Intervento del dott. Gianluca Bordon all’incontro
del 9.7.12 organizzato dall’Ordine degli
Architetti, P.P. e C. di Padova
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Il consulente tecnico va inquadrato nella categoria degli ausiliari
del giudice, rappresentando un soggetto estraneo al giudizio
che fornisce al giudice la propria esperienza tecnicoscientifica al fine di risolvere delle problematiche che esulano
dalle specifiche cognizioni dell’organo giudicante
Il Giudice può scegliere il proprio ausiliario anche fuori dagli albi
appositamente costituiti presso ogni Tribunale, ma è tra gli iscritti
in tali albi che deve normalmente ricadere la scelta. Mentre il
consulente nominato iscritto all’apposito albo, per rinunciare
all’incarico, deve presentare una giustificazione scritta, di contro il
consulente non iscritto è libero di non accettare senza alcun
specifico onere di comunicazione
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ESEMPIO di VERBALE d’UDIENZA
Oggi … è presente il nominato C.T.U. … al quale il G.I. conferisce
l’incarico di cui all’ordinanza ammissiva della consulenza.
Il C.T.U. accetta l’incarico, presta il giuramento di rito e chiede termine
di giorni … per l’invio della bozza della relazione scritta e chiede
altresì un fondo spese nella misura di euro …, oltre accessori.
IL C.T.U. … (sottoscrizione)
Il G.I. concede il termine richiesto. Entro la scadenza del termine –
salvo proroghe – la bozza della relazione dovrà essere trasmessa alle
parti costituite, le quali dovranno trasmettere al c.t.u. le loro
osservazioni entro 30
giorni. Nei successivi 30 giorni il c.t.u.
depositerà la relazione (anche su supporto informatico), le
osservazioni delle parti e una valutazione conclusiva sulle stesse. Il
G.I. accorda l’anticipo che pone provvisoriamente a carico di parte ….
L’Avv. … nomina c.t.p. …
L’Avv. … nomina c.t.p. …
Il C.T.U. fissa l’inizio delle operazioni il giorno … presso …
Il G.I. autorizza il c.t.u. ad avvalersi di ausiliari, a tentare la
conciliazione tra le parti e rinvia all’udienza del …, ore …, autorizzando
i difensori al ritiro del fascicoli di parte.
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La mancata prestazione del giuramento da parte del consulente
tecnico costituisce una mera irregolarità formale, inidonea a
determinare l'invalidità del verbale e del relativo conferimento
dell'incarico, ostandovi il principio di tassatività delle nullità
(Cass., sez. II, 6.7.11, n. 14906)
La mancata apposizione, da parte del consulente tecnico
d'ufficio, della propria firma nel verbale dell'udienza nella quale
lo stesso presta giuramento costituisce una mera irregolarità,
non suscettibile d’incidere sulla validità dell'attività processuale
cui il detto verbale si riferisce e che ha la funzione di
documentare, né, tantomeno, su quella degli atti successivi
(Cass., sez. L., 23.11.96, n. 10386)
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Art. 191, I co. c.p.c. “… il giudice istruttore, con ordinanza ai sensi
dell’articolo 183, settimo comma, o con altra successiva ordinanza,
nomina un consulente,
e fissa l’udienza nella quale il
consulente deve comparire” (L. 69/09 a decorrere dal 4.7.2009)
Generalmente, il quesito è composto da una “premessa”,
vale a dire da una prima parte generale volta a individuare i
poteri conferiti al consulente per lo svolgimento dell’attività
(Il CTU, letti gli atti di causa, in particolare precedenti CTU
o ATP oppure verbali di prove orali; svolto il necessario
sopralluogo; acquisita l’eventuale ulteriore documentazione
ritenuta necessaria presso pubbliche amministrazioni …) e
da una seconda parte che consiste nella vera e propria
“enunciazione del quesito” (descriva, verifichi, accerti,
stimi, indichi il valore …)
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Non sono richiedibili al consulente:
-Valutazioni di tipo giuridico. Può essere chiesta quale
sia la corretta tecnica di esecuzione di una prestazione
secondo le leges artis e quale sia nel caso concreto l’attività
eseguita (ergo il presupposto per il giudizio del giudice)
-Accertamenti sull’esistenza e contenuto di norme. Se il
testo normativo utilizza espressioni proprie di un linguaggio
scientifico è ammesso l’ausilio del c.t.u. per interpretare nel
modo più chiaro il dettato normativo
-Valutazioni su prove documentali. L’interpretazione del
documento costituisce un giudizio riservato al giudice
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CONSULENZA DEDUCENTE: indicazione di una
massima di esperienza scientifica o tecnica
necessaria per il giudizio sui fatti (già acquisiti o non
controversi). Non costituisce un mezzo di prova (ad
es. il c.t.u. non può acquisire progetti non prodotti
dalle parti) [mezzo istruttorio]
CONSULENZA PERCIPIENTE: accertamento di fatti
quando detto accertamento presuppone particolari
cognizioni tecniche [vero e proprio mezzo di prova]
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: Il c.t.u. non può svolgere indagini su
fatti non (tempestivamente) allegati
Le parti non possono … rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del
consulente neppure nel caso di consulenza tecnica d'ufficio cosiddetta
"percipiente", che può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova,
demandandosi al consulente l'accertamento di determinate situazioni di fatto,
giacché, anche in siffatta ipotesi, è necessario che le parti stesse deducano
quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti (Cass.,
sez. III, 26.11.07, n. 24620)
Il principio è peraltro “mitigato” dall’affermazione secondo cui il c.t.u. può
assumere informazioni da terzi ed acquisire ogni elemento utile a fornire
un’esauriente risposta al quesito a condizione che si tratti “di fatti rientranti
nell'ambito strettamente tecnico della consulenza e non di circostanze o
situazioni storiche che, in quanto poste a fondamento della domanda o
dell'eccezione, debbono essere provate dalle parti” (Cass., sez. II, 20.6.00, n.
