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N. 01708/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01020/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1020 del 2015, proposto da:
Servizi Italia S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Sansone ed Eleonora E.L. Bonsignori,
con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, via G.B.Bazzoni, 2;
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contro
Fondazione Irccs Cà Granda - Ospedale Maggiore Policlinico, rappresentata e difesa dagli avv.
Alberto Vittorio Fedeli e Bassano Baroni, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in
Milano, via Pattari, 6;
nei confronti di
Adapta S.p.a.;
per l'annullamento
del provvedimento del 26 marzo 2015, con il quale la fondazione intimata ha respinto l’istanza di
accesso agli atti relativi ad appalto di servizi formulata dalla ricorrente il 27 febbraio 2015.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Fondazione Irccs Cà Granda - Ospedale Maggiore
Policlinico;
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Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2015 la dott.ssa Elena Quadri e uditi per le
parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il presente ricorso la società istante, deducendo la violazione degli artt. 3 e 22 e ss. della legge
n. 241/90, nonché l’eccesso di potere per erroneità dei presupposti e il travisamento dei fatti, ha
impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale la Fondazione intimata ha respinto
l’istanza di accesso agli atti relativi ad un appalto di servizi formulata dalla ricorrente il 27 febbraio
2015.
In particolare, l’istante aveva partecipato ad una procedura ad evidenza pubblica indetta dalla
Fondazione per l’aggiudicazione del servizio di lavanolo, risultando seconda classificata.
L’aggiudicazione della gara ad Adapta S.p.a. è stata annullata con sentenza della sezione n. 405 del
6 febbraio 2015. Nel frattempo l’amministrazione aveva, però, stipulato il contratto con
l’aggiudicataria, contratto di cui non è stata dichiarata l’inefficacia con la suddetta decisione.
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Con istanza del 27 febbraio 2015 la ricorrente, premettendo il proprio interesse sia con riferimento
alla possibile aggiudicazione della gara che alla possibile risoluzione del contratto stipulato da
Adapta S.p.a. per il caso di illegittimità del subappalto, ha formulato alla Fondazione domanda di
accesso agli atti concernenti il subappalto stipulato da Adapta S.p.a. per l’esecuzione del servizio,
compresi quelli inerenti l’autorizzazione da parte della stazione appaltante ai sensi dell’art. 118
d.lgs. n. 163/2006.
Con il provvedimento oggetto della presente impugnazione la Fondazione ha rigettato tale istanza,
ritenendo l’inesistenza in capo a Servizi Italia S.p.a. del concreto interesse all’accesso, atteso che la
stessa avrebbe mirato ad un controllo generalizzato dell’operato dell’amministrazione,
inammissibile ai sensi dell’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990.
Tali considerazioni sono state ribadite in sede difensiva dalla Fondazione intimata.
Il collegio ritiene che il ricorso sia fondato, sussistendo il concreto interesse della ricorrente
all’accesso.
Ed invero, la sentenza succitata è stata oggetto di appello da parte della controinteressata Adapta,
nonché di appello incidentale da parte di Servizi Italia, potendo, dunque, l’aggiudicazione della gara
essere confermata dal Consiglio di Stato.
In ogni caso, poi, non risulta, almeno al momento, essere stata dichiarata l’inefficacia del contratto.
Tanto premesso, è di certo rinvenibile l’interesse della ricorrente all’ostensione degli atti,
specificamente individuati nell’istanza di accesso del 27 febbraio 2015, concernenti il subappalto
stipulato da Adapta S.p.a. per l’esecuzione del servizio, compresi quelli inerenti l’autorizzazione da
parte della stazione appaltante ai sensi dell’art. 118 d.lgs. n. 163/2006, atteso che un’eventuale
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illegittimità dei medesimi, comportando la risoluzione del contratto stipulato tra Adapta e la
stazione appaltante, potrebbe far subentrare la ricorrente, seconda graduata, nell’aggiudicazione e
nel contratto; residuerebbe, in ogni caso, un ulteriore interesse alla riedizione della gara in caso di
annullamento della stessa da parte della Fondazione.
