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N. 01896/2012REG.PROV.COLL.
N. 05542/2011 REG.RIC.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5542 del 2011, proposto da Cem Ambiente
Spa, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Masini e Enzo Robaldo, con
domicilio eletto presso l’avv. Stefania Masini in Roma, via della Vite N.7;
contro
Cartiera dell'Adda S.p.A., Cartiera di Cologno S.p.A., rappresentati e difesi dagli
avv. Gabriele Di Paolo, Stefano Soncini, con domicilio eletto presso Gabriele Di
Paolo in Roma, viale Liegi 35/B;
nei confronti di
Bea S.p.A., Silea S.p.A., Secam S.p.A., Boninsegna S.r.l.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n.
01324/2011.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio di Cartiera dell'Adda S.p.A. e di Cartiera di
Cologno S.p.A.;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
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relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2012 il Cons. Marzio Branca e
uditi per le parti gli avvocati Robaldo e Soncini.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto da Cartiera
dell'Adda S.p.A., mandataria in a.t.i. con Cartiera di Cologno S.p.A ricorrente
anche in proprio, per l’annullamento del provvedimenti di esclusione dalla gara
indetta da CEM Ambiente per la selezione del soggetto con il quale stipulare un
contratto “per la cessione di carta/cartone provenienti dalle raccolte differenziate”,
per il periodo 1 aprile 2011 – 31 marzo 2014.
Il provvedimento risulta motivato dalla rilevata la mancanza della dichiarazione ex
art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 riferita al Sig. Aldo Galbiati, indicato quale
Direttore Tecnico della Cartiera di Cologno Monzese S.p.A., mandante della
costituenda ATI.
Respinte le eccezioni pregiudiziali avanzate dalla CEM Ambiente, il TAR ha
ritenuto che l’omesso inserimento della dichiarazione resa ex art. 38 nel plico dell’
offerta, stante la mancata contestazione dell’esistenza, a carico del preteso
Direttore tecnico, di elementi preclusivi alla partecipazione, integra dunque una
mera irregolarità formale, sanabile ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 (e, di fatto,
sanata mediante la successiva produzione del giorno 22 dicembre 2010).
CEM Ambiente ha proposto appello chiedendo la riforma della sentenza, previa
sospensione dell’efficacia.
L’a.t.i. intimata si è costituita nella presente fase di appello.
Con ordinanza 31 agosto 2011 n. 3722 la Sezione ha accolto la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
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2. L’appellante ripropone in primo luogo l’eccezione di difetto di giurisdizione del
giudice amministrativo, sostenendo che la controversia non concernerebbe alcuna
delle materie di cui all’art. 133 del c.p.a., in quanto la gara in questione sarebbe
stata finalizzata alla scelta di un contraente al quale alienare beni consequenziali
all’erogazione di un servizio pubblico (raccolta di rifiuti) dei quali l’appellante
potrebbe liberamente disporre al termine dell’attività di raccolta.
L’eccezione è infondata.
Come bene è stato osservato dalla parte appellata, emerge da un ampio insieme di
prescrizioni della lex specialis che la gara riguardava la realizzazione di una filiera
finalizzata alla valorizzazione del rifiuto carta depositato in forma differenziata,
non la semplice cessione economicamente vantaggiosa dei prodotti della raccolta.
Sul punto, comunque, non occorre indugiare, posto che l’appello merita
accoglimento nel merito.
3.1. A tale riguardo, conviene sgombrare il terreno, in primo luogo, dall’argomento
svolto in primo grado e ribadito in appello, secondo cui nessun obbligo di
dichiarazione poteva configurarsi a carico della Cartiera di Cologno s.p.a., in
quanto la stessa non prevedeva nel proprio organico la figura del “direttore
tecnico”, sostenendosi che il sig. Aldo Galbiati rivestiva la posizione di
“responsabile” senza ulteriore specificazione.
La tesi, cui neppure il primo giudice ha dato alcun credito, si rivela impraticabile
una volta che sia accertato dalla documentazione di gara che fu proprio la parte
resistente a qualificare il sig. Galbiati come direttore tecnico in sede di domanda di
partecipazione (in tal senso, in fattispecie pressoché identica, Cons. St., Sez. III, 13
maggio 2011 n. 2906).
