Ordine di smaltimento ex art. 192 d.lgs. n. 152/2006
e mancata comunicazione dell'avvio del procedimento.
di Avv. Rosa Bertuzzi
(www.ambienterosa.net )
L’ordine di smaltimento rifiuti costituisce esercizio di attività tipicamente vincolata
dell’amministrazione, dovendo quest’ultima procedere senz’altro in tal senso, all’esito del riscontro
dell’abbandono ovvero deposito incontrollato di rifiuti. Per tali ragioni, non può in alcun modo
reputarsi decisiva la mancata comunicazione all’interessata dell’avvio del procedimento di
rimozione, dovendo per le suesposte ragioni ritenersi la natura non invalidante di tale vizio, ai sensi
dell’art. 21 octies l. n. 241/90. (TAR Puglia (LE), Sez. I, sentenza n.1810 del 25 ottobre
2012).
Ai sensi dell’art. 192 1° co. d. lgs. n. 152/06: “l’abbandono e il deposito incontrollati di rifiuti sul
suolo e nel suolo sono vietati”. Altresì è vietata, ai sensi del secondo comma, l’immissione di rifiuti
nelle acque superficiali e sotterranee. Recita inoltre il terzo comma che: “… chiunque viola i divieti
di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento
dei rifiuti … in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento
sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti
effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”.
Alla luce di tali previsioni normative, è evidente che l’ordine di smaltimento dei rifiuti costituisce
esercizio di attività tipicamente vincolata dell’amministrazione, dovendo quest’ultima procedervi
all’esito dell’accertamento relativo all’abbandono ovvero deposito incontrollato di rifiuti, senza alcun
tipo di discrezionalità in ordine sia all’an che al quid.
Gli istituti di partecipazione procedimentale, per quanto ispirati ad evidenti esigenze di trasparenza
e democraticità dell’azione amministrativa – corollari, a loro volta, dei principi di buon andamento e
imparzialità della stessa (art. 97 Cost.) - non godono di applicazione indiscriminata, potendo
risultare recessivi rispetto ad altre esigenze, del pari dotate di analogo rilievo costituzionale. Così,
sotto un primo profilo, la novella di cui alla l. n. 15/05 ha inciso, tra l’altro, sui c.d. vizi non
invalidanti (art. 21 octies l. n. 241/90), escludendo l’annullabilità del provvedimento affetto da vizi
formali, quante volte la sua natura vincolata sia tale da escludere che il contenuto del relativo
provvedimento avrebbe potuto essere differente.
Si è in tal modo inteso codificare una diffusa prassi giurisprudenziale, tesa ad escludere la
declaratoria di annullamento dell’atto, tutte le volte in cui la disciplina sostanziale della funzione, di
cui l’atto è espressione formale, non privi l’amministrazione del potere – e in certi casi del dovere –
di emettere un nuovo atto, di contenuto analogo a quello affetto dai (rilevati) vizi formali.
L’ordine di smaltimento rifiuti costituisce esercizio di attività tipicamente vincolata
dell’amministrazione, dovendo quest’ultima procedere senz’altro in tal senso, all’esito del riscontro
dell’abbandono ovvero deposito incontrollato di rifiuti.
Per tali ragioni, non può in alcun modo reputarsi decisiva la mancata comunicazione all’interessata
dell’avvio del procedimento di rimozione, dovendo per le suesposte ragioni ritenersi la natura non
invalidante di tale vizio, ai sensi dell’art. 21 octies l. n. 241/90.
Sussiste la violazione dell'art. 7, l. n. 241 del 1990, per non avere i soggetti privati interessati
potuto partecipare al procedimento di irrogazione della sanzione loro inflitta, in assenza del
preavviso di avvio del procedimento, con correlativa impossibilità di agire in contraddittorio con la
p.a. contestante l'omessa vigilanza sull'accumulo dei rifiuti , l' ordine della cui rimozione può essere
adottato esclusivamente in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti
interessati, da chi sia preposto al controllo; rispetto a tale contraddittorio la comunicazione
dell'avvio del procedimento si configura come un adempimento indispensabile al fine della sua
effettiva instaurazione, fermo restando che, per il configurarsi di una responsabilità per dolo o
colpa del proprietario o di chi abbia, anche se in via di mero fatto, la disponibilità della discussa
area, occorre che il suo coinvolgimento a titolo di dolo o colpa risulti a seguito di un'adeguata
istruttoria e con l'ausilio del privato stesso, da convocarsi in contraddittorio (il che, nella specie,
non è avvenuto) per fornire elementi utili di valutazione per l'accertamento delle reali
responsabilità, ex art. 192, d.lg. n. 152 del 2006 (già art. 14, d.lg. 5 febbraio 1997 n. 22), in
quanto la norma configura l'ordinanza di rimozione di rifiuti abbandonati come ingiunzione di
sgombero a carattere sanzionatorio, esigente l'imputazione a carico dei soggetti obbligati per dolo
o colpa nel comportamento tenuto in violazione dei divieti di legge, esclusa ogni forma di
responsabilità oggettiva per violazione di un generico dovere di vigilanza. (T.A.R. Parma Emilia
Romagna sez. I, sentenza n. 255 del 12 luglio 2011).
L'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento volto all'emissione dell' ordine di rimozione
dei rifiuti assume una valenza più pregnante in relazione al disposto dell'art. 192 comma 3 d.lg. n.
152 del 2006, che subordina l'emissione dell' ordine di rimozione dei rifiuti "agli accertamenti
effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dagli organi preposti al controllo"(T.A.R.
Napoli Campania sez. V, sentenza n. 9770 del 05 agosto 2008).
Nella formula legislativa utilizzata nell'art. 210, comma 4, del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 è
condensato un rapporto di progressione logica necessaria tra il previo esperimento del potere di
diffida e la conseguente ed eventuale irrogazione della sospensione e revoca dell'autorizzazione; e,
pertanto, il provvedimento che dispone la sospensione o la revoca dell'attività non può prescindere
dal motivare in ordine alle ragioni per le quali la diffida - la quale, peraltro può tener luogo anche
della comunicazione di avvio del procedimento non sia ritenuta sufficiente ad ottenere l'immediata
rimozione delle irregolarità riscontrate e sia invece necessario disporre la sospensione o la revoca
dell'autorizzazione per il sorgere di ragionevoli dubbi nella capacità della ditta ad assicurare il
rispetto delle modalità operative previste nell'autorizzazione stessa, a causa, ad esempio, della
tipologia delle infrazioni commesse, della loro frequenza, della loro gravità o reiterazione (T.A.R.
Venezia Veneto sez. III, sentenza n. 1947 del 07 luglio 2008)