Università degli Studi di Salerno
Facoltà di Economia
Corso di Laurea in Economia e Commercio
Corso di Diritto Privato
Parte nona – Tutela giurisdizionale e prove
Prof. Daniela Valentino
140-173
TUTELA GIURISDIZIONALE
Divieto di autotutela:
“Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei loro diritti e interessi
legittimi” (art. 24, comma 1, cost.), ma nessuno può farsi giustizia da sé.
L’autotutela, intesa coma la difesa di un diritto ad opera del titolare, è
ammessa soltanto in ipotesi eccezionali e tassativamente previste dalla
legge (es: art. 748, comma 4, 924, 1152, 1460, 2045, ecc, c.c.).
Tutela giurisdizionale:
Se la regola sostanziale è violata (quindi viene leso un diritto o un
interesse legittimo), operano le norme processuali le quali, disciplinando
l’attività del giudice e delle parti nel processo, garantiscono la tutela
giurisdizionale.
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TUTELA GIURISDIZIONALE
La FUNZIONE GIURISDIZIONALE consiste nella imparziale applicazione
del diritto vigente alle ipotesi concrete:
a) viene esercitata dalla MAGISTRATURA (ossia da magistrati ordinari
istituiti e regolati dalle norme sull’Ordinamento giudiziario, art. 102 Cost.), che
è un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere (art. 104 Cost.),
sottoposto unicamente al controllo del CSM (Consiglio Superiore della
Magistratura, art. 105 Cost.).
b) è realizzata mediante il PROCESSO, che si concretizza in una sequenza di
atti (da compiere nel rispetto di forme, tempi e funzioni regolati dalla legge) tra
loro collegati, volti all’attuazione delle norme sostanziali:
• alla tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi, di regola, provvede l’autorità
giudiziaria c.d. ordinaria (o civile), mediante il processo civile, fatte
salve le materie previste dall’art. 103 Cost., per le quali è competente
esclusivamente il giudice amministrativo (c.d. giurisdizione esclusiva).
• alla tutela giurisdizionale degli interessi legittimi lesi dalla P.A. provvede
l’autorità amministrativa, mediante il processo amministrativo. 141
IL PROCESSO CIVILE
LE FONTI: La giurisdizione civile è regolata da:
• Costituzione
• Codice di procedura civile
• Leggi speciali (es: L. 374/1991 istitutiva dei giudici di pace e dei
magistrati onorari competenti alla trattazione di controversie di minore
rilievo).
LE REGOLE
a)L’AZIONE: Sulla nozione di azione non c’è concordia di opinioni:
• TEORIA SOSTANZIALE: è il diritto di rivolgersi al giudice per
ottenere il riconoscimento e/o l’attuazione della situazione giuridica
soggettiva della quale si è titolari.
• TEORIA FORMALE: è la facoltà di ottenere da giudice una pronunzia
sul merito della domanda. Tale pronunzia è definita sentenza.
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IL PROCESSO CIVILE
LE REGOLE
b) LE PARTI:
• ATTORE: è colui che propone la domanda giudiziale di accoglimento
• CONVENUTO: il soggetto contro il quale viene proposta l’azione.
c) IMPULSO DI PARTE: il processo civile, di regola, non si instaura senza
l’iniziativa del titolare del diritto leso. Il giudice può procedere soltanto su domanda di
parte, non d’ufficio. In ipotesi tassative, legittimato ad agire è anche il Pubblico
Ministero, quale organo pubblico che opera nell’interesse della collettività. In
casi eccezionali il giudice provvede d’ufficio, cioè in mancanza di istanza della
parte o del p.m. (art. 316, 384, ecc., c.c.).
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IL PROCESSO CIVILE
LE REGOLE
d) CORRISPONDENZA TRA CHIESTO E PRONUNCIATO: il
giudice si deve pronunziare attenendosi strettamente all’oggetto della
domanda e a quanto in essa richiesto, altrimenti la sentenza sarebbe
viziata (art. 112 c.p.c.).
e) CONTRADDITTORIO: è il principio in forza del quale il giudice
non può decidere sulla domanda senza aver dato ad entrambe le parti la
medesima possibilità d’intervenire nel processo o di addurre le proprie
ragioni (art. 111 Cost.; art. 101 c.p.c.).