8395)
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Non è in realtà facile stabilire quali siano i “fatti
strettamente tecnici”.
Es. Cass. 8395/00: il giudice aveva disposto una
consulenza per accertare il compenso dovuto a un
architetto e il committente si era lamentato del fatto che
il giudice avesse ritenuto provate le prestazioni
professionali sulla sola base della consulenza. Il
committente non indicava peraltro le circostanze poste
a fondamento della relazione tecnica non allegate dalla
controparte e ciò era già sufficiente per rigettare il
ricorso
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: la c.t.u. non può essere
utilizzata per sollevare le parti dall’onere della prova sulle
stesse incombente
REGOLA: i fatti sui quali si fonda una pretesa vanno provati
dalle parti
ECCEZIONE: determinati fatti possono essere accertati
tramite c.t.u. quando diversi mezzi di prova sono insufficienti
a dimostrarne l’esistenza. In queste ipotesi il Giudice non può
rigettare l’istanza di consulenza e ritenere non provati i fatti. Nei
casi di consulenza “percipiente”, dopo il deposito della relazione,
le parti possono chiedere di essere ammesse a provare tramite
l’art. 153 c.p.c. (istituto della rimessione in termini) l’insussistenza
di fatti che il consulente ha dichiarato sussistere, così come
l’esistenza di fatti impeditivi, modificativi o estintivi
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: il c.t.u. non può fondare le proprie
conclusioni su documenti (atti pubblici, scritture private,
riproduzioni meccaniche …) non ritualmente prodotti o
acquisiti
Le
possono produrre documenti entro il termine perentorio della II°
memoria ex art. 183, VI co. c.p.c. o mediante ottemperanza a un ordine del
giudice di esibizione ex art. 210 c.p.c.: il c.t.u. non deve accettare di esaminare
documenti che il difensore o la parte sostanziale gli consegnino brevi manu
durante le operazioni peritali:
Art. 183, VI co. c.p.c. “se richiesto, il giudice concede alle parti i seguenti termini
perentori:
1 ) un termine di ulteriori 30 giorni per il deposito di memorie limitate alle sole
precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già
proposte ;
2 ) un termine di ulteriori 30 giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove,
o modificate dall'altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza
delle domande e delle eccezioni medesime e per l'indicazione dei mezzi di prova e
produzioni documentali ;
3 ) un termine di ulteriori 20 giorni per le sole indicazioni di prova contraria”
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Art. 87 disp. Att. c.p.c. (produzione di documenti): “I documenti
offerti in comunicazione dalle parti dopo la costituzione sono
prodotti mediante deposito in cancelleria ed il relativo elenco
deve essere comunicato alle altre parti nelle forme stabilite
dall'articolo 170 ultimo comma del codice. Possono anche
essere prodotti all'udienza; in questo caso dei documenti
prodotti si fa menzione nel verbale”
Art. 194 c.p.c. (attività del consulente): “il consulente tecnico …
può essere autorizzato a domandare chiarimenti alle parti, ad
assumere informazioni da terzi …”
Art. 198 c.p.c. (esame contabile) solo nell’ambito di tale
consulenza e previo consenso delle parti il consulente può
esaminare documenti non prodotti in causa
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Certa giurisprudenza attenua il principio circa i limiti di utilizzazione dei
documenti non ritualmente prodotti: “il consulente tecnico di ufficio può
tener conto di documenti non ritualmente prodotti in causa solo con il
consenso delle parti, in mancanza del quale la suddetta attività
dell'ausiliare è, al pari di ogni altro vizio della consulenza tecnica, fonte di
nullità relativa soggetta al regime di cui all'art. 157 c.p.c., con la
conseguenza che il difetto deve ritenersi sanato se non è fatto valere nella
prima istanza o difesa successiva al deposito della relazione peritale”
(Cass., sez. II, 19.8.02, n. 12231)
-L’orientamento giurisprudenziale precede la L. 353/90 sulle preclusioni
istruttorie: i termini dell’art. 183, VI co. c.p.c. sono perentori, la loro
violazione è rilevabile d’ufficio e non sanabile con l’acquiescenza delle
parti (cfr. ad es. Cass., sez. I, 2.12.10, n. 24549: “In tema di preclusione
relative a produzioni documentali, nel corso di una consulenza contabile, si
deve escludere l'ammissibilità della produzione tardiva di prove
documentali … al riguardo irrilevante il consenso della controparte …” )
-La parte che ha interesse alla produzione di un documento in possesso
della controparte, non può pretendere che il c.t.u. si attivi, ma deve
rivolgersi al giudice ex art. 210 c.p.c. affinché ne ordini l’esibizione
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L’assunzione d’informazioni (NON di testimonianze) è subordinata dall’art. 194 c.p.c.
