LECTIO MAGISTRALIS
SCUOLA FORENSE di Catania Fondazione “V. Geraci”
Avv. Antonino Ciavola
Direttore delle Scuola SCUOLA FORENSE
di Catania - Fondazione “V. Geraci” .
CATANIA 6/09/2011
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Le prove scritte da affrontare per superare l'esame sono tre e vengono svolte su tematiche
formulate da sentenze di legittimità a sezioni semplici e spesso a sezioni Unite , in tal
caso la scelta della traccia è ricaduta su un argomento dove vi erano orientamenti
contrastanti. Tuttavia la traccia se pur prende spunto da una sentenza o da sentenze
trattato ( tali sono le sentenze che contengono un ampia e articolata motivazione in
diritto e spesso con richiami di tesi dottrinali ampiamente citati in sentenza ), questa
precisazione è necessaria in quanto la massima dal quale è stata tratta la traccia
d’esame è per ovvi motivi sintetizzata , a volte la traccia omette o aggiunge dettagli
che di fatto con la massima al quale si ispirano convergono solo parzialmente ,( date
, status delle persone , qualifiche soggettive omesse o non volutamente specificate )
il tutto affinché il candidato dia una soluzione “ragionata” al quesito .
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In particolare, sarà richiesta al candidato:
a) la redazione di un parere motivato, da scegliersi tra due questioni in materia
regolata dal codice civile;
b) la redazione di un parere motivato, da scegliersi tra due questioni in materia
regolata dal codice penale;
c) la redazione di un atto giudiziario che postuli conoscenze di diritto sostanziale e di
diritto processuale, su un quesito proposto in materia scelta dal candidato tra il diritto
privato, il diritto penale ed il diritto amministrativo.
IL PARERE MOTIVATO
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La redazione di un parere motivato è il risultato di una serie ben definita di passaggi
logici ed attività ragionate , dalla cui corretta impostazione e svolgimento dipende
l'esito globale dell’elaborato ed oltre ad esercitarsi alla stesura del parere giovandosi
dell’ausilio di specifici volumi, è fondamentale acquisire una metodologia di lavoro
prima dell'esame, onde non correre il rischio di trovarsi "spiazzati" in tale sede. Di
seguito riportiamo i punti fondamentali in cui si articola la costruzione di un parere
motivato .
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Individuazione e trattazione degli istituti giuridici rilevanti
La redazione del parere presuppone un punto di partenza fondamentale: l’esatta
individuazione dell’istituto giuridico rilevante, per il quale è rimesso esclusivamente
all’intuito del candidato "centrare" l’argomento di discussione.
1 leggere attentamente la traccia, dare il giusto peso alle parole utilizzate e di stare attenti
ai periodi incidentali: spesso questi ultimi chiariscono le idee, perché apportano ulteriori
elementi di valutazione intenzionalmente disseminati dall’autore della traccia.
Individuato l’istituto giuridico rilevante per la soluzione della questione, occorre procedere
alla sua trattazione (nozione, natura giuridica, disciplina) utilizzando un linguaggio chiaro e
curando la consequenzialità logica degli argomenti. Bisogna evitare sia di essere
troppo sintetici, nel qual caso si rischia di apparire impreparati sull’argomento, sia
troppo analitici, poichè una dissertazione prolissa comprometterebbe l’armonia di
svolgimento della traccia e potrebbe addirittura "indisporre" chi si trova a correggere
numerosi elaborati , pressoché spesso conformi (questo è un dato di fatto del quale si
deve realisticamente tener conto ).
Al riguardo si noti che, talvolta, il corretto inquadramento della fattispecie e la risoluzione del
caso postulano la trattazione non di un singolo istituto, bensì di una pluralità di istituti o di
una pluralità di elementi di un unico istituto. In tal caso occorre conservare un equilibrio tra
le parti, nel senso che quando i diversi istituti abbiano la medesima incidenza sulla
questione ogni istituto deve essere svolto col medesimo grado di approfondimento.
Ovviamente, in caso contrario ad esempio servitù di passaggio è ben possibile che la
trattazione di un istituto sia molto più consistente di quella di un altro.
Nella trattazione dell’istituto rilevante bisogna essere molto attenti a non uscire fuori
traccia: la trattazione deve essere sempre aderente all’oggetto della questione. Così, se ci
si deve soffermare sull’elemento soggettivo del reato di furto, non sarà necessario, ed anzi
potrà risultare dannoso ai fini del corretto svolgimento del parere, trattare della condotta o
dell’oggetto giuridico o del soggetto passivo del reato.
Si ricordi infine che il parere non è un saggio teorico su un istituto giuridico, ma la soluzione
motivata di un caso concreto: una volta prescelta la propria soluzione tra le diverse
possibili, tutto ciò che conta è motivarla in modo chiaro e con argomentazioni congruenti.
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B) La consultazione dei codici
È opportuno prendere, fin dal primo momento, la buona abitudine di lavorare con i codici
alla mano: questa metodica è utile non solo per evitare di cercare nel nulla di un codice
sconosciuto , ma anche e soprattutto, per imparare a consultare i codici (anche quelli
commentati), operazione che si dimostrerà sommamente utile in sede di esame.