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IL PROCESSO CIVILE
LA COMPETENZA:
è la frazione di giurisdizione riservata ad ogni organo giudiziario. È, in
sostanza, il parametro mediante il quale le singole controversie vengono
ripartite tra i vari organi dei quali si compongono la magistratura
ordinaria e la magistratura amministrativa:
• COMPETENZA PER MATERIA E VALORE: la ripartizione della
competenza tra i diversi tipi di giudici ordinari (giudice di pace;
Tribunale; Corte d’Appello; Corte di Cassazione), è determinata dal
valore economico dell’oggetto della controversia e/o in base alla
natura del rapporto controverso.
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IL PROCESSO CIVILE
COMPETENZA FUNZIONALE: l’assegnazione della competenza tra i
diversi giudici avviene in base alle funzione attribuite dalla legge
all’organo giudiziario. Sì che è competente per il giudizio di appello il
giudice di grado immediatamente superiore a quello che ha pronunciato
la sentenza impugnata (Es. le sentenze emesse dal giudice di pace sono
impugnabili innanzi al tribunale, ecc.)
COMPETENZA PER TERRITORIO: posto che, ad eccezione della Corte
di Cassazione (che è unica ed ha sede a Roma), i giudici dello stesso tipo
sono dislocati su tutto il territorio nazione, in mancanza di disposizioni
specifiche contrarie, competente è il giudice del luogo nel quale il
convenuto ha la residenza o il domicilio (se persona fisica, art. 18 c.p.c.),
o ha la sede (se persona giuridica, art. 19, co. 1, c.p.c.).
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TIPOLOGIE DI PROCESSO CIVILE
L’ordinamento riconosce varie tipologie di processo civile, che
si differenziano in relazione alla funzione alla quale esso è
preordinato.
IL PROCESSO DI COGNIZIONE
che può essere ordinario e speciale.
IL PROCESSO DI ESECUZIONE
IL PROCESSO CAUTELARE
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PROCESSO DI COGNIZIONE
Il processo di cognizione mira ad individuare il diritto sostanziale
applicabile al caso concreto. La sentenza che conclude ciascun
grado del processo di cognizione può essere:
• DICHIARATIVA (O DI MERO ACCERTAMENTO):
ha l’effetto di rendere certa la situazione giuridica (es: la
pronunzia di nullità del contratto). L’effetto della sentenza
dichiarativa tendenzialmente retroagisce al momento nel quale si
è verificato il fatto produttivo.
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PROCESSO DI COGNIZIONE
• COSTITUTIVA: incide sulla persistente situazione giuridica
costituendo, modificando o estinguendo rapporti giuridici (es: pronunzia
di annullamento che elimina gli effetti prodotti dal contratto annullabile).
Di regola, l’effetto costitutivo non è retroattivo. Le ipotesi nelle quali la
sentenza ha efficacia costitutiva sono eccezionali e tassative (art. 2908 c.c.).
• DI CONDANNA: con la sentenza di condanna, il giudice comanda
alla parte soccombente di tenere un determinato comportamento (dare,
fare o non fare) per l’attuazione del diritto della controparte (es:
condanna del debitore al pagamento). Di regola, la sentenza di condanna
è esecutiva ed è titolo per l’esecuzione forzata (titolo esecutivo), in
forma generica o specifica.
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IMPUGNABILITÀ DELLE SENTENZE
L’ordinamento consente alla parte soccombente di far
riesaminare la controversia al giudice di grado superiore. Il
nostro sistema prevede i seguenti gradi di giurisdizione:
• I GRADO: giudizio di merito.
• II GRADO (o di appello): giudizio di merito. È un
giudizio sull’intera causa già decisa in primo grado e
riprende in esame la ricostruzione del fatto,
l’interpretazione e l’applicazione delle norme.
• GIUDIZIO DI CASSAZIONE: giudizio di
legittimità. È volto a verificare se vi sono stati errori
nell’interpretazione o applicazione delle norme giuridiche,
errori procedurali, vizi logici o carenze nella motivazione
della decisione su punti fondamentali (art. 360 c.p.c.).
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IMPUGNABILITÀ DELLE SENTENZE
Ogni grado si conclude con una sentenza che non è più
impugnabile e diventa “cosa giudicata” (c.d. giudicato), quando
ha esaurito la serie dei possibili riesami:
• o perché effettivamente svolti
• o perché i termini per promuoverli siano inutilmente
scaduti.
