiti», perché esperti
tanto in teologia quanto in diritto. I giurisperiti erano abituati ad avere come punto di riferimento il diritto
islamico fondato sul Corano e integrato dai decreti della Sublime Porta e dalla Megella, asistematica raccolta
di norme spesso designata con il fuorviante nome di «Codice civile ottomano»; erano abituati a una
terminologia giuridica islamica radicata nella lingua araba e a testi che, sebbene in turco, erano scritti in
caratteri arabi; erano abituati ai rigidi limiti interpretativi imposti da un testo sacro come il Corano. Nel giro di
pochi anni si trovarono a dover applicare a una società ancora asiatica un codice sistematico di tipo svizzero;
a dover desumere le nuove norme da un codice turco che faceva riferimento a istituti giuridici completamenti
diversi, anche nel nome, da quelli del diritto islamico, codice che, per soprammercato, era scritto in caratteri
latini; a dover applicare quel diritto d'origine europea a una realtà tradizionale, ricorrendo a una libertà
interpretativa estranea alla tradizione islamica, ma sancita invece nel primo articolo del codice civile svizzero,
che, in assenza di altre indicazioni, consente al giudice di agire come se fosse il legislatore.
2Horst
Widmann, Exil und Bildungshilfe. Die deutschsprachige akademische Emigration in die Türkei nach 1933. Mit
einer Bio-Bibliographie der emigrierten Hochschullehrer im Anhang, Bern – Frankfurt, Lang, 1973, p. 7: su quest'opera
cfr. infra, nota 14.
3Mario G. Losano, L'ammodernamento giuridico della Turchia (1839-1926). Seconda edizione, Milano, Unicopli, 1985,
155 pp. Sul particolare repubblicanismo kemalista, oscillante ancora oggi fra rappresentanza elettorale e tutela delle
forze armate, rinvio al mio Kemal Atatürk, l'autocrate riluttante, in: Tiranía. Aproximaciones a una figura del poder.
Edición e Introducción a cargo de Guido Cappelli y Antonio Gómez Ramos, Madrid, Dykinson, 2008, pp. 215-237.
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Per aggiornare i giuristi già in servizio e, soprattutto, per formare i giovani, anche la Turchia fece
ricorso a consulenti stranieri affinché istruissero gli studenti nelle discipline rinnovate, in attesa che si
formasse così una nuova classe professionale e docente autoctona. Questa soluzione valeva per le scienze4
e per la politica5, per la medicina6 e per l'architettura7, per la botanica8 e per il diritto: non bisogna infatti
dimenticare che la giovane Turchia aveva bisogno di consulenti stranieri in tutti i campi dello scibile, anche se
sarà solo sul diritto che si concentreranno le prossime pagine.
Il diritto era insegnato soltanto a Istanbul, in un'istituzione fortemente legata alla tradizione e, quindi,
al diritto islamico (cfr. § 5, a). Di fronte alla rivoluzione kemalista questa istituzione aveva assunto un
atteggiamento di freddezza:
Nel diritto c'erano stati mutamenti radicali, – lamentava il Ministro dell'Educazione,
– ma la Facoltà di Istanbul si era limitata a includere le nuove leggi nel suo
programma di insegnamento», in un programma cioè strutturato secondo il diritto
islamico. In esso «il diritto islamico prevaleva anche solo per il fatto che tutti i
docenti (meno un professore francese di dottrina generale dello Stato) si erano
formati nelle vecchie strutture giuridiche turche, cioè islamiche, e nel correlativo
modo di ragionare, quindi le loro lezioni erano pervase da quello spirito. Era
inevitabile che un professore che da un decennio o più aveva insegnato
diritto islamico restasse vincolato al mondo spirituale ispirato all'Islam anche
dopo che erano entrate in vigore le norme svizzere sul diritto civile e
processuale. Se si voleva condurre a termine la laicizzazione, bisognava che
le materie più permeate dallo spirito islamico venissero insegnate agli
studenti da professori svincolati da questi legami spirituali, cioè da professori
stranieri, che fossero vissuti nel mondo spirituale e morale di cui erano
espressione i testi legislativi importati9.
Sulla generale esigenza turca di europeizzazione si innestarono poi gli eventi europei: l'avvento delle
dittature in Europa e le leggi razziali provocarono una forte emigrazioni di tedeschi e, dopo l'Anschluss del
4Friedrich
Breusch, Über die deutschen Chemiker an der Universität Istanbul, «Nachrichten aus Chemie und Technik»,
22, 1965, pp. 454 ss.; Ayse Üstün, Zweites Vaterland. Deutsche Chemiker im türkischen Exil, «Nachrichten aus der
Chemie», Frankfurt a.M., 51 (2003), 2, pp. 152-155.
5Fehmi Yavuz, Ernst Reuter in der Türkei. 1935-1946, Presse und Informationsamt des Landes Berlin, Berlin 1970, 80
pp. Ernst Reuter (1889-1953) insegnò dal 1938 alla Scuola Superiore di Scienze politiche di Ankara; tornato in
Germania, come sindaco di Berlino promosse la fondazione della Freie Universität, di cui Hirsch divenne rettore nel
1953 (come si vedrà nella seconda parte dell'articolo).
6Rudolf Nissen, Helle Blätter – Dunkle Blätter. Erinnerungen eines Chirurgen, Stuttgart, Deutsche Verlagsanstalt, 1969,
398 pp. (ristampato nel 2001 da Ecomed-Verlag, Landsberg): ricordi del soggiorno in Turchia dal 1933 al 1939; Katrin
Bürgel – Karoline Riener, Wissenschaftsemigration im Nationalsozialismus. Der Kinderarzt Albert Eckstein (1891-1950)
und die Gesundheitsfürsorge in der Türkei, Düsseldorf, 2005, 191 pp. [anche in Internet: Digitales Objekt, Quellen und
Forschungen aus dem Universitätsarchiv Düsseldorf].
7Burcu Dogramaci, Staatliche Repräsentation durch Emigranten. Der Anteil deutschsprachiger Architekten und Bildauer
an der Etablierung und Selbstdarstellung der Türkischen Republik nach 1933, in Arnold Bartetzky (Hrsg.), Neue
Staaten – Neue Bilder? Visuelle Kultur im Dienst staatlicher Selbstdarstellung in Zentral- und Osteuropa seit 1918,
Köln, Böhlau, 2005, pp. 61-74.
8È tradotto in tedesco lo scritto del botanico Hikmet Birand, Die Entwicklung des Hochschulwesens in der Türkei und der
deutsche Beitrag dazu, Ankara, Ankark Üniversitesi Basimevi, 1960, 29 pp.
9Il discorso tenuto il 1° agosto 1933 dal Ministro dell'Educazione Reşit Galip è riportato in sintesi da Ernst Hirsch, Aus
des Kaisers Zeiten durch die Weimarer Republik in das Land Atatürks. Eine unzeitgemäße Autobiographie, München,
Schweitzer Verlag, 1982, p. 209. Questa ricca autobiografia di Hirsch contiene due parti dedicate rispettivamente alla
sua infanzia e all'inizio della sua vita professionale. La terza parte, Professore di diritto nel paese di Atatürk, costituisce
più di metà del libro e fornisce dettagliate informazioni sull'attività di Hirsch e sul contesto turco in cui egli operava.
Cadernos de Pós-Graduação em Direito, Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, n. 7, 2012
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1938, di austriaci verso gli Stati Uniti d'America10, verso gli Stati europei ancora democratici11 e anche verso
la Turchia. La Germania nazionalsocialista diffidava di questa minoranza professionalmente qualificata ma
politicamente disomogenea rispetto alla dittatura della madrepatria, e la teneva d'occhio sia ufficiosamente
attraverso le rappresentanze diplomatiche, sia ufficialmente attraverso missioni come quella del 1939 del
Ministero dell'Educazione, di cui resta una precisa documentazione12.
Su quest'emigrazione intellettuale si è andata formando una vasta letteratura – dapprima soprattutto
sui letterati fuoriusciti e, in seguito, anche sugli studiosi in esilio – che non è qui possibile richiamare se non
per sommi capi13. In particolare, è necessario limitarci all'esame dell'emigrazione verso la Turchia dei soli
docenti universitari di lingua tedesca (tedeschi, austriaci e, data la recezione del codice civile elvetico, anche
svizzeri). Un primo orientamento viene da due testi complementari, il primo più generale (Rifugio sul Bosforo.
10Laura
Fermi, Illustrious Immigrants. The Intellectual Migration from Europe 1930-1941, Chicago – London, University of
Chicago Press, 19712, XI-431 pp. (con brevi cenni alla Turchia nel capitolo: Turkey – A Singular Haven, pp. 66-71);
Donald Fleming – Bernard Bailyn (ed.), The Intellectual Migration, Europe and America, 1930-1960, Cambridge
(Mass.), Belknap Press, 1969, 748 pp.; «Jahrbuch für Amerikastudien», 1965, Bd. 10 (vari articoli, fra cui uno di
Marcuse); René König, Die Situation der emigrierten deutschen Soziologen in Europa, «Kölner Zeitschrift für
Soziologie und Sozialpsychologie», 11, 1959, pp. 113-131; Helge Pross, Die deutsche akademische Emigration nach
den Vereigniten Staaten 1933-1941, Berlin, Duncker & Humblot, 1955, 69 pp.; Norman Bentwich, The Rescue and
Achievements of Refugees Scholars. The Story of Displaced Scholars and Scientists 1933-1945, Den Haag, Nijhof,
1953, con cenni su Turkish Universities, pp. 53-56.
11Helmut Müssener, Die deutschsprachige Emigration in Schweden nach 1933. Ihre Geschichte und kulturelle Leistung,
Stockholm, Stockholmer Koordinationsstelle zur Erforschung der Deutschsprachigen Exil-Literatur, 1975, 29 pp.
12Klaus-Detlev Grothusen (Hrsg.), Der [Herbert] Scurla-Bericht. Die Tätigkeit deutscher Hochschullehrer in der Türkei ,
Frankfurt a.M., Dağyeli, 1986, 168 pp. Il titolo completo è Der Scurla-Bericht. Bericht des Oberregierungsrates Dr. rer.
pol. Herbert Scurla von der Auslandsabteilung des Reichserziehungsministeriums in Berlin über seine Dienstreise nach
Ankara und Istanbul vom 11. – 25. Mai 1939: «Die Tätigkeit deutscher Hochschullehrer an türkischen
wissenschaftlichen Hochschulen».
13Sull'emigrazione tedesca in generale: Kurt R. Grossmann, Emigration. Die Geschichte der Hitlersflüchtlinge 1933-1945,
Frankfurt a.M., Europäische Verlagsanstalt, 1969, 408 pp.; Helge Pross, Die geistige Enthauptung Deutschlands: Verluste
durch Emigration, in Nationalsozialismus und die deutsche Universität, Universitätstage, Berlin 1966, pp. 143-155; Cl.
Möller, Die Universität Ankara und ihre deutschen Lehrer, in Franz Schmidt, Deutsche Bildungsarbeit im Ausland nach
dem ersten und dem zweiten Weltkriege: Erlebnisse und Erfahrungen in Selbstzeugnissen aus aller Welt, Braunschweig,
Westermann, 1956, pp. 259-264; Jürgen Boettcher (Hrsg.), Um uns die Fremde. Die Vertreibung des Geistes 1933-1945,
Berlin 1967 (videocassetta), che si rifà a una serie televisiva del 1967 del Sender Freies Berlin dallo stesso titolo.
Una scelta di titoli sull'emigrazione di lingua tedesca in Turchia viene qui riportata in ordine cronologico decrescente:
Faruk Şen (Hrsg.), Exil unter Halbmond und Stern: Herbert Scurlas Bericht über die Tätigkeit deutscher
Hochschullehrer in der Türkei während der Zeit des Nationalsozialismus, Essen, Klartext, 2007, 230 pp.; Georg Stauth
(Hrsg,), «Istanbul». Geistige Wanderungen aus der «Welt in Scherben», Bielefeld, Transcript-Verlag, 2007, 289 pp.;
Kemal Bozay, Exil Türkei: ein Forschungsbeitrag zur deutschsprachigen Emigration in die Türkei (1933 – 1945),
Münster, Lit, 2001, 131 pp. [bibliografia, pp. 126-131]; Sabine Hillebrecht (Hrsg.), Haymatloz – Exil in der Türkei 19331945. Eine Ausstellung des Vereins Aktives Museum und des Goethe-Institutes mit der Akademie der Künste, 8.
Januar bis 20. Februar 2000, Akademie der Künste, Berlin, Verein Aktives Museum, 2000, 234 pp.; Cem Dalaman, Die
Türkei in ihrer Modernisierungsphase als Fluchtland für deutsche Exilanten, Berlin, Freie Universität, 1998
(dissertazione su supporto elettronico); Karin König, Zuflucht bei den Türken. Die wissenschaftliche deutschsprachige
Emigration in der Türkei von 1939 bis 1945, «Mittelweg. Zeitschrift des Hamburgischen Instituts für Sozialforschung»,
Bd. 6 (1997/98) (1997), 5, pp. 69-79; Philipp Schwartz, Notgemeinschaft: Zur Emigration deutscher Wissenschaftler
nach 1933 in die Türkei, Marburg, Metropolis, 1995, 100 pp.; Jan Cremer – Horst Przytulla (Hrsg.), Exil Türkei:
deutschsprachige Emigranten in der Türkei 1933-1945, München, Lipp, 19912, 96 pp.; Herbert A. Strauss, Emigration
der Wissenschaften nach 1933. Disziplingeschichtliche Studien, München, Saur, 1991, 282 pp.; Herbert A. Strauss,
Emigration. Deutsche Wissenschaftler nach 1933; Entlassung und Vertreibung. Aus Anlaß der Ausstellung «Der
Kongreß denkt», Wissenschaften in Berlin, 14. Juni bis 1. November 1987, Berlin, Technische Universität, [1987], XVII125 pp. (contiene una List of displaced German Scholars 1936; 1937); Klaus-Detlev Grothusen, Zuflucht bei Kemal
Atatürk. Die deutsche Emigration in die Türkei 1933-1945 und ihre Auswirkungen auf die Reform des Bildungswesens,
in «Südosteuropa-Mitteilungen» (München), 21 (1981), 4, pp. 49-60; Regine Erichsen, Das türkische Exil als
Geschichte von Frauen und ihr Beitrag zum Wissenschaftstransfer in die Türkei von 1933 bis 1945, «Berichte zur
Wissenschaftsgeschichte» (Weinheim) 1978, 28 (2005), 4, pp. 337-353.
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Scienziati, politici e artisti tedeschi nell'emigrazione 1933-1953, scritto dall'economista Fritz Neumark, egli
stesso emigrato in Turchia) e uno più tecnico (Esilio e assistenza formativa. L'emigrazione accademica di
lingua tedesca nella Turchia dopo il 1933, del pedagogista Horst Widmann)14.
Le epurazioni universitarie nazionalsocialiste costituirono per la Germania un'emorragia intellettuale
le cui dimensioni sono oggi quasi dimenticate: «L'opinione pubblica mondiale, – lamenta uno studioso della
letteratura in esilio, – non si è ancora fatta un'idea chiara della ricchezza e della molteplicità dei contributi di
questo movimento di lingua tedesca, che ha avuto dimensioni mondiali e che in tempi bui ha ben
rappresentato la tradizione umana dell'"altra Germania" nei paesi di accoglienza. In particolare, sinora si è
fatto poco per raccogliere gli scritti scientifici dei più di 3000 docenti universitari in esilio»15.
3. La formazione di Hirsch: dalla Germania imperiale alla Repubblica di Weimar
La vita di Hirsch si è estesa per quasi tre quarti del secolo XX, rendendolo consapevolmente
partecipe di tutte le tragedie del suo tempo.
L'infanzia e la gioventù di Hirsch si svolsero in una tipica famiglia di ebrei tedeschi liberali e integrati:
molti parenti attivi in professioni pratiche e liberali, padre commerciante e consigliere comunale, buone
scuole pubbliche caratterizzate da una tollerante convivenza religiosa. Infatti nell'allora Granducato
dell'Assia l'istruzione elementare veniva impartita nella «Simultanschule», in cui la religione veniva
insegnata in ore distinte per i protestanti (la maggioranza), i cattolici e gli ebrei. Gli appartenenti a
ciascuna religione non frequentavano la scuola in occasione delle rispettive festività principali. Le lezioni
avevano luogo anche il sabato, cosa che creava problemi agli ebrei ortodossi, che in quel giorno per loro
festivo dovevano non solo frequentare la scuola, ma anche svolgere compiti scritti, attività loro proibita il
sabato. Però la famiglia di Hirsch non vedeva in questo alcun problema, pur allevando i figli secondo i
precetti di una religione ebraica flessibilmente intesa.
Tuttavia l'antisemitismo esisteva da tempo in Germania ed avrebbe potuto creare ostacoli alla
carriera di Hirsch, che ricorda la risposta di un ministro prussiano della giustizia a un giovane uditore
ebreo che, pur avendo l'anzianità necessaria per essere nominato giudice, non era stato promosso:
14Fritz
Neumark, Zuflucht am Bosphorus. Deutsche Gelehrte, Politiker und Künstler in der Emigration 1933-1953,
Frankfurt a.M., Knecht, 1980, 288 pp.: raccoglie i ricordi su varie personalità emigrate in Turchia dal 1933, in
particolare sugli economisti colleghi dell'autore. Neumark descrive soprattutto l'atmosfera, i rapporti personali e la vita
quotidiana dell'emigrazione, permettendo al lettore di percepire l'aura di un'epoca ormai conclusa con un'immediatezza
che la pura analisi storica non consentirebbe. Esemplare a questo riguardo il capitolo sulla Turchia nella Seconda
guerra mondiale, pp. 201-219, e sulla situazione quotidiana di turchi e immigrati all'interno della Turchia, nell'incertezza
sulla partecipazione di quello Stato – e con quali alleati – alla guerra stessa. Questo volume è complementare
all'indagine storico-biografica di Horst Widmann, Exil und Bildungshilfe. Die deutschsprachige akademische Emigration
in die Türkei nach 1933. Mit einer Bio-Bibliographie der emigrierten Hochschullehrer im Anhang, Bern – Frankfurt,
Lang, 1973, 308 pp., analitico studio sull'emigrazione tedesca in Turchia dopo il 1933 condotto con un soggiorno
pluriennale in Turchia e con diretti contatti con i docenti superstiti.
15Walter Artur Berendson, Deutsche Literatur der Flüchtlinge aus dem Dritten Reich, dattiloscritto inedito del 1968 citato
da Widmann, Exil und Bildungshilfe, cit., p. 23 s. (ma esiste un dattiloscritto ciclostilato con lo stesso titolo edito da
Universitet i Stockholm, Tyska Institutionen, Stockholm 1968; inoltre a Basilea sono conservati 4 volumi col titolo
Deutsche Literatur der Flüchtlinge aus dem Dritten Reich: der Stand der Forschung, Stockholm 1967-1971).
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«L'anzianità c'è, però manca la buona fede» (che si potrebbe anche scrivere «buona Fede», rendendo
così esplicito il perfido doppio senso della frase)16.
Essendo nato nel 1902, Hirsch conobbe gli orrori della Prima guerra mondiale come studente
ginnasiale che prestava servizio all'arrivo dei treni ospedale dal fonte, per trasportare i feriti al lazzaretto di
Friedberg in Assia, la sua città natale. Però, dopo la Grande Guerra, si trovò a vivere un periodo di transizione
a lui momentaneamente favorevole, nonostante la drammatica situazione tedesca. Nel 1920 aveva terminato
le scuole e doveva iniziare l'apprendistato nella banca di uno zio, un'impresa con circa 160 addetti; la
Repubblica di Weimar, per rompere con il passato e per risollevarsi dalle enormi difficoltà materiali seguite al
trattato di Versailles, puntava non sull'origine nobiliare dei candidati ai pubblici impieghi, come nella Germania
imperiale, ma su quella che oggi chiameremmo «meritocrazia»: il suo motto era appunto «Via libera ai bravi!».
Però la via non era poi così libera: i bravi avrebbero dovuto lottare sia contro i vecchi funzionari conservatori
che non erano stati rimossi, sia contro il crescente caos politico.
Si annunciavano infatti tempi violenti. Prima di iniziare a lavorare, Hirsch andò a Berlino per visitare
la nonna materna e al suo arrivo, il 20 marzo 1920, respirò subito non la «Berliner Luft», ma l'aria del tempo:
proprio in quel giorno si stava svolgendo il putsch di Wolfgang Kapp, rapidamente represso. Giunto tre
settimane dopo a Francoforte sul Meno per prendere servizio alla Bankhaus Otto Hirsch, trovò le truppe
francesi d'occupazione per le strade. L'apprendistato in quella banca durò un anno e mezzo; poi Hirsch passò
alla Facoltà di Giurisprudenza di Francoforte e, di lì, a quella di Monaco di Baviera, che lasciò in lui le
impressioni più profonde.
