OSSERVAZIONE SULLA
EVOLUZIONE DELLA NOZIONE
DI SERVIZIO PUBBLICO
di Fabio Giglioni
Servizio pubblico
Concetto di SERVIZIO:
 I servizi consistono nel fornire prestazioni mirate a persone
attraverso l’utilizzazione, la produzione e la vendita di beni
materiali destinati a questo scopo e nell’indisponibilità di
queste prestazioni di assumere qualsiasi rilievo giuridico a
carattere amministrativo
 Da ciò si deduce che non è dalla nozione di servizio che si
può giustificare l’inclusione di questa materia tra gli oggetti
del diritto amministrativo ma dall’aggettivo pubblico
Servizio pubblico
 PUBBLICO:
• Connotazione soggettiva
• Connotazione oggettiva
 Connotazione soggettiva:
• all’inizio del 900 i pubblici poteri intervengono con
maggiore decisione nella vita sociale al fine di garantire
prestazioni più qualificate
• espansione degli enti pubblici economici
• Legge 29 marzo 1903 n°103: codifica la prassi amministrativa
di assunzione diretta da parte dei comuni di attività
economiche
Servizio pubblico
(segue)
• R.d. 15 ottobre 1925 n°2578: per pubblici servizi si intendono
quelle attività economiche che venivano assunte dai
pubblici poteri in forza di una disposizione di legge
 Si deduce che la pubblicità di un servizio pubblico si evince
dal fatto che questo venga gestito direttamente da enti
pubblici
 Critiche:
•
•
L’elenco del Regio decreto non comprendeva tutte le
attività di servizio pubblico
L’elenco si basa sulle peculiarità delle attività in oggetto
Servizio pubblico
 Connotazione oggettiva:
• nasce con la Costituzione la quale si rifà sui diritti sociali
degli individui consentendo di interpretare le attività
volte a sancire la praticabilità di quei diritti
• quindi la rilevanza delle prestazioni di tali servizi è da
attribuire non tanto al soggetto che ne assicura la
fornitura quanto alle caratteristiche delle prestazioni visto
l’indeterminatezza dei destinatari
• art 43 Costituzione
• art 41 Costituzione
Servizio pubblico
 Critiche:
• non si differenzia l’attività economica da quella di
pubblico servizio
• molte attività non sono esenti da limiti pubblici
• non tutte le potestà della p.a. rientrano in quelle che
caratterizzano l’intervento nei servizi pubblici
• l’art 41 Cost. non si riferisce ai servizi pubblici
• l’art 43 Cost. ipotizza la possibilità di condurre alcune
attività sotto il monopolio pubblico ed inoltre il
riferimento alle fonti di energia si concentra più sul bene
che sulle attività di erogazione
Servizio pubblico
 La teoria soggettiva e quella oggettiva sono entrambe
corrette perché rilevano aspetti significativi
 I servizi pubblici sono quelle attività che, per la loro
rilevanza sociale, sono suscettibili di individuazione e di
disciplina diversa dagli altri settori.
Tra i servizi pubblici sono stati esclusi quei servizi definiti
sociali (es: istruzione, sanità, previdenza sociale)
Influenza normativa comunitaria
In ambito comunitario l’approccio empirico trova un
rafforzamento perché:
 il diritto comunitario si muove sul piano sostanziale e non su
quello formale-classificatorio
 difficoltà di trovare una nozione inequivocabile di servizio
poiché essa cambia da stato a stato
Influenza normativa comunitaria
 Di conseguenza nel trattato comunitario non è presente
l’espressione “pubblico servizio” (ad eccezione per i
trasporti)
 Sia le norme sulla disciplina dei trasporti sia quella dei
servizi NON soddisfano la nozione di servizio pubblico
 Ciò comporta un’apparente neutralità dell’ordinamento
comunitario
 Questo è vero perché una definizione a livello comunitario
avrebbe comportato la limitazione delle sovranità nazionali
Influenza normativa comunitaria
 Quindi la disciplina comunitaria di settore implica 2
effetti:
• L’inclusione di singoli settori nell’attività di servizio
pubblico dopo un accordo tra gli stati membri
• Individuazione di alcune norme minimi comuni al fine di
una disciplina omogenea e un mercato con regole comuni
Influenza normativa comunitaria
 A livello comunitario l’esistenza e la compatibilità
dei servizi pubblici con l’ordinamento complessivo
si attiene ad una valutazione politica (quindi se
un’attività è importante all’interno di un ordinamento si
conserva il regime speciale dei pubblici poteri per una
migliore integrazione delle attività economiche)
 Si è di fronte ad una contraddizione:
•
•
instaurare un mercato comune
tollerare un intervento diretto dei pubblici poteri in settori
sensibili alla vita sociale di una comunità
Art. 90 tr. CE
Paradigma della disciplina comunitaria dei
servizi pubblici è l’art. 90 tr. CE.