Un’attenta lettura dei codici consente di inquadrare immediatamente l’argomento da
trattare nei suoi aspetti fondamentali ed ha un'importanza, dunque, non inferiore ad una
buona preparazione.
Ricordate che nei codici normalmente in commercio, la normativa è integrata da un
prezioso ed ( all’esame utilissimo ) indice analitico-alfabetico che agevola notevolmente
l’elaborazione e la consulatazione del materiale di lavoro.
Nel codice, poi, coloro che hanno curato l’edizione hanno spesso integrato i singoli articoli
del testo col richiamo, tra parentesi, di altri articoli dello stesso codice o di altri codici:
tali richiami stanno a significare che la materia, l’argomento o il concetto contenuto in
quell’articolo presenta analogie o significative differenze con l’articolo richiamato tra
parentesi. Per la scelta più opportuna del codice da consultare per la preparazione al
concorso si consiglia al lettore di tener conto, all’atto dell’acquisto, dei seguenti elementi di
valutazione:
— della data di aggiornamento del codice;
— del corredo e completezza delle leggi complementari;
— dei richiami e delle note contenute nei singoli articoli;
— della ricchezza dell’indice analitico-alfabetico.
Per questi motivi riteniamo che prepararsi su una edizione non recente e/o farsi prestare
un codice più aggiornato all’ultimo minuto — non consentendo di familiarizzare col proprio
strumento di lavoro — sia una scelta che non sempre dimostra ex post essere stata
corretta.
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Quali codici sono ammessi
La legge prevede (R.d. 22 gennaio 1934, n. 37, art. 21, così come modificato) la possibilità per i
candidati di utilizzare i codici anche commentati esclusivamente con la giurisprudenza, ed inoltre le
leggi e i decreti dello Stato.
Ciò significa che è possibile portare con sè i codici commentati o annotati, che non contengano
dottrina; ma che dire delle rassegne di giurisprudenza che le case editrici vendono con il
bollino“ammesso agli esami di avvocato” e che, invece, alcune Corti d’Appello non accettano?
Un aiuto interpretativo giunse anni fa con la circolare 23 novembre 1995 del Ministero della
Giustizia, che sul punto afferma che i codici in argomento possono contenere i riferimenti
giurisprudenziali attinenti alle singole disposizioni, beninteso alla rigorosa condizione che sia
riportato esclusivamente il testo delle sentenze in questione, ancorchè ordinate organicamente
secondo criteri di logica giuridica, con esclusione quindi di ogni integrazione o collegamento
esplicativo, illustrativo o esemplificativo.
Da ciò dovremmo dedurre che è possibile portare con sè le rassegne di giurisprudenza (ordinate
organicamente, ad es.: rassegna di giurisprudenza sul danno alla persona, o sui reati contro il
patrimonio), ed anche le raccolte di sentenze per esteso (la circolare fa riferimento al testo delle
sentenze, non alle sole massime); è ovviamente possibile introdurre i codici non commentati (la
legge parla di codici anche commentati).
Di fatto, come è possibile leggere su qualunque forum giuridico, ogni Corte d’Appello si regola a
proprio modo, ammettendo o meno gli stessi testi (acquistati in buona fede perchè garantiti dagli
editori) e creando ingiustificate disparità di trattamento.
A mio parere, la volontà del legislatore è stata quella di offrire ai candidati un supporto finalizzato a
rendere l’esame più pratico, poichè lo studio dei precedenti giurisprudenziali è il principale
strumento utilizzato dagli avvocati per la redazione di pareri e difese.
Se così è, non ha senso limitare l’uso della giurisprudenza; dovrebbero rimanere vietate soltanto
quelle eventuali opere editoriali che, con schemi e tabelle, non si limitino a coordinare le sentenze,
ma costituiscano dottrina.
Opere così raffinate, per quanto è a mia conoscenza, non sono ancora state pubblicate; vi sono
però in commercio altre opere che, prima di elencare le massime di giurisprudenza, contengono
introduzioni, spiegazioni e percorsi logici predisposti dagli autori; queste ultime, a mio parere, sono
da escludere proprio per le ragioni indicate nella circolare.
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Gli orientamenti giurisprudenziali
Si ricordi che in sede di esame è possibile consultare esclusivamente
i codici commentati esclusivamente con la giurisprudenza, (o ovviamente i
codici non commentati).
Questi codici riportano, articolo per articolo, le massime più importanti
espresse dagli organi giurisdizionali (di solito di legittimità, ma talvolta anche
di merito); tali massime sono di utilità evidente nella scelta della soluzione da
adottare. È opportuno quindi allenarsi alla frequente consultazione e allo
studio delle massime riportate nei codici commentati più aggiornati per far sì
di essere, in sede di esame, in grado di consultare gli stessi con la disinvolta
familiarità che si ha con uno strumento di lavoro ben noto, e di utilizzo
quotidiano.
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Le massime da citare e commentare nel parere a sostegno della soluzione
adottata possono essere scelte in base a diversi criteri. Innanzitutto occorre
ricercare quelle decisioni strettamente inerenti al tema che interessa (ad
esempio, se ci interessa sapere se un impiegato delle poste addetto allo
sportello, cioè al contatto col pubblico, sia un pubblico ufficiale, sarà
opportuno cercare una sentenza che risolve specificamente la questione).