L'università di Francoforte era stata fondata nel 1914, sulla base della preesistente Scuola Superiore
Commerciale. Quando Hirsch vi si iscrisse nel 1920 alcuni professori provenivano ancora da quella scuola,
altri erano di più recente nomina. La personalità che lo colpì di più fu «il docente di diritto del lavoro,
l'avvocato Hugo Sinzheimer, scientificamente molto stimato per i suoi fondamentali scritti sul diritto collettivo
del lavoro e assai apprezzato anche come penalista, ma politicamente assai controverso come capo della
polizia di Francoforte durante la rivoluzione del 1918-1919 e come deputato socialdemocratico nel primo
Parlamento della Repubblica di Weimar. Facevano scalpore non soltanto il suo piglio teatrale nel tenere le lezioni,
ma anche e soprattutto il suo corso di 'Diritto del lavoro', una materia che allora, nel 1920, era stata introdotta come
novità nei programmi di alcune facoltà di giurisprudenza e che connotava in modo specifico la giovane facoltà
francofortese»17. Il diritto del lavoro diverrà poi, nel 1924, la materia in cui Hirsch otterrà il dottorato.
Nel 1922 Hirsch passò all'università di Monaco, attratto dai suoi eccellenti professori18. Decisivo fu il
suo incontro con Ernst Zitelmann, già emerito a Bonn ma nel 1922 professore visitante a Monaco. «Zitelmann
non leggeva le sue lezioni; con un foglietto sul palmo della mano sinistra (cui raramente gettava un'occhiata)
illustrava a braccio la materia prevista per ogni singola ora, delimitandola con precisione e strutturandola a
fondo. Entrava in aula puntuale e tre minuti prima che l'ora finisse riassumeva chiaramente in poche frasi la
materia trattata. Non stava in cattedra, ma davanti alla cattedra, a pochi passi dai primi banchi, poneva
16Ernst
Hirsch, Aus des Kaisers Zeiten durch die Weimarer Republik in das Land Atatürks. Eine unzeitgemäße
Autobiographie, München, Schweitzer Verlag, 1982, p. 44. Questa ricca autobiografia di Hirsch contiene due parti
dedicate rispettivamente all'infanzia e all'inizio della sua vita professionale. La terza parte, Professore di diritto nel
paese di Atatürk, costituisce più di metà del libro e fornisce dettagliate informazioni sull'attività di Hirsch come docente
di diritto e come consulente governativo, nonché sul contesto turco in cui egli operava.
17Hirsch, Aus des Kaisers Zeiten, cit., p. 111.
18Ivi, p. 122: a Monaco Hirsch studiò, fra l'altro, diritto civile con Ernst Rabel, Wilhelm Kisch ed Ernst Zitelmann, diritto
commerciale con Konrad Cosak, diritto penale con Reinhard von Frank ed esegesi delle fonti del diritto romano con
Leopold Wenger.
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domande all'uditorio, per lo più sotto forma di domande-trabocchetto (Fangfragen), per provocare – a fini
didattici – una risposta errata. Io sedevo per lo più in uno dei primi banchi e mi facevo vivo con risposte per lo
più errate»19. Hirsch ne ricorda anche l'attenzione verso gli allievi e l'esemplare «correttezza in un tempo
politicamente agitato»20, concludendo: «Il suo aspetto, il suo modo di presentarsi e di insegnare, in breve la
forza di questa personalità mi affascinò. Possiedo ancora le dettagliate note stenografate prese durante le
sue lezioni, note che in seguito, come docente universitario, mi sono state di notevole aiuto nella
preparazione delle mie stesse lezioni». Attraverso Zitelmann giunse a Hirsch anche l'eredità di Rudolf von
Jhering, come si vedrà nella seconda parte dell'articolo.
Le osservazioni di Hirsch sull'atteggiamento politico dei vari professori portano la didattica giuridica di
quel tempo, apparentemente neutra, a stretto contatto con le tensioni politiche, poiché egli studiò a Monaco
proprio quando «l'assassinio di Walter Rathenau [...] e l'illegale occupazione della Ruhr da parte dei francesi»,
nel 1922-23, «portarono la Germania sulla soglia della guerra civile». Nell'università di Monaco regnava
ancora una certa pax academica, anche se i docenti non nascondevano le loro posizioni politiche:
Wilhelm Kisch, che dieci anni dopo, nell'epoca hitleriana, divenne presidente della
Akademie für Deutsches Recht, era nato e cresciuto in Alsazia e cercava di
nascondere d'essere un 'Wackes' con tirate nazionalistiche; però, quando doveva
fare un calcolo alla lavagna, lo faceva in francese, la lingua della sua scuola
elementare. [...] Konrad Cosak era iscritto al partito socialdemocratico. [...]
Rothenbücher era anch'egli un'eccezione nel professorato monacense – in gran
parte legato ai tedesco-nazionali o alla Deutsche Volkspartei – e come docente di
diritto pubblico e costituzionale era nettamente schierato dal punto di vista politico,
intellettuale, morale e giuridico dalla parte della costituzione di Weimar, dovuta a
Hugo Preuss, a lui ideologicamente vicino. [...] Beling faceva lezione di filosofia del
diritto tra le 7 e le 8 del mattino e respingeva le lamentele al riguardo dicendo che
chi voleva qualcosa di speciale doveva muoversi per tempo. Neumeier, malaticcio e
sensibile, teneva le sue monotone lezioni di diritto internazionale privato davanti a
pochi studenti: il suo suicidio a causa della presa del potere da parte dei
nazionalsocialisti nel 1933 confermò l'idea che, dieci anni prima, io mi ero fatto della
sua specchiata personalità21.
Gli anni di Monaco, con Zitelmann in particolare, sono gli anni formativi di Hirsch: «A Monaco mi
sentivo a casa» o, in altre parole, «a Monaco avevo trovato me stesso: la voce interna che costantemente mi
ripeteva di dedicarmi alla scienza si era rivelata una guida sicura. Dovevo continuare per quella strada e
percorrerla sino in fondo»22.
Però non gli fu possibile seguire la sua vocazione nell'amata capitale bavarese, perché l'inflazione
incontrollabile rendeva sempre più difficile la vita di uno studente fuori sede. Perciò nel 1923 Hirsch iniziò il suo
settimo semestre nella Facoltà di Giurisprudenza a Giessen, sede poco amata dal suo ammirato Rudolf von
Jhering, ma distante solo una trentina di chilometri da Friedberg, dove Hirsch tornò ad abitare nella casa paterna.
Tra i docenti di Giessen, il giusprivatista e filosofo del diritto Karl August Emge era un outsider che
richiamò l'attenzione di Hirsch sulla sociologia: «Mi è rimasta in mente la sua frase, secondo cui per un
professore di diritto civile è più importante occuparsi di sociologia della religione che fare esercitazioni di
19Ivi,
p. 122 s.
p. 123.
21Ivi, p. 124 s.
22Ivi, p. 125.
20Ivi,
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14
diritto civile semestre dopo semestre. Allora ci abbiamo riso su, anche perché Emge stesso non sapeva bene
se apparteneva alla corporazione dei giuristi, dei sociologi o dei filosofi. Anni dopo mi sono ricordato di quella
frase, quando mi sono reso conto di quanto siano strettamente connesse la giurisprudenza e la sociologia»23.
L'altro punto di riferimento a Giessen fu per Hirsch «Leo Rosenberg, detto 'Leo' dagli studenti con
riferimento alla sua criniera. Era titolare della cattedra di diritto e procedura civile e, con Zitelmann,
esercitò la massima influenza sulla mia formazione di giurista. [...] Pronunciava ogni frase
giuridicamente cesellata e linguisticamente chiara come se dovesse venir scalpellata nella mente
dell'ascoltatore, cosa che in parte avveniva»24.
Questo docente, «che sprigionava energia e disciplina come la statua equestre di Colleoni del
Verrochio»25, fu il «Doktorvater» di Hirsch nel 1924. Per la tesi di dottorato Leo Rosenberg lo indirizzò verso il
diritto del lavoro, una nuova disciplina che si andava affermando nel clima weimariano attento alle questioni
sociali, e in particolare gli assegnò un tema sui consigli di fabbrica, allora oggetto di controversie anche
aspre26. A Giessen Hirsch conseguì il dottorato il 19 marzo 1923, senza però aver ancora deciso quale
carriera intraprendere.
Nell'aprile dello stesso anno ritornò alla banca dello zio, questa volta non come apprendista, ma
come legale dell'impresa e come prevedibile «erede al trono». La circoscritta attività di legale di una banca
privata doveva però essere arricchita da un titolo che comprovasse anche conoscenze pratiche e generali del
mondo giuridico. Perciò Hirsch si distaccò di nuovo dalla banca, cui restò legato soltanto con un contratto di
consulenza, e intraprese la carriera giudiziaria. Questa scelta implicava tre anni di pratica presso un tribunale,
che per Hirsch fu quello di Hoffenbach, e il conseguimento del titolo finale di «Assessor». Il regolamento
prescriveva che il primo anno in tribunale fosse seguito da un anno in uno studio d'avvocato, che Hirsch
scelse nella vicina Francoforte presso un collega che insegnava anche in quell'università. Poté così
continuare a frequentare l'Istituto di diritto commerciale e i corsi in quella materia.
«Mi spingeva a partecipare a questi corsi, come posso vedere retrospettivamente, – ricorda Hirsch, –
un voce interna che mi indicava la scienza come l'unica professione adatta alla mia vita. Già da tempo mi era
chiaro che non sarei divenuto un banchiere. Però neppure la professione di avvocato mi attirava
particolarmente. Ero troppo "pignolo", troppo abbarbicato all'oggettività del pensiero e dei giudizi»27. Gli si
aprivano dunque due vie: quella del giudice e quella del docente universitario. Vie però quasi impercorribili
per chi, come Hirsch, non aveva una tessera di partito e, per di più, era ebreo.
Il fidanzamento e il matrimonio nel 1928 con la figlia di un banchiere di Francoforte, Trudl Löwenick,
avevano intanto guastato del tutto i rapporti con la famiglia dello zio banchiere, che non aveva visto di buon occhio
l'andirivieni del nipote fra banca e università e che aveva progettato per il suo potenziale erede un matrimonio di
convenienza tale da rinforzare i legami d'affari della banca. Intanto Hirsch completava il terzo anno di preparazione
giudiziaria a Francoforte, sede che comportava il passaggio dal pubblico impiego dell'Assia a quello della Prussia,
con l'obbligo di sostenere l'esame finale a Berlino. Proprio quello che voleva Hirsch, per dimostrare le sue capacità
e poter così tentare un'abilitazione all'insegnamento universitario a Francoforte.
23Ivi,
p. 127.
p. 127.
25Ivi, p. 127.
26Il tema della dissertazione era Die Rechtsnatur des Betriebs und der Arbeitsnehmerschaft. Ein Beitrag zum Recht des
Betriebsrätegesetz; il rapporto tra imprese e consigli di fabbrica era regolato dalla Betriebsrätegesetz del 4 febbraio
1920; una parte di essa venne pubblicata nel «Jahrbuch der Universität Giessen 1924».
27Hirsch, Aus des Kaisers Zeiten, cit., p. 141.
24Ivi,
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Nel 1929 il ventisettenne Hirsch concluse con la massima qualifica la sua attività preparatoria nel
tribunale e, al tempo stesso, presentò il suo scritto per l'abilitazione all'università di Francoforte28. In attesa
della nomina definitiva come giudice, nel semestre invernale 1929-1930 iniziò ad insegnare diritto cambiario.
Il 14 gennaio 1930 tenne la lezione inaugurale che sanciva la sua abilitazione all'insegnamento universitario
per il diritto civile, il diritto commerciale e per il diritto privato tedesco e internazionale29. Nel contempo
ricevette la chiamata al Ministero prussiano della Giustizia, per iniziarvi una carriera che si annunciava
brillante. Nel 1931 divenne giudice a Francoforte, cioè un «Beamter», un funzionario statale inamovibile e
intrasferibile contro la sua volontà: e questo benché egli fosse un non prussiano apartitico ed ebreo. Nel
1930-31 Hirsch ottenne anche una supplenza a Göttingen e per sei semestri insegnò diritto commerciale e
cambiario lì e a Francoforte, esercitando contemporaneamente l'attività di giudice. Con ragione poteva
scrivere: «Il motto "Via libera ai capaci!" si era rivelato realizzabile»30: ma purtroppo la Repubblica di Weimar
erano ormai giunta quasi alla fine.
La «Ermächtigungsgesetz» segnò concretamente l'inizio del regime totalitario nazionalsocialista: il
1° aprile 1933 fu il giorno della sua entrata in vigore e anche il giorno del boicottaggio dei negozi ebrei. Però
già il 30 marzo Hirsch era stato convocato da un superiore per comunicargli che, su ordine del Commissario
Imperiale delle ex province prussiane Assia-Nassau, Roland Freisler, doveva sospendere immediatamente la
sua attività giudicante. Il rifiuto di Hirsch venne aggirato mettendolo in ferie, ma il suo allontanamento fu
inevitabile. Il 9 maggio 1933 una lettera del rettore di Francoforte convocava «tutto il corpo studentesco al
Römerberg per partecipare, la sera di mercoledì 10 maggio, al rogo dei libri marxisti e corruttori (zersetzend).
In considerazione dell'alto valore simbolico dell'atto, si gradirebbe che l'intero corpo docente partecipasse
all'evento»31. Uno dei libri bruciati erano i casi pratici di diritto commerciale di Hirsch32.
Quel maggio 1933 segnava anche per Hirsch – come per tanti altri tedeschi, ebrei e no – l'inizio
della deprimente serie di contatti con le università straniere, alla ricerca di una nuova collocazione. In
quello stesso anno Hirsch si separò dalla moglie, che si trasferì in Italia con la loro figlia Hannelore, ed
emigrò ad Amsterdam.
4. L'emigrazione di Hirsch: dalla Germania hitleriana alla Repubblica Turca.
Tra le misure che, nel 1933, sconvolsero la vita di molti tedeschi dopo la presa del potere dei
nazionalsocialisti (come la Ermächtigungsgesetz, che trasferiva il potere legislativo al governo, esautorando
quindi il parlamento), l'autobiografia di Hirsch menziona l'ordinanza che seguì di un giorno l'incendio del
Reichstag (Reichstagsbrandverordnung), che sospendeva le libertà fondamentali, e la legge per la
«Rifondazione del pubblico impiego» (Wiederherstellung des Berufsbeamtentum), che in realtà epurava dal
pubblico impiego e dalle professioni liberali le persone non gradite al regime33.
28Lo
scritto venne in parte pubblicato: Hirsch, Kann der Vorstand einer AG zur Ausführung eines GV-Beschlusses
gezwungen werden?, «Zeitschrift für Handelsrecht», 95, 1930, pp. 69 ss.
29Hirsch, Die Vereinheitlichung der wechselrechtlichen Kollisionsnormen, «Juristische Wochenschrift», 1930, pp. 69 ss.
30Hirsch, Aus des Kaisers Zeiten, cit., p. 149.
31Lettera del 9 maggio 1933 del rettore Krieck in Hirsch, Aus des Kaisers Zeiten, cit., p. 156, nota 10.
32Hirsch, Praktische Fälle aus dem Handels- und Wirtschaftsrecht mit Lösungen, Bensheimer, Mannheim et al. 1933, XXIV151 pp.; dopo il rientro di Hirsch in Germania il volume venne ristampato dall'editore Vahlen (Berlin 1957, 1963, 1968).
33Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutz von Volk und Staat (Reichstagsbrandverordnung), 28. Februar 1933
(RGBl. I, p. 83); Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich (Ermächtigungsgesetz), 24. März 1933 (RGBl., p.
141). «Reichstagsbrandverordnung e Ermächtigungsgesetz non sono le denominazioni ufficiali degli atti normativi in
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Hirsch fu uno degli epurati. Non tentò neppure di trovare un'altra occupazione in Germania: grazie ai
contatti già presi in Olanda e alla sua conoscenza dell'olandese, partì subito per Amsterdam, dove aveva un
alloggio dal luglio 1933. Poté ancora partire legalmente e, nella sua autobiografia, sottolinea che la sua
partenza fu «volontaria»: ciò gli sarebbe stato impossibile due anni dopo, quando le leggi razziali di
Norimberga, «per la protezione del sangue tedesco e per la protezione dell'onore tedesco»34 privarono gli
ebrei di ogni diritto.
L'università di Amsterdam gli aveva promesso la cattedra di diritto commerciale per l'anno accademico
che sarebbe iniziato nell'ottobre del 1933. Nell'attesa trascorse un periodo sulla costa, dove però quasi subito lo
raggiunse la proposta di trasferirsi in Turchia. Ma come potevano sapere, in Turchia, che quel professore
dell'università tedesca di Francoforte si trovava in un villaggio della costa olandese? La risposta a questa
domanda aiuta a gettare uno sguardo sulla reazione dell'«altra» Germania alle misure repressive di Hitler.
a) Un mutuo soccorso per gli scienziati in esilio
La legge sull'epurazione nei pubblici uffici aveva subito provocato una prima ondata di fuorusciti. A
Zurigo si era riunito un gruppo di questi docenti in esilio, cui nel marzo 1933 si aggregò il medico Philipp
Schwartz di Francoforte. Alle sue capacità organizzative si deve la formazione di un gruppo di appoggio ai
docenti tedeschi in esilio, il cui numero era destinato ad aumentare. Nell'aprile del 1933 nasceva così a Zurigo
un «Consultorio per gli scienziati tedeschi»35, di cui la «Neue Zürcher Zeitung» diede notizia e al quale l'ormai
nazificata «Unione delle Università Tedesche» («Verband deutscher Hochschulen») inviò l'«ammonimento» a
desistere dalla sua attività, contribuendo così involontariamente alla sua diffusione nell'ambiente universitario
tedesco. Subito dalla Germania cominciarono ad affluire richieste di docenti in procinto di emigrare e lo
schedario del Consultorio racchiuse ben presto circa 1700 nomi. Con la nuova ragione sociale di «Mutualità
degli scienziati tedeschi all'estero» questo ufficio strinse contatti con analoghe istituzioni inglesi, e nel 1936 si
trasferì a Londra: ma per i suoi rapporti con la Turchia è qui rilevante soltanto il periodo svizzero.
L'espulsione nazionalsocialista dei professori tedeschi coincideva con la rifondazione dell'Università
di Istanbul (cfr. § 5, a), di cui la Mutualità ebbe notizia attraverso una cartolina dalla firma illeggibile giunta
dalla Turchia. D'altra parte, il rinnovamento dell'università turca era noto in Svizzera perché a un professore
svizzero, Albert Malche, era stato affidato il compito di redigere un rapporto sulle misure necessarie per
questione, anche se sono di uso comune tanto nel linguaggio corrente quanto nelle opere scientifiche. [...] I titoli
ufficiali delle norme in esame suonano neutrali e quasi inoffensivi. Dopo l'incendio del Reichstag, la Verordnung si
presenta come lo strumento per "proteggere" dal pericolo comunista il popolo tedesco e il suo Stato: "zum Schutz von
Volk und Staat"; con la legge successiva si vuole eliminare lo stato di necessità e di pericolo in cui si trovano il popolo
tedesco e il suo Stato: "Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich". Si enunciano dunque fini condivisibili; ma i
mezzi per conseguirli passano attraverso l'abolizione dei diritti sanciti dalla costituzione. La
Reichstagsbrandverordnung restò in vigore sino alla caduta del Terzo Reich; l'Ermächtigungsgesetz prevedeva una
scadenza (art. 5: "Es tritt mit dem 1. April 1937 außer Kraft"), ma venne sempre prorogata, e nel 1943 un "Führererlaß"
la dichiarò valida a tempo indeterminato» (Mario G. Losano, Cenni storici sulle costituzioni tedesche dall'Ottocento a
oggi, Milano, CUESP, 2004, p. 146).
34Gesetz zum Schutze des deutschen Blutes und der deutschen Ehre (o Blutschutzgesetz) del 15 settembre 1935
(RGBl. I, p. 1146) è forse la più tristemente nota fra le cosiddette «leggi di Norimberga».
35Sul «Consultorio per gli scienziati tedeschi» («Beratungsstelle deutscher Wissenschaftler») e sulla «Mutualità degli
scienziati tedeschi all'estero» («Notgemeinschaft deutscher Wissenschaftler im Ausland»), cfr. Widmann, Exil und
Bildungshilfe, cit., pp. 53-61; Hirsch, Aus des Kaisers Zeiten, cit., pp. 173-175; Bentwich, The Rescue and
Achievements of Refugees Scholars, cit., p. 17 s. (cfr. supra, nota 10) con notizie anche sulle analoghe organizzazioni
inglesi (Academic Assistance Council, Society for the Protection of Science and Learning).
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realizzare quella radicale riforma. Schwarz si mise in rapporto con Malche e ricevette le indicazioni necessarie
per iniziare i suoi contatti con la Turchia.
Philipp Schwartz compì due viaggi in Turchia, nel luglio e nell'agosto del 1933, per trattare con le
autorità turche le modalità anche contrattuali del trasferimento di un primo gruppo di professori tedeschi in
esilio. I tempi erano stretti: il primo incontro con il ministro dell'educazione Reşit Galip ebbe luogo il 6 luglio
1933 e l'inaugurazione della nuova università di Istanbul era prevista per il 1° agosto. Kemal Atatürk era
direttamente informato delle trattative. Già l'8 luglio Schwartz rientrava a Zurigo, con l'impegno di tornare a
Istanbul tre settimane dopo con la lista dei professori disposti a trasferirsi. Il risultato delle trattative aveva
superato ogni aspettativa e, nel telegramma con cui si fece precedere a Zurigo, Schwartz annunciava «Non
tre, ma trenta», cioè trenta professori esuli per la Turchia kemalista.