Il collegio richiama, in proposito, il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa in
base al quale: “Ai sensi dell'art. 13, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 nelle gare pubbliche il diritto di
accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è sottoposto ad
un limite generale che è quello della necessaria sussistenza di un interesse differenziato, concreto ed
attuale, il quale deve trovarsi in evidente collegamento con la tutela giurisdizionale di una
determinata posizione giuridica dell'istante; inoltre il diritto all'accesso ai documenti amministrativi
oppure alla documentazione privata d'interesse amministrativo, soprattutto per questa ultima, deve
essere sempre comparato con il diritto alla riservatezza e comunque si deve ritenere prevalente ove
connesso al riconoscimento di una determinata situazione in sede giurisdizionale” (cfr. Cons. Stato,
sez. V, 27 aprile 2015, n. 2096).
Inoltre; “E' da escludere che la titolarità del diritto d'accesso risieda soltanto in una situazione
funzionale all'esercizio di un interesse giuridicamente protetto e suscettibile di tutela
giurisdizionale; ed invero la richiesta di accesso, pur non potendo configurarsi quale forma di
preventivo e generalizzato controllo dell'intera attività dell'Amministrazione, si può basare su un
interesse anche non funzionalmente connesso ad un'immediata tutela in via giudiziale, purché
concreto ed attuale; in altri termini, la nozione di «interesse giuridicamente rilevante», che fonda il
diritto di accesso, è più ampia rispetto a quella di «interesse all'impugnazione»” (Cons. Stato, sez.
V, 17 marzo 2015, n. 1370).
“Il diritto di accesso non è stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale
rispetto alla difesa in giudizio, avendo un carattere autonomo, nel senso che il collegamento tra
l'interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso e la documentazione oggetto
della relativa istanza va inteso in senso ampio, poiché la documentazione richiesta deve essere
considerata mezzo utile per la difesa e non come strumento di prova diretta della lesione
dell'interesse tutelato” (Cons. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2015, n. 714).
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Deve, infine, precisarsi che: “Ai sensi dell'art. 22 comma 1 lett. b), l. 7 agosto 1990 n.241 e
successive modificazioni, il diritto di accesso si indirizza ai documenti amministrativi detenuti
dall'Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura
pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; quindi è strutturato al fine di consentire
la conoscenza di atti rappresentativi dell'attività della Pubblica amministrazione finalizzata alla cura
e al perseguimento di scopi di interesse pubblico o che si configurino essenziali all'esercizio
dell'attività stessa, indipendentemente dal fatto che essa sia espressione di poteri autoritativi o di
autonomia negoziale dell' ente; nel documento deve quindi sostanziarsi l'esercizio della funzione
amministrativa, ovvero deve costituire strumento per l'esercizio della potestà di amministrazione”
(Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2014, n. 6352). Ne consegue, dunque, la possibilità
dell’ostensione da parte della ricorrente anche di atti di natura privatistica, perché connessi
all’esercizio della potestà autoritativa dell’amministrazione.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va annullato il
provvedimento impugnato e va disposta la condanna dell’Amministrazione al riconoscimento in
favore di Servizi Italia S.p.a. del diritto di accesso agli atti meglio precisati nell’istanza del 27
febbraio 2015.
Sussistono, tuttavia, in considerazione delle peculiarità della presente controversia, giusti motivi per
disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente
pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, dispone
l’annullamento del provvedimento impugnato e condanna l’Amministrazione intimata al
riconoscimento in favore di Servizi Italia S.p.a. del diritto di accesso agli atti meglio precisati
nell’istanza del 27 febbraio 2015.
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Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2015 con l'intervento dei
magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Elena Quadri, Consigliere, Estensore
Fabrizio Fornataro, Primo Referendario
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L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/07/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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