all’autorizzazione del giudice. La giurisprudenza ha finito per riconoscere che
l’assunzione d’informazioni è legittima anche senza autorizzazione, ma deve pur
sempre essere rispettato il principio del contraddittorio
“In tema di consulenza tecnica d'ufficio, rientrando nel potere del consulente tecnico
d'ufficio attingere "aliunde" notizie e dati, non rilevabili dagli atti processuali e
concernenti fatti e situazioni formanti oggetto del suo accertamento … dette indagini
possono concorrere alla formazione del convincimento del giudice solo quando ne
siano indicate le fonti, in modo che le parti siano messe in grado di effettuarne il
controllo. (In applicazione del suddetto principio la S.C. ha cassato con rinvio la
sentenza di merito che, in tema di opposizione alla stima dell'indennità di
espropriazione, aveva utilizzato, ai fini della determinazione del valore dei beni
espropriati, i dati emergenti dalla relazione del consulente tecnico di ufficio, che,
nell'ambito del metodo sintetico-comparativo usato, non aveva indicato gli atti utilizzati
per la comparazione, basata solamente sull'esperienza personale del consulente)”
(Cass., sez. I, 28.1.10, n. 1901)
… e (ovviamente) dell’onere della prova: il consulente non può acquisire documenti che
la parte avrebbe potuto (e di conseguenza dovuto) produrre.
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A) Le dichiarazioni rese da una parte non possono costituire prova a suo
favore. Il consulente dovrà cercare elementi di riscontro
B) E’ controverso se possano avere valore confessorio le dichiarazioni
contra se rese dalle parti al consulente
B1) Per certa giurisprudenza di merito trattasi di confessione giudiziale (e
quindi fa piena prova contro il dichiarante) in quanto resa a un ausiliario
del giudice nel corso del processo
B2) Secondo Cass., sez. L, 11.12.03, n. 18987 tali dichiarazioni
integrano una confessione stragiudiziale liberamente apprezzabile dal
giudice, ai sensi dell'art. 2735, I co. c.c. con apprezzamento che, se
congruamente motivato, non è sindacabile in sede di legittimità
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Le parti vanno ascoltate in condizioni di parità e possono – tramite
difensori e c.t.p. - presentare osservazioni e istanze. Quando una
parte consegna al c.t.u. uno di questi atti, lo deve comunicare alla
parte avversa (l’onere è della parte e non del c.t.u).
“Il principio del contraddittorio assicurato nel corso della consulenza tecnica
svolta senza la presenza del giudice della norma dell'art 90, III co. disp. att.
c.p.c., il quale dispone che deve essere comunicata alle parti avverse copia
degli scritti defensionali, non è violato se il consulente autorizzi la
comunicazione di un solo scritto, senza possibilità di replica: in tal caso,
infatti, la confutazione di quell'unico scritto ad opera della controparte, può
essere svolta con riguardo alle argomentazioni in esso svolte che il consulente
abbia fatto proprie” (Cass., sez. III, 14.10.76, n. 3447)
Il contraddittorio va rispettato innanzitutto garantendo alle parti il
diritto di partecipare alle operazioni peritali
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Inizio delle operazioni
a) verbale udienza (art. 90 disp. att. c.p.c.) (soluzione preferibile)
b) comunicazione al cancelliere che a sua volta avvisa le parti (art. 90 disp. att. c.p.c.)
c) raccomandata a.r. del c.t.u. o altro sistema in grado di fornire la prova della ricezione
Prosecuzione delle operazioni
a) Se la data è fissata al termine dell’incontro non va dato avviso perché la data si ritiene
nota ai presenti e a coloro che avrebbero potuto essere presenti
“In tema di consulenza tecnica d'ufficio, il consulente ha l'obbligo di comunicare alle parti
soltanto il giorno, ora e luogo di inizio delle operazioni, mentre incombe sulle parti
l'onere d’informarsi sul prosieguo di queste al fine di parteciparvi; l'omissione della
comunicazione dà luogo a nullità, sempreché dalla stessa sia derivato un concreto
pregiudizio del diritto di difesa” (Cass., sez. I, 19.4.01, n. 5775)
b) Se la data per la prosecuzione delle operazioni non è fissata, è necessario un nuovo
avviso
Destinatari degli avvisi: difensori delle parti costituite (art. 90 disp. att. c.p.c.) + c.t.p.
(art. 91 disp. att. c.p.c.). Non lo sono la parte sostanziale e il contumace (art. 292 c.p.c.)
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Nullità dell’elaborato peritale
nullità della sentenza
“Il principio del contraddittorio si applica anche alle indagini compiute dal
consulente tecnico d'ufficio, ma l'omissione della prescritta comunicazione
determina la nullità della consulenza solo ove i diritti della difesa siano
stati violati in concreto, per non essere state poste le parti in grado di
intervenire alle operazioni. Tale nullità ha carattere relativo e, pertanto, è
sanata se non eccepita nella prima istanza o difesa successiva al deposito
della relazione del consulente tecnico d'ufficio” (Cass., sez. III, 23.3.91, n.