Però l'ammodernamento delle università turche aveva anche avversari e le inaspettate dimissioni di
Reşit Galip, dopo un grave incidente, aprirono un periodo di incertezza, concluso però sul finire dell'agosto
1933 dalla conferma della chiamata dei docenti tedeschi. A Ginevra, alla presenza di Malche e
dell'ambasciatore turco, vennero firmati i contratti dei primi docenti: uno dei firmatari era Ernst Hirsch.
Schwartz calcola che circa 150 tedeschi fossero giunti a Istanbul nel corso dell'ottobre 1933. Anche se nella
nuova università di Istanbul erano presenti altri docenti stranieri (soprattutto francesi, ma anche qualche
inglese, svizzero e italiano), il nucleo più numeroso era costituito dai tedeschi, quasi tutti emigrati giunti
attraverso la Mutualità zurighese.
L'entusiasmo di quel primo incontro con la Turchia si riflette nelle pagine di Schwartz: «Nel corso
dell'ottobre [1933] arrivarono quasi tutti i miei amici con le loro famiglie, madri, suocere e assistenti. Erano
quasi 150 e li si vedeva dappertutto, alle fermate dei taxi, sull'Istiklal Caddesi [la Grande Route de Pera], nelle
moschee, nei musei, sui battelli, sulle isole e soprattutto sulle spiagge. Alcuni venivano direttamente dalla
Germania, dove disprezzati e perseguitati avevano spesso lasciato le loro antiche case patrizie; oppure da
modeste Boarding Houses inglesi, o da piccole e affollate pensioni parigine, in cui avevano trovato
accoglienza come immigranti in difficoltà. Ora vivevano liberi, in uno stato di felice eccitazione, circondati da
un popolo ospitale, come immigranti onorati o addirittura viziati»36. Con il passar del tempo, in realtà, non
sarebbero mancati i problemi: ma l'arrivo in Turchia era per tutti una liberazione.
b) Hirsch verso la Turchia: nuova vita, nuova lingua
Spostiamoci ora dal Bosforo alla costa olandese. Mentre Philipp Schwartz tesse la sua tela fra Zurigo
e Istanbul, Hirsch sta andando su e giù nel giardino di una casa di vacanze, ma non è in ferie: sta imparando
a memoria vocaboli in olandese, in vista delle lezioni che dovrà tenere ad Amsterdam. Lo interrompe una
telefonata da Zurigo, con la quale il professor Philipp Schwartz gli chiede se è disposto ad accettare la
cattedra di diritto commerciale a Istanbul.
Il medico Schwartz veniva da Francoforte, come il giurista Hirsch, ma i due docenti si conoscevano
solo superficialmente. Dalla moglie di Hirsch, restata a Francoforte, Schwartz era risalito alla pensione
olandese del collega in attesa della chiamata ad Amsterdam. Per decidere quale delle due offerte accettare,
Hirsch chiese maggiori notizie sulla cattedra in Turchia, anche perché non si spiegava come il suo nome
fosse giunto allo schedario della Mutualità zurighese. In realtà, il suo nome era stato incluso nella lista dei
36Widmann
cita queste parole traendole dalla p. 27 del dattiloscritto di Schwartz: Widmann, Exil und Bildungshilfe, cit., p. 60.
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docenti da chiamare non a causa degli scritti in cui Hirsch aveva menzionato il diritto della nuova Turchia37,
ma in sostituzione di un altro nome.
Le notizie sul contratto turco suonavano rassicuranti. Inoltre la Turchia era meno esposta dell'Olanda
alle mire espansionistiche di Hitler. Hirsch decise perciò di accettare l'offerta turca e orientò la sua
preparazione in funzione della nuova destinazione, anche se la letteratura disponibile era limitata38. Nel
settembre 1933 si accomiatò dagli amici olandesi e – giunto a Zurigo evitando la Germania – si incontrò con
altri docenti che, come si è visto, firmarono il contratto in presenza di Malche e dell'ambasciatore turco.
Hirsch trasferì in Turchia la propria biblioteca, ma a Zurigo comprò ancora numerosi libri giuridici,
poiché a Istanbul la situazione delle biblioteche si annunciava disastrosa: in particolare, dopo l'introduzione
del diritto occidentale modellato su quello svizzero, erano divenute inutilizzabili le biblioteche colme di libri sul
diritto osmanico scritti in caratteri arabi, mentre mancavano ancora i libri occidentali.
Il lungo viaggio in ferrovia passava per Vienna, dove Hirsch comprò una grammatica turca: infatti il
contratto prevedeva che, dopo tre anni di permanenza in Turchia, i docenti avrebbero dovuto tenere i corsi in turco.
Alle difficoltà di una lingua ugro-finnica si aggiungeva la radicale riforma linguistica voluta da Atatürk, la
«Mobilitazione per la lingua turca». La «clausola linguistica» del contratto si rivelava così un «assegno in bianco»,
perché le trasformazioni della lingua furono così imprevedibili e rapide, da mettere in difficoltà gli stessi turchi.
Nelle scienze esatte erano state coniate «espressioni scientifiche artificiali, secondo regole arabe, che,
proprio a causa della loro artificiosità, non erano state recepite neppure nel linguaggio tecnico dei vicini Stati di
lingua araba». Inoltre «gli scienziati sociali e i giuristi ignoravano che le espressioni tecniche che avevano promesso
di apprendere derivavano quasi senza eccezione dal diritto islamico (sharia), abrogato già dal 1926, e dal
linguaggio di cancelleria della Sublime Porta, pieno di vocaboli di derivazione araba e persiana. I professori
tedeschi ignoravano che gran parte della lingua turca che avrebbero appreso fra il 1933 e il 1936 era condannato a
scomparire e ad essere sostituito da nuove espressioni, che bisognava ogni volta apprendere ex novo»39.
In aiuto a Hirsch venne, oltre alla predisposizione per le lingue e alla non comune capacità di lavoro,
anche la giovane età: quando giunse in Turchia aveva trentun anni e poteva quindi contare su una flessibilità
mentale meno presente nei colleghi più anziani. L'insieme di queste qualità e il costante contatto con i turchi
anche nella vita quotidiana fece sì che Hirsch non solo rispettasse la «clausola linguistica» nel tempo
previsto, ma che nei vent'anni di Turchia giungesse a usare correntemente il turco per tenere le lezioni, per
redigere progetti di legge e per illustrarli al parlamento turco40. Quasi certamente, fra i professori tedeschi
emigrati Hirsch fu quello che meglio si impossessò della lingua turca.
37«Questa
supposizione si fondava su una sopravvalutazione della mia fama internazionale», annota ironicamente
Hirsch, con riferimento al suo articolo in Handbuch des Handelsrechts, in cui esaminava anche il nuovo codice
commerciale turco (Hirsch, Aus des Kaisers Zeiten, cit., p. 175).
38Hirsch ricorda che le sue letture iniziarono con un libro sulla Turchia appena pubblicato: Wilhelmus E. Noordman,
Turkije zooals het was en is, Thieme, Zutphen 1933, 262 pp.
39Hirsch, Aus des Kaisers Zeiten, cit., p. 200.
40Ivi, p. 89, nota 28: «Grazie alla preparazione nelle lingue antiche ricevuta al ginnasio mi fu possibile, già dopo tre anni,
tenere direttamente in turco le mie lezioni e, pochi anni dopo, ricevere dal governo turco l'incarico di redigere progetti di
legge e di presentarli al Parlamento turco».
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5. Gli studi giuridici turchi fra le due guerre mondiali
L'onda delle riforme kemaliste che portò Hirsch e i suoi colleghi tedeschi in Turchia stava investendo
tutti gli aspetti della vita di quel paese. Essi erano quindi direttamente coinvolti in un impetuoso movimento
riformista che, nell'educazione, stava sostituendo il tradizionale sistema islamico con il modello europeo.
Come elementi di punta dell'innovazione universitaria, essi vennero a trovarsi nel campo kemalista e
inevitabilmente divennero il bersaglio del mondo tradizionalista e conservatore che rifiutava del tutto quelle
riforme, o ne chiedeva almeno un'applicazione più graduale.
a) La rifondazione dell'Università di Istanbul
I professori tedeschi erano partiti ex abrupto per la Turchia a causa del precipitare della situazione
tedesca (basta ricordare Hirsch mentre studiava i vocaboli olandesi) e, giunti a Istanbul, si trovarono al centro
di una tensione di cui sapevano poco o nulla. Sapevano di dover insegnare la loro materia, ma ignoravano la
contesa politica intorno alla «Porta delle Scienze», o Darülfünunu, di Istanbul. Sin dai tempi di Bisanzio
esisteva in quella città un istituto di cultura superiore, che con la conquista ottomana del 1453 venne
strutturato secondo la tradizione delle scuole coraniche, o medrese41. Sin dal medioevo queste scuole
coraniche erano come internati in cui vivevano studenti e docenti, e presentavano caratteristiche simili ai
conventi cristiani medievali: ospitavano pellegrini, curavano i malati, alimentavano i poveri, coltivavano i campi
che, come fondazioni pie (turco: evâqf, sing. vaqf), appartenevano alla scuola coranica o alla moschea cui la
scuola stessa era aggregata. L'insegnamento comprendeva vari rami del sapere, ma era rigorosamente
fondato sulla teologia.
Il declino delle scuole coraniche iniziò con Solimano il Magnifico (1494-1566) e si protrasse per tutto
il Settecento. Le sue cause vanno ricercate soprattutto nell'isterilimento scolastico-teologico e nel
conservatorismo spinto, che portava queste istituzioni a rifiutare i contatti con l'Europa. Legate al potere
sultanale, il crollo del mondo ottomano segnò anche la loro scomparsa ufficiale.
Il rinnovamento degli istituti di insegnamento in senso europeo e sempre più laico era iniziato nel XIX
secolo, quando nell'epoca delle riforme (Tanzimat, 1839-1861) alcuni sultani innovatori, prendendo a modello
la Francia, distaccarono dalle scuole coraniche gli insegnamenti tecnico-scientifici e la preparazione militare.
Nacque così nel 1848 a Istanbul la prima istituzione chiamata «Porta delle Scienze», o Darülfünunu, che alle
tradizionali materie affiancava alcune discipline scientifiche di stampo europeo. Osteggiata dai religiosi,
questa scuola venne ben presto chiusa; ma nel 1908, con l'entrata in vigore dell'effimera nuova costituzione,
rinacque come la «Porta delle Scienze Imperiale», o Darülfünunu Osmani, in cui alle tre discipline tradizionali
(teologia, letteratura e scienze) si aggiungevano la scuola di medicina e quella di diritto. Tuttavia non si può
ancora parlare di «facoltà» nel senso europeo del termine, e il diritto che vi veniva insegnato era quello
islamico e ottomano.
Ancora dopo la Prima guerra mondiale il tentativo di modernizzare l'insegnamento superiore a
Istanbul (con la chiamata anche di docenti austriaci e tedeschi) incontrò forti ostacoli nel potere religioso cui
quell'istituzione era tradizionalmente legata. Infatti l'Impero ottomano aveva partecipato alla Prima guerra
mondiale come alleato della Germania e, nel quadro di questa alleanza, i due Stati iniziarono nel 1915 una
41Sulla
riforma delle medrese turche: Walther Björkman, Hochschulreformen im neuen Orient (Türkei und Ägypten),
«Mitteilungen des Seminars für Orientalische Sprachen an der Friedrich-Universität Berlin», 1931, n. 3, pp. 65-83.
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stretta cooperazione scientifica42, che portò a Istanbul una ventina di professori tedeschi, fra cui due giuristi43.
Però già nel 1918 la sconfitta militare e la rivoluzione turca bloccarono questo esperimento e, con esso,
anche il rinnovamento della tradizionale e tradizionalista «Porta delle Scienze» di Istanbul. All'inizio degli anni
Venti la «Porta delle Scienze» constava dunque di cinque medrese, in cui si insegnava rispettivamente
teologia, letteratura, scienze, medicina e diritto. Anche se più tardi queste medrese vennero ribattezzate col
nome di «facoltà», l'impianto confessionale e tradizionale degli studi restò invariato.
In conclusione, il sistema d'istruzione europeo e quello religioso coesistettero per oltre un secolo, il
primo in crescita, il secondo in decadenza, ma non senza alterne vicende. Secondo i riformatori kemalisti,
dalla trasformazione della «Porta delle Scienze» dipendeva il futuro della Turchia; dalla sua conservazione,
sostenevano invece i tradizionalisti, dipendeva la forza intrinseca su cui si era fondato l'Impero ottomano. Si
spiega così perché il dibattito sulla «Porta delle Scienze» fosse divenuto un simbolo dello scontro fra
rivoluzione e conservazione che attraversava l'intera Turchia, dalle tecniche militari alla lingua,
dall'abbigliamento al diritto. «Nei nove anni tra il 1923 e il 1932, – scrive Hirsch – nessuna questione ha
agitato l'opinione pubblica turca più del problema del Darülfünunu»44.
Una valutazione della situazione universitaria turca venne affidata al pedagogista svizzero Albert
Malche di Ginevra, sul cui rapporto di fondò la legge del 1933 che aboliva la tradizionale «Porta delle
Scienze», o Darülfünunu, di Istanbul e istituiva la Istanbul Üniversitesi. La scelta della denominazione
francese e la soppressione (non dunque la riforma) del tradizionale Darülfünunu erano un chiaro segno della
volontà del governo kemalista di rompere con il passato e, in particolare, di troncare il secolare cordone
ombelicale che univa la teologia all'insegnamento.
Questo non significava però che le resistenze fossero superate. Quando il 18 novembre 1933,
durante l'inaugurazione della nuova università, il ministro dell'educazione presentò i singoli futuri docenti, gli
applausi furono educati per i docenti nuovi o stranieri, ma scroscianti per i (pochi) docenti che venivano dal
Darülfünunu. Il partito religioso era ancora forte anche nella nuova università; ma proprio per questo Atatürk
aveva fatto scolpire sul frontone del nuovo edificio le parole: «L'unica vera guida nella vita è la scienza». Non
l'Islam.
In questa università in agitazione vennero catapultati gli ignari docenti tedeschi in esilio.
b) La fondazione dell'Università di Ankara
Poiché la facoltà di giurisprudenza doveva formare i quadri del nuovo Stato repubblicano e laico, era
consigliabile allontanare gli studenti dall'ambiente conservatore di Istanbul. Per questo Kemal Atatürk nel
1926 fondò nella nuova capitale, Ankara, una nuova Scuola di Diritto di ispirazione occidentale. In realtà si
42Su
questo periodo si veda l'autobiografia del funzionario del Ministero degli esteri tedesco che diresse a Istanbul la
«Schul- und Kulturkommission»: Franz Schmidt, Ein Schulmannsleben um der Zeitwende. Lebenserinnerungen,
Weinheim, Beltz, 1961 (anche: Marburg a. d. Lahn, Kombächer), 172 pp. Insieme con Otto Boelitz ha inoltre curato i
tre volumi Aus deutscher Bildungsarbeit im Auslande. Erlebnisse und Erfahrungen in Selbstzeugnissen aus aller Welt,
Langensalza, Beltz, 1927-1928: sulla Turchia cfr. vol. 2, pp. 34-74; 75-78; 81-103.
43Uno era il giuspubblicista Walter Schönborn, di Heidelberg (autore di Studien zur Lehre vom Verzicht im öffentlichen
Recht, Tübingen, Mohr, 1908, VIII-95 pp.; Recht und Technik im modernen Seekriegsrecht, Kiel, Lipsius & Tischer,
1929, 20 pp.); l'altro, il Dr. Nord, non era un docente di carriera, ma il dragomanno (interprete) del Consolato generale
tedesco a Istanbul, che insegnava diritto civile comparato.
44Hirsch, Aus des Kaisers Zeiten, cit., p. 192.
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trattava di un internato per la formazione dei nuovi giudici chiamati ad applicare il nuovo diritto; per questa
ragione quell'ente dipendeva direttamente dal Ministero della Giustizia. Nel 1927 la Scuola di Diritto venne
trasformata in Facoltà di Giurisprudenza e passò alle dipendenze del Ministero dell'Educazione; tuttavia
continuò una sua esistenza isolata accanto alle altre facoltà che, intanto, si erano sviluppate nella nuova
università di Ankara.
La sua trasformazione in una vera facoltà, con corsi di dottorato, fu dovuta nel 1943 alla chiamata di
Hirsch che, dopo dieci anni di insegnamento a Istanbul, era ormai un esperto della lingua e del diritto turco. Nella
capitale egli era inoltre direttamente a contatto con il governo, che ne apprezzava le doti non solo di insegnante, ma
anche di consulente. Questo rapporto di fiducia venne suggellato dalla concessione della cittadinanza turca, che
Hirsch conservò sino alla fine dei suoi giorni, anche dopo il suo ritorno in Germania nel 1953.
6. Il contributo di Hirsch al rinnovamento giuridico turco
Dopo i dieci anni trascorsi da Hirsch a Istanbul, anche i dieci anni di Ankara furono dedicati alla
costruzione di una facoltà di giurisprudenza di tipo europeo, sia nella didattica, sia nelle infrastrutture: prima
fra tutte la biblioteca, che andava creata dal nulla, poiché i vecchi libri ottomani erano ormai resi inutili dal
nuovo diritto kemalista. Accanto ai libri occidentali da acquistare per le biblioteche bisognava però anche
creare una nuova letteratura giuridica specificamente turca, bisognava cioè scrivere manuali e commentari
per le nuove leggi turche: anche qui Hirsch non si tirò indietro.
L'infaticabile attività di Hirsch va qui sintetizzata esaminando cinque suoi apporti fondamentali: gli
apporti alla didattica, alle biblioteche giuridiche, alla stesura di testi giuridici, alla preparazione dei giovani
docenti turchi e alla legislazione della nuova Turchia.
Hirsch portò in Turchia due innovazioni didattiche nell'insegnamento giuridico. In generale, adottò il
metodo che già avevano usato i suoi docenti in Germania, consistente nel dialogare con gli alunni e nel
rivolgere loro domande, dalle cui risposte trarre spunti per sviluppare la materia del corso. Questa tecnica
costituiva una radicale rottura con la tradizione didattica ottomana, nella quale il professore leggeva un testo,
gli studenti lo trascrivevano e lo studiavano a memoria (era il metodo adatto a leggere e commentare un testo
sacro come il Corano, fonte anche del diritto islamico); oppure il docente si ispirava alla classica «lezione
magistrale» francese. Il metodo di Hirsch si affermò, ma non senza difficoltà. Nel diritto commerciale, che era
la sua materia principale, affiancò all'esposizione della materia anche la discussione dei casi pratici, di
ispirazione jheringhiana (come si vedrà nella seconda parte dell'articolo).
Le biblioteche giuridiche andavano di fatto costruite dal nulla. Anche dove esistevano, come a
Istanbul, erano inutilizzabili perché i testi si riferivano al diritto islamico abrogato dalla Repubblica. Hirsch
dovette quindi non soltanto indicare quali volumi stranieri acquistare, ma anche organizzarne la catalogazione
e le regole per il prestito esterno (in generale ignoto) in un contesto in cui la figura del bibliotecario
professionale era pressoché sconosciuta. Si aggiunga che i libri da catalogare erano quasi tutti stranieri, il che
rese necessario chiedere un supplemento di lavoro gratuito agli assistenti, che non ne furono entusiasti. Un
aiuto alla formazione delle biblioteche delle facoltà di Istanbul e Ankara venne dalle tragiche vicende europee:
in Germania gli antiquari ebrei dovettero abbandonare la loro attività, i docenti perseguitati dovettero spesso
disfarsi delle loro biblioteche e, infine, molti libri proibiti (perché di autori ebrei) vennero smaltiti all'estero.
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Per svolgere una completa attività didattica era però indispensabile la stesura di testi giuridici
plasmati sul nuovo diritto turco e, soprattutto, scritti in turco: infatti i testi tedeschi, svizzeri, francesi e italiani
erano accessibili soltanto a una minima parte degli studenti. Però, mentre i vecchi testi turchi erano superati e
anche illeggibili perché scritti in caratteri arabi, per i nuovi testi in turco si poneva il problema della rivoluzione
linguistica voluta dai kemalisti (cfr. § 4, b). La competenza linguistica di Hirsch venne qui messa a dura prova:
eppure egli non solo preparò i manuali e i testi in turco necessari alla didattica, ma tradusse anche in tedesco
alcune leggi turche, agendo così da mediatore culturale45.
È qui necessaria una minima digressione, perché questa mediazione culturale passava per Roma.
Infatti Salvatore Galgano, che dirigeva l'Istituto di Studi Legislativi a Roma, aveva incaricato Hirsch di redigere un
rapporto annuale sulla legislazione turca. «Si trattava, – precisa Hirsch, – non soltanto di elencare le leggi turche
emanate nel corso dell'anno, ma anche di indicarne il contenuto e di tradurle in tedesco, nella misura in cui mi
parevano importanti o le ritenevo rilevanti per lo sviluppo giuridico della Turchia»: dunque, un lavoro gravoso
soprattutto nel 1935-36, quando le sue «conoscenze linguistiche del turco lasciavano ancora molto a desiderare».