Ove tale ricerca dovesse risultare infruttuosa, un secondo piano di indagine
può essere predisposto ricercando delle massime riguardanti casi analoghi a
quelli proposti dalla questione, ovvero delle massime da cui si possano
evincere valutazioni pertinenti tramite l’ "argumentum a contrario".
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Ma come ricercare materialmente le massime? E quante
massime devono essere utilizzate?
Non esiste una risposta esatta a priori , dipende sempre dalla
traccia , tuttavia :
Alla prima domanda può rispondersi : la ricerca va effettuata tra le
massime annotate sotto gli articoli inerenti o al singolo aspetto
dell’istituto (quando la ricerca è mirata) ovvero ai principi generali
dell’istituto (quando la ricerca mirata non ha sortito gli esiti
sperati).
Al secondo quesito può darsi una risposta solo indicativa, perché
il numero di massime da inserire, da usare o da citare all’interno
del lavoro varia in relazione ad una serie di fattori, quali il numero
degli istituti trattati, le eventuali tendenze discordanti in
giurisprudenza, la maggiore o minore attualità dell’argomento
proposto nella traccia (che determina la maggiore o minore
abbondanza della produzione giurisprudenziale), etc. A tal fine si
consideri che se sull’argomento si rinvengono molte sentenze
concordanti (dieci, quindici), sarà opportuno citarne solo alcune
(quattro, cinque), mentre se scarsa è la produzione
giurisprudenziale (una o due sentenze), non è fuori luogo
commentare anche altre massime, relative a pertinenti principi
generali, sempreché si lascino interpretare in un modo coerente
alla nostra soluzione della traccia d’esame.
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Soluzioni difformi o aperte
Non è escluso che nello svolgimento del parere si decida di
adottare una soluzione difforme dalla giurisprudenza prevalente,
qualora la posizione di orientamenti minoritari in dottrina e/o in
giurisprudenza appaia attagliarsi meglio con la impostazione
prescelta. Ovviamente, in tal caso il candidato dovrà motivare
con solide argomentazioni logiche ed in modo coerente il perchè
di tale scelta.
Altre volte, quando la questione posta è controversa, e ancora
non è emersa, in dottrina e/o in giurisprudenza, una posizione
prevalente, è possibile ricorrere ad una soluzione per così dire
aperta, che cioè prenda in considerazione le possibili opzioni e le
relative implicazioni in ordine alla soluzione del caso.
Un particolare consiglio può darsi a coloro che, per mero
incidente, non si considerino particolarmente preparati
sull’argomento proposto dalla questione, l’importante è
l’elaborazione logica giuridica argomentata , concludendo
coerentemente con quanto esposto.
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Altri consigli pratici
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La buona riuscita della prova scritta dipende anche dalla capacità del candidato di ben
distribuire il tempo concesso per redigere il parere (sette ore).
Si consiglia di utilizzare la prima ora per leggere con attenzione ed analizzare le
tracce proposte, scegliendo quella per lo svolgimento della quale ci si sente più
preparati.
Una volta inquadrata la fattispecie e risolto il caso, è opportuno redigere uno schema
espositivo, ricco di riferimenti normativi, dottrinari e giurisprudenziali esposti in ordine
logico e consequenziale , lo schema dovrebbe essere completo sia degli istituti trattati
che della giurisprudenza rilevante.
. Tale promemoria risulterà utile nelle ore successive, allorché la fatica e l’emozione
potrebbero incidere non positivamente sulla memoria, ed interessanti spunti maturati nei
primi momenti di riflessione rischiano di essere dimenticati e, quindi, non svolti.
Le successive quattro ore devono essere dedicate alla materiale redazione del parere,
seguendo come promemoria lo schema annotato.
Si consiglia di svolgere il parere con un linguaggio tecnico ma semplice, senza
eccedere in prolissi inquadramenti generali, mantenendo un equilibrio, anche
quantitativo, tra la parte dedicata all’introduzione del parere e quella dedicata alla
soluzione del quesito (ad esempio, se il parere verte su una questione attinente alla
"fideiussione omnibus", è inutile parlare diffusamente del sistema delle garanzie del
credito e della differenza tra garanzie reali e personali; basterà una breve introduzione
sull’istituto della fideiussione, per poi centrare l’argomento oggetto del quesito). Si
consiglia, inoltre, di non trascrivere le norme del codice nel corpo del parere, essendo
sufficiente richiamarle con l’indicazione del numero e del comma ma sul punto non vi è
concordia . Infine, non sarebbe inutile portare con sé un dizionario, per non correre il
rischio di commettere errori di ortografia; quanto alle citazioni in latino, se non si è sicuri
meglio ometterle anzichè rischiare di riportarle inesattamente .
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Le ultime due ore, naturalmente, vanno dedicate alla rilettura ed
alla copiatura in bella del parere.
A tale ultimo riguardo, è sempre opportuno aver presente che per
i commissari d’esame la correzione in serie dei numerosi
elaborati inevitabilmente ripetitivi, almeno in una certa misura ,
è un lavoro impegnativo e, a volte, stancante. Tenuto conto di
ciò, non è azzardato prevedere che, tra un elaborato molto
sofisticato ma difficile da leggere (per la sua intrinseca
complessità o, magari, per il banale problema pratico della
mancata copiatura "in bella"), ed un elaborato semplice ma
ordinato e scorrevole, sarà premiato questo e non quello.