3155; Cass., sez. L, 5.4.01, n. 5093)
Non occorre avviso per: attività meramente acquisitive di documentazione
presso pubblici registri, ecc.; attività di semplice valutazione; attività volte a
fornire chiarimenti al giudice (salvo sia necessario acquisire nuovi dati)
L’omissione degli avvisi costituisce la più frequente causa di nullità delle
consulenze unitamente all’utilizzo di documenti non ritualmente prodotti e
all’espletamento d’indagini esorbitanti rispetto al quesito o non consentite
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NULLITA’ RELATIVA
DELLA C.T.U.
relazione
depositata in
termini
relazione
depositata fuori
termine
Nullità che non
presuppone
l’esame della
consulenza
Prima udienza
dopo il deposito
Prima udienza
dopo il deposito
Nullità che
presuppone
l’esame della
consulenza
Prima udienza
dopo il deposito
Seconda udienza
successiva al
deposito
“La domanda diretta ad ottenere dal consulente tecnico la restituzione di
somme corrispostegli, in relazione ad una consulenza dichiarata nulla, fa
valere il diritto della parte alla ripetizione di un indebito oggettivo senza
trovare preclusione, diretta o indiretta, nelle disposizioni dell'art. 64 c.p.c.,
che concernono la responsabilità aquiliana del consulente per i danni
cagionati con fatto illecito” (Cass., sez. I, 21.10.92, n. 11474)
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Art. 92 disp. att. c.p.c. “Se, durante le indagini che il consulente tecnico
compie da sé solo, sorgono questioni sui suoi poteri o sui limiti
dell'incarico conferitogli, il consulente deve informarne il giudice, salvo
che la parte interessata vi provveda con ricorso. Il ricorso della parte non
sospende le indagini del consulente. Il giudice, sentite le parti, dà i
provvedimenti opportuni”.
Casi di utilizzazione del subprocedimento incidentale oltre a quelli espressamente
previsti:
-estensione del quesito per rendere possibili determinate indagini su fatti connessi
- ammissione o esclusione di un c.t.p. rispetto al quale è contestata la regolarità della
nomina (condizione del diritto a partecipare alle operazioni)
-necessità di svolgere specifiche e costose indagini
- contrasto circa l’utilizzabilità di certi documenti
“Informazione” del c.t.u. : lettera o dichiarazione resa a verbale d’udienza
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Il termine per lo svolgimento della consulenza non è perentorio, ma:
Art. 52, II co. DPR 30.5.02, n. 115: “Se la prestazione non è completata nel termine
originariamente stabilito o entro quello prorogato per fatti sopravvenuti e non
imputabili all'ausiliario del magistrato, per gli onorari a tempo non si tiene conto
del periodo successivo alla scadenza del termine e gli altri onorari sono ridotti di
un terzo”
Art. 154 c.p.c.: “Il giudice, prima della scadenza, può abbreviare o prorogare,
anche d'ufficio, il termine che non sia stabilito a pena di decadenza. La proroga
non può avere una durata superiore al termine originario. Non può essere
consentita proroga ulteriore, se non per motivi particolarmente gravi e con
provvedimento motivato”
Art. 196 c.p.c.: “Il giudice ha sempre la facoltà di disporre la rinnovazione delle
indagini e, per gravi motivi, la sostituzione del consulente tecnico”
Art. 19 disp. Att. c.p.c.: “La vigilanza sui consulenti tecnici è esercitata dal
presidente del tribunale, il quale, d'ufficio o su istanza del procuratore della
Repubblica o del presidente dell'associazione professionale, può promuovere
procedimento disciplinare contro i consulenti che non hanno tenuto una condotta
morale specchiata o non hanno ottemperato agli obblighi derivanti dagli incarichi
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ricevuti”
Art. 195, III co. c.p.c. “La relazione deve essere trasmessa dal
consulente alle parti costituite nel termine stabilito dal giudice con
ordinanza resa all'udienza di cui all'articolo 193. Con la medesima
ordinanza il giudice fissa il termine entro il quale le parti devono
trasmettere al consulente le proprie osservazioni sulla relazione e il
termine, anteriore alla successiva udienza, entro il quale il
consulente deve depositare in cancelleria la relazione, le
osservazioni delle parti e una sintetica valutazione sulle stesse”
I° termine
Relazione
II° termine
osservazioni
III° termine
deposito della relazione +
osservazioni + risposta
alle osservazioni
udienza
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Al di fuori della consulenza contabile (art. 199 c.p.c.) e della
consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della
lite (art. 696 bis c.p.c.), la conciliazione conserva valore di
transazione stragiudiziale e il giudice non deve dichiarare
esecutivo l’accordo transattivo
Nelle due specifiche ipotesi sopra indicate, invece, il giudice
attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo all’accordo
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Art. 19 disp. c.p.c.: “Il presidente del tribunale può promuovere
procedimento disciplinare contro i consulenti che non hanno tenuto una
condotta morale specchiata o non hanno ottemperato agli obblighi
derivanti dagli incarichi ricevuti”.