Come quasi tutte le mediazioni culturali, anche questa fu non unilaterale, ma circolare: infatti la
rivista romana gli permise «di rimanere in contatto, usando il tedesco, con l'ambiente dei colleghi che, in tutto
il mondo, si occupavano di comparazione giuridica (nonostante le misure nazionalsocialiste che mi rendevano
impossibile pubblicare nel territorio dell'Impero tedesco)»46. Il rapporto con Salvatore Galgano, interrotto
durante la guerra, venne riannodato nel 1948, poiché il primo viaggio di Hirsch in Germania passò per Roma,
dove abitava la figlia Hannelore47. Ma ritorniamo a Hirsch nelle università di Istanbul e Ankara del 1933-1943.
I docenti stranieri dovevano anche curare la preparazione dei giovani docenti turchi, in modo da
ristabilire l'autonomia nazionale nell'insegnamento universitario. Sarebbe possibile e augurabile uno studio
prosopopeico delle affiliazioni dei singoli studiosi turchi della generazione successiva a quella dei consulenti
stranieri: ne risulterebbe, come afferma Hirsch, che quasi tutta quella generazione turca discende dai docenti
stranieri. A questo palese successo della politica kemalista un altro va aggiunto, forse più ovvio per gli
europei, ma non per una Turchia in transizione dallo Stato confessionale islamico alla Repubblica laica: il
numero relativamente alto di donne che furono dapprima assistenti e, poi, docenti delle varie materie.
Infine, la nuova Turchia aveva bisogno di nuove leggi di tipo europeo, prodotte da una nuova figura
che (nel turbine del rinnovamento linguistico) venne designata con una nuova parola: kodificatör. E Hirsch fu
anche kodificatör, poiché a lui si devono direttamente i progetti, poi divenuti legge, del codice commerciale
turco, della legge sul diritto d'autore, di quella sui marchi nonché di quella sui brevetti e, indirettamente, la
normativa sull'università e su altri temi discussi nei suoi articoli.
45Documentare
la ricca produzione scientifica in turco di Hirsch richiederebbe competenze turcologiche che non
posseggo. Rinvio perciò alla sua ampia bibliografia in [Ernst Féaux de la Croix (Hrsg.)], Liber Amicorum Ernst E. Hirsch.
Eine Bio- und Bibliographie anlässlich seines 75. Gebutstages, Amriswil (Svizzera), Amriswiler Bücherei, 1977, 81 pp.,
nella quale le sue opere principali sono suddivise per lingua: scritti in tedesco (pp. 65-71) e scritti in turco (pp. 71-77).
46Hirsch, Aus des Kaisers Zeiten, cit., p. 224. I resoconti di Hirsch si riferiscono agli anni dal 1934 al 1936 e sono
pubblicati nella rivista dell'Istituto di Studi Legislativi: «Legislazione internazionale», 1937, pp. 943 ss.; 1938, pp. 863
ss.; 1939, pp. 457 ss. Quei resoconti si interruppero con la guerra e vennero completati, per gli anni dal 1939 al 1956,
dal suo scritto sulla «Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht», 1958, pp. 81-100.
47Hirsch, Aus des Kaisers Zeiten, cit., p. 346; un ricordo di Salvatore Galgano è legato a Elio Toaff, studente romano
all'epoca delle leggi razziali e poi rabbino capo di Roma: «Ma non tutti voltavano la faccia e il giovane Toaff si sentì
proporre dal professor Lorenzo Mossa di laurearsi con lui. Egli fu così nella pattuglia degli ultimi studenti ebrei che
poterono laurearsi. In quella pattuglia era a Roma il mio fratello primogenito, che trovò egualmente l’angelo protettore
nel giurista Salvatore Galgano. Per uomini di legge come Mossa e Galgano fu un atto dovuto e una onorevole sfida»
(Bruno Di Porto: I frutti di un giusto, Athenet online, 2006, n. 18 <http://www.unipi.it/athenet/18/art4_1.htm>, accesso
del 24 agosto 2008).
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Quando nel 1950 le elezioni sancirono la fine del partito unico, il nuovo governo di Adnan Menderes
chiamò al Ministero della Giustizia il presidente della Corte di Cassazione, Halil Özyörük: «Poiché questi mi
conosceva personalmente e sapeva dei progetti di legge che andavo preparando da anni, li fece tirar fuori dal
cassetto, li spolverò, li fece approvare senza alcuna modifica dal Consiglio dei Ministri come progetti
governativi e li presentò al Parlamento: si trattava del mio progetto, rivisto e riformulato nel 1948, di una
nuova legge sul diritto d'autore (approvato il 27 ottobre 1950) e del progetto, da me egualmente consegnato
nel 1948 al Ministro della Giustizia, di un codice di commercio turco (approvato il 17 febbraio 1951)»48.
Quando le commissioni parlamentari discussero quei progetti, fra i rappresentanti del Ministero della Giustizia
era incluso anche Hirsch.
Queste brevi notizie accademiche, culturali e politiche spiegano quanto i turchi apprezzassero
Hirsch, e quanto egli si sentisse a suo agio nella sua seconda patria. Per questo, alla fine della guerra, a
differenza di altri suoi colleghi tedeschi in Turchia, tardò fino al 1953 a ritornare in patria.
Nella vita di Hirsch, il 1953 concludeva la fase dell'esilio e apriva quella della ricostruzione culturale
delle Germania postbellica: nella Freie Universität di Berlino continuò, da un lato, la sua mediazione culturale
fra la Germania e la Turchia; dall'altro, promosse una rinnovata scuola tedesca di sociologia del diritto. A
questa seconda fase della vita di Hirsch e al suo contributo alla sociologia giuridica tedesca è dedicato il
prossimo articolo.
48Hirsch,
Aus des Kaisers Zeiten, cit., p. 336.
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ERNST HIRSCH (1902-1985): DALL'EUROPEIZZAZIONE DEL DIRITTO IN TURCHIA ALLA
SOCIOLOGIA GIURIDICA IN GERMANIA∗
Indice: Parte II. Hirsch come sociologo del diritto. 1. La difficile applicazione
del nuovo diritto turco: due esempi: a) Il diritto matrimoniale repubblicano: e
la tradizione islamica? b) La trasmissione di beni immobili: senza
trascrizione? 2. La sociologia del diritto nell'esperienza multiculturale di
Hirsch. a) La predisposizione di Hirsch per il diritto vivente. b) Hirsch
sociologo del diritto in Turchia. c) Hirsch sociologo del diritto dalla Turchia
alla Germania postbellica. d) Hirsch, "rifondatore della sociologia giuridica
tedesca del dopoguerra". 3. Gli scritti socio-giuridici di Hirsch. 4. Esperienza
multiculturale, trapianti giuridici e sociologia del diritto.
PARTE II. ERNST HIRSCH SOCIOLOGO DEL DIRITTO
1. La difficile applicazione del nuovo diritto turco: due esempi
Se il nuovo diritto repubblicano veniva accettato con difficoltà dai giuristi delle grandi città, non è
difficile immaginare quali enormi ostacoli abbia incontrato nella popolazione rurale, allora in gran parte
analfabeta, legata alla tradizione islamica e lontana dalle infrastrutture necessarie per applicare le nuove
norme giuridiche. Quello che si verificò in concreto fu un forte divario fra la validità delle norme giuridiche e la
loro efficacia. La predisposizione di Hirsch per il diritto vivente lo spinse ad interessarsi a questo divario e,
quindi, ad occuparsi anche della dimensione sociologica del diritto, come si vedrà nei prossimi paragrafi.
Prima però è necessario accennare a quanto avvenne in due settori in cui le prescrizioni dei codice di stampo
europeo differivano profondamente da quelle tradizionalmente in uso in Turchia: il diritto matrimoniale e la
vendita di beni immobili1.
a) Il diritto matrimoniale repubblicano: e la tradizione islamica?
Nei i primi decenni dopo l'entrata in vigore del nuovo codice civile, i dati statistici sembrano smentire le forme
giuridiche asserite nel codice stesso2. Nel 1957 in Turchia venivano contratti annualmente non più di 70.000
matrimoni civili, mentre gli Stati aventi una popolazione analoga a quella della Turchia presentavano un
numero di matrimoni che si aggirava tra i 120.000 e i 150.000.
Una riprova dell'irregolarità della situazione è fornita anche dal tasso di incremento demografico, pari
al 9%, calcolato nei censimenti che si susseguono ogni cinque anni. Il tasso di natalità del 9% è assai elevato
ed è quindi caratteristico di uno Stato in cui si contrae un numero elevato di matrimoni. Ancora oggi questa
∗
Fonte: Mario G. Losano, Ernst Hirsch (1902-1985): dall'europeizzazione del diritto in Turchia alla sociologia giuridica in
Germania, Parte II. Ernst Hirsch sociologo del diritto, "Materiali per una storia della cultura giuridica", 2009, n. 2, pp. 341-373.
1Per una trattazione più estesa rinvio al mio libro L'ammodernamento giuridico della Turchia (1839-1926). Seconda
edizione, Milano, Unicopli, 1985, 155 pp.
2Hifzi Timur, De la publication et de la celébration du mariage en Turquie, «Annales de la Faculté de Droit d'Istanbul»,
1956, pp. 166-170; Hifzi Timur, Le mariage civil en Turquie, les difficultés rencontrées, leurs causes, leurs remèdes,
«Bulletin international des sciences sociales», 1957, pp. 35-38.
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situazione ha un’unica spiegazione: molte coppie hanno contratto matrimonio religioso, e non civile; di
conseguenza – ai fini del diritto turco, che è rigorosamente laico – queste coppie non sono sposate e i loro
figli non sono legittimi.
In Turchia non è previsto un regime concordatario come in Italia, dove il ministro del culto, dopo il
matrimonio religioso, legge agli sposi gli articoli del codice civile e conclude così una cerimonia che produce
effetti tanto religiosi che civili. In Turchia non esiste un concordato fra lo Stato e l'Islam; anzi, la Repubblica ha
uno dei suoi pilastri nel laicismo kemalista, cioè nella rottura con l'Islam che fu la religione ufficiale dell'Impero
ottomano. Quindi, nella Turchia repubblicana, i matrimoni o sono civili, o giuridicamente non esistono.
Le unioni religiosamente valide ma civilmente illegittime generano conseguenze negative nel diritto
ereditario per i figli dei conviventi (figli illegittimi agli effetti del diritto civile). Inoltre la stessa unione dei
conviventi non gode di alcuna delle protezioni giuridiche previste dal codice civile turco. Tuttavia ancora oggi
non poche famiglie turche preferiscono il matrimonio religioso, nonostante queste conseguenze negative.
Questo conflitto tra matrimonio religioso e matrimonio civile avrebbe potuto essere sanato se si fosse
adottata una soluzione analoga a quella italiana, in cui al matrimonio religioso vengono riconosciuti anche
effetti civili. Un giurista turco, Velidedeoğlu, sostenne nel 1957 l’adozione della soluzione svedese,
consistente appunto nel far celebrare il matrimonio anche civile da un ministro del culto, con una procedura
simile a quella del matrimonio concordatario italiano. Ciò avrebbe di fatto risolto non pochi dei problemi
organizzativi del diritto di famiglia in Turchia, perché gli imam erano così diffusi sul territorio nazionale, da
raggiungere la quasi totalità della popolazione: 1’85% della popolazione turca era infatti costituita da contadini
sparsi in 40.000 villaggi.
A questa soluzione che potremmo chiamare «concordataria» si opponeva però la specifica storia
della repubblica turca, perché lo Stato fondato da Kemal Atatürk non poteva contare sulla leale collaborazione
del potente clero musulmano. Il principio del laicismo, cui si ispirava l’intera politica della giovane repubblica,
e la rigida separazione tra Islam e Stato avevano innalzato una barriera di diffidenza tra il clero islamico e le
autorità civili. Il primo si era sentito esautorato dalle proprie tradizionali funzioni esercitate per secoli e non
voleva quindi collaborare con il potere repubblicano che sentiva come usurpatore; le autorità civili, invece,
diffidavano del clero islamico perché avverso alle riforme e a ogni forma di ammodernamento, cosicché non a
torto temevano che, restituendogli una parte del potere, esso lo usasse per ostacolare l’ammodernamento
generale della Turchia.
La vita familiare dei turchi continuò così a svolgersi su due binari, uno religioso e uno civile. Col
passare degli anni, questa contraddizione divenne sempre più evidente. Dieci anni dopo la fondazione della
repubblica turca, cioè nei 1933, i figli «giuridicamente» illegittimi ammontavano a vari milioni. In seguito, cioè
circa un decennio dopo la promulgazione del codice civile turco, questo proliferare delle famiglie illegali e dei
figli illegittimi era diventato un vero e proprio problema politico e sociale.
La funzione innovatrice e promozionale del nuovo diritto non aveva avuto successo: la vita non si era
adeguata alle norme e, di conseguenza, non restava che adeguare le norme alla vita.
La legge n. 2330 del 26 ottobre 1933 (nota come legge di amnistia per il decimo anniversario della
proclamazione della Repubblica turca) riconosceva le unioni religiose e, in questo modo, rendeva legittimi i
figli nati da esse. Lo Stato turco introduceva con questa legge una sanatoria per il passato, ma per questa via
non intendeva abrogare le norme del codice civile: concedeva perciò un anno di tempo per iscrivere nel
registro di stato civile tanto i matrimoni religiosi quanto i figli nati da essi. Il testo della norma è il seguente:
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«Se i coniugi conviventi, che si siano uniti nel periodo dall'entrata in vigore del codice civile sino alla
pubblicazione della presente legge [cioè per le unioni religiose fra il 1926 e il 1933], hanno un figlio, la loro
convivenza è equiparata all'aver contratto matrimonio, cosicché queste unioni di fatto vengono considerate
matrimoni e i figli che ne sono nati vengono registrati come legittimi».
A questo punto sorgeva però il problema di chi aveva seguito la tradizione islamica della poligamia.
Anche questi casi non erano pochi e venivano sanati nel seguente modo: «Se però l'uomo è già sposato,
queste norme non trovano applicazione. In base alle prescrizioni precedenti vengono registrati come legittimi
soltanto i figli nati da queste unioni. La registrazione deve avvenire entro un anno» dall'entrata in vigore della
legge, cioè entro l'ottobre 19343.
Il contrasto radicale tra le consuetudini della popolazione e la legislazione del potere centrale era
evidente. Nonostante la sanatoria del 1933, i matrimoni religiosi e le conseguenti filiazioni giuridicamente
illegittime continuarono con immutata intensità. Inoltre la sanatoria non venne chiesta per molti dei casi
esistenti, cosicché dopo un anno il problema tornò a riproporsi negli stessi termini in cui si era posto prima
della legge di sanatoria del 1933.
Fu necessario emanare una nuova legge il 9 luglio 1934, che intimava di denunciare entro un mese
e mezzo i casi di irregolarità nello stato civile (cioè matrimoni e nascite), al fine di includerli gratuitamente nel
registro di stato civile. Poiché una delle cause della mancata adesione all'invito del 1933 erano state anche le
grandi distanze fra i villaggi e gli uffici di stato civile, il termine per regolarizzare le situazioni venne esteso per
certe località a due anni e poi ancora fino al 1° gennaio 1940. Questo reiterarsi di misure rivela una diffusa
resistenza alle nuove regole; tuttavia nel 1934 vennero regolarizzate per questa via 631.471 matrimoni, che
salirono a 852.676 nel 1939.
Per intervenire alla radice del problema, il Ministero della Giustizia incaricò vari istituti di diritto delle
università turche di compiere un’indagine sociologica su questo problema. Esso fece anche svolgere
un’inchiesta a livello nazionale nel 1941. Nonostante questo sforzo per conoscere la realtà su cui intervenire
legislativamente, la dicotomia tra matrimoni religiosi e matrimoni civili non poté essere eliminata.
Il legislatore dovette perciò intervenire altre volte ancora, nel 1945, nel 1950, nel 1956,
sempre al fine di sanare le situazioni di fatto e di evitare conseguenze gravi per la vita economica e
sociale della Turchia4.
L’art. 1 della legge del 1956 prevede la trascrizione dei matrimoni di fatto o religiosi, considerandoli
validi agli effetti civili, allorché presentano quattro caratteristiche: 1. le unioni religiose o di fatto devono essere
state contratte nel periodo che intercorre tra la data di entrata in vigore del codice civile (4 ottobre 1926) e la
data di pubblicazione della legge del 1956; 2. le parti devono dimostrare di aver convissuto more uxorio nel
periodo considerato; 3. non devono esistere impedimenti giuridici al matrimonio civile; 4. le due parti devono
dare il consenso alla trascrizione del loro matrimonio come matrimonio civile.
Il matrimonio così «legittimato» aveva anche l’effetto di sanare la situazione dei figli, che – con la
registrazione del matrimonio – divenivano figli legittimi a tutti gli effetti giuridici.
3Traduzione
del testo tedesco riportato da Gotthard Jäschke, Die Form der Eheschliessung nach türkischem Recht. Ein
Beitrag zum Internationalem Privatrecht, Leipzig, Otto Harrassowitz, 1940, p. 28.
4Le leggi in questione, analoghe per contenuto a quelle del 1933, dovrebbero essere le seguenti: Legge del 30 maggio
1945, N. 4727; Legge del 1° febbraio 1950, N. 5324; Legge del 30 gennaio 1956, N. 6652. Senza la possibilità per ora
di compiere un riscontro sulle fonti turche, questi dati, di per sé esatti, potrebbero essere incompleti.
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Dato il lungo periodo di tempo preso in considerazione dalla legge (cioè trent'anni, dal 1926 al 1956)
non mancarono numerose complicazioni, legate anche al fatto che la mentalità islamica concepiva il rapporto
di poligamia come un rapporto non riprovevole, anche se formalmente vietato dall’art. 237 del codice penale.
Poteva così avvenire che un uomo sposato civilmente convivesse more uxorio con una donna libera e da
questa avesse dei figli. Il matrimonio a questo punto non era trascrivibile, in base alla legge del 1956, perché
era presente un impedimento al matrimonio civile, e precisamente il fatto che una delle due parti era già
sposata. Il legislatore volle tuttavia estendere al massimo la sanatoria e attribuì la qualifica di figli legittimi
anche a quelli nati da unioni non trascrivibili sul registro di stato civile.
Queste tradizioni famigliari devono essere oggi valutate con equilibrio, senza ritenere che
l'ammodernamento abbia del tutto cancellato il matrimonio islamico, ma al tempo stesso senza immaginare
che la società turca sia globalmente arretrata. Di certo è una società con un forte senso della tradizione, che
oggi tende a manifestarsi con rinnovato vigore. Nel 1990 due giuristi turchi scrivevano: «La famiglia
tradizionale turca è una famiglia rurale e religiosa. D'altra parte il codice civile turco, derivato dal codice civile
svizzero, si fonda su un modello prevalentemente laico. Di conseguenza, per una parte considerevole della
popolazione è sorta qualche contraddizione tra la pratica tradizionale e il diritto. Per esempio, in Turchia sono
validi soltanto i matrimoni civili celebrati da un funzionario a ciò autorizzato. Comportamenti contrari sono
punibili. Eppure ci sono ancora molti matrimoni religiosi celebrati prima del rito civile. Benché questi matrimoni
non siano validi, vengono periodicamente emanate leggi di sanatoria che permettono la registrazione di questi
"matrimoni consensuali" se dall'unione è nato un figlio e non esistono impedimenti al matrimonio»5.
Per far fronte a questo retaggio che non si estingue, il legislatore turco ha dovuto intervenire sul
diritto di famiglia modificando il codice civile del 1926 nel maggio 1988, nel novembre 1990 e nel maggio
1997. Infine la nuova versione del codice civile, entrata in vigore il 1° gennaio 2002, ha innovato anche il
diritto di famiglia6.
b) La trasmissione di beni immobili e la trascrizione
In una società prevalentemente agricola, come quella turca negli anni Venti, il problema del
trasferimento dei fondi assumeva una particolare importanza. Dopo la rivoluzione kemalista, per il diritto
fondiario si verificò una situazione analoga a quella già esaminata per il diritto di famiglia: le disposizioni
giuridiche di tipo europeo venivano rispettate soltanto in misura limitata, mentre continuavano i comportamenti
fondati sulle tradizioni e, in particolare, sul diritto islamico.
Nel diritto ottomano il registro fondiario era stato istituito già nel 1874 secondo i criteri propri
dell’Europa occidentale, però il suo funzionamento era sempre stato approssimativo. Anteriormente a questa
data, le proprietà immobiliari venivano trasmesse come se si trattasse di beni mobili e l’atto di compra-vendita
veniva registrato nei censimenti. Il registro fondiario del 1874 desunse quindi le proprie informazioni o dalle
iscrizioni sui registri dei censimenti, o da atti privati comunque acquisiti.
5Aydoğan
Özman – Lale Sirmen, The Legal System of Turkey, in Kenneth Robert Redden (Ed.), Modern Legal Systems
Cyclopedia, Buffalo (NY), Hein, 1990, vol. 5, Part II, Chapter 12, pp. 5A.20.29. Anche questi dati, di per sé esatti,
potrebbero essere incompleti.
6Con questa riforma si entra nell'ambito del diritto vigente, per il quale rinvio al manuale pratico di Christian Rumpf,
Einführung in das türkische Recht, München, Beck, 2004, p. 112 ss., e alla letteratura ivi citata.