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L'ATTO GIUDIZIARIO
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La redazione dell'atto giudiziario è apparentemente compito più
agevole rispetto alla stesura di un parere motivato. Durante la
pratica forense, la maggior parte dei candidati avrà redatto un atto di
citazione o una comparsa di risposta, ed avrà constatato che
determinati elementi ricorrono puntualmente. Di conseguenza, essi
saranno ormai divenuti "familiari". Inoltre, ciascuno avrà maturato un
suo schema, se non addirittura sviluppato un proprio stile. Tuttavia,
la tipologia di atti è più ampia di quanto si creda, ed esercitarsi
resta pur sempre un onere per ogni candidato.
In generale, nel redigere un atto giudiziario bisogna:
- inquadrare correttamente il fatto, sulla base della
rappresentazione di esso fornita dal cliente (e, nel caso della
comparsa di costituzione e risposta, tenendo conto anche della
prospettazione sostenuta dalla controparte);
- valutare le risultanze documentali ed istruttorie (deduzioni); costruire una propria tesi conforme al diritto;
- (nel caso della comparsa di costituzione e risposta) confutare
l'eventuale tesi avversaria, sia in fatto che in diritto
(controdeduzioni);
- riassumere la pretesa nelle conclusioni.
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Quanto allo stile da adottare, è opportuno
scrivere in modo chiaro, in modo da farsi
agevolmente comprendere da chi legge, e
seguendo un rigoroso iter logico che possa
convincerlo della bontà delle nostre tesi.
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I consigli per la redazione dell'atto giudiziario in materia di diritto civile di Ilaria Di Punzio
Per una buona redazione dell’atto giudiziario occorre tenere presenti alcune considerazioni.
Innanzitutto, l’oggetto della terza prova scritta impone un approccio parzialmente diverso all’esame.
Nella redazione di un parere, infatti, il candidato è investito dell’onere di consigliare il protagonista
della traccia assegnata e, a tal fine dovrà illustrare, almeno sommariamente gli istituti giuridici sottesi
alla fattispecie proposta, chiarire tutti i pro ed i contra della situazione giuridica prospettata e fornire
una soluzione corretta al caso.
La redazione dell’atto giudiziario, invece, “costringe” il candidato a calarsi nelle vesti dell’avvocato
che, incaricato della difesa dell’assistito, dovrà agire o costituirsi in giudizio per quest’ultimo. In altre
parole, egli è chiamato ad utilizzare soltanto gli strumenti processuali e di diritto sostanziale necessari
a tutelare le ragioni del cliente.
Per far questo dovrà:
Individuare l’atto più idoneo
Spesso nella traccia è indicato esplicitamente l’atto richiesto. Nella malaugurata ipotesi in cui ciò non
accada, però, spetterà al povero candidato individuarlo. Alcune volte il margine di scelta è
assolutamente irrilevante (è ovvio, infatti, che se, ad esempio, viene richiesto di contraddire rispetto
ad una citazione, l’unico atto utilizzabile sarà la comparsa di costituzione e risposta); altre sfortunate
circostanze, invece, impongono una scelta tra più ipotesi applicabili e, a volte, non proprio
intercambiabili. Mi vengono in mente alcune fattispecie teoricamente adattabili sia ad un atto di
citazione ordinario, sia a ricorsi cautelari piuttosto che a quelli possessori. E non a caso ho utilizzato
l’avverbio “apparentemente”, perché in pratica, la vostra scelta sarà più o meno idonea alla tutela
completa ed effettiva dei diritti del vostro forzato cliente. Fortunatamente gli atti civili sono tipici, hanno
un contenuto predeterminato e sono vincolati nella forma. Di fronte ad un bivio, allora, l’attenta lettura
e la conoscenza delle caratteristiche di tali atti vi condurranno alla strada più opportuna. Tornando al
rapporto tra atto di citazione ordinario e azioni cautelari o possessorie o, ancora, di nunciazione,
illuminante sarà la lettura dell’art. 700 c.p.c., piuttosto che degli artt. 1168, 1170, 1171, 1172 c.c.
Questa operazione svelerà che non sempre è consentito intraprendere la strada dei procedimenti
speciali, ma che la si può utilizzare soltanto nei casi espressamente previsti ed esclusivamente in
presenza dei requisiti richiesti dalla legge (periculum in mora, imminenza, gravità o irreparabilità del
danno, piuttosto che esercizio pacifico del possesso per un tempo determinato dal legislatore, ecc.).
Ovviamente, il nomen dell’atto andrà indicato in epigrafe, subito dopo l’indicazione dell’autorità
giudiziaria alla quale avrete deciso di rivolgervi.
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Esaminare con attenzione tutte le norme che disciplinano l’atto prescelto
Come accennato, l’atto civile è atto tipico, a contenuto predeterminato e a forma vincolata.
Queste caratteristiche vi impongono di consultare accuratamente tutte le norme che lo
disciplinano e che, a volte, non troverete “raggruppate” nella stessa sede. Sarà, pertanto,
opportuno individuare le disposizioni utili tramite l’indice analitico del codice di procedura
commentato e tenerle ben presenti, onde evitare di redigere un atto nullo o di incorrere in
preclusioni o decadenze.