N.B. quanto accertato o disposto dalla sentenza passata
in giudicato non può costituire oggetto di un altro
giudizio tra le parti.
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1) PROCESSO ORDINARIO (di cognizione)
si intende quel modello di processo civile che si applica
ogniqualvolta non siano previsti procedimenti speciali. Il
processo ordinario di I grado si articola nelle seguenti fasi:
•
APERTURA DEL PROCEDIMENTO: il processo
prende avvio con la domanda giudiziale, proposta
mediante l’atto di citazione con il quale l’attore chiama in
giudizio il convenuto, delineando sommariamente
l’oggetto (c.d. petitum). Il convenuto, attraverso il
deposito della c.d. comparsa di risposta, prende
posizione sui fatti affermati dall’attore e contesta la
domanda attrice.
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1) PROCESSO ORDINARIO (di cognizione)
•
•
•
FASE INTRODUTTIVA: è la fase in cui, costituitesi le
parti, salvo contumacia di una o entrambe, il giudice
verifica la regolarità del contraddittorio e tenta la
conciliazione (artt. 180, 183 c.p.c.).
FASE ISTRUTTORIA: è la fase nella quale sono
raccolte le prove sui fatti rilevanti ai fini del giudizio.
L’istruttoria deve avvenire in contraddittorio tra le parti.
FASE DECISORIA: il giudice di primo grado
(prevalentemente in composizione monocratica, con
l’introduzione del d.lgs. n. 51 del 1998) decide la causa e si
esprime mediante sentenza.
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1) PROCESSO ORDINARIO (di cognizione)
• PUBBLICAZIONE DELLA SENTENZA: La sentenza viene
resa pubblica mediante il deposito nella cancelleria del giudice
che l’ha pronunciata. Su istanza dell’interessato, la sentenza
viene notificata all’altra parte. Dalla notifica decorrono i termini per
l’impugnazione che deve essere proposta entro 30 giorni dalla stessa.
N.B. La sentenza di primo grado, salvo ipotesi eccezionali
(art. 283 c.p.c.), è immediatamente e provvisoriamente
esecutiva.
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2) PROCEDIMENTI SPECIALI (di cognizione):
• PROCEDIMENTO DI INGIUNZIONE: è una forma
abbreviata dell’ordinario processo di condanna ed è applicabile
soltanto ai crediti che abbiano per oggetto una somma di denaro, una
quantità determinata di cose fungibili o una determinata cosa mobile.
ITER:
- cognizione sommaria e senza contraddittorio
- emissione del decreto di condanna, ingiungendo al
debitore di adempiere entro 40 giorni dalla notifica del
decreto (c.d. decreto ingiuntivo).
- Il debitore, ricevuta la notifica del decreto, può:
a) proporre opposizione, aprendo un processo
ordinario di cognizione;
b) non impugnare il decreto. In questo caso, il
decreto ingiuntivo passa in giudicato e diventa
titolo esecutivo.
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2) PROCEDIMENTI SPECIALI (di cognizione):
• PROCEDIMENTO PER CONVALIDA DI SFRATTO:
mediante questo procedimento, il locatore, l’affittante o il
concedente possono ottenere il titolo esecutivo per la consegna o il
rilascio della cosa.
ITER:
- notifica dell’intimazione o di sfratto da parte del
procedente nei confronti del conduttore e contestuale
citazione davanti al giudice per la convalida del titolo.
a) se l’intimato non compare in giudizio o,
comparendo, non si oppone, il titolo è
convalidato dal giudice e acquista efficacia esecutiva.
b) se l’intimato presenta opposizione, si ha una
trasformazione del giudizio che non ha più ad
oggetto la convalida, ma la risoluzione del rapporto
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e la condanna al rilascio.
PROCESSO CAUTELARE
Il processo cautelare ha una funzione strumentale
rispetto al giudizio ordinario, ossia tende ad impedire
che l’utilità della tutela giurisdizionale, cognitiva o
esecutiva, possa essere compromessa durante il tempo
necessario ad ottenerla. A tale scopo, l’attore può
chiedere un provvedimento cautelare.