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Il vero problema non era però la documentazione del diritto di proprietà, bensì la struttura della
proprietà fondiaria in uno Stato teocratico. Alla fine del secolo XIX, nell'Impero ottomano la grande
maggioranza delle terre erano di proprietà dello Stato, che accordava al privato una specie di usufrutto
tramandabile di padre in figlio. Questo possesso, nel corso del tempo, finiva per generare un diritto di
proprietà, diversa però dalla proprietà fondiaria tipizzata dai codici europei di origine romanistica.
I beni immobili venivano trasmessi per contratto ma senza trascrizione, anche al fine di evitare il
pagamento delle imposte connesse con quest'ultima operazione. Ovviamente i problemi sorgevano in caso di
conflitto. Il privato si difendeva fornendo prove di donazioni o di eredità, ovvero documenti contrattuali che
comprovassero un acquisto tra privati. Naturalmente questa controversia non poteva essere portata davanti ai
tribunali dello Stato, ma veniva decisa in seno al villaggio, secondo criteri non strettamente giuridici. In queste
condizioni era ben difficile che una lite potesse giungere a una conclusione definitiva, e infatti sembrano diffuse
le liti trascinate di padre in figlio. Questo d’altronde non stupisce in una società contadina: anche in una struttura
più organizzata, come quella italiana, le cause fondiarie durate generazioni non sono affatto rare.
Il diritto fondiario presenta un parallelismo con il diritto di famiglia per quanto riguarda la reazione del
legislatore di fronte alla discrepanza tra realtà giuridica e realtà economica: anche nel campo del diritto
fondiario si moltiplicarono leggi di sanatoria e disposizioni in deroga al codice civile, che adattarono così alla
situazione locale il diritto turco, allontanandolo dal modello originariamente desunto dalla Svizzera,7.
Dopo la fondazione della repubblica turca, nel 1923, l’attenzione dei kemalisti si rivolse anzitutto
all’agricoltura, principale risorsa economica del paese. Si tentò di ristrutturare il registro fondiario, ma
l’operazione ebbe successo soltanto in zone limitate del territorio nazionale. Nel 1926 – prima ancora
dell'entrata in vigore del nuovo codice civile – la legge 810 regolò espressamente l’iscrizione degli immobili
non immatricolati. Essa mirava a eliminare le divergenze più macroscopiche tra le situazioni fondiarie reali e
le registrazioni catastali, che spesso si riferivano a situazioni estinte da decenni. Il legislatore kemalista si
proponeva di effettuare una nuova registrazione su vasta scala di tutti gli immobili8.
L’intero settore del diritto fondiario venne rivoluzionato dall’introduzione del codice civile svizzero,
che si fondava però sul presupposto del buon funzionamento di un apparato amministrativo ancora assente in
Turchia. L’art. 633 del codice civile turco riproduceva infatti l’art. 656 del codice civile svizzero, e prevedeva
che, per l’acquisto della proprietà fondiaria, occorresse l’iscrizione nel registro fondiario. L’istituzione di questo
registro era poi espressamente prevista dall’art. 910 del codice civile turco, che recepiva l’art. 942 del codice
civile svizzero. Anche gli articoli 37, 38 e 40 delle disposizioni finali e transitorie del codice civile turco
richiamavano l’importanza dell’iscrizione nei registri immobiliari.
Senza scendere in dettaglio, si può dire che – sul piano giuridico-formale – il codice civile turco
introdusse anche per i contadini dell’Anatolia un sistema analogo a quello in vigore nei paesi dell’Europa
occidentale. La situazione concreta era però profondamente diversa e, di conseguenza, il legislatore civile
turco si trovò ben presto a dover fare i conti con la realtà degli immobili non registrati9.
7I.
E. Postacioglu, Quelques observations sur les techniques des Codes étrangers à la lumière de l'expérience turque,
«Annales de la Faculté de Droit d'Istanbul», 1956, pp. 63-74.
8Hifzi Veldet Velidedeoglu, Les fonds de terre non inscrits, «Annales de la Faculté de Droit d'Istanbul», 1954, pp. 232265. Come data della legge 810 viene indicato il 19 aprile 1926 in questo articolo e il 29 marzo 1926 in un altro.
9Anche nelle disposizioni del codice civile turco, secondo la tradizione romanistica, esistono proprietà immobiliari non
registrate: si tratta della formazione di nuove terre, ovvero dell’acquisizione per occupazione o per prescrizione, di cui
non è possibile occuparci in questa sede.
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L’entrata in vigore del codice civile turco portò all’abrogazione della legge del 19 maggio 1926, n.
810, di cui si è appena parlato. Essa era infatti la legge con cui si tentava di risolvere il problema dei registri
immobiliari e del catasto, parallelamente al dibattito sul nuovo codice civile. Quella legge prevedeva una
procedura molto snella per la registrazione degli immobili non accatastati. Con la sua abrogazione e con il
subentrare della più complessa normativa del codice civile, i funzionari del registro fondiario incominciarono a
incontrare tali difficoltà, da dover chiedere l’intervento dell’Assemblea Nazionale.
Il primo intervento parlamentare di quest’ultima consistette nella risoluzione n. 501 dell’11 maggio
1929, in cui sostanzialmente veniva limitato l’ambito di applicazione delle norme del codice civile. Questa
risoluzione sostiene che l’abrogazione della legge 810 non implica che il proprietario senza titolo, ma
desideroso far registrare la sua proprietà, non possa più ricorrere alla registrazione diretta, evitando il
passaggio attraverso i tribunali. Il ricorso al giudice e alla più complessa procedura davanti al tribunale era
prevista come necessaria soltanto se l’immobile fosse già iscritto nel registro fondiario, però al nome di una
persona diversa dall’attuale proprietario: se l’attuale possessore di fatto desiderava che la trascrizione venisse
effettuata a suo nome doveva passare attraverso il tribunale.
Questa risoluzione costituiva una misura di tamponamento di fronte alle crescenti difficoltà del
registro fondiario, tanto che la stessa Assemblea Nazionale dovette ritornare sul medesimo tema quattro mesi
dopo, emanando la legge dell’8 settembre 1929, n. 1515. Essa riguardava la cancellazione dal registro
fondiario delle iscrizioni che avessero perso ogni valore giuridico. Si era infatti verificata una situazione
concreta da cui derivavano forti tensioni sociali: l’introduzione delle disposizioni europee aveva fatto sì che i
detentori di fatto di un bene immobile iscritto nel registro fondiario in capo a un’altra persona potessero essere
considerati come usurpatori del fondo, con le conseguenze stabilite dalla legge per questo reato.
La legge prevedeva, all’art. 1, che gli edifici e i terreni iscritti al registro fondiario che avessero
cambiato proprietario senza atto autentico potessero essere immatricolati dagli uffici del registro fondiario al
nome dei detentori di fatto che esercitassero da almeno 15 anni ininterrottamente il possesso sul fondo
medesimo. Per evitare abusi, veniva tuttavia concesso un termine di tre anni, entro cui gli interessati potevano
ricorrere al tribunale contro l’acquisizione così avvenuta. Salvo questo ricorso, l’intera materia era affidata
all’ufficio del registro fondiario, proprio per attuare con la massima rapidità questa riforma.
La discordanza tra diritto scritto e realtà economica perdurò a lungo. Ventinove anni dopo l’entrata in
vigore del codice civile, il catasto e l’organizzazione catastale non erano ancora condotte a termine10. Dai risultati
dell'inchiesta svolta tra il novembre 1949 e il dicembre 1952 da Paul Stirling11 si può concludere che, all’inizio
degli anni Cinquanta, esisteva di fatto un’economia contadina parallela alle disposizioni del codice civile.
Il continuo scontrarsi tra situazioni di fatto e disposizioni giuridiche si prestava però ad abusi,
specialmente se la soluzione delle controversie era affidata ad autorità amministrative. Di conseguenza, il
legislatore turco intervenne ancora una volta in questa materia con la legge del 21 gennaio 1950, n. 5519.
Con essa, l’amministrazione del registro fondiario perse il potere d’inchiesta sulla titolarità effettiva
dell’immobile, che, da quel momento, dovette essere accertata dal tribunale.
Veniva così sanata una situazione che durava dal 1944, quando la Corte di Cassazione turca aveva
stabilito che le richieste di registrazione in base alla legge 1515 del 1929 potevano essere indirizzate tanto
10Hifzi
Veldet Velidedeoglu, Les fonds de terre non inscrits, «Annales de la Faculté de Droit d'Istanbul», 1954, p. 112 e 118.
Stirling, La propriété foncière, le mariage et le droit dans les villages Turcs, «Bulletin international des sciences
sociales», 1957, pp. 21-35.
11Paul
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agli amministratori del registro fondiario, quanto ai tribunali: la scelta dell’una o dell’altra via era libera e
spettava agli interessati. Una situazione di questo genere non era tuttavia accettabile sul piano della certezza
del diritto: per questo "la legge del 1950 esautorava completamente l’amministrazione del registro fondiario e
trasferiva per intero ai tribunali il potere di accertamento della titolarità effettiva su un determinato immobile.
In questa decisione ha sicuramente avuto un peso anche il progressivo assestamento del regime
immobiliare turco, per cui non era più necessario ricorrere a misure drastiche purché rapide per sanare
situazioni di fatto accumulatesi nei decenni di incuria dell’Impero ottomano. I frutti della legislazione fondiaria
di stampo kemalista non avevano ancora portato a una situazione pari a quella europea continentale, ma
avevano comunque introdotto una maggiore chiarezza rispetto alla situazione anteriore agli anni Venti.
Se dall’analisi della legislazione si passa all’analisi della giurisprudenza, è facile rendersi conto delle
difficoltà in cui si sono dibattuti i giudici turchi. La Corte di Cassazione venne ben presto investita dal
problema della titolarità dei beni reali non regolarmente registrati. Per non generare contrasti tra la situazione
effettiva e le disposizioni legali, nei quasi dieci anni successivi all’entrata in vigore del codice civile la Corte
non elaborò una chiara linea a favore o della piena tutela della situazione di fatto, oppure del pieno rispetto
della lettera del codice civile. Soltanto 1’8 marzo 1936, a sezioni riunite, la Corte di Cassazione turca decise
che la registrazione formale era l’unico elemento giuridicamente valido per attribuire la proprietà.
Il 22 novembre 1944 ribadì ancora questa posizione: «Dato che l'immobile come tale non può essere
validamente alienato indipendentemente dal diritto di proprietà e dai diritti di disposizione a cui è legato,
poiché la vendita senza registrazione di un immobile non iscritto e la sua consegna all’acquirente sono da
considerarsi giuridicamente nulle, colui che vende può reclamare l’immobile in questione». Questa decisione
è strettamente conforme alla lettera dell’art. 633 del codice civile turco, corrispondente all’art. 656 del codice
civile svizzero. Infatti, dal punto di vista giuridico, la proprietà immobiliare si acquista soltanto attraverso
l’iscrizione nel registro fondiario. Una vendita dell’immobile non seguita dalla relativa trascrizione non è una
vendita né produce il trasferimento della proprietà; il proprietario che ha ceduto irregolarmente il bene ne
conserva la proprietà, mentre il compratore non l'acquista.
Questa presa di posizione della Corte di Cassazione, conforme alle disposizioni del codice civile
turco e conforme alla mentalità dell’Europa continentale, provocò violente reazioni in Turchia, perché venne
ritenuta contraria a ogni sentimento di equità. Anche dopo il 1944, infatti, la cessione di beni immobili
continuava ad avvenire spesso in modo informale; colui che aveva acquistato un immobile non registrato
mediante un contratto, un atto notarile o un atto privato poteva essere costretto – sulla base di questa decisione
della Cassazione – a restituire il bene così acquisito al precedente proprietario (il quale formalmente non aveva
mai perduto la proprietà del bene stesso). L’acquirente doveva poi intentare un’azione personale per ottenere la
restituzione della somma pagata come corrispettivo del bene non ricevuto.
A vent’anni dall’entrata in vigore del codice civile turco, la situazioni non era ancora chiarita e il 9
ottobre 1946 la Corte di Cassazione turca dovette ritornare sull’argomento per unificare la giurisprudenza
delle sue sezioni. Questa volta ritenne necessario seguire non più le norme giuridiche del codice civile, ma la
realtà economica e sociale della Turchia. Venne così introdotta una distinzione tra la proprietà di fatto degli
immobili e la proprietà in senso giuridico. Questa distinzione permetteva di tenere conto delle cessioni di
proprietà degli immobili non registrati: la sentenza stabiliva infatti che il codice civile turco riteneva diritto di
proprietà in senso proprio soltanto quello che si atteneva alle prescrizioni della parte 3a del libro IV, dedicata
ai diritti reali, e perciò limitava a questi ultimi la cessione formale richiesta dal codice (cioè la cessione
accompagnata dall’obbligo della trascrizione). D'altra parte, però, la cessione attraverso atto privato veniva
accettata per quei beni immobili che non fossero stati registrati. Ci si discostava così dalla tradizione europeoCadernos de Pós-Graduação em Direito, Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, n. 7, 2012
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continentale, ma si sanavano le situazioni di fatto che non era stato possibile eliminare mediante
l’introduzione della normativa di tipo svizzero del 1926.
Dopo questa sentenza della Corte di Cassazione, un immobile non iscritto al registro poteva essere
trasmesso all’acquirente con un semplice atto di compra-vendita e con l’effettiva consegna del bene stesso; al
tempo stesso, contrariamente a quanto accadeva prima, il venditore non poteva più intentare un’azione per
ottenere la restituzione del bene.
Questa accettazione della realtà turca si rifletteva anche nel diritto ereditario: la trasmissione mortis
causa di immobili non iscritti al registro veniva considerata valida anche dal punto di vista giuridico.
A conclusione di queste complesse vicende nella trasmissione degli immobili – qui esposte in forma
semplificata – si può osservare che la vita è riuscita a prevalere sul diritto o, per usare le parole di Hirsch, che
il diritto è riuscito a prevalere sulla legge. Il legislatore turco, partito da norme giuridiche di stampo europeo, ha
cercato di attuarle rigorosamente, ma si è scontrato con difficoltà organizzative e con tradizioni radicate, che hanno
reso impossibile introdurre quella reale innovazione in modo generalizzato. Attraverso l’attività giurisprudenziale, il
rispetto delle tradizioni sociali e degli usi commerciali turchi ha finito per prendere il sopravvento.
Pur essendo regolate da norme originariamente uguali, la situazione attuale della Turchia è di
conseguenza diversa da quella svizzera. La tradizione turca ha innovato la normativa di stampo svizzero,
introducendo accanto ad essa una situazione – riconosciuta dalla Corte di Cassazione – in cui, accanto ai
diritti reali di tipo europeo occidentale, trasmissibili soltanto secondo rigide formalità, esiste un diritto
immobiliare sui generis, che si potrebbe chiamare il «diritto di proprietà sugli immobili non registrati»: benché
oggetto di questi diritti sia un bene immobile, viene riconosciuto al possessore la possibilità di alienarlo come
se si trattasse di un bene mobile.
Anche il trasferimento di proprietà, in questo caso, è diverso da quello originariamente previsto dal
codice civile turco: riconosciuto questo tipo di diritto immobiliare sui generis, il passaggio della proprietà deve
necessariamente avvenire con la consegna del bene, dal momento che la registrazione del bene non ha
avuto luogo. Il diritto turco si trova così ad avere un duplice regime immobiliare, di stampo europeo per gli
immobili registrati e di stampo consuetudinario locale per quelli non registrati.
Questa situazione non deve però far ritenere che il legislatore turco abbia rinunciato a portare a
termine un accatastamento dei fondi. Nello stesso anno in cui la Corte di Cassazione – per evidenti motivi di
equità – riconosceva come esistente nella realtà sociale una situazione in contrasto con il codice civile,
l’Assemblea Nazionale emanava la legge del 16 marzo 1950, n. 5602, con la quale cercava di eliminare alla
radice le cause di quell’anomala giurisprudenza. In quella legge veniva riproposta la formazione e
l’aggiornamento di un registro fondiario e di un catasto.
Ancora una volta si metteva in moto il meccanismo che caratterizza l’intera evoluzione giuridica della
Turchia kemalista: la legislazione avanzata di tipo europeo si alterna a pause e ad arresti dovuti alla
tradizione locale, per poi riprendere il suo cammino dopo aver sanato giuridicamente la situazione di fatto
esistente. Col tempo un numero crescente di cittadini va chiedendo la trascrizione del fondo venduto e, in
questo modo, sempre più fondi divengono fondi registrati: anche in Turchia si va così progressivamente
generalizzando il modello europeo di cessione della proprietà fondiaria. Ma la sostituzione di una tradizione
secolare richiede almeno decenni.
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L'esperienza di banchiere, di giudice, di avvocato e di docente di diritto commerciale aveva fatto di
Hirsch un giurista aperto al diritto vivente. Anche il suo metodo didattico legato alla discussione di casi
concreti è una prova del suo predominante interesse per il diritto «in azione», più che per il diritto «nei libri».
In Turchia, la differenza fra questi due approcci allo studio del diritto risultava particolarmente evidente a
causa del contrasto fra il diritto rivoluzionario e la tradizione sociale, come si è appena visto nel caso del
diritto familiare e del diritto immobiliare. Questa particolare situazione della Turchia incentivò l'interesse di
Hirsch per la sociologia del diritto.
2. La sociologia del diritto nell'esperienza multiculturale di Hirsch
Giungendo nella Turchia kemalista, anche il più incallito giurista dogmatico avrebbe dovuto fare i
conti con la sociologia generale. Il positivismo comtiano era alla base dell'ideologia dei teorici del
nazionalismo e il «solidarismo» francese aveva ispirato la visione politica dei kemalisti12. Questo ambiente
permeato di sociologismo influì sull'evoluzione intellettuale di un giurista attento al diritto vivente come era
Hirsch quando, nel 1933, giunse a Istanbul e ancora più quando, nel 1943, giunse ad Ankara.
a) La predisposizione di Hirsch per il diritto vivente
La sociologia affiora nella vita intellettuale di Hirsch più che in altri giuristi positivi: se questo sia il
segno d'una predestinazione o un itinerario culturale costruito ex post può essere discusso. I punti fermi
restano, e costituiscono un preludio alla sua visione sociologica del diritto.
Il primo di essi è legato a uno dei suoi docenti più apprezzati nel 1923, nell'anno trascorso ancora
studente a Giessen. Come si è visto nel precedente articolo, il giusprivatista e filosofo del diritto Karl August Emge
aveva asserito che «per un professore di diritto civile è più importante occuparsi di sociologia della religione che
fare esercitazioni di diritto civile semestre dopo semestre». Anni dopo Hirsch constatava: grazie all'esperienza
turca, «mi sono reso conto di quanto siano strettamente connesse la giurisprudenza e la sociologia»13.
Ancora più importante, durante il suo studio a Monaco nel 1922, fu l'influenza di Zitelmann, la quale
lo accompagnò per tutta la vita. Hirsch partecipò in prima persona ai seminari di Ernst Zitelmann e fu anzi uno
dei solerti allievi che, dai primi banchi, rispondevano ai suoi quesiti. I Casi giuridici14, usati da Zitelmann nel
suo insegnamento, costituiscono l'anello di congiunzione fra la tecnica didattica di Hirsch e la visione del
diritto vivo propria del secondo Jhering15.
12Per
approfondire il tema dei rapporti fra la sociologia europea e gli intellettuali turchi rinvio alla bibliografia citata nel mio
saggio: Mario G. Losano, La questione sociale, il «Solidarismo» francese e la recezione di Durkheim in Turchia,
«Sociologia del diritto», XXXV, 2008, n. 1, pp. 5-45.
13Ernst Hirsch, Aus des Kaisers Zeiten durch die Weimarer Republik in das Land Atatürks. Eine unzeitgemäße
Autobiographie, München, Schweitzer Verlag, 1982, p. 127.
14Ernst Zitelmann, Rechtsfälle für bürgerlich-rechtliche Übungen, München, Duncker & Humblot, 1917, 208 pp.
15«Solo dopo aver acquistato i Rechtsfälle für bürgerliche Übungen curati da Zitelmann mi resi conto dalla dedica e dalla
postfazione di quanto forte fosse stata l'influenza di Rudolf von Jhering sul docente Zitelmann» (Hirsch, Aus des
Kaisers Zeiten, cit., p. 123). Cfr. anche Emilio Betti, Metodica e didattica del diritto secondo Ernst Zitelmann, "Rivista
Internazionale di Filosofia del Diritto", 1925, pp. 10 ss.
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Infatti Zitelmann dedicò con queste parole l'edizione del 1917 dei suoi Casi giuridici a Victor
Ehrenberg (1851-1929; il genero di Jhering che gli successe nella direzione dei «Jahrbücher für die Dogmatik
des heutigen römischen und deutschen Privatrechts» e curò varie sue opere): «In ricordo degli indimenticabili
anni della nostra amicizia giovanile, quando entrambi – giovani Privatdozenten a Göttingen – ci
entusiasmavamo per il Praktikum di diritto civile tenuto da Rudolf von Jhering e, attraverso il suo luminoso
esempio, apprendevamo a cogliere l'essenza e il valore dell'insegnamento mediante casi pratici».