Art. 20 disp. Att. c.p.c. (sanzioni) ammonimento; sospensione non
superiore a un anno e cancellazione dall’albo
Competenza per il giudizio: appartiene allo stesso comitato che decide sui
professionisti da ammettere all’albo (Presidente del Tribunale + Procuratore
della Repubblica + professionista iscritto all’albo designato dal Consiglio
dell’Ordine)
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Contestazione dell’ addebito da parte del Presidente del Tribunale
risposta scritta del consulente
Invito a comparire avanti
al comitato disciplinare
archiviazione
Decisione del comitato dopo
aver sentito l’interessato
reclamo entro 15 giorni dalla notifica del provvedimento disciplinare avanti a un
comitato composto da Presidente Corte d’Appello + Procuratore generale + un
Presidente di sezione
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La regola comune in tema di responsabilità (artt. 1176 e 1218 c.c.) è che la diligenza
dispiegata dal professionista deve essere quella comune posta nell’espletamento del
proprio lavoro da un professionista di attenzione e preparazione media. Non rileva
l’atteggiamento psicologico interno. Il quantum di scrupolo e preparazione si modella
sulla base del ceto professionale a cui il professionista appartiene.
Art. 2236 c.c. (responsabilità del prestatore d’opera – delle professioni intellettuali) “Se
la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il
prestatore d'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa
grave”.
Deve trattarsi di prestazioni la cui esecuzione sia particolarmente difficile. La più recente
giurisprudenza - ritenendo che la norma abbia natura eccezionale - ha superato
l’orientamento che faceva rientrare nella disposizione pressoché tutta l’attività
professionale tecnica (sul presupposto che l’utilizzo di cognizioni scientifiche e tecniche
fosse di per sé operazione di speciale difficoltà). L’art. 2236 c.c. è applicabile nei casi di
reale e oggettiva incertezza sulla tecnica da utilizzare (la scienza appronta soluzioni
diverse e rimedi imprecisi, non sufficientemente sperimentati, ecc.) o in cui l’impegno
intellettuale richiesto sia effettivamente superiore a quello professionale comune
La norma sebbene collocata nell’ambito del contratto d’opera si applica anche nella
materia extracontrattuale. Prevede un limite nella responsabilità indipendentemente dal
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fatto che l’attività professionale si svolga sulla base di un contratto
Art. 64, II co. c.p.c. “In ogni caso, il consulente tecnico che incorre in colpa grave
nell'esecuzione degli atti che gli sono richiesti, è punito con l'arresto fino a un
anno o con l'ammenda fino a 10.329 euro. Si applica l'articolo 35 del codice penale
[sospensione dell’esercizio della professione da 15 giorni a 2 anni]. In ogni caso è
dovuto il risarcimento dei danni causati alle parti”
RISARCIMENTO DEL DANNO consistente nelle conseguenze del ritardo
nell’accoglimento della domanda o dell’accoglimento dell’altrui domanda; nelle spese
sostenute per la consulenza errata e per dimostrarne l’erroneità
Sulla base dell’art. 2236 c.c. e dell’art. 64, II c.p.c. si afferma che anche la
responsabilità civile del consulente – oltre che quella penale – possa sussistere solo
in caso di colpa grave. L’attività peritale comporta sempre la risoluzione di
problemi tecnici di speciale difficoltà
Es. di colpa grave: errore professionale macroscopico; perdita o distruzione della cosa
affidata; inosservanza del contraddittorio nonostante previo richiamo; omissione
dell’ispezione richiesta; procastinarsi del ritardo nel deposito dell’elaborato nonostante i
solleciti del magistrato
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E se una parte agisse con un’azione civile di responsabilità contro il consulente
per condizionarlo ?
In tema di violenza o minaccia a pubblico ufficiale, l'effettivo esercizio di un'azione
civile, mediante la notificazione di un atto di citazione o il deposito di un ricorso, non
integra gli estremi della violenza o minaccia penalmente rilevante, quand'anche
risulti motivato da ragioni strumentali rispetto al diritto vantato, dovendosi distinguere
la concreta attivazione del sistema giudiziario attraverso la formulazione di una
domanda proposta dinanzi all'autorità giudiziaria, dalla prospettazione di
un'azione, civile o penale, con lo scopo di coartare l'altrui volontà ed ottenere un
beneficio od un vantaggio non conformi a giustizia. (In applicazione di tale principio,
la S.C. ha escluso il reato di cui all'art. 336 c.p. nella presentazione di un atto di
citazione in cui si ipotizzava una responsabilità professionale a carico di un consulente
tecnico del P.M., per danno da stress da giudizio, in modo da determinare una
situazione di apparente incompatibilità e condizionarne la testimonianza in dibattimento).