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PROCESSO CAUTELARE
CARATTERI PECULIARI:
a) provvisorietà: il provvedimento è emesso dal giudice,
previo sommario accertamento dei seguenti presupposti:
- probabile esistenza del diritto
- possibile verificarsi di un danno a causa della durata
del processo in corso (c.d. periculum damni)
Per sua natura, il provvedimento cautelare ha carattere
provvisorio, nel senso che è destinato a perdere efficacia con
l’emanazione o la negazione del provvedimento di merito.
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PROCESSO CAUTELARE
CARATTERI PECULIARI:
b) contraddittorio: Il processo cautelare, dopo l’entrata in
vigore della l. 353/1990, è tendenzialmente uniforme e si
articola in tre fasi (autorizzazione, attuazione e impugnazione)
che, salvo ipotesi eccezionali nelle quali il provvedimento è
emesso inaudita altera parte, devono svolgersi in contraddittorio
fra le parti.
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PROCESSO CAUTELARE
LE VARIE FORME DI TUTELA CAUTELARE:
SEQUESTRO GIUDIZIARIO: diretto ad assicurare la custodia di
cose delle quali sia controversa la proprietà o il possesso, o dalle quali
possano desumersi elementi di prova (art. 670 c.p.c.).
SEQUESTRO CONSERVATIVO: ha per oggetto beni del
debitore e tende ad assicurare la garanzia generica del credito contro il
pericolo di sottrazioni o di alterazioni.
PROCEDIMENTI DI ISTRUZIONE PREVENTIVA: vi si
ricorre quando, per ragioni di urgenza, un mezzo istruttorio deve
essere assunto prima dell’inizio del giudizio di merito.
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PROCESSO CAUTELARE
LE VARIE FORME DI TUTELA CAUTELARE:
PROVVEDIMENTI DI URGENZA (art. 700 c.p.c.):
sono diretti ad assicurare provvisoriamente gli effetti della
successiva decisione di merito. Vi si ricorre qualora non sia
utilizzabile un mezzo cautelare tipico.
PROVVEDIMENTI POSSESSORI: hanno ad oggetto la
reintegrazione (art. 1168 s. c.c.) o la manutenzione del
possesso (art. 1170 c.c.).
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GIURISDIZIONE VOLONTARIA
NATURA:
la formula “giurisdizione volontaria” indica una
pluralità di procedimenti, di carattere sostanzialmente
amministrativo, concernenti rapporti di diritto privato ed
affidati dalla legge ad organi giurisdizionali.
FUNZIONE:
ha la funzione non di risolvere le controversie,
ma di integrare, assistere e controllare l’attività dei privati, nel
loro interesse o nell’interesse generale.
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GIURISDIZIONE VOLONTARIA
I principali procedimenti di giurisdizione volontaria sono:
• dichiarazione di assenza (art. 722 c.p.c.) o di morte
presunta (art. 726 c.p.c.)
• interdizione o inabilitazione (art. 712 c.p.c.)
• eredità accettate con beneficio d’inventario (art. 778
c.p.c.)
• omologazione della separazione consensuale dei coniugi
(art. 711, comma 4, c.p.c.).
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TUTELA ARBITRALE
NOZIONE: l’arbitrato è un fenomeno che consente alle
parti di rimettere convenzionalmente la decisione delle loro
controversie a soggetti (arbitri) diversi dagli organi
giurisdizionali. Pertanto costituisce una più rapida alternativa
alla giurisdizione.
GLI ARBITRI: possono essere uno o più, purché sempre in
numero dispari. Se la convenzione non determina il numero
degli arbitri e le parti non raggiungono l’accordo, essi si
intendono stabiliti nel numero di tre (art. 809, comma 3,
c.p.c.).
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TUTELA ARBITRALE
Sono ammesse varie tipologie di arbitrato:
• ARBITRATO RITUALE: è disciplinato dal codice di rito
(artt. 806 s. c.p.c.). La decisione degli arbitri (c.d. lodo) è
idonea ad assumere, con l’omologazione del giudice, efficacia
esecutiva tendenzialmente equivalente a quella della sentenza
statale.
• ARBITRATO IRRITUALE (O LIBERO): ha trovato
diffusione nella prassi. Esso è connotato dal fatto che agli
arbitri viene conferito l’incarico di comporre una controversia
mediante una atto di natura negoziale. La decisione degli
arbitri non è mai suscettibile di omologazione da parte del
giudice.