Su questa sua discendenza culturale Hirsch ritornò nel 1968 quando, nel convegno dedicato al
centocinquantenario della nascita di Jhering, dedicò la sua relazione16 ai casi pratici proposti da Jhering nella
Giurisprudenza della vita quotidiana17. In quell'occasione incontrai Hirsch per la prima volta, ignorando però
del tutto il suo côté turco: fu un incontro fra jheringologi, dal momento che in quello stesso convegno, oltre a
una relazione, io avevo presentato anche la prima bibliografia di Jhering accettabilmente completa18. Quando
lo riincontrai ancora una volta dopo il 1980, cioè dopo che avevo pubblicato le mie lezioni
sull'ammodernamento del diritto turco, gli chiesi se l'Hirsch conosciuto a Göttingen fosse anche l'Hirsch
docente in Turchia: «Ja, ich bin der Türken-Hirsch», fu la risposta. Ma ormai la sua vita volgeva al termine e
quindi anche l'incontro con Hirsch divenne uno dei tanti che rimpiango di non aver potuto approfondire.
In quel congresso del 1968 Hirsch ricostruì il formarsi in Jhering della convinzione secondo cui bisogna
studiare il diritto direttamente, nella vita, «e non attraverso Ulpiano e Paolo»19. Da quegli accenni del 1852 fino allo
Scopo del diritto del 188320 si sviluppa in Jhering un'attenzione per il diritto vivente che ne ha fatto il precursore
della moderna giurisprudenza sociologica e anche, in certa misura, della sociologia giuridica21.
Nella postfazione ai già suoi citati Casi giuridici, il richiamo di Zitelmann a Jhering è esplicito:
Adempio a un dovere di profonda riconoscenza menzionando qui, ancora una volta,
l'illustre nome di Rudolf von Jhering. È a lui che risalgono le esercitazioni pratiche nella
forma in cui oggi vengono tenute in tutte le facoltà giuridiche [tedesche]. Negli anni
Settanta [del XIX secolo] Jhering teneva a Göttingen, nel semestre estivo, il suo
16Ernst
Hirsch, Jhering als Reformator des Rechtsunterrichts («Die Jurisprudenz des täglichen Lebens»), in: Jherings
Erbe. Göttinger Symposion zum 150. Wiederkehr des Geburtstags von Rudolph von Jhering. Herausgegeben von
Franz Wieacker und Christian Wollschläger, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1970, pp. 89-100.
17Rudolf von Jhering, Die Jurisprudenz des täglichen Lebens. Eine Sammlung an Vorfällen des gewöhnlichen Lebens
anknüpfender Rechtsfragen. Zum akademischen Gebrauch bearbeitet und herausgegeben von Rudolf von Jhering,
Gustav Jena, Fischer, 1892, 132 pp. Questa ottava edizione è l'ultima curata da Jhering. L'opera prese origine dalla
parte finale dei Civilrechtsfälle ohne Entscheidungen (Leipzig, Breitkopf & Härtel, 1847, XIV-170 pp.), che a sua volta
conteneva 36 casi ricavati da Georg Friedrich Puchta. Nella seconda edizione del 1870 Jhering eliminò i casi di Puchta
e intitolò la seconda parte Die Jurisprudenz des täglichen Lebens (pp. 201-230). Nel 1886 questa seconda parte venne
pubblicata autonomamente (Fischer, Jena 1886, 96 pp.), mentre la prima parte dei Civilrechtsfälle continuava una sua
esistenza parallela. Per ulteriori dettagli cfr. la bibliografia di Jhering in Mario G. Losano, Studien zu Jhering und
Gerber, Ebelsbach, Verlag Rolf Gremer, 1984, pp. 208-242.
18Losano, Dichtung und Wahrheit in Jherings Konstruktionslehre, in: Jherings Erbe, pp. 142-154; Losano, Bibliographie
Rudolph von Jherings, pp. 252-302; la versione aggiornata di questa bibliografia di Jhering, che è ancora oggi la più
completa, si trova in: Losano, Studien zu Jhering und Gerber, Münchener Universitätsschriften. Juristische Fakultät.
Abhandlungen zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, Band 55/2, Teil 2, Ebelsbach, Verlag Rolf Gremer,
1984, pp. 207-273.
19Jhering a Gerber, 17 luglio 1852, in Losano, Der Briefwechsel zwischen Jhering und Gerber, Münchener
Universitätsschriften. Juristische Fakultät. Abhandlungen zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, Band
55/1, Teil 1, Ebelsbach, Verlag Rolf Gremer, 1984, p. 51; anche in Helene Ehrenberg (Hrsg.), Rudolf von Jhering in
Briefen an seine Freunde, Leipzig, Breitkopf & Härtel, 1913, p. 14.
20Rudolf von Jhering, Der Zweck im Recht, Leipzig, Breitkopf & Härtel, 1883, XXX-716 pp.; Rudolf von Jhering, Lo scopo
nel diritto. A cura di Mario G. Losano, Torino, Einaudi, 1972, CIII-419 pp. (le pp. LXVII-LXIX del mia prefazione
illustrano i rapporti fra Jhering e la sociologia del diritto).
21Renato Treves, Sociologia del diritto. Origini, ricerche, problemi, Torino, Einaudi, 1996, pp. 104-108.
Cadernos de Pós-Graduação em Direito, Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, n. 7, 2012
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ammiratissimo Praktikum di diritto civile: egli era praticamente l'unico in Germania. [...]
Jhering collocava le esercitazioni con i casi pratici sullo stesso piano delle lezioni
teoriche, cosa che si manifestava anche esteriormente nel fatto che le teneva come
lezioni private in tre mattine, ottenendo una partecipazione corale grazie alla sua
personalità travolgente. Non si deve mai dimenticare questo suo merito. A questo
grand'uomo, – concludeva Zitelmann, – devo il fatto che subito concepii l'insegnamento
universitario attraverso i casi come il compito della mia vita22.
Attraverso Zitelmann, l'onda lunga dell'innovazione metodologica di Jhering giunse fino a Hirsch, che
la trasmise ai suoi studenti e assistenti turchi. Per questo, una cinquantina d'anni dopo, nel congresso
jheringhiano di Göttingen Hirsch affermava:
Anch'io adempio a un dovere di profonda riconoscenza menzionando qui non soltanto il
nome di Ernst Zitelmann, ma anche il suo poco noto inno a Jhering come principale
riformatore dell'insegnamento nelle facoltà giuridiche tedesche. Fu Ernst Zitelmann che,
nel 1922, trasmise questo entusiasmo a un giovane studente del quinto semestre, che
allora ebbe per la prima volta l'idea di divenire docente universitario nello spirito di Ernst
Zitelmann, cioè di Jhering23.
Dall'esempio di Zitelmann nacque così la raccolta di casi di Hirsch, già ricordata anche perché venne
bruciata dai nazisti nel rogo dei libri «nocivi»24.
Nell'insegnamento in Turchia l'applicazione del metodo jheringhiano richiedeva il superamento delle
resistenze dei tradizionalisti, che non furono lievi; tuttavia Hirsch convinse vari docenti ad accettare (almeno
formalmente) questo metodo didattico e nel 1940 pubblicò egli stesso, in turco, una raccolta di casi pratici
senza soluzioni25.
Ma in Jhering Hirsch trovò anche la via per la sociologia del diritto. Nell'articolo di apertura dei
«Jahrbücher» (1857) un Jhering – si noti – ancora sistematico, costruttivista e pandettista commenta il passo
di Ulpiano sulla regola giuridica (Dig., 50. 17. 1) con parole che preludono al «secondo» Jhering: «La regola è
un'astrazione del diritto in concreto; ex iure, quod est, regula fiat; la regola deve quindi adattarsi a ogni
mutamento della situazione concreta, deve sempre essere all'altezza dei tempi». La via che da Ulpiano passa
per Jhering si conclude con l'esclamazione di Hirsch: «Che chiara formulazione di un'ipotesi fondamentale
della moderna sociologia del diritto, la cosiddetta "ipotesi evolutiva" della mutevolezza del diritto!»26.
Il circolo si chiude con un ultimo rinvio: per approfondire questa ipotesi sociologico-giuridica, Hirsch
richiama un'opera che, dopo il suo ritorno in Germania, pubblicò insieme con il suo allievo Manfred
Rehbinder27. Infatti la sociologia del diritto aveva nel frattempo trovato un suo status accademico in Germania,
anche grazie a Hirsch: ma pochi erano consapevoli del fatto che essa affondava le sue radici in Turchia.
22Zitelmann,
Rechtsfälle für bürgerlich-rechtliche Übungen, cit., p. 202.
Jhering als Reformator des Rechtsunterrichts, cit., p. 91.
24Cfr. la prima parte di questo articolo: § 3, nota 32.
25Hirsch, Hukuk meseleleri, Istanbul, Iktisdadi Yürüyüs Matbaasi ve Neşriyat Yurdu, 1944, XII-222 pp. (in collaborazione
con il suo assistente e, poi, successore Halil Arslanli).
26Hirsch, Jhering als Reformator des Rechtsunterrischts, cit., p. 94.
27Ernst Hirsch – Manfred Rehbinder, Studien und materialien zur Rechtssoziologie, «Kölner Zeitschrift für Sociologie und
Sozialpsychologie», Sonderheft 11/1967 (in particolare il saggio di Jean Carbonnier, pp. 135-150).
23Hirsch,
Cadernos de Pós-Graduação em Direito, Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, n. 7, 2012
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b) Hirsch sociologo del diritto in Turchia.
Nella nuova università di Istanbul che sostituiva l'abolita «Porta della Scienza», la facoltà di
giurisprudenza doveva essere strutturata secondo il modello europeo proposto da Albert Malche: dodici
cattedre, la metà delle quali dovevano essere affidate a docenti stranieri, che nei primi tre anni di
insegnamento sarebbero stati affiancati da traduttori, cioè da giovani turchi che avessero studiato all'estero e
che quindi conoscessero non soltanto la lingua, ma anche la materia.
Al momento dell'effettiva istituzione della nuova Università di Istanbul, però, alle materie giuridiche
vennero affiancate quattro cattedre di economia e di scienze sociali, più una cattedra di diritto romano e di
diritto civile turco da affidare a un docente svizzero, dato il modello svizzero adottato dal codice civile turco.
La facoltà risultava così più composita di quanto avesse previsto Malche e, fra le varie forme organizzative in
discussione, venne infine scelta quella che affiancava alle materie giuridiche un «Istituto di economia e
sociologia», che raccoglieva tutti i docenti non giuristi28, i quali però insegnavano nella facoltà giuridica. Nel
1937 questo istituto venne trasformato in una facoltà autonoma, ma fino ad allora la sociologia venne
insegnata ai giuristi da Gerhard Kessler (1883-1963), economista e sociologo dell'università di Lipsia costretto
nel 1933 all'emigrazione non per motivi razziali, ma perché attivamente antinazista. A lui si deve la fondazione
del primo sindacato turco, insieme con Orhan Tuna29.
La sociologia godeva di piena cittadinanza nel mondo culturale turco ed era quindi presente anche
nella facoltà giuridica di Istanbul, tuttavia fu nella nuova facoltà di Ankara che Hirsch dovette misurarsi
direttamente con la sociologia del diritto. Infatti il piano di studi prevedeva un insegnamento di «Filosofia del
diritto e sociologia del diritto», che però erano state «fino ad allora [1943] materie morte, irrilevanti per fare
degli studenti dei giuristi con una formazione scientifica; ma erano anche materie nuove per me, sulle quali
dovevo prepararmi prima di poterle trattare a fondo nelle lezioni e nei seminari»30. In realtà, Hirsch era già più
che occupato dall'insegnamento del diritto commerciale (che comprendeva, oltre a quello terreste, anche
quello marittimo, dato che il codice di commercio turco unificava le due branche commerciali) e da altre
incombenze accademiche.
Il piano governativo aveva incluso una materia come «Filosofia del diritto e sociologia del diritto» per
introdurre lo spirito europeo in un mondo giuridico che si era tradizionalmente ispirato al diritto islamico,
ritenendo che non bastasse conoscere la lettera delle leggi recepite dall'Europa, ma che bisognasse anche
coglierne lo spirito da cui esse erano nate in Europa. Il primo passo era stata l'inclusione puramente formale
della sociologia del diritto nel curriculum dei giuristi di Ankara; il secondo passo doveva essere
l'insegnamento effettivo di questa materia.
Le difficoltà sorsero già nella scelta della denominazione: si doveva chiamare «sociologia del diritto»
o «sociologia giuridica»? Questione di lana caprina, ma anche sottilmente amministrativa. Infatti, prima della
fondazione dell'università, ad Ankara ciascuno degli istituti di insegnamento superiori era autonomo: il
Ministero dell'Educazione determinava il numero e la denominazione delle cattedre, ma poi le singole scuole
determinavano la carriera e il pagamento dei docenti. Ora ci si chiedeva: se la sociologia generale doveva
essere sostituita dalla nuova cattedra di sociologia del diritto, avrebbe dovuto quest'ultima essere
28I
professori tedeschi in questo istituto erano Wilhelm Röpke e Fritz Neumark per l'economia politica; Gerhard Kessler
per la sociologia; Alexander Rüstow per la geografia economica. Sulla sociologia nel facoltà di Istanbul, cfr. Hirsch,
Aus des Kaisers Zeiten, cit., p. 209 s.
29Per i suoi scritti, cfr. Widmann, Exil und Bildungshilfe, cit., p. 271 s.; cfr. anche Ludwig von Wiese, Ein deutscher
Professor in der Türkei, «Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie», 1949-50, n. 53, pp. 354 s.
30Hirsch, Aus des Kaisers Zeiten, cit., p. 306.
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automaticamente assegnata al docente che, prima, insegnava sociologia generale? In questo caso, il suo
costo sarebbe continuato a ricadere sulla facoltà di lettere; in caso contrario, sarebbe andato a gravare sul
bilancio della facoltà di giurisprudenza.
Prevaleva l'opinione che soltanto un giurista poteva insegnare la sociologia del diritto. «La
professoressa Behice Boran, che insegnava sociologia [nella Facoltà di Lingue, Storia e Geografia] inviò la
domanda per la cattedra e si presentò personalmente [alla Facoltà di Giurisprudenza]. Quel colloquio non
destò un'eco positiva, anche perché alcuni docenti erano per principio contrari a ogni tipo di insegnamento
sociologico, dal momento che equiparavano la sociologia al socialismo e al comunismo. Quando poi uno di
docenti ricordò che, in ambienti bene informati, la professoressa Boran era considerata una comunista, il
Consiglio di Facoltà respinse a maggioranza la richiesta della professoressa Boran»31.
Effettivamente, nell'immediato dopoguerra e negli anni della guerra fredda, Behice Boran e altri tre
docenti vennero dapprima accusati di fare propaganda comunista e allontanati nel 1948 dall'Università di
Ankara, ma poi riammessi; nel 1950 Behice Boran subì una condanna penale con altri due docenti, ma tutti
vennero assolti nello stesso anno. Tuttavia nessuno di essi poté tornare ad insegnare in Turchia: Pertev Naili
Boratav andò a insegnare folklore alla Sorbona, Niyazi Berkes passò all'Institute of Islamic Studies della
McGill University di Montreal, mentre Behice Boran «rimase in Turchia e svolse un importante ruolo nella
politica di sinistra dopo il colpo di Stato militare del 1960»32.
Ma torniamo alle discussioni accademiche del 1943. Alla fine la cattedra di «Filosofia del diritto e
sociologia del diritto» venne proposta a Hirsch, che cercò di difendersi adducendo la sua totale inesperienza
in campo sociologico, mentre in quello giuridico-filosofico aveva almeno seguito, da studente, le lezioni di Max
Ernst Maier a Francoforte, di Ernst von Beling a Monaco e di Ernst von Aster a Giessen. Inoltre nel 1936
anche il filosofo Ernst von Aster era emigrato in Turchia e, nel 1939-40, Hirsch ne aveva preso la supplenza
per le lezioni di filosofia del diritto, materia sulla quale Aster aveva anche pubblicato un libro in turco33.
A dire il vero, nella complessa vita di Hirsch c'era stato anche un esame di sociologia generale, al
termine di una storia intricata che qui si può solo sintetizzare34. La Germania nazista nel 1941 gli aveva tolto
la cittadinanza tedesca, il che metteva in pericolo la sua attività di consulente straniero nell'Università di
Istanbul. Il sempre provvidenziale Philipp Schwartz (che dalla Svizzera aveva curato l'emigrazione di tanti
docenti tedeschi, fa cui lo stesso Hirsch) aveva ottenuto che il governo cèco, in esilio a Londra, emettesse un
passaporto cèco per i tedeschi divenuti apolidi. Però quel governo, e quindi i suoi documenti, non sempre
erano riconosciuti ufficialmente.
Fortunatamente il 21 settembre 1943 la Turchia gli concesse la cittadinanza: il quarantunenne
Hirsch, divenuto Hirş, cessava di essere un emigrato apolide e un dubitabile cèco, però doveva prestare il
servizio militare turco e, ai fini salariali, non poteva più essere considerato un «professore straniero». Al
rischio dell'apolidia si era sostituito quello del basso salario. Hirsch decise allora di sostenere l'esame per
esercitare in Turchia la professione di avvocato, accanto a quella di professore ora turco.
31Hirsch,
Aus des Kaisers Zeiten, cit., p. 309.
Ahmad, Niyazi Berkes (1908-1980): The Education of an Intellectual, in Niyazi Berkes, The Development of
Secularism in Turkey. With a New Introduction of Feroz Ahmad, London, Hurst, 1998, p. XXV.
33Ernst von Aster, Hukuk Felsefesi Dersleri [Lezioni di filosofia del diritto], Istanbul, Kenan Matbaası, 1943, 220 pp.;
traduzione di Orhan Münir Çağil.
34Questa complessa storia (che è anche una tipica storia della vita degli esiliati) è esposta per esteso in Hirsch, Aus des
Kaisers Zeiten, cit., pp. 278-286.
32Feroz
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Se per il servizio militare era stata riconosciuta appieno la sua posizione in Germania, per l'esame
d'avvocato il suo curriculum di studi tedesco non conteneva due materie obbligatorie per l'avvocato turco:
medicina legale e sociologia. L'essere il noto professor Hirsch della Facoltà di Giurisprudenza di Istanbul non
fu d'aiuto: l'aspirante avvocato Hirş dovette sostenere l'esame di sociologia con i professori Dilemre e Kessler.
«Sostenuto pro forma», sottolineava Hirsch davanti ai colleghi di facoltà; ma invano: e alla fine gli venne
affidata anche la cattedra di «Filosofia del diritto e sociologia del diritto» nella Facoltà di Giurisprudenza
dell'Università di Ankara.
Coscienziosamente Hirsch non soltanto tenne le lezioni, ma pubblicò anche nel 1949 un manuale in
turco intitolato Lezioni di filosofia del diritto e di sociologia del diritto35, nella cui prefazione presenta le ragioni
per cui l'insegnamento della filosofia del diritto e della sociologia del diritto nella Facoltà di Giurisprudenza di
Ankara era così importante per la costruzione della nuova Turchia. È illuminante riportare qui per esteso gli
argomenti di Hirsch:
I fondamenti spirituali della nuova Turchia vengono dall'Europa. Il diritto europeo, che
forma parte di questa cultura europea, sta trasformandosi in diritto patrio turco attraverso
la recezione delle principali leggi provenienti dalla Svizzera, dalla Germania e dall'Italia. A
loro volta queste leggi sono il risultato di una plurimillenaria evoluzione e si fondano su
princìpi romani, germanici e cristiani. Lo spirito dell'Umanesimo che anima questi princìpi
si manifesta nei capolavori che, dai tempi dell'antica Grecia, le nazioni hanno prodotto
nella vita culturale e artistica. Per la corretta comprensione e per la corretta applicazione
del diritto moderno è perciò necessario appropriarsi, oltre che delle stesse prescrizioni
normative, anche dei pensieri su cui esse si fondano e che provengono dalle grandi
personalità dello spirito. Questa fu l'idea che nel 1933, nella nuova fondazione
dell'Università di Istanbul ispirata al modello che allora offrivano le facoltà europee di
diritto, portò ad includere anche nel curriculum di studi obbligatori delle facoltà giuridiche
turche un corso di due ore settimanali chiamato «Filosofia del diritto». Lo scopo di questo
corso consisteva nell'indagare dal punto di vista filosofico i fenomeni e le strutture
racchiuse nel termine 'diritto'.
I filosofi che si occuparono del diritto erano obbligati, lo volessero o no, a prendere in considerazione
non soltanto le società umane in cui vivevano i singoli individui, ma anche le strutture e l'organizzazione di
quelle società. Infatti chi, sotto l'influenza di concezioni metafisiche, vuole formulare giudizi di valore sul
fenomeno e sulle istituzioni del diritto, non può porre su salde basi il Sollen fino a quando non ha ben
compreso il Sein. Anche quando, come rivela la storia culturale, i filosofi – spesso lontani dalla vita reale –
hanno costruito a tavolino meravigliosi sistemi giuridici, non potevano offrire né un rimedio contro gli eterni
dolori, né un aiuto per migliorare la propria condizione ai figli della terra: infatti questi ultimi vivono non in cielo,
ma sulla terra, e quindi sono esposti ai più diversi travagli e alle più varie difficoltà che scaturiscono dalle
esigenze della loro coesistenza.