Può solo aggiungersi che la previsione nella lex specialis della indicazione della
persona del direttore tecnico si giustifica ampiamente alla stregua della disciplina
del trattamento dei rifiuti. L’art. 212, comma 11, del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152,
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prevede espressamente la figura del “responsabile tecnico” nelle società iscritte
all’Albo Nazionale gestori ambientali, e la nomina del medesimo è condizione di
procedibilità della domanda di ammissione all’Albo, ai sensi dell’art. 10, comma 4,
del d.m. n. 406 del 1998.
Risulta non conferente, quindi, il richiamo operato dalla parte resistente ad una
pronuncia della Sezione che configura come facoltativa la figura del responsabile
tecnico (n. 5321 del 2011), posto che la fattispecie esaminata in tale occasione
concerneva l’aggiudicazione di un servizio di trasporto scolastico, non quello del
trattamento dei rifiuti.
3.2. A fondamento della pronuncia gravata, tuttavia, sta la tesi che il
provvedimento di esclusione violerebbe l’art. 8 del disciplinare di gara, nella parte
in cui sanziona con l’esclusione i casi di incompletezza o irregolarità delle
dichiarazioni sostitutive a dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti “salvo il
caso di irregolarità solo formali, sanabili e non decisive ai fini della valutazione
dell’offerta”.
“L’omesso inserimento della dichiarazione resa ex art. 38 nel plico dell’ offerta - recita la
sentenza - stante la mancata contestazione dell’esistenza, a carico del preteso Direttore tecnico,
di elementi preclusivi alla partecipazione, integra dunque una mera irregolarità formale, sanabile
ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 (e, di fatto, sanata mediante la successiva produzione del
giorno 22 dicembre 2010).
La sanzione dell’esclusione, a fronte di una produzione documentale che non avrebbe introdotto
alcun elemento ostativo quanto alle correlate valutazioni del seggio di gara, si palesa, quindi,
quale misura contrastante con i canoni di proporzionalità e buona amministrazione che
presiedono all’esercizio del potere amministrativo.”.
In buona sostanza, i primi giudici, pur non ignorando l’orientamento
giurisprudenziale ispirato ad un approccio più rigoroso, in base al quale la semplice
omessa produzione della dichiarazione determina di per sé l’esclusione dell’impresa
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concorrente dalla gara, hanno preferito valorizzare il profilo sostanziale dell’istituto
aderendo all’opposto orientamento, ogni volta che non sussistano in concreto
situazioni ostative alla partecipazione.
Il Collegio non condivide la scelta dei primi giudici e ritiene di dover confermare
l’indirizzo più rigoroso, che, invero, ha ormai assunto rilievo prevalente, quanto
meno nei casi, come quello in esame, in cui l’omessa dichiarazione risulti
espressamente sanzionata con l’esclusione dalla legge della gara (Cons. St., Sez. IV,
1° aprile 2011, n. 2066; Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1800; 24 marzo 2011 n. 1790;
Sez. III, 13 maggio 2011, n. 2906; Sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178).
E’ pur vero che l’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 – cui si ispira la clausola del
disciplinare valorizzata dalla sentenza impugnata - codifica uno strumento inteso a
far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma nell'esibizione della
documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l'esigenza
della
più
ampia
partecipazione
per
carenze
meramente
formali
nella
documentazione; tuttavia, i limiti che, in generale, incontra il potere-dovere di
chiedere una integrazione documentale e regolarizzare le dichiarazioni lacunose o
incomplete, sono molto stringenti dovendo conciliarsi con la esigenza di par
condicio, che esclude il soccorso a fronte di inosservanza di adempimenti
procedimentali significativi o di omessa produzione di documenti richiesti a pena
di esclusione dalla gara (Sez. III, n. 2906/2011, cit.).
Nella fattispecie si era in presenza non di una esigenza di integrazione o di
regolarizzazione di un documento incompleto o difettoso sotto un qualche profilo,
bensì nella plateale omissione di una dichiarazione obbligatoria, che, fra l’altro, ha
condotto alla esclusione di altre concorrenti.
4. In conclusione l’appello deve essere accolto, ma il Collegio ravvisa la sussistenza
di ragioni per disporre la compensazione delle spese.
P.Q.M.
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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie,
e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata rigetta il ricorso di primo
grado;
spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2012 con
l'intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Marzio Branca, Consigliere, Estensore
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere
Marco Buricelli, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/03/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)