Verificare eventuali cause di carenza di giurisdizione (riparto di competenze tra
giurisdizione ordinaria e amministrativa; esistenza di clausole arbitrali) (artt. 1 – 6
c.p.c.)
Difficilmente può porsi una questione di giurisdizione. Tuttavia, soprattutto ove vi troviate
nella condizione di difensori del convenuto (o del resistente) potrebbe esservi concessa
un’eccezione di giurisdizione che potrebbe paralizzare l’azione della parte attrice. E’, allora,
opportuno spendere un paio di minuti nella verifica di tale requisito fondamentale,
controllando se la questione rientra tra quelle su cui il giudice ordinario può jus dicere,
oppure se essa è attratta nell’orbita di quelle riservate alla giurisdizione amministrativa, o,
ancora, se sia stata sottratta, dalla volontà delle parti, alla cognizione della magistratura civile
(in questo caso, ovviamente, nella traccia troverete indicazioni relative all’esistenza di
clausole compromissorie).
Verificare criteri di competenza del giudice (artt. 5, 7 – 30 bis c.p.c.)
Premesso che va sempre e comunque effettuato un controllo relativo alla competenza per
materia, ove nella traccia siano indicati i luoghi della controversia o il valore della causa sarà
assolutamente necessario utilizzare i criteri di competenza per valore e per territorio, ai fini
della corretta individuazione dell’autorità giudiziaria che si deve adire (se siete attori o
ricorrenti) o ai fini del controllo dell’esattezza della scelta operata dalla controparte (se siete
nella posizione di convenuti o resistenti).
L’esatta determinazione del giudice competente è requisito essenziale di un elaborato
sufficiente ed è frequente che la redazione dell’atto giudiziario di costituzione in giudizio del
convenuto postuli un’eccezione di incompetenza
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Verificare la sussistenza di legittimazione attiva e passiva (art. 81 c.p.c.)
Il processo deve essere instaurato tra legittimi contraddittori: fuori dai casi
espressamente previsti dalla legge, infatti, nessuno può far valere in un
processo in nome proprio, un diritto altrui (art. 81 c.p.c.). In altre parole, è
necessario che l’attore o il ricorrente siano legittimati ad agire e che il
convenuto o il resistente siano legittimati a contraddire (si parla, a tale
proposito, di legittimazione attiva e passiva), cioè, che si tratti, rispettivamente,
di coloro che hanno la titolarità del diritto o dell’obbligo scaturenti dal rapporto
giuridico controverso.
Esperire un’indagine di questo tipo può essere fondamentale, non soltanto per
una corretta determinazione della posizione del o dei propri assistiti prossimi
attori (ad esempio, se vi si chiede di difendere più di un soggetto, occorrerà
verificare che tutti siano dotati di legittimazione attiva rispetto al diritto che si
vuol far valere in giudizio), ma, soprattutto, per poter eventualmente formulare,
nell’atto di costituzione del convenuto, un’eccezione di difetto di legittimazione
attiva o passiva che paralizzerebbe la difesa attrice.
Indicare gli elementi necessari per l’individuazione delle parti (artt. 125 e
163, comma 3, n.2 c.p.c.)
Le parti devono essere individuate attraverso l’indicazione di: nome, cognome,
data di nascita, residenza, codice fiscale, domicilio eletto.
Chiaramente, come detto sopra, qualora tali elementi non siano contenuti
nella traccia, dovrete sostituirli con dei puntini di sospensione.
Andrà anche indicato da chi la parte è rappresentata e difesa.
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Individuare gli elementi favorevoli al proprio assistito
L’atto giudiziario è strumento di tutela processuale del vostro assistito. Non si
tratta di un parere, tanto meno di un parere pro veritate (in cui, cioè, si è
chiamati ad esprimere una soluzione imparziale). Occorre, quindi, abbandonare
l’obiettività (ma non la logica giuridica!) ed esporre, non tutte le varie teorie
elaborate a proposito dell’istituto giuridico sotteso alla fattispecie, ma soltanto le
ragioni di fatto e di diritto che consentono di tutelare la posizione del proprio
assistito. Ricordate: l’atto è assolutamente di parte (in tutti i sensi).
Gli elementi di fatto e di diritto selezionati andranno organizzati preferibilmente
attraverso un’allegazione separata. A tal fine sarà opportuno distinguere l’atto in
due sezioni: in fatto (o premesso che) e in diritto (o considerato che).
Rielaborare la giurisprudenza favorevole evitando il sistema “taglia e
incolla”
La ricerca giurisprudenziale è un momento essenziale per la preparazione
dell’atto giudiziario, tanto quanto nella stesura di un parere. Le allegazioni poste
a sostegno della tesi difensiva, infatti, vanno non solo individuate, ma anche
spiegate. Allo stesso modo vanno motivate le ragioni messe a fondamento di
una richiesta di reiezione della domanda formulata dalla vostra controparte.
Questa operazione presuppone un sapiente uso, non soltanto della normativa,
ma anche della giurisprudenza. E’, infatti, utile ed opportuno indicare precedenti
giurisprudenziali, ma è assolutamente controproducente copiare le massime
che troverete nei vostri codici commentati (ne potrebbe risultare un elaborato
contorto e disomogeneo). Sarà, pertanto, vostro compito individuare le
decisioni più calzanti al caso assegnato (in primo luogo quelle relative a
fattispecie identiche e, successivamente, se necessario, quelle inerenti ipotesi
analoghe) e darne una rielaborazione personale che possa collocarsi in modo
armonico nel corpo dell’atto.