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TUTELA ARBITRALE
• ARBITRATO INTERNAZIONALE
COMMERCIALE (O PRIVATO): è disciplinato dalla l.
25/1994. È una specie dell’arbitrato rituale e si applica quando
una delle parti ha la residenza all’estero o la controversia
riguarda un rapporto da eseguirsi in tutto o in parte all’estero.
• ARBITRATO TELEMATICO: è previsto dall’art. 19,
d.lgs. 70/2003. esso consiste nel deferimento di controversie,
di esiguo valore economico attinenti a rapporti contrattuali in
Internet, a collegi arbitrali che operano per via telematica con
costi ridotti.
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PROVE
LE PROVE: sono strumenti processuali mediante i quali il
giudice forma il suo convincimento circa la verità dei fatti
affermati dall’una e/o dall’altra parte.
CRITERI DI CLASSIFICAZIONE DELLE PROVE:
a) modalità di formazione:
- prove documentali: sono le prove che risultano da un
documento e sono formate prima dell’inizio del
processo (c.dd. precostituite).
- prove semplici: sono il risultato dell’attività istruttoria,
quindi coeve allo svolgimento del processo (c.dd.
costituende)
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PROVE
CRITERI DI CLASSIFICAZIONE DELLE PROVE:
b) efficacia nel giudizio:
- prove legali: sono quelle alle quali la legge attribuisce
valore di prova legale (es. giuramento). Il giudice deve
assumere per verificati i fatti che da quelle prove
risultano accaduti.
- prove liberamente apprezzabili: il giudice ha il potere
di valutare liberamente l’efficacia della prova.
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PROVE
I SINGOLI MEZZI DI PROVA:
A) PROVE DOCUMENTALI:
• ATTO PUBBLICO: è il documento
redatto da un notaio o da
altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica
fede (art. 2699 c.c.).
• SCRITTURA PRIVATA: è il documento redatto per iscritto
(anche da un terzo, dattiloscritto o stampato) e sottoscritto
dalle parti con firma autografa o al quale è apposta la firma
digitale.
• SCRITTURA PRIVATA AUTENTICATA: è un documento
redatto dalle parti e sottoscritto davanti ad un pubblico
ufficiale, il quale attesta che la firma è autentica in quanto
apposta in sua presenza da persona conosciuta (art. 2703
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c.c.).
PROVE
B) ALTRI MEZZI DI PROVA:
CONFESSIONE: è la dichiarazione
che una parte fa della verità
di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli all’atra parte (art. 2730
c.c.). Può essere resa in giudizio (confessione c.d. giudiziale)
o fuori dal giudizio (confessione c.d. stragiudiziale).
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PROVE
B) ALTRI MEZZI DI PROVA:
GIURAMENTO: è la dichiarazione, compiuta da una delle
parti, sulla verità di fatti dedotti in causa ed ha efficacia
probatoria soltanto se reso in giudizio e con particolari
formalità. Il giuramento può essere:
- decisorio (art. 2736, n. 1, c.c.): vi ricorre la parte che, non
disponendo di prove sufficienti, deferisce all’altra il
giuramento per farne dipendere la decisione totale o parziale
della controversia.
- suppletorio (art. 2736, n. 2, c.c.): è deferito d’ufficio dal
giudice quando la domanda e le eccezioni non sono
pienamente provate o al fine di stabilire la valore della cosa
domandata, altrimenti non accertabile (c.d. giuramento
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estimatorio).
PROVE
B) ALTRI MEZZI DI PROVA:
TESTIMONIANZA: è una prova orale che consiste nella
narrazione dei fatti della causa, compiuta davanti al giudice nel
corso del processo e sotto giuramento, da soggetti estranei alla
controversia.
PRESUNZIONI: sono delle argomentazioni logiche che
permettono al giudice di risalire da un fatto noto ad uno
ignoto (art. 2727 c.c.). Si distingue tra:
-presunzioni semplici: il giudice, secondo il suo prudente
apprezzamento, reputa un provato fatto del quale mancano
prove dirette.
- presunzioni legali: quando è la legge che attribuisce ad un
fatto un valore di prova in relazione ad un altro fatto che,
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pertanto, è presunto.