(Cass., sez. VI, 12.1.11, n. 5300)
Il sistema giudiziario attivato prevede in sé rimedi specifici proprio nei confronti
dell'azione "temeraria", sia nel settore civile (art. 96, III co. c.p.c.) che in quello penale
(calunnia). Per questo il concreto immediato inizio di un'azione civile (così come
l’immediata presentazione di una denuncia penale) non sono idonei a configurare la
nozione penalistica di minaccia
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E’ disciplinata dagli artt. 49 s. D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115. Il consulente ha
diritto: a) all’onorario per l’opera svolta;
b) a un’indennità di viaggio o di soggiorno;
c) al rimborso delle spese (distinte fra spese di viaggio e rimborsi per altre
spese connesse all’adempimento dell’incarico)
Art. 71, II co. DPR 115/02 “La domanda è presentata, a pena di decadenza:
trascorsi cento giorni … dal compimento delle operazioni per gli onorari e le
spese per l'espletamento dell'incarico degli ausiliari del magistrato; trascorsi
duecento giorni dalla trasferta, per le … indennità di viaggio e soggiorno degli
ausiliari del magistrato”
gli onorari sono fissi, variabili e a tempo e la loro misura è contenuta in Tabelle
approvate con decreto del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro
dell’Economia e delle Finanze. Attualmente, le tabelle sono quelle del D.M.
30.05.2002. Le tabelle sono redatte facendo riferimento alle tariffe professionali
esistenti, ma contemperando le stesse con la natura pubblicistica dell’incarico
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Sono FISSI gli onorari che sono previsti senza oscillazioni tra un minimo e un massimo,
come ad esempio quelli relativi ad esami tecnici a campione (ad esempio: artt. 22, 23).
L’art. 51 prevede che detti onorari possano essere aumentati sino al 20% se il
magistrato dichiara l’urgenza dell’adempimento con decreto motivato
Sono VARIABILI, invece, gli onorari che possono oscillare tra un minimo e un
massimo (ad esempio: artt. 9, 10, 21, 24, 25) oppure a percentuale calcolato per
scaglioni (ad esempio: artt. 11, 13, 14, 17). Ai sensi dell’art. 51, nel determinare questo
tipo di onorari il giudice deve tenere conto della difficoltà, completezza e del pregio delle
indagini; anch’essi, in caso di urgenza possono essere aumentati fino al 20%.
Sono A TEMPO gli onorari relativi a prestazioni residuali, vale a dire non previste dalle
Tabelle, e sono commisurati, appunto, al tempo impiegato e determinati in base a
vacazioni, vale a dire ad unità di tempo. Essi sono disciplinati dall’art. 4 della L. 319/80.
La legge prevede che la vacazione è costituita da due ore e che non possono essere
liquidate più di quattro vacazioni al giorno per incarico. La misura della prima vacazione
è maggiorata (euro 14,68) rispetto a tutte le altre (euro 8,15).
Il numero delle ore dovrebbe essere quello strettamente necessario all’espletamento
dell’incarico secondo criteri di normalità, senza aver riguardo alle ore concretamente
impegnate
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Tutti i tipi di onorari, in caso di prestazioni di eccezionale
importanza, complessità e difficoltà, possono essere
aumentati fino al doppio
I tre presupposti per l’aumento dovrebbero coesistere e quindi
caratterizzare solo una minima parte dei compensi. Non
possono applicarsi clausole di stile nel giustificare l’aumento
Art. 29 D.M. 30 maggio 2002: “Tutti gli onorari, ove non
diversamente stabilito nelle presenti tabelle, sono
comprensivi della relazione sui risultati dell'incarico espletato,
della partecipazione alle udienze e di ogni altra attività
concernente i quesiti”.
31
Art. 56, I e II DPR 115/02: 1. Gli ausiliari del magistrato devono presentare
una nota specifica delle spese sostenute per l'adempimento dell'incarico e
allegare la corrispondente documentazione. 2. Il magistrato accerta le spese
sostenute ed esclude dal rimborso quelle non necessarie. 3. Se gli
ausiliari del magistrato sono stati autorizzati ad avvalersi di altri prestatori
d'opera per attività strumentale rispetto ai quesiti posti con l'incarico, la relativa
spesa è determinata sulla base delle tabelle di cui all'articolo 50
La liquidazione delle spese, da documentarsi, non è automatica.
In base alla disciplina recata dall'art. 56 del D.P.R. 115/02, ai fini del rimborso
delle spese sostenute dal consulente per l'espletamento dell'incarico è
necessario che questi alleghi una nota specifica e ne fornisca documentazione
(Cass., sez. II, 7.2.11, n. 3024)
L’indennità di viaggio e di soggiorno era liquidabile secondo i criteri fissati per le
trasferte dei funzionari dello Stato dalla L. 417/78 (richiamata dall’art. 55 D.P.R.