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Evitare di utilizzare elementi di fatto non contenuti nella traccia
Nella traccia c’è già tutto ciò che serve allo svolgimento del compito
assegnato. Non solo, quindi, è inutile aggiungere dati ulteriori, ma può essere
anche molto pericoloso per due ragioni: 1) gli elementi inseriti possono essere
fuorvianti; 2) potrebbero essere interpretati come segni di riconoscimento.
Qualora vi troviate costretti a dover supplire a qualche carenza (ad esempio,
date di nascite, nomi delle parti, luoghi) potrete tranquillamente farlo
sostituendo ciò che manca con dei puntini di sospensione (ad esempio, il
sig……., nato a….., in data….., Tribunale di……).
Prestate particolare attenzione, se sono espressamente indicate, alle date in
cui vengono collocati gli eventi. Potrebbero risultare importanti ai fini
dell’applicazione di istituti giuridici, soprattutto prescrizione e decadenza.
Graduare in modo opportuno le domande proposte (artt. 163, comma 3,
n.4, 167, comma 1, c.p.c.)
La formulazione delle conclusioni costituisce momento essenziale della
redazione di ogni atto giudiziario. Esse, infatti, esprimono cosa intendete
ottenere dal giudizio, quali sono i provvedimenti richiesti al giudice investito
della causa. Ovviamente, il loro contenuto andrà modulato in base alle
allegazioni e alle eccezioni contenute nella parte narrativa e in quella
argomentativa. E’ anche corretto graduare le domande secondo uno schema
fisso che prevede: eccezioni preliminari di rito e di merito (per gli atti di
costituzione in giudizio del convenuto); domande principali di merito;
domande subordinate di merito (eventuali); richiesta di rifusione delle spese
processuali.
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Formulare le richieste istruttorie (artt. 163, comma 3, n.5, 165,
166 c.p.c.)
Le richieste istruttorie vanno formulate negli atti introduttivi del
giudizio, salvo, poi, “correggere il tiro” o integrare in base alle difese
dell’avversario (opportunità questa che non avrete in sede d’esame).
Per le prove orali occorre articolare i relativi capitoli, specificare, cioè,
su quali circostanze si ritiene necessaria l’escussione dei testimoni o
l’interrogatorio formale della controparte. Potreste, però, trovarvi
sprovvisti del tempo necessario a tale complessa operazione. E’,
pertanto, opportuno strutturare la parte narrativa dell’atto (il fatto) in
punti, distinguendo ogni allegazione con un numero, in modo tale da
poter effettuare un semplice richiamo alle circostanze già esplicitate.
Per le prove documentali non ci sono, invece, problemi particolari:
sarà, infatti, sufficiente, indicare i documenti prodotti elencandoli.
Redigere la procura alle liti (art. 83 c.p.c.)
Si tratta di un elemento indefettibile: quando, infatti, la parte sta in
giudizio con il ministero di un difensore, questi deve essere munito di
procura speciale.
Se vi viene assegnato un atto che rientra tra quelli indicati dal comma
3 dell’art. 83 c.p.c. (ad esempio, citazione, comparsa di costituzione
e risposta, o di intervento, ricorso, controricorso), dovrete redigere in
calce all’atto, o a margine dello stesso, la procura speciale
(ricordatevi di aggiungere la certificazione dell’autografia della parte).
Nella improbabile ipotesi in cui vi venga assegnato un compito
diverso, dovrete fare riferimento ad una procura, generale o speciale,
rilasciata con separato atto pubblico o scrittura privata autenticata.
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Individuare l’atto più idoneo
Spesso nella traccia è indicato esplicitamente l’atto richiesto. Nella malaugurata
ipotesi in cui ciò non accada, però, spetterà al povero candidato individuarlo.
Fortunatamente, gli atti giudiziari in materia di diritto penale, possibile oggetto di
esame, sono pochissimi. Il processo penale, infatti, è essenzialmente orale e le varie
istanze ed eccezioni vengono formulate dal difensore in udienza. Questo è anche il
motivo per il quale, dal punto di vista statistico impera l’atto d’appello.
Non si pongono, pertanto, problemi particolari, se non in materia di impugnazione di
misure cautelari, laddove potrebbe essere necessario individuare se l’atto richiesto è
un’istanza di riesame o un appello (vedi infra).
Ovviamente, il nomen dell’atto andrà indicato in epigrafe, subito dopo l’indicazione
dell’autorità giudiziaria alla quale avrete deciso di rivolgervi.
Esaminare con attenzione tutte le norme che disciplinano l’atto prescelto
Sebbene non rigorosa come quella relativa all’atto civile, anche la disciplina del
processo penale risulta fondamentale ai fini della redazione dell’elaborato. In
particolare, dovranno essere analizzate le norme che disciplinano la competenza
dell’organo giudiziario al quale ci si deve rivolgere e quelle che dispongono in
relazione al contenuto dell’atto. Sarà, ovviamente, opportuno individuare le
disposizioni utili tramite l’indice analitico del codice di procedura (commentato) e
tenerle ben presenti, onde evitare di redigere un atto nullo o di incorrere in preclusioni
o decadenze.