Per poter giudicare i pensieri enunciati dai grandi filosofi sul problema del diritto è perciò necessario
indagare i fondamenti della vita sociale e, in particolare, le condizioni di vita interne ed esterne
indispensabili per gli esseri umani che sono, secondo il celebre detto di Aristotele, «per natura animali
sociali». Da questa concezione scaturì l'idea di includere dal 1935 nel programma d'insegnamento della
prima classe delle facoltà giuridiche turche la materia facoltativa chiamata «sociologia», con un'ora
settimanale di lezione. Lo scopo di questo corso consisteva nell'indagare dal punto di vista sociologico i
fenomeni e le strutture racchiuse nel termine 'diritto'.
35Hirsch,
Hukuk felsefesi ve hukuk sosyolojisi dersleri, Ankara 1949, 463 pp.
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Ma con ciò il vero e proprio problema non era ancora risolto. Da un lato, infatti, lo studente poteva far
uso del suo diritto di scelta nel senso di dirigere la sua attenzione non all'effettiva importanza del corso, ma
alla difficoltà dell'esame da sostenere a fine anno; inoltre nei programmi dei licei avevano trovato posto tanto i
fondamenti della sociologia, quanto i princìpi della filosofia, cosicché era molto più avvertita la necessità di un
corso di sociologia del diritto, piuttosto che di sociologia generale. D'altro lato, tuttavia, un corso di sociologia
giuridica sarebbe stato fuori dalla portata degli studenti del primo anno, che non avevano quasi alcuna
nozione di diritto. Per queste ragioni il Ministero dell'Educazione, attenendosi alla proposta del Consiglio della
Facoltà di Giurisprudenza di Ankara, cancellò il corso di sociologia dal primo anno e, dall'anno accademico
1944-45, introdusse invece per gli studenti del terzo anno un corso obbligatorio di tre ore settimanale
denominato «Filosofia del diritto e sociologia del diritto». In pratica il preesistente corso di filosofia del diritto
venne esteso di un'ora settimanale per includervi anche la sociologia del diritto. La denominazione del
corso suscitò qualche dubbio, perché la sociologia non presenta necessariamente una dimensione
giuridica. Quello che si voleva dire era che si voleva indagare il diritto come fenomeno sociale, cioè che
si voleva fare della sociologia del diritto. Per questo si scelse la denominazione «Filosofia del diritto e
sociologia del diritto»[36] per chiarire che l'oggetto del corso era il diritto visto dal punto di vista tanto
della filosofia quanto della sociologia37.
c) Hirsch sociologo del diritto dalla Turchia alla Germania postbellica.
Per i fuoriusciti, il ritorno nella Germania sconfitta ma democratica era una decisione tutt'altro che
facile, a causa della prospettiva di trovarsi davanti a chi aveva sostenuto o tollerato Hitler, a chi volente o
nolente aveva partecipato alle sue nefandezze, a chi aveva occupato il posto lasciato libero dal fuoriuscito; né
chi era rimasto in Germania era disposto ad accogliere senza risentimenti chi ritornava dall'esilio. Nella sua
autobiografia, Hirsch menziona con estrema discrezione i parenti morti ad Auschwitz: una sola pagina, in cui
riporta tre lettere da quel campo di concentramento, dove erano morte persone della famiglia (la sorella con il
marito e il figlio, i fratelli e il genero della madre) e molti amici.
La Turchia l'aveva accolto e in Turchia pensava di restare, tanto da aver dato al figlio, nato nel 1945,
due nomi turchi, Enver Tandoğan, ma nessun nome tedesco. Quando nell'estate del 1948 gli giunse l'invito a
tenere alcune conferenze in quella parte della Germania che allora si chiamava Zona d'Occupazione
Americana, partì con un passaporto diplomatico turco e con l'incarico di riallacciare gli scambi culturali tra le
università tedesche e quelle turche.
La prima tappa a Monaco fu caratterizzata da un'accoglienza della Facoltà di Giurisprudenza così
agghiacciante, da fargli interrompere il soggiorno dopo la prima conferenza, «profondamente colpito e ferito
dall'accoglienza di questo collega tedesco in una Germania apparentemente da tre anni liberata dal
nazismo»38. E l'avverbio «apparentemente» spiega a sufficienza l'atmosfera incontrata. Riinvitato a Monaco
con le scuse del rettore, nel viaggio di ritorno vi tenne ancora una conferenza e il professore di diritto
commerciale, Alfred Hueck, gli chiese se sarebbe stato disposto ad accettare una chiamata in quella facoltà:
[36]Questi
dubbi terminologici sul nome del corso dipendono dalle formulazioni in turco e in tedesco, mentre in italiano
non sembrano sussistere (almeno nella traduzione qui fornita). Inoltre la ragione della disputa era più economica che
filosofica: come si è visto, dalla denominazione della cattedra dipendeva la facoltà che doveva finanziarla.
37Hirsch, Aus des Kaisers Zeiten, cit., p. 307 s.: il testo italiano traduce queste due pagine in tedesco di Hirsch, e non
l'originale turco. Tuttavia il testo tedesco di Hirsch è attendibile perché si tratta o dell'originale che servì di base alla
traduzione turca, o di una retroversione dal turco fatta dallo stesso autore.
38Hirsch, Aus des Kaisers Zeiten, cit., p. 346.
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39
«ma una chiamata non l'ho ricevuta né allora, né poi»39. Gli altri contatti universitari in Germania furono
migliori, ma comunque non bastarono a convincerlo a tornare.
Finalmente nel 1950, durante un semestre come professore visitante nella nuova Freie Universität di
Berlino, il sindaco Ernst Reuter – che era stato uno dei docenti emigrati in Turchia dal 1933 al 1945 – trovò la
corda giusta per convincere Hirsch a tornare. La Freie Universität, gli ripeteva, per mancanza di professori
non riusciva a far fronte al numero di studenti fuggiti della Zona d'Occupazione Sovietica; la docenza era
perciò momentaneamente affidata ad avvocati, ma tutto era incerto e provvisorio. Non avrebbe potuto Hirsch
ripetere a Berlino quanto aveva fatto a Istanbul e ad Ankara, aiutando a creare una vera università nel settore
americano di Berlino? Sarebbero bastati tre anni di licenza dalla Turchia per compiere quest'impresa, poi
avrebbe potuto tornare ad Ankara, se lo avesse voluto.
Oltre agli argomenti di Reuter, lo convinsero «gli studenti, in gran parte reduci di guerra, pieni di zelo
e di attenzione», che in 600 seguivano le sue lezioni di filosofia del diritto in un vecchio deposito della
metropolitana (U-Bahn) nel quartiere di Dahlem. Quando tornò in Turchia, scrive Hirsch, «avevo la
sensazione di aver lasciato una valigia a Berlino»40. (Mi chiedo chi oggi può ancora avvertire la struggente
nostalgia racchiusa in questa frase, che viene da una canzone interpretata da Marlene Dietrich).
In Turchia il 1950 fu un anno storico, con il cambio di governo, con elezioni pluripartitiche, con
l'elezione a premier di Menderes, del Partito Democratico e, per Hirsch, con la già ricordata approvazione dei
suoi progetti di legge41. Poiché le pressioni della Freie Universität di Berlino continuavano, Hirsch per due
volte chiese alla sua facoltà di Ankara di concedergli tre anni di licenza per poter insegnare a Berlino:
entrambe le volte la richiesta venne respinta. Hirsch presentò allora le dimissioni. Nel 1953 il ministero turco
non le accettò, però gli concesse il periodo di licenza richiesto: ma era ormai troppo tardi.
Infatti in Turchia la situazione famigliare di Hirsch era precipitata, quando la sua seconda moglie –
che col figlio aveva continuato a vivere a Istanbul – aveva dovuto essere ricoverata in una clinica psichiatrica.
Hirsch intanto aveva ottenuto il divorzio e si era risposato a Berlino. Contemporaneamente gli giungeva da
Berlino la notizia della nomina a Rettore della Freie Universität. Ormai i suoi legami professionali con la
Turchia si andavano sciogliendo.
d) Hirsch, «rifondatore della sociologia giuridica tedesca del dopoguerra».
Il progressivo distacco di Hirsch dalla Turchia durò quattro anni. Nell'autunno del 1948 tenne le già
ricordate conferenze a Monaco e Francoforte. Nel semestre estivo del 1949 insegnò a Francoforte diritto
societario e sociologia del diritto. Poi il contatto con la Freie Universität di Berlino divenne prevalente: come
professore visitante vi insegnò diritto commerciale e civile, ma anche sociologia del diritto e filosofia del diritto,
nei semestri estivo e invernale del 1950-51 e nel semestre invernale del 1951-52; infine, dal 1° aprile 1952,
venne chiamato come professore ordinario di diritto commerciale, diritto civile e filosofia del diritto.
39Ivi,
p. 349.
p. 351.
41Cfr. la prima parte di questo articolo: § 6.
40Ivi,
Cadernos de Pós-Graduação em Direito, Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, n. 7, 2012
40
Come si vede, quella sociologia del diritto che gli era stata quasi imposta ad Ankara divenne in
Germania tanto presente nella sua attività di docente, da farne il «rifondatore della sociologia giuridica
tedesca del dopoguerra»42, come afferma il suo allievo Manfred Rehbinder.
Anche se la denominazione dell'ordinariato ottenuto nel 1952 fa riferimento alla sola filosofia del
diritto, dalla Freie Universität Hirsch promosse attivamente la sociologia del diritto. In questa sua attività
Hirsch vedeva la ripresa e la continuazione di una duplice tradizione tedesca interrotta dal nazionalsocialismo:
quella della sociologia del diritto fondata da Eugen Ehrlich e quella della «Rechtstatsachenforschung» fondata
da Arthur Nussbaum (1877-1964), autori che durante il nazionalsocialismo era vietato persino citare, in
quanto ebrei. Per questa ragione l'istituto che egli fondò e diresse dal 1964 al 1968 presso la Freie Universität
prese il nome di «Institut für Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung»: il primo istituto di questo tipo
fondato in Germania. Inoltre fu il coeditore della collana di quell'istituto43, e la inaugurò con un suo libro44. La
sua attività continuò anche dopo il suo passaggio a professore emerito nel 1963: la raccolta dei suoi saggi di
sociologia del diritto venne pubblicata nel 198445, un anno prima della sua morte.
Tra gli studenti che conclusero gli studi nel 1959 alla Freie Universität uno si mostrò particolarmente
interessato alla sociologia del diritto: Manfred Rehbinder. Completati gli studi, egli divenne assistente di
Hirsch e, nel 1968, ottenne l'abilitazione all'insegnamento universitario per la sociologia del diritto e il diritto
commerciale, continuando così entrambi i filoni di studio di Hirsch. Nella sua carriera a Bielefeld e Zurigo
Rehbinder contribuì a consolidare lo status accademico della sociologia del diritto, divenuta ormai parte
integrante del curriculum universitario tedesco.
Intanto, rientrato in Italia nel 1947 dal suo esilio argentino, Renato Treves si impegnò nel fondare
una cattedra universitaria di sociologia del diritto, che venne istituita a Milano nel 196946. Per far conoscere la
nuova materia Treves pubblicò alcuni volumi sulla sociologia del diritto in Europa, nei quali viene anche
descritta la situazione della sociologia del diritto nella Germania allora federale. Non conosco documenti su
eventuali rapporti di Treves con Hirsch, anche se l'elenco dei sociologi del diritto elaborato dal Research
Committee on Sociology of Law menziona con una certa rilevanza il già emerito Hirsch47. Invece i contatti con
Rehbinder furono stretti e frequenti, come dimostra l'intermediazione di Rehbinder per pubblicare presso
Duncker & Humblot, a Berlino, la rivista socio-giuridica progettata da Treves, ma poi realizzata altrimenti, la
fitta corrispondenza fra i due e, infine, i contributi di Treves pubblicati in opere curate da Rehbinder48.
42Manfred
Rehbinder, Rechtssoziologie, München, Beck, 2003, 5a ed., p. 177.
che coeditore della «Schriftenreihe zur Rechtsoziologie und Rechtstatsachenforschung», Hirsch è anche prefatore di
molti volumi di quella collana, elencati alla p. 80 di [Ernst Féaux de la Croix (Hrsg.)], Liber Amicorum Ernst E. Hirsch. Eine Biound Bibliographie anlässlich seines 75. Gebutstages, Amriswil (Svizzera), Amriswiler Bücherei, 1977, 81 pp.
44Ernst Hirsch, Das Recht im sozialen Ordnungsgefüge. Beiträge zur Soziologie, Berlin, Duncker & Humblot, 1966, 360
pp., da cui è tratto l'opuscolo: Rechtsoziologie. Ausriss einer Vorlesung, Berlin, Duncker & Humblot, 1966, 31 pp.
45Ernst Hirsch, Rechtsoziologie für Juristen. Eine Aufsatzsammlung, Berlin, Duncker & Humblot, 1984, 252 pp.
46 Su questo periodo dell'attività di Treves, cfr. Mario G. Losano, Renato Treves, sociologo tra il Vecchio e il Nuovo
Mondo. Con il regesto di un archivio ignoto e la bibliografia di Renato Treves, Milano, Unicopli, 1998, pp. 13-17.
47Wolfgang Kaupen – Peter Vinke, Directory of Sociologists of Law, Cologne – Leiden 1972, p. 24 s. (ciclostilato): questo
fascicolo è probabilmente il primo censimento mondiale dei sociologi del diritto. Esso fornisce brevi indicazioni
bibliografiche sui singoli studiosi, che sono anche raggruppati per Fields of Interest, pp. 126-138.
48Cfr. Losano, Renato Treves, sociologo tra il Vecchio e il Nuovo Mondo, cit.: le vicende editoriali della rivista sono a p.
97; l'elenco delle 43 lettere (fra il 1970 e il 1977) è a p. 134; le due pubblicazioni di Treves, citate alle p. 172 e 177,
sono Die Ideologie des italienischen Richters und die Wissenssoziologie, in Manfred Rehbinder, Einführung in die
Rechtssoziologie. Ein Textbuch für Studenten der Rechtswissenschaften, Frankfurt a.M., Athenäum Verlag, 1971, pp.
113-125; Rechtssoziologie und Rechtsvergleichung, in Rechtssoziologie und Rechtsvergleichung. A cura di Ulrich
Drobnig e Manfred Rehbinder, Berlin, Duncker & Humblot, 1977, pp. 35-55.
43Oltre
Cadernos de Pós-Graduação em Direito, Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, n. 7, 2012
41
Nel 1966 il quadro tracciato da Klaus Zwingmann49, avvocato di Stoccarda, non contiene alcun
riferimento a Hirsch, ma traccia un panorama dell'evoluzione della materia soprattutto con riferimento alle
figure centrali della sociologia tedesca del Novecento e alla sociologia giudiziaria, principale interesse di
Zwingmann. Nel volume successivo, invece, Hirsch è uno degli autori più citati. Nella sua introduzione, Treves
ricorda Hirsch con riferimento all'Institut für Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung di Berlino, alla
sua collana specializzata e al numero speciale della «Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie»
del 195950 (cui verrà dedicata anni dopo un'accurata analisi51). In quello stesso volume, Alberto Febbrajo
distingue fra sociologi del diritto-sociologi e sociologi del diritto-giuristi (collocando Hirsch fra questi ultimi) e
fornisce un'importante la valutazione critica di quella che chiama «Scuola di Berlino» e dei suoi presupposti
metodologici. Questi ultimi rivelano infatti l'impronta del periodo turco di Hirsch (di cui in Italia nel 1968 si
sapeva poco o nulla), caratterizzato dalla discrepanza fra diritto positivo e realtà giuridica.
«Vero e proprio manifesto della scuola di Berlino è la raccolta degli studi
sociologico-giuridici del suo direttore, E. Hirsch, apparsa di recente sotto il titolo
Das Recht im sozialen Ordnungsgefüge [cfr. nota 44]. Tale opera è ormai troppo
nota perché sia necessario soffermarsi qui a riassumerne il contenuto. Mi sembra
invece utile isolare le tesi che, sulla base di questa opera, sono diventate il
presupposto, a volte implicito e più spesso esplitico, di tutte le ricerche empiriche
svolte presso l'istituto berlinese». Febbrajo individua quattro caratteristiche della
sociologia giuridica praticata a Berlino: a) essa è una scienza che descrive, e non
valuta (tesi della Wertfreiheit); b) essa non intende sostituire né la dogmatica, né la
filosofia giuridiche (tesi della tridimensionalità del diritto); ma soprattutto – e qui si
legge in filigrana l'esperienza turca di Hirsch – in essa «c) la necessità di uno studio
sociologico-giuridico sorge dal fatto che tra norma e realtà giuridica esiste una
discrepanza inevitabile, dipendendo, da un lato, dalle modalità di formazione delle
norme positive e, dall'altra, dalla dinamica insita nella realtà sociale da esse
regolata (tesi della distinzione tra validità ed efficacia della norma; d) compito della
sociologia del diritto è quello di prendere conoscenza di tale discrepanza indagando
la realtà sociale regolata dalle norme positive e fornendo, per questa via, al giudice
e al legislatore informazioni utili per un più efficace svolgimento delle loro funzioni
(tesi della strumentalità della ricerca sociologica)»52.
Questi presupposti (tipici dell'esperienza di Hirsch, possiamo aggiungere) influirono sull'impostazione
delle ricerche empiriche della scuola berlinese: «Partendo dal presupposto del carattere strumentale della
sociologia del diritto, le ricerche della scuola berlinese si svolgono tutte secondo una direzione unica, diretta a
mettere in luce le discrepanze settoriali tra norma e realtà. Sono stati così studiati casi di conflitto tra norma e
realtà nel diritto societario, nel diritto privato, nel diritto finanziario e così via»53.
Accanto alla ricerca empirica l'istituto aveva intrapreso anche una precisa attività teorica: «la
ricostruzione teorica e la rivalutazione di quella sociologia del diritto "classica" cui la scuola intende
49Klaus
Zwingmann, La sociologia del diritto nella Repubblica federale tedesca, in Renato Treves (a cura di), La
sociologia del diritto. Problemi e ricerche, Milano, Comunità, 1966, pp. 379-402; il volume venne ampliato e tradotto
con il titolo Renato Treves – Jan F. Glastra van Loon, Norms and Actions. National Reports on Sociology of Law, The
Hague, Martinus Nijhoff, 1968, 294 pp.
50Renato Treves, Introduzione, in Renato Treves (a cura di), Nuovi sviluppi di sociologia del diritto, vol. 1 (1966-67),
Milano, Comunità, 1968, p. 17.
51Valerio Pocar, Studien und Materialien zur Rechtssoziologie, in Treves (a cura di), Nuovi sviluppi di sociologia del
diritto, cit., pp. 98-106.
52Alberto Febbrajo, La sociologia del diritto nella Repubblica federale tedesca, in Treves (a cura di), Nuovi sviluppi di
sociologia del diritto, cit., p. 46 s.
53Ivi, p. 47.
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riallacciarsi»54, che in quegli anni prese corpo negli studi di Rehbinder su Ehrlich e di Baum su Petrazycki.
Febbrajo constata che «nella scuola di Berlino il settore teorico è completamente indipendente dal settore
della ricerca empirica, nel senso che i risultati conseguiti dal primo non sono resi utilizzabili per il secondo»55.
Queste osservazioni di Febbrajo vennero pubblicate nel 1968, mentre l'istituto erlinese era stato fondato nel
1964: esso stava dunque ancora muovendo i primi passi.
Quasi dieci anni dopo, quando la sociologia del diritto si era ormai affermata anche in Italia, Renato
Treves ripercorreva il panorama europeo della materia56 e Wolfgang Kaupen, occupandosi della Germania,
rendeva giustizia alla figura complessiva di Hirsch:
L'esempio più notevole di un giurista che, durante l'esilio in un paese straniero, abbia mutato la sua
prospettiva giuridica tradizionale e dogmatica è fornito da Ernst E. Hirsch. Egli lasciò la Germania dopo
l'avvento al potere di Hitler e si stabilì in Turchia, dove fu consigliere del governo per la politica del diritto. Egli
fece così l'esperienza della profonda discrepanza fra le norme (tedesche) e i fatti reali della vita sociale turca,
il che rendeva quasi sempre inefficace il sistema giuridico di importazione. Da questa esperienza Hirsch
sviluppò una nuova e più realistica prospettiva per il pensiero giuridico, che lo condusse poi (dopo il suo
ritorno in Germania) a fondare a Berlino l'Institut für Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung57.
Per Kaupen il risultato più rilevante dell'istituto berlinese fu il riscatto delle opere classiche, come
quelle di Eugen Ehrlich e di Arthur Nussbaum, dimenticate ormai da trent'anni. Tuttavia Hirsch «fu il solo, nell'intero
mondo dei giuristi tedeschi, che attaccò la tradizionale ideologia giuridica, e quando nel corso degli anni Sessanta si
ritirò dall'insegnamento universitario, non c'era nessuno che potesse continuare il suo lavoro»58.
Quest'osservazione si riferisce non all'erede intellettuale di Hirsch, Manfred Rehbinder, ma all'istituto
berlinese. Kaupen osservava che non basta occuparsi di norme giuridiche legate alla realtà per potersi
definire anche sociologi del diritto, ma che proprio questa fu la tendenza della Germania federale di quegli
anni. In quel clima, «il successore di Hirsch al posto di direttore dell'Istituto di sociologia del diritto di Berlino fu
un giurista specializzato in diritto del lavoro. L'istituto perse sotto la sua direzione tutta la sua reputazione
scientifica nel campo della sociologia del diritto»59.