(Nota:
l’articolo 90 si riferisce alla versione del trattato CE consolidata nel 1992;
mentre a partire dalla versione del 1997 l’art 90 diventa l’art 86)
Art. 90 tr. CE
L’art. 90 tr. CE. stabilisce che:
Le imprese pubbliche o quelle che godono di diritti
speciali non devono essere sottoposte a regimi in
contraddizione con le norme del trattato e quelle della
concorrenza
b) Queste norme devono essere rispettate anche dalle
imprese incaricate alla gestione di servizi che abbiano
interessi economici generali tranne nel caso che ciò un
comporti un inadempimento delle attività
c) La commissione può emanare direttamente direttive e
decisioni volte all’applicazione delle disposizioni di
questo articolo
a)
Art. 90 tr. CE
 L’art 90 tr. CE. indica che i servizi pubblici sono
quelle attività caratterizzate da una presenza
soggettiva o oggettiva dei pubblici poteri, tale da far
derogare quelle attività dalle norme comuni.
 Rimane, tuttavia, il problema di risolvere le
compatibilità tra le norme speciali di questa
disciplina e quelle generali riguardanti la libertà
d’azione delle imprese
Interpretazione art. 90 tr. CE
Prima dell’emanazione dell’atto unico europeo (1986)
 Norma che affiancava la presenza di attività gestite sotto
forma di monopolio alle norme di concorrenza delle imprese
 Presenza di speciali forme di impresa a causa dell’intervento
del pubblico in economia
 Le forme di affidamento erano suscettibili nell’incorrere in
violazioni ma la Corte di Giustizia risentiva dell’indirizzo
politico dei vari stati che volevano preservare la libertà di
scelta delle forme gestorie dei servizi pubblici
Interpretazione art. 90 tr. CE
Dopo l’atto unico europeo ed il trattato di Maastricht
 Diffusione dell’idea che la gestione dei servizi pubblici sia
meglio garantita da organismi politici o in regime di
monopolio appare recessiva in molti stati
 La sensibilità degli stati membri verso i settori di pubblico
servizio rimane alta; ma vi è un’apertura alle norme sulla
concorrenza la quale non è più considerata un ostacolo al
perseguimento degli obiettivi
 La corte europea verifica la compatibilità del servizio con le
regole comunitarie
 Invadenza del giudice comunitario per quanto riguarda i
concetti di abuso dei monopoli e le telecomunicazioni
Disciplina degli appalti nella CE
 Tra il 1989 ed il 1993 la comunità europea ha provveduto ad
un riordino della materia
 L’obiettivo è quello di rendere concorsuali certe attività dei
pubblici poteri poiché si vuole evitare che le
amministrazioni che aggiudicano l’appalto pongono delle
condizioni anti-concorrenziali che impediscano ad imprese
straniere di partecipare alla gara
 Per questo motivo la comunità europea fissa una serie di
norme comuni a carattere concorsuale
Disciplina degli appalti nella CE
 Un debole riferimento alla volontà di estendere la procedura
concorsuale anche ai servizi pubblici è presente nella
Direttiva CE 18 giugno 1992 n°50 (anche se questa norma implica
un rinvio alle discipline nazionali)
 Nel d.lg. 17 marzo 1995 n°157 questa norma non compare, a
dimostrazione di come gli stati membri siano gelosi di
un’attribuzione che preserva loro un’ampia discrezionalità
nell’organizzazione dei servizi pubblici
 Il principio di concorrenza è, comunque, stabilito e quindi si
può dubitare che certe forme di gestione siano compatibili
con l’ordinamento comunitario
Concetto di servizio universale
 Con servizio universale si intendono quei servizi che sono
tenuti ad essere prestati nei confronti di tutti a prescindere
dalla posizione geografica e dall’appetibilità economica dei
destinatari e a prezzi abbordabili per tutti (Comunicazione del 25
settembre 1996 n°281)
 Con servizio pubblico si designa l’ente che produce il
servizio e ci si riferisce alla missione di interesse generale
affidati all’ente (Gazzetta ufficiale della Comunità Europea)
Servizio universale
 Principi:
parità, universalità, continuità, adeguamento all’evoluzione
del mercato e trasparenza nella gestione, nelle tariffe e nel
finanziamento
 Differenze (con il servizio pubblico):
• condizioni e standard di qualità
• i principi di erogazione sono fissati dall’istituzione
comunitaria e, a livello nazionale, da organismi separati
dagli operatori del servizio secondo il principio di
sussidiarietà
Servizio universale e servizio pubblico
 Il servizio universale, come quello pubblico, sono oggetti di
una valutazione politica
 Il servizio universale, come quello pubblico, sono soggetti
alla mutevolezza
 In entrambi i servizi l’amministrazione ha un ruolo di
controllo e di garanzia nei confronti della collettività
 Il servizio universale, però, si caratterizza per il suo carattere
minimalista che consiste nel mettere il risalto le condizioni
minime di sufficienza del servizio. Questo minimalismo
regolativo si connota sia da un punto di vista quantitativo sia
da uno qualitativo. Il carattere minimalista si adatta meglio
ad un intervento dei pubblici poteri
Servizio universale e servizio pubblico
Dalla comunicazione 25 settembre 1996 n°281 si evince una
coincidenza tra la disciplina nazionale e quella comunitaria
rispetto ai servizi pubblici. Tuttavia la CE sta predisponendo
una nuova disciplina che sottrae alla qualificazione di
servizio pubblico alcuni servizi definiti universali. Questa
sottrazione ha lo scopo di aggirare l’ostacolo della
composizione fra esigenze di mercato nazionale e quelle di
tutela della concorrenza, nonché di istituire servizi sempre
più liberalizzati