Indicare gli elementi necessari per l’individuazione della parte assistita
La parte assistita deve essere individuata attraverso l’indicazione di: nome, cognome,
data di nascita, residenza, domicilio eletto.
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Andrà anche indicato qual è la posizione assunta dall’assistito
nell’ambito del procedimento penale (ad esempio, indagato, imputato,
parte civile) e da chi la parte è rappresentata e difesa.
Indicare gli elementi necessari all’individuazione del procedimento
penale in cui si inserisce l’atto, del provvedimento impugnato e del
giudice che lo ha emesso
Le indicazioni richieste sono essenziali quanto semplici da effettuare. In
particolare, è sufficiente, quanto all’individuazione del procedimento
penale, precisare il numero di ruolo. È sicuramente più corretto fare
riferimento al numero attribuito al procedimento nella fase a cui si
riferisce l’atto (ad esempio, n. ….. R.G. G.I.P.), ma è anche ammessa
l’indicazione del numero attribuito in fase di indagini preliminari (n. ….
R.G.N.R.).
Per quel che concerne il provvedimento impugnato, occorrerà indicare
di che tipo di atto si tratta (sentenza o ordinanza), quale numero reca e
in quale data è stato emesso (ad esempio, Sent. n. ….. del …..).
Accanto a questi dati identificativi dovrà essere aggiunta la menzione
dell’ufficio giudiziario che si è pronunciato per mezzo di quel
provvedimento (quindi, ad esempio, ordinanza n. ……. del …. emessa
dal G.I.P. presso il Tribunale di ……)
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Individuare gli elementi favorevoli al proprio assistito
L’atto giudiziario è strumento di tutela processuale del vostro assistito. Non si
tratta di un parere, tanto meno di un parere pro veritate (in cui, cioè, si è
chiamati ad esprimere una soluzione imparziale). Occorre, quindi,
abbandonare l’obiettività (ma non la logica giuridica!) ed esporre, non tutte le
varie teorie elaborate a proposito dell’istituto giuridico sotteso alla fattispecie,
ma soltanto le ragioni di fatto e di diritto che consentono di tutelare la
posizione del proprio assistito. Ricordate: l’atto è assolutamente di parte (in
tutti i sensi).
Rielaborare la giurisprudenza favorevole evitando il sistema “taglia e
incolla”
La ricerca giurisprudenziale è un momento essenziale per la preparazione
dell’atto giudiziario, tanto quanto nella stesura di un parere. Le allegazioni
poste a sostegno della tesi difensiva, infatti, vanno non solo individuate, ma
anche spiegate. Allo stesso modo vanno motivate le ragioni messe a
fondamento di una richiesta di reiezione della domanda formulata dalla vostra
controparte. Questa operazione presuppone un sapiente uso, non soltanto
della normativa, ma anche della giurisprudenza. E’, infatti, utile ed opportuno
indicare precedenti giurisprudenziali, ma è assolutamente controproducente
copiare le massime che troverete nei vostri codici commentati (ne potrebbe
risultare un elaborato contorto e disomogeneo). Sarà, pertanto, vostro
compito individuare le decisioni più calzanti al caso assegnato (in primo luogo
quelle relative a fattispecie identiche e, successivamente, se necessario,
quelle inerenti ipotesi analoghe) e darne una rielaborazione personale che
possa collocarsi in modo armonico nel corpo dell’atto.
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Evitare di utilizzare elementi di fatto non contenuti nella
traccia
Nella traccia c’è già tutto ciò che serve allo svolgimento del
compito assegnato. Non solo, quindi, è inutile aggiungere dati
ulteriori, ma può essere anche molto pericoloso per due ragioni:
1) gli elementi inseriti possono essere fuorvianti; 2) potrebbero
essere interpretati come segni di riconoscimento.
Qualora vi troviate costretti a dover supplire a qualche carenza
(ad esempio, date di nascite, nomi delle parti, luoghi) potrete
tranquillamente farlo sostituendo ciò che manca con dei puntini
di sospensione (ad esempio, il sig. ……., nato a ….., in data
….., Tribunale di ……).
Graduare in modo opportuno le domande proposte
La formulazione delle conclusioni costituisce momento
essenziale della redazione di ogni atto giudiziario. Esse, infatti,
esprimono cosa intendete ottenere dal giudizio, quali sono i
provvedimenti richiesti al giudice investito della causa.
Ovviamente, il loro contenuto andrà modulato in base alle
allegazioni e alle eccezioni dispiegate (per le formule
assolutorie, si veda il commento relativo all’atto di appello).
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I consigli per la redazione dell'atto giudiziario in materia di diritto amministrativo
di Sandra Scarabino
· La redazione dell’atto giudiziario amministrativo riguarda, generalmente, un ricorso per
annullamento di un provvedimento amministrativo; nondimeno, appare opportuno
affrontare anche la composizione di altri atti tipici del processo amministrativo, così da
offrire un panorama ampio e completo a colui che si accinge a sostenere l’esame.
· Valgono le regole ed i suggerimenti illustrati in occasione della redazione degli atti
civile e penale; tuttavia va posta una particolare attenzione alla costruzione dell’atto che,
oltre a dover rispettare le norme circa contenuto e termini di decadenza, deve anche
essere ben strutturato tra “fatto” e “diritto”.