L'istituto continuà poi la sua attività sotto la guida di Hubert Rottleuthner. Tracciando una sintetica storia
della sociologia giuridica in Germania, nella fase del dopoguerra Rottleuthner ricorda i meriti di Hirsch e, in
particolare, il suo richiamo alla realtà del diritto. Si tentò di tenerne conto nella riforma degli studi giuridici successiva
al 1968, ma più che di una sociologia del diritto ci si dovette accontentare di uno studio sociologico del diritto. Infine,
dal 1980, anche questa tendenza verso un moderato realismo viene rimessa in discussione60.
54Ivi,
p. 48.
p. 48.
56Renato Treves – Vincenzo Ferrari, L'insegnamento sociologico del diritto, Milano, Comunità, 1976, 352 pp.; in esso
Wolfgang Kaupen tratta dell'insegnamento della sociologia del diritto nel contributo intitolato Repubblica federale
tedesca, pp. 229-241.
57Kaupen, Repubblica federale tedesca, in Treves – Ferrari, L'insegnamento sociologico del diritto, cit., p. 231.
58Ivi, p. 232.
59Ivi, p. 233, nota 4.
60Hubert Rottleuthner, La sociologie du droit en Allemagne, «Droit et société», 1989, n. 11-12, p. 110 s.; anche nel sito:
<http://www.reds.msh-paris.fr/publications/revue/pdf/ds11-12/ds011012-05.pdf>.
55Ivi,
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43
3. Gli scritti socio-giuridici di Hirsch
Nell'esame delle opere di Hirsch va tenuto presente che il diritto commerciale, il diritto d'autore e
quello dei marchi e brevetti costituirono sempre l'interesse principale e il principale carico didattico di Hirsch,
cosicché la maggioranza dei suoi scritti in tedesco e in turco si riferiscono a queste materie. Li si troverà
elencati nel liber amicorum, ricordato alla nota 43.
La sociologia del diritto rappresentò per lui un polo d'attrazione più circoscritto, ma egualmente forte.
Anche l'analisi delle opere di sociologia del diritto scritte da Hirsch, pur costituendo un insieme più limitato
rispetto alle opere di diritto positivo, richiederebbe uno studio autonomo, sia per l'originalità del suo contributo
dovuto alla diretta esperienza in Turchia, sia per l'impulso che egli diede alla sociologia del diritto in
Germania. Un appropriato primo contatto con questo autore può essere costituito dal già citato volume che
raccoglie i suoi saggi socio-giuridici sparsi61.
Qui, a conclusione della sua biografia culturale, verranno soltanto indicati – in nota e in ordine
cronologico – i suoi scritti principali sulla sociologia del diritto, suddividendoli in due gruppi: nel primo sono
elencati quelli su temi socio-giuridici generali62; nel secondo, più consistente, i suoi scritti sulla sociologia del
diritto e sul relativo insegnamento63. Gli scritti dedicati alla recezione del diritto europeo in Turchia, più
direttamente legati alle vicende biografiche esposte nelle pagine precedenti, sono brevemente commentati nel
prossimo paragrafo.
61Hirsch,
Das Recht im sozialen Ordnungsgefüge, citato alla nota 44.
Hirsch, Wird das Recht unserer Zeit gerecht?, «Universitas», 11, 1956, pp. 493-503 (Hirsch, Das Recht im
sozialen Ordnungsgefüge, pp. 55-64); Mensch und Recht in Gesetzgebung und Rechtspraxis in Ost und West,
«Deutsche Universitätszeitung», 1958, pp. 405-418; 464-472; Macht und Recht, «Juristenzeitung», 17, 1962, pp. 1-16;
(Hirsch, Das Recht im sozialen Ordnungsgefüge, cit., pp. 243-259; anche in Rehbinder, Einführung in die
Rechtssoziologie, cit. supra alla nota 48, pp. 178-194); Unmut über Juristen und Juristisches, «Kölner Zeitschrift für
Soziologie und Sozialpsychologie», 22, 1970, pp. 756-768. Fra le recensioni: Max Weber, Rechtssoziologie, Neuwied
1960, in «Juristen-Zeitung», 1962, p. 192; Hermann Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Soziologie, in «JuristenZeitung», 1965, p. 189 s.; Manfred Rehbinder, Einführung in die Rechtssoziologie, Frankfurt 1971, in «Zeitschrift für
vergleichendes Rechtswissenschaft» (ZvglRW) 74, 1972, p. 231 s.
63Le voci scritte da Hirsch sono: Diskriminierung; Eigentum und Erbe; Erfindung; Haftung (Verantwortlichkeit);
Lynchjustiz; Naturrecht; Ordnung; Person; Recht; Rechtssoziologie; Rezeption; Soziale Werte; Treuhand [voci indicate
spesso cumulativamente come Rechtssoziologische Stichworte], in Wilhelm Bernsdorf – Friedrich Bülow, Wörterbuch
der Soziologie, Stuttgart, Enke, 1955 (2a ed., 1969); Was kümmert uns die Rechtssoziologie?, «Juristen-Jahrbuch»,
vol. 3, 1962-63, pp. 131-148 (Hirsch, Das Recht im sozialen Ordnungsgefüge, pp. 38-54); Rationale Legitimierung
eines Staatsstreiches als soziologisches Problem, «Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie», 17, 1964,
pp. 632-646 (Hirsch, Das Recht im sozialen Ordnungsgefüge, pp. 260-274); la raccolta di articoli Hirsch (già citata
supra, nota 44), Das Recht im sozialen Ordnungsgefüge. Beiträge zur Soziologie, Berlin, Duncker & Humblot, 1966,
360 pp.; (con Rehbinder), Studien und Materialien zur Rechtssoziologie, «Kölner Zeitschrift für Soziologie und
Sozialpsychologie», Sonderheft 11, 1967 (2a ed.: 1971), 412 pp. (contiene Hirsch, Rechtssoziologie heute, pp. 9-35);
Rechtssoziologie, in Gottfried Eisermann, Die Lehre von der Gesellschaft. Ein Lehrbuch der Soziologie, Stuttgart,
Enke, 1969, pp. 147-217 (2a ed.); Gedanken zur Einführung rechtssoziologischer Veranstaltungen in den
Rechtsunterricht, «Juristen-Zeitung», 1970, p. 679; Über die Gesellschaftsbezogenheit des Eides, in Hans Lüttger
(Hrsg.), Festschrift für Ernst Heinitz, Berlin, De Gruyter, 1972, pp. 139-158; Rechtssoziologie im Rechtsunterricht, in
Klemens Pleyer (Hrsg.), Festschrift für Rudolf Reinhardt, Köln, Schmidt, 1972, pp. 437-449; Sozialer Sachverhalt und
rechtliche Regulierung als Interdependenzproblem, in Josef Tittel (Hrsg.), Multitudo legum ius unum. Festschrift für
Wilhelm Wengler, Berlin, Interrecht, 1973, vol. I, pp. 209-230; Vom Kampf des Rechtes gegen die Gesetze, «Archiv für
die civilistische Praxis», 175, 1975, pp. 471-511; Rechtsoziologie für Juristen. Eine Aufsatzsammlung, Berlin, Duncker
& Humblot, 1984, 252 pp. (cfr. supra, nota 44).@@.
62Ernst
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44
4. Esperienza multiculturale, trapianti giuridici e sociologia del diritto
Il multiculturalismo e il pluralismo giuridico offrono il terreno ideale per la sociologia del diritto, perché
le differenze di cultura generano una continua tensione fra il diritto positivo e il comportamento sociale. Il
fondatore della sociologia del diritto, Eugen Ehrlich (1862-1922), apriva la sua opera fondamentale con le
parole: «Il baricentro dello sviluppo giuridico, nel nostro tempo come in ogni tempo, non si trova né nella
legislazione, né nella giurisprudenza, ma nella società stessa»64. Senza dubbio influì su questa sua
concezione, da un lato, lo sviluppo che il pensiero jherighiano aveva trovato nel Movimento del diritto libero
cui lo stesso Ehrlich aderiva; dall'altro, il fatto di essere nato e vissuto nella multietnica Czernowitz, oggi
nell'Ucraina occidentale. Quella città, sotto l'Impero Austro-Ungarico, fu la capitale del Ducato della Bucovina,
popolato da ebrei, polacchi, rom, romeni, ruteni, tedeschi e ucraini65.
Ehrlich insegnava diritto romano nell'università di Czernowitz, fondata nel 1875 per celebrare i 100
anni di appartenenza della Bucovina all'Austria-Ungheria, ma nella vita quotidiana constatava che il codice
civile austriaco (l'ABGB del 1811) era spesso disapplicato a favore delle consuetudini delle varie etnie.
Quando, con la fine dell'Austria felix nel 1918, le truppe zariste occuparono la Bucovina, Ehrlich riparò a
Vienna e in Svizzera. Czernowitz venne poi assegnata alla Romania e perciò Ehrlich, – che originariamente
indicava come sua lingua il polacco – giunse a Bucarest e iniziò a preparare le sue lezioni in romeno, ma morì
prima di poter tornare a Czernowitz. La multietnicità della Bucovina e le movimentate vicende personali sono
di certo una chiave per comprendere l'interesse di Ehrlich per il «diritto vivente».
Un manuale di sociologia accosta Ehrlich a Hirsch:
Dal punto di vista della scienza sociologica è interessante il parallelo con Ernst Hirsch. Egli fu il
primo, nel dopoguerra, a praticare sistematicamente la sociologia del diritto nella Germania Federale. Nella
Freie Universität di Berlino fondò l'«Institut für Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung», che nel
frattempo è stato sciolto [e ricostituito: vedi infra]. Hirsch era originariamente docente di diritto commerciale.
Emigrò nel 1933 in Turchia, dove divenne professore di diritto commerciale a Istanbul. Lì si trovò in un
osservatorio sociologico tanto interessante, quanto a suo tempo Ehrlich lo aveva trovato a Czernowitz. La
Turchia si era data un nuovo codice civile, ampiamente ispirato al codice civile e al diritto delle obbligazioni
svizzeri. Così anche Hirsch venne a trovarsi nella situazione in cui una codificazione veniva sovrapposta più o
meno artificialmente a una cultura giuridica completamente diversa. La sovrapposizione di una cultura
giuridica ad un'altra, che sembra così atta a incitare all'analisi sociologica, finora non ha quasi mai costituito
l'oggetto di sistematici sforzi socio-giuridici, benché su questo tema esistano tanti importanti esempi, come la
recezione del diritto romano, la diffusione del Code Civil, l'esportazione del proprio diritto da parte delle
potenze coloniali, ovvero l'introduzione del diritto delle potenze occupanti nella Germania del 194566.
In realtà, quasi tutti gli studi sulle recezioni, imposizioni, trapianti ecc. di sistemi giuridici sono
etichettati come diritto comparato: ma spesso è difficile tracciare in essi un netto confine tra il diritto
comparato, la sociologia giuridica, l'antropologia giuridica e la storia contemporanea del diritto67.
64Eugen
Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, München – Leipzig, Duncker & Humblot, 1913, Vorrede.
multietnicità si riflette anche in scritti minori, come Eugen Ehrlich, Die Aufgaben der Sozialpolitik im österreichischen
Osten (Juden- u. Bauernfrage), München – Leipzig, Duncker & Humblot, 1916, 48 pp. (4a ed.).
66Klaus F. Röhl, Rechtssoziologie, Köln, Heymanns Verlag, 1987, p. 27 s.
67Michel Alliot, Über die Arten des Rechts-Transfers, in Wolfgang Fikentscher, Entstehung und Wandel rechtlicher
Traditionen, Freiburg i. Br., Alber, 1980, pp. 161-231; Sandra B. Burman – Barbara E. Harrell-Bond (eds.), The
Imposition of Law, New York, Academic Press, 1979, XIV-324 pp.
65La
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Anche il fondatore della sociologia giuridica in Italia, Renato Treves, conobbe nel 1933 l'esilio e in
Argentina scoprì la sociologia del diritto, che introdusse in Italia al suo ritorno dopo la fine della guerra68.
Uno degli esempi più riusciti di recezione del diritto europeo è fornito dal Giappone, il cui successo
nell'assimilazione delle norme straniere segue una traiettoria ben diversa da quella turca. Al confronto del
diverso ammodernamento del Giappone e della Turchia è dedicato un volume curato dal figlio di un emigrato
in Turchia, l'economista Alexander Rüstow69. Hirsch conosceva l'opera di Zentarō Kitagawa70, che recensì nel
197271, e anche Rehbinder si occupò di questo aspetto del Giappone72. Da parte sua, Kitagawa si richiama
alla Turchia nel tracciare una teoria della recezione giuridica, e rinvia a vari lavori di Hirsch73.
Infine Theodor Sternberg, in certa misura il meno fortunato pendant di Hirsch in terra nipponica,
importò in Giappone quel diritto libero che trova le sue radici anche in Ehrlich74. Forse oggi Sternberg sarebbe
del tutto dimenticato senza gli studi recentemente dedicatigli da Anna Bartels-Ishikawa, anch'essa giurista a
cavaliere di due mondi75.
Come Ehrlich, Treves, Sternberg (ma anche come Paternostro, Boissonade, Roesler) e tanti altri
clerici veramente vagantes, pure Hirsch – come scrive un suo collega e amico – «dovette ben presto
riconoscere che il diritto legislativo da lui insegnato agli studenti turchi quasi non influiva sulla vita sociale, che
questa anzi continuava a scorrere seguendo il diritto tradizionale, benché esso fosse stato formalmente
abolito»; Hirsch «riscoprì così la sociologia del diritto»76 e, appena tornato in Germania, propugnò questa
disciplina tra gli studiosi tedeschi.
I suoi primi saggi di analisi della recezione giuridica turca vennero pubblicati dapprima su riviste
giuridiche tedesche77. Quasi vent'anni dopo si rivolse anche ai sociologi del diritto con un'opera che conclude
le sue riflessioni sulla recezione giuridica in Turchia e che fornisce al tempo stesso uno degli esempi più
68Per
ulteriori informazioni, cfr. Losano, Renato Treves, sociologo tra il Vecchio e il Nuovo Mondo, cit., VIII-210 pp.
figlio Dankwart, educato in Turchia, si firma «Rustow» (senza Umlaut) e negli USA operò come esperto della Turchia:
Robert E. Ward – Dankwart A. Rustow (Eds.), Political Modernization in Japan and Turkey, Princeton (NJ), Princeton
University Press, 1964, VIII-502 pp. Cfr. anche Gerrit Steunebrink, Civil Society, Religion and the Nation.
Modernization in Intercultural Context: Russia, Japan, Turkey, Amsterdam, Rodopi, 2004, XVI-328 pp.; Robert N.
Bellah, Religious Aspects of Modernization in Turkey and Japan, in Jason L. Finkle (ed.), Political Development and
Social Change, New York et al., Wiley, 1971, pp. 128-133.
70Zentaro Kitagawa, Rezeption und Fortbildung des europäischen Zivilrechts in Japan, Frankfurt a.M. – Berlin, Metzner,
1970, 221 pp.
71«Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte», Germanistische Abteilung, 89, 1972, p. 448 s.
72Manfred Rehbinder, Eugen Ehrlich als Rechtslehrer, in Wilhelm Brauneder – Kazuhiro Takii (Hrsg.), Die
österreichischen Einflüsse auf die Modernisierung des japanischen Rechts, Frankfurt a. M., Lang,2007, pp. 149-158
(nella serie Österreichisch-japanische Rechtsbeziehungen).
73Kitagawa, Rezeption und Fortbildung, cit., p. 15 s., in particolare la nota 10.
74Mario G. Losano, Il «diritto libero» di Theodor Sternberg dalla Germania al Giappone del primo Novecento, Aistugia, Atti del
XXIV Convegno di Studi sul Giappone (Savona, 21-23 settembre 2000), Savona, Editrice Liguria, 2001, pp. 305-352; ripreso
come Il diritto libero di Theodor Sternberg dalla Germania al Giappone, «Sociologia del diritto», 2001, n. 2, pp. 115-154.
75Anna Bartels-Ishikawa, Theodor Sternberg, einer der Begründer des Freirechts in Deutschland und Japan, Berlin,
Duncker & Humblot, 1998, 223 pp. (mia recensione in «Sociologia del diritto», XXVII, 2000, n. 2, pp. 187-190); Anna
Bartels-Ishikawa (Hrsg.), Post im Schatten des Hakenkreuzes. Das Schicksal der jüdischen Familie Sternberg in ihren
Briefe von Berlin nach Tokyo in der Zeit von 1910 bis 1950, Berlin, Duncker & Humblot, 2000, 270 pp. (mia recensione
in «Sociologia del diritto», 2002, n. 3, pp. 201-203).
76[Ernst Féaux de la Croix (Hrsg.)], Liber Amicorum Ernst E. Hirsch, cit., p. 63 (citato supra, nota 43).
77Ernst Hirsch, Die Einflüsse und Wirkungen ausländischen Rechts auf das heutige türkische Recht, «Zeitschrift für das
gesamte Handelsrecht und Konkursrecht», vol. 116, 1953, pp. 201-218; id., Das Schweizerische Zivilgesetzbuch in der
Türkei, «Schweizerische Juristen-Zeitung», 1954, n. 22, pp. 337-346; id., Vier Phasen im Ablauf eines
zeitgenössischen Rezeptionsprozesses. Ein Beitrag zur Rechtsvergleichung zwischen Mutter- und Tochterrecht,
«Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft», 69, 1967, pp. 182-223.
69Il
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interessanti di analisi della recezione di un diritto europeo in un contesto extraeuropeo78. Nello stesso anno,
quasi a chiudere il cerchio della sua andata e ritorno tra il mondo tedesco e quello turco, rivolgeva la sua
attenzione ai numerosi problemi giuridici sollevati in Germania dalla forte immigrazione turca, analizzando
l'applicazione di norme turche davanti ai tribunali tedeschi79.
Il contributo dei consiglieri giuridici stranieri all'ammodernamento dei diritti extraeuropei fu legato
anche a condizioni di vita veramente difficili e a gravi sacrifici personali. Oggi questi personaggi sono spesso
ingiustamente dimenticati. Valgano in parte a ripagarli di questo silenzio le parole commosse con cui il
Ministro turco dell'Educazione, Reşit Galip, il 6 luglio 1933 concludeva l'accordo con Philipp Schwartz per la
venuta dei professori tedeschi in Turchia: «In questo giorno straordinario ci è stato possibile condurre a buon
fine un'azione eccezionale. Quando Costantinopoli cadde quasi 500 anni fa, gli studiosi bizantini decisero di
abbandonare il paese. Non fu possibile trattenerli. Molti di loro andarono in Italia e il risultato di questa
migrazione fu il Rinascimento. Oggi ci siamo preparati a ricevere in contraccambio un dono dall'Europa, dal
quale ci attendiamo un arricchimento, anzi, un rinnovamento della nostra nazione. Portateci il vostro sapere e
i vostri metodi, mostrate alla nostra gioventù la via del progresso. Da parte nostra, vi offriamo la nostra
gratitudine e il nostro rispetto»80.
78Ernst
Hirsch, Rezeption als sozialer Prozess. Erläutert am Beispiel der Türkei, Berlin, Duncker & Humblot, 1981, 137 pp.
Hirsch, Türkisches Recht vor deutschen Gerichten. Gutachten und Abhandlungen zum türkischen Handels- und
Zivilrecht, Berlin, Duncker & Humblot, 1981, 249 pp.
80Widmann, Exil und Bildungshilfe, cit., p. 56: cita il manoscritto di Philipp Schwartz, pp. 6-8, che riporta il discorso di
Reşit Galip.
79Ernst
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ESTUDOS E DOCUMENTOS DE TRABALHO
Normas para Apresentação
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Normas para Apresentação
A apresentação do artigo para publicação nos Cadernos de Pós-Graduação em Direito deverá obedecer as
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acadêmica, Instituição a que pertence deverá ser colocado no rodapé.
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não de uma simples enumeração de tópicos, não ultrapassando 250 palavras. Deve ser apresentado em
português e em inglês. Para redação dos resumos devem ser observadas as recomendações da ABNT NBR 6028/maio 1990.
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do artigo apresentado e em inglês. As palavras-chave devem ser constituídas de palavras representativas
do conteúdo do trabalho. (ABNT - NBR 6022/maio 2003).
As palavras-chave e key words, enviados pelos autores deverão ser redigidos em linguagem natural,
tendo posteriormente sua terminologia adaptada para a linguagem estruturada de um thesaurus, sem,
contudo, sofrer alterações no conteúdo dos artigos.
● Texto: a estrutura formal deverá obedecer a uma seqüência: Introdução, Desenvolvimento e Conclusão.
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Todas as obras citadas no texto devem obrigatoriamente figurar nas referências bibliográficas.
São considerados elementos essenciais à identificação de um documento: autor, título, local, editora e
data de publicação. Indicar a paginação inicial e final, quando se tratar de artigo de periódicos, capítulos
de livros ou partes de um documento. Deverão ser apresentadas ao final do texto, em ordem alfabética
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2002.
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