115/02) “anche in mancanza della relativa documentazione”, ma ora è stata
abrogata dall’art. 1 co. 213 della L. 266/06
32
Ausiliario del consulente
L’opera del collaboratore/specialista è
fatta propria dal c.t.u. che deve
controllarla,
assumendone
la
responsabilità scientifica. L’ausiliario non
presta alcun giuramento, non deve
essere iscritto nell’apposito albo dei
c.t.u.. L’art. 56, IV co. D.P.R. 115/02 pone
il divieto al consulente di nominare
degli ausiliari per svolgere attività di
carattere intellettuale o tecnico che
abbiano propria autonomia rispetto
all’incarico affidato dal magistrato: attività
specialistica strumentale rispetto al
quesito
Incarico collegiale
Il compenso dello specialista
va corrisposto dal c.t.u., che
ne chiederà la liquidazione al
giudice comprendendolo fra
le “spese”
Art. 53 D.P.R. 115/02 1. Quando
l'incarico è stato conferito ad un collegio
di ausiliari il compenso globale è
determinato sulla base di quello
spettante al singolo, aumentato del
quaranta per cento per ciascuno degli
altri componenti del collegio, a meno
che il magistrato dispone che ognuno
degli
incaricati
deve
svolgere
personalmente e per intero l'incarico
affidatogli
33
“Le spese sostenute dal consulente tecnico d'ufficio nell'espletamento
dell'incarico affidatogli dal giudice sono rimborsabili a prescindere da una
specifica preventiva autorizzazione, quando secondo il prudente
apprezzamento del giudice di merito siano ritenute necessarie ai fini delle
indagini e dell'adempimento dell'incarico” (Cass., sez. II, 5.8.92, n. 9293)
“Ai sensi dell'art. 7, III co. L. 319/1980 [v. ora art. 56, III co. D.P.R. 115/02], il
consulente tecnico d'ufficio deve essere preventivamente autorizzato dal
giudice ad avvalersi dell'ausilio di altri prestatori d'opera per l'attività
strumentale rispetto ai quesiti oggetto dell'incarico, con la conseguenza che
non può essergli riconosciuto alcun compenso (neppure sotto forma di rimborso
spese sostenute dal C.T.U.) in relazione all'attività svolta (nella specie: per i
rilievi dei fabbricati e di una strada) da un tecnico da lui incaricato senza
autorizzazione del giudice” (Cass., sez. II, 30.3.06, n. 7499)
Il contrasto va risolto nel senso che l’autorizzazione concerne proprio la
questione delle spese dell’ausiliario, non la scelta del c.t.u. sul metodo
con cui procedere
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“In relazione alla liquidazione del compenso in favore del
consulente tecnico, i chiarimenti non costituiscono un'attività
ulteriore ed estranea rispetto a quella, già espletata e
remunerata,
oggetto
di
consulenza,
ma
un'attività
complementare, integrativa e necessaria, al cui compimento il
c.t.u. può essere tenuto qualora gli venga richiesto (il che
normalmente accade quando la relazione depositata non possa
dirsi esaustiva), e di conseguenza in relazione ad essi non
spetta un compenso ulteriore rispetto a quello già percepito
per la consulenza tecnica” (Cass., sez. III, 2.3.06, n.4655)
Il c.d. supplemento di consulenza potrebbe giustificare la
liquidazione di un ulteriore compenso se esso non sia
giustificato da lacune o inesattezze
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Non esiste una norma che disciplini espressamente l’onere di anticipare le
spese del giudizio. Possibili soluzioni rinvenibili nella giurisprudenza di merito:
a) Parte che ha chiesto la consulenza; b) Parte che con il suo comportamento
processuale rende necessaria la consulenza; c) Parte economicamente più
forte; d) entrambe le parti in solido
E se la parte onerata non anticipa le spese ?
L’art. 8 D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 stabilisce: “ciascuna parte provvede
alla spese degli atti processuali che compie e di quelli che chiede e le
anticipa per gli atti necessari al processo quando l’anticipazione è posta a
suo carico dalla legge o dal magistrato”
Seguendo il criterio sub a) o quello sub b) può ritenersi che la parte che ha chiesto la
consulenza o l’ha resa necessaria e non ha anticipato le spese deve subirne le
conseguenze. Il giudice potrebbe revocare l’incarico e trarre argomenti di prova dal
comportamento processuale (art. 116, II co. c.p.c.): la parte realmente non abbiente può,
infatti, avvalersi del patrocinio a spese dello Stato. Il giudice può dunque autorizzare il
c.t.u. a non iniziare le operazioni in caso di mancato versamento del fondo spese.
Seguendo altri criteri o valorizzando il carattere pubblicistico dell’incarico potrebbe
ritenersi che l’inizio delle operazioni non possa essere condizionato dal “fondo spese”.
36
.