· La linearità e semplicità nell’esposizione sono fondamentali per ottenere un “fatto”
chiaro, coerente ed un “diritto” giuridicamente logico e razionale. In particolare bisogna
avanzare per sillogismi sì da evitare di saltare passaggi o eventi che risultano essenziali
per argomentare l’iter logico-giuridico della propria posizione. A fortiori, vanno evitati tutti
i riferimenti a fatti superflui e non attinenti agli avvenimenti, nè si può argomentare sul
piano giuridico mediante riflessioni personali che, per quanto ragionevoli, non si fondano
sulle norme positive o sull’interpretazione che dà la giurisprudenza della norma.
· In particolare, nell’esporre i motivi di ricorso, ad una veloce e chiara elencazione delle
violazioni dedotte, deve poi seguire l’argomentazione del motivo con riferimento al fatto
concreto.
· Infine, bisogna tener sempre presente, in relazione a quanto richiede la traccia,
l’eventualità di proporre azioni cautelari o risarcitorie ovvero ancora di altro genere, non
solo verificandone la effettiva proponibilità, ma anche esponendone i motivi, allo stesso
modo in cui si è costruito l’atto di ricorso, cioè con chiarezza e linearità, con stretto
riguardo ai fatti avvenuti.
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I segni di riconoscimento
L’utilizzo di due penne di diverso colore (blu e nera) per la stesura della prova
scritta non può essere di per sé qualificato oggettivo “segno di
riconoscimento” impeditivo alla correzione, con la conseguenza dell’esclusione
per non valutabilità (TAR Sardegna, 11 dicembre 2008, n. 2158).
La questione ha riguardato una candidata di un pubblico concorso, esclusa
dalla selezione poiché la Commissione aveva accertato che l’elaborato
era “stato scritto nella prima pagina utilizzando in parte la penna nera e in parte
la penna blu e per il resto proseguendo con la penna blu”.
Il TAR ha deciso che l’utilizzo di penne con colore diverso, nel caso in esame,
non può essere idoneo ad integrare un “oggettivo” ed “inequivocabile” segno di
riconoscimento, anche perché può esser spiegato in termini molto semplici: “che
la concorrente avesse deciso di elaborare la “bella copia” con la penna nera e
che, in corso di scrittura, la penna biro (non fornita dalla commissione) si sia
“esaurita”, con conseguente necessità di “continuare” il tema con altra penna”.
Ovviamente il precedente può essere utilizzato per via dei colori consueti delle
penne: non mi avventurerei a scrivere in verde o rosso, poiché i colori consentiti
dalla normativa sui concorsi sono appunto il nero e il nero bluastro delle comuni
penne biro.
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Ancora, il TAR Sardegna ha richiamato una conforme giurisprudenza (T.A.R. Calabria
Catanzaro, sez. II, sentenza 10 giugno 2008, n. 642; T.A.R. Basilicata Potenza, 11
luglio 2007, n. 489), secondo cui “nelle procedure concorsuali la regola
dell'anonimato degli elaborati scritti, benché essenziale, non può essere intesa in
modo tanto assoluto e tassativo da comportare l'invalidità delle prove ogni volta che
sussista la “mera possibilità di riconoscimento”, atteso che non si potrebbe mai
escludere a priori la possibilità che un commissario riconosca la scrittura di un
candidato, sebbene il relativo elaborato sia formalmente anonimo; ne discende che la
regola dell'anonimato deve essere intesa nel senso che l'elaborato non deve recare
alcun segno che sia «in astratto» ed « oggettivamente» suscettibile di riconoscibilità”.
Quindi, in generale, se è vero che per l'invalidità della prova è sufficiente la presenza
di un segno di riconoscimento, senza che sia necessario dimostrare il motivo per il
quale sia stato apposto o se lo scopo sia stato di fatto raggiunto, si deve tuttavia
distinguere tra i segni identificativi, ovvero quelli che contengono un riferimento ad
una persona determinata, resa obiettivamente individuabile, ed i segni convenzionali,
ossia quelli che non hanno di per sè valore identificativo, ma possono essere utilizzati
come segno di riconoscimento nell'ambito di un accordo illecito tra candidato e
commissione; ne consegue che non è segno identificativo la numerazione delle
pagine e, pertanto, è illegittimo l'annullamento degli elaborati di chi aveva numerato le
pagine (TAR Lazio, Roma, 3 luglio 2007 n. 5980, rinvenibile in questo sito con nota di
Francesco Logiudice riportata in corsivo).
Quindi la numerazione delle pagine, o i segni grafici che staccano le parti
dell’elaborato (asterischi e simili) sono probabilmente da evitare per prudenza, ma
non possono provocare l’annullamento.
“consigli per la redazione dell'atto
giudiziario in materia di diritto civile e
penale” di : Ilaria Di Punzio e Sandra
Scarabino.
 Praticanti Avvocati: “un regalo per
l'esame”
di : Antonino Ciavola
In: www.altalex.it
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“Il Pitepraticantropo era sapiente, anzi,
dottore della legge; frequentava il
tribunale, facendo pratica forense, ma
restava fondamentalmente un essere
allo stadio primitivo sulla linea
evolutiva verso un futuro
professionale tutto da realizzare”…..