Corso di fiscalità internazionale
e comunitaria
La determinazione del reddito della
stabile organizzazione
Torino 30 Novembre 2005
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
S.O. : Esempi
P.E. proviso
Non discrimination clause
ECJ cases
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Art. 10 (4) - PE proviso
“The provisions of paragraphs 1 and 2 shall not
apply if the beneficial owner of the dividends,
being a resident of a Contracting State, carries
on business in the other Contracting State of
which the company paying the dividends is a
resident, through a permanent establishment
situated therein and the holding in respect of
which the dividends are paid is effectively
connected with such permanent establishment.
In such case, the provisions of Article 7 shall
apply.”
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Art. 11 (4) - PE proviso
“The provisions of paragraphs 1 and 2 shall not
apply if the beneficial owner of the interests,
being a resident of a Contracting State, carries
on business in the other Contracting State in
which the interest arises, through a permanent
establishment situated therein and the debtclaim in respect of which the interest is paid is
effectively connected with such permanent
establishment. In such case, the provisions of
Article 7 shall apply.”
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Art. 12 (3) - PE proviso
“The provisions of paragraphs 1 and 2 shall not
apply if the beneficial owner of the royalties,
being a resident of a Contracting State, carries
on business in the other Contracting State in
which the royalties arise, through a permanent
establishment situated therein and the right or
property in respect of which the royalties are
paid is effectively connected with such
permanent establishment. In such case, the
provisions of Article 7 shall apply.”
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
PE proviso - dividendi
La società B residente nello stato S è detenuta
al 20% dalla società A residente nello stato R.
La partecipazione nella società B è connessa
alle attività che la società A svolge nello stato S
tramite una SO.
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SANPAOLO IMI S.p.A.
PE proviso - dividendi
R
A Corp.
S
PE
Dividendo
B Corp.
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SANPAOLO IMI S.p.A.
PE proviso - dividendi
Applicazione del trattato [R-S]:
R
PE
Art. 7  Art. 10 
Art. 10.1/10.2  10.4  Art. 7
X
S
A
Risultato:
B
• Stato S può tassare sul netto
• Stato R può tassare e garantire
esenzione/credito (Art. 23)
Normativa domestica
•
Lo stato S vuole tassare come stato della fonte della SO
•
Lo stato S vuole tassare come stato della fonte del dividendo
•
Lo stato R vuole tassare come stato di residenza
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
PE proviso - dividendi
R
A Corp.
X
S
100@15%=15
PE
Dividendo
@25%
(100-45)@25%=13,75
B Corp.
WHT 30/15%
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Art. 24 (3)
Non discrimination clause
“The taxation of a permanent establishment
which an enterprise of a Contracting State has
in the other Contracting State shall not be
less favourably levied in that other State
than the taxation levied on enterprises of that
other State carrying on the same activities.
[…]”
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Non discrimination clause
@50%
A
PE
Stato A
25
40
[A-C]
[C-B]
[A-B]
X
10
25
@40%
Stato C
Stato B
WHT 30/15%
B Corp.
30
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Non discrimination clause
@40%
A
PE
Stato A
35
50
[A-C]
[C-B]
[A-B]
X
5
0
@50%
Stato C
Stato B
WHT 30/15%
B Corp.
30
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
ECJ
Violazione
fondamentali
di
libertà
Discriminazione/restrizione
accesso al mercato
di
Giustificazioni
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Art. 43 [52] EC Treaty
Right of establishment
“Within the framework of the provision set out
below, restrictions on the freedom of
establishment of nationals of a Member State
in the territory of another Member State shall
be prohibited. Such prohibition shall also
apply to restrictions on the setting-up of
agencies, branches or subsidiaries by nationals
of any Member State established in the
territory of any Member State. [...]”
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Art. 56 [73b] EC Treaty
Capital and payments
“1. Within the framework of the provision set
out in this Chapter, all restrictions on the
movement of capital between Member States
and between Member States and third
countries shall be prohibited.
2. Within the framework of the provision set
out in this Chapter, all restrictions on payments
between Member States and between Member
States and third countries shall be
prohibited”.
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
ECJ cases
Commission v. French Republic
(Avoir Fiscal) Case C-270/83
Futura Participations SA and
Singer v. Administration des
Contributions Case C-250/95
Saint-Gobain Case C-307/97
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Commission v. French Republic
(Avoir Fiscal) Case C-270/83
A
R
FR
PE
B
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Domanda poste alla
Corte di Giustizia
1. È stato violato l’articolo 52 EC dal momento
che alla SO non è stata garantito l’avoir fiscal
che invece sarebbe garantito ad un azionista
residente in FR?