Con la sentenza che chiude il processo il giudice decide definitivamente sulle
spese anche di c.t.u. non necessariamente secondo il criterio della
soccombenza. In ogni caso le statuizioni del giudice riguardano solo i rapporti
interni fra le parti in lite, mentre nei confronti del c.t.u. tutte le parti sono
obbligate in solido ex art. 1294 c.c. (solidarietà fra condebitori) al
pagamento delle spese
una parte non può opporre al c.t.u. il diverso regolamento sulle spese
contenuto nella sentenza. Deve pagare il compenso e poi agire in regresso ex
art. 1299 c.c. (regresso fra condebitori) nei confronti delle parti a cui le spese
sono state poste a carico
“In tema di consulenza tecnica di ufficio, il compenso dovuto al consulente è
posto solidalmente a carico di tutte le parti, atteso che l'attività posta in
essere dal professionista è finalizzata alla realizzazione del superiore
interesse della giustizia, che invece non rileva nei rapporti interni tra le parti,
nei quali la ripartizione delle spese è regolata dal diverso principio della
soccombenza” (cfr. Cass., sez. II, 15.9.08, n. 23586 e Cass., sez. II, 30.12.09,
n. 28094)
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“Nel caso in cui il consulente tecnico d'ufficio si sia avvalso,
previamente autorizzato dal giudice, dell'opera di un ausiliario e la
somma a questi dovuta per l'opera prestata non sia stata liquidata nel
corso del processo, se l'ausiliario, successivamente alla
definizione del giudizio, agisca per ottenere la corresponsione
del compenso, sono solidalmente obbligati al pagamento il
c.t.u., quale committente della prestazione, nonché tutte le parti
del giudizio, anche quelle risultate vittoriose, in quanto la relativa
spesa va considerata necessaria per l'espletamento della consulenza
tecnica e la prestazione deve ritenersi svolta nel loro interesse
comune. Pertanto, il c.t.u. che abbia pagato la somma dovuta
all'ausiliario può agire in rivalsa nei confronti delle parti del
giudizio, sia pure limitatamente alle somme dovute in applicazione
della tariffa concernente la liquidazione dei compensi dovuti ai
consulenti tecnici d'ufficio” (Cass., sez. I, 7.12.04, n. 22962)
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Ai sensi dell’art. 168 del D.P.R. n. 115/02 la liquidazione
dell’ausiliario
è effettuata con decreto motivato che viene
comunicato all’ausiliario e alle parti e costituisce titolo
provvisoriamente esecutivo
Il decreto deve rendere chiaro il criterio logico – giuridico seguito
nel determinare il compenso, onde consentire un controllo di
regolarità amministrativo-contabile e l’eventuale impugnazione
degli interessati
Il fondo spese non si può tramutare in un pagamento anticipato
sottratto a controllo. Deve essere presentata la richiesta di
liquidazione anche se si ritiene l’acconto esaustivo
Il decreto ha carattere giudiziale ed è suscettibile di acquisire
valore di giudicato in caso di mancata tempestiva opposizione
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Art. 170 D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 “Avverso il decreto di pagamento
emesso a favore dell'ausiliario del magistrato, del custode e delle
imprese private cui e' affidato l'incarico di demolizione e riduzione in
pristino, il beneficiario e le parti processuali, compreso il pubblico
ministero, possono proporre opposizione. L'opposizione è disciplinata
dall'articolo 15 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150”
Art. 15 decreto legislativo 1 settembre 2011, n. 150 (Dell'opposizione a
decreto di pagamento di spese di giustizia)
“1. Le controversie previste dall'articolo 170 del decreto del Presidente
della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, sono regolate dal rito
sommario di cognizione, ove non diversamente disposto dal presente
articolo. 2. Il ricorso e' proposto al capo dell'ufficio giudiziario cui
appartiene il magistrato che ha emesso il provvedimento impugnato.
Per i provvedimenti emessi da magistrati dell'ufficio del giudice di pace
e del pubblico ministero presso il tribunale e' competente il presidente
del tribunale …. 3. Nel giudizio di merito le parti possono stare in
giudizio personalmente”
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Il procedimento è riservato a questioni attinenti alla misura
delle spettanze degli ausiliari (cfr. Cass., sez. VI, 11.1.12, n.
179, secondo cui il provvedimento sull’anticipazione delle spese
adottato nel corso del processo, costituisce un provvedimento
ordinatorio discrezionale e provvisorio)
sono contraddittori necessari l'ausiliario del giudice ed i
soggetti a carico dei quali le spese relative alla consulenza
tecnica espletata nel giudizio di merito potrebbero avere
riflessi patrimoniali, con la conseguenza che il decreto
presidenziale di comparizione degli interessati dinanzi al
Collegio in camera di consiglio deve essere notificato dal
ricorrente non soltanto al C.T.U., ma altresì alla controparte.
Pertanto qualora si sia verificata una violazione delle norme sul
litisconsorzio necessario non rilevata dal giudice, che non ha
disposto l'integrazione del contraddittorio, risulta viziato l'intero
procedimento (Cass., sez. II, 30.3.06, n. 7528)
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il legislatore con la riforma del 2011 non ha ben coordinato i
testi delle due disposizioni riguardanti l’opposizione. Non
riporta nell’art. 15 D.Lvo 150/11
che il termine
dell’opposizione, come era previsto dall’art. 170 DPR 115/02,
è di venti giorni dall’avvenuta comunicazione del
provvedimento
- avverso l’ordinanza del Tribunale che decide sul reclamo
proposto è proponibile unicamente ricorso per Cassazione ai
sensi dell’art. 111 Cost., trattandosi di provvedimento che
incide su diritti soggettivi ed avente carattere di definitività
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“Il giudice, una volta definito il giudizio e regolato con sentenza
l'onere delle spese processuali, non ha più il potere di
provvedere alla liquidazione dei compensi in favore del
consulente tecnico d'ufficio; ne consegue che il relativo
provvedimento risulta abnorme e in relazione ad esso,
trattandosi di atto idoneo ad incidere in modo definitivo su
posizioni di diritto soggettivo, è ammissibile il ricorso per
cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost., senza che possa
ravvisarsi alcuna lesione del diritto del consulente tecnico
d'ufficio ad ottenere il compenso per la propria prestazione,
ben potendo egli chiedere il decreto ingiuntivo ex art. 633, n. 3,
cod. proc. civ.” (Cass., sez. L, 30.12.09, n. 28094)
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