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Contestazioni della
Commission
Francia discrimina le SO di soggetti non
residenti rispetto a soggetti residenti
Il fatto che un soggetto non residente in FR
sia indotto dalla normativa in essere a
stabilire una sub invece di una SO per
beneficiare dell’avoir fiscal rappresenta una
restrizione della libertà di stabilimento.
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Giustificazioni Francia
Le SO non sono in situazioni comparabili a
soggetti residenti
Le SO beneficiano di altri vantaggi che
compensano il diniego dell’avoir fiscal
Tale svantaggio di tipo fiscale può essere
superato creando una sub invece di una SO
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Decisione della
Corte di Giustizia
La libertà di stabilimento include la scelta
della forma (SO o sub) [18-22]
SO e soggetti residenti in FR sono entrambi
tassabili in FR, devono pertanto avere gli
stessi benefici [19-20].
Negare l’avoir fiscal giustificandolo con altri
benefici concessi alla SO non è accettabile.
[21]
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Futura Case C-250/95
Futura
FR
LUX
Singer
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Fatti
La SO determina il reddito in Lux con un
apportionment
Lux non riconosce le perdite poiché la SO
non tiene una contabilità hoc (come richiesto
dalla normativa domestica)
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Decisione della
Corte di Giustizia
Il requisito di tenere una contabilità ad hoc
per il riconoscimento delle perdite costituisce
una restrizione alla libertà di stabilimento.
Solo motivi di pubblico interesse possono
giustificare tale comportamento. [26]
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Giustificazioni Lussemburgo
Necessità per Lux di ispezionare i libri per
verificare che le perdite riconosciute siano di
fonte Lux. [28-29] “Fiscal supervision”
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Decisione della
Corte di Giustizia
La fiscal supervision costituisce un
“overriding public interest” che può
giustificare la restrizione della libertà di
stabilimento.
Il requisito di tenere una contabilità ad hoc è
però più restrittivo di quanto sarebbe
necessario ai fini della fiscal supervision. [39]
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Saint-Gobain Case C-307/97
SpA
SA
FR
IT
PE
GE
AU
GmbH
AG
AG
US
CH
Corp
SA
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Domande poste alla
Corte di Giustizia
1. È stato violato l’articolo 58 EC dal momento che alla
SO non è stata garantita l’esenzione relativamente
ai dividendi ricevuti dalle subsidiaries negli US e in
CH, mentre tale esenzione sarebbe stata
riconosciuta in rispetto a dividendi ricevuti da una
società residente in GE?
2. È stato violato l’articolo 52 EC dal momento che alla
SO non e’stata garantito il credito per le imposte
pagate all’estero relativamente ai dividendi ricevuti
dalle subsidiaries in IT e AU, mentre tale credito
sarebbe stato riconosciuto in rispetto a dividendi
ricevuti da una società residente in GE?
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Parere Avvocato Generale
1. La SO non può ricevere un trattamento meno
favorevole rispetto ad una società residente
[65 – 68]
2. Ambito di intervento della corte è sia la norma
nazionale che la normativa internazionale [77]
3. La norma in esame costituisce una violazione
dell’EC treaty [102 – 104]
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Decisione della
Corte di Giustizia
diverso trattamento
SO è trattata in modo deteriore rispetto a un
sub tedesca [37 -38]
rifiuto di concedere o sotto trattato o sotto
normativa domestica gli stessi benefici che
sarebbero concessi alle sub domestiche
costituisce una limitazione nella scelta della
forma legale con cui svolgere un business in
GE e quindi costituisce una violazione dell’art
52 e 58 dell’EC treaty [42 -43]
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Giustificazioni Germania
Società residenti in GE e quelle non residenti
non sono in situazioni comparabili (ww tax
liability vs limited liability) ECJ in riferimento
a dividendi ricevuti società residenti in GE e
non residenti sono in situazioni
oggettivamente comparabili.
Non accettabile [44-48]
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Giustificazioni Germania
Perdita di gettito: dividend tax su
ridistribuzione dei dividendi per società
residente in GE. Nessuna tassazione per
distribuzione SO-casa madre.
`ECJ: non è compresa tra le giustificazioni
previste dall’art. 46 e non è neanche
overriding general interest.
Non accettabile [49-50]
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Giustificazioni Germania
Svantaggio per la SO di non beneficiare del
relief è contemperato dal vantaggio di non
subire dividend tax. ECJ: La differenza di
trattamento non deve considerarsi nel
complesso ma per singole fattispecie.
Non accettabile [51-53]
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.
Principi dopo
ECJ Cases
Diritto di stabilimento comprende:
Il diritto di essere trattato come un residente
nello stato della fonte (national treatment)
Il diritto a scegliere la forma legale
appropriata (neutrality of legal form)
Silvia Mascarello
SANPAOLO IMI S.p.A.