www.ildirittoamministrativo.it
N. 00229/2012REG.PROV.COLL.
N. 00816/2011 REG.RIC.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in ottemperanza n. 816 del 2011, proposto da
Gaetano Giancane, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore
Taverna, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in
Roma, viale Regina Margherita n. 262/264, come da mandato
a margine del ricorso introduttivo;
contro
Ministero dell’economia e delle finanze - Comando generale
della Guardia di Finanza, in persona del ministro legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso
dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa
domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;
nei confronti di
Michele Adinolfi e Giorgio Toschi, non costituiti in giudizio;
per l’esecuzione
della sentenza del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
www.ildirittoamministrativo.it
Sezione Quarta, n. 2180 del 16 aprile 2010.
Visti il ricorso in ottemperanza e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero
dell'economia e delle finanze - Comando generale della
Guardia di finanza;
Viste le memorie difensive;
Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 novembre
2011 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati
Salvatore Taverna e l’avvocato dello Stato Maurizio Greco;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso iscritto al n. 816 del 2011, Gaetano Giancane
propone giudizio per l’ottemperanza alla decisione del
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, n.
2180 del 16 aprile 2010, con la quale è stato accolto l’appello
proposto contro il Ministero dell’economia e delle finanze Comando generale della Guardia di Finanza, nonché nei
confronti di Michele Adinolfi e Giorgio Toschi per la riforma
della sentenza del T.A.R. del Lazio, sezione seconda, n. 3396
del 31 marzo 2009.
Nel giudizio di cognizione da cui sorge la sentenza
ottemperanda, l’attuale ricorrente aveva impugnato la
sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio,
sezione seconda, n. 3396 del 31 marzo 2009, con la quale era
stato respinto il ricorso proposto contro il Ministero
dell’economia e delle finanze per l’annullamento della
mancata iscrizione del ricorrente nel quadro di avanzamento
www.ildirittoamministrativo.it
al grado superiore (Generale di Divisione) per l’anno 2007;
dell’esito del giudizio di valutazione della Commissione
Superiore di Avanzamento, nella parte in cui non consente
l’iscrizione del ricorrente nel quadro normale di avanzamento
al grado di Generale di Divisione in s.p.e. per l’anno 2007,
collocandolo al 15° posto della graduatoria, fra gli idonei, ma
in posizione non utile per l’avanzamento; di tutte le
operazioni di scrutinio compiute dalla CSA, del punto di
merito attribuitogli, della graduatoria di merito,
dell’approvazione ministeriale, nonché di ogni atto
presupposto, conseguente o comunque connesso.
A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di
prime cure, la parte ricorrente aveva premesso di essere stato
preso in esame per l’avanzamento a scelta al grado di
Generale di Divisione in s.p.e. della Guardia di Finanza per
l’anno 2007. Giudicato idoneo alla promozione, non era stato
iscritto in quadro in quanto collocato, appunto, al 15° posto
della graduatoria di merito, fuori dal numero delle promozioni
da effettuare per detto anno, pari a quattro.
Ritenendo di essere stato leso da una valutazione non equa ed
illegittima, il ricorrente impugnava gli atti con i quali non gli
era stata attribuita la promozione, chiedendone
l’annullamento, con vittoria di spese, per le conseguenti
statuizioni reintegratorie, conformative e di condanna.
Costituitosi il Ministero dell’economia e delle finanze, il
ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il
T.A.R. riteneva infondate le censure, facendo perno su una
serie di pronunce, peraltro espressive di un orientamento
consolidato, ed escludendo l’esistenza del vizio di eccesso di
potere in senso assoluto ed in senso relativo.
Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte
www.ildirittoamministrativo.it
appellante segnalava l’esistenza di una pluralità di indizi atti ad
evidenziare come la valutazione della sua posizione fosse stata
effettuata in maniera non corretta, dimostrando invece la
superiorità dei titoli detenuti nei confronti dei
controinteressati.
Nel giudizio di appello, si costituiva l’Avvocatura dello Stato
per il Ministero dell’economia e delle finanze, chiedendo di
dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
Alla pubblica udienza del 26 gennaio 2010, il ricorso veniva
discusso e deciso con la sentenza oggetto di giudizio di
ottemperanza, con la quale la Sezione accoglieva il ricorso
sotto il profilo dell’eccesso di potere in senso relativo.
In particolare, la sentenza sottolinea come “nella fattispecie de
qua, la Sezione si sia dovuta confrontare con una situazione
del tutto anomala, determinata dalla circostanze per cui i due
ufficiali generali che l’appellante invoca come termine di
paragone per la dimostrazione dell’esistenza del vizio di
eccesso di potere, sono stati oggetto di un improvviso ed
oggettivamente sorprendente innalzamento di rendimento nel
periodo finale, immediatamente antecedente alla loro
valutazione per avanzamento, con l’attribuzione di un numero
rilevante di encomi in un tempo sorprendentemente breve.
Infatti, mentre fino alla valutazione per la promozione a
generale di brigata, l’appellante ed i due generali
controinteressati avevano avuto ciascuno 13 encomi solenni,
nel periodo successivo, e fino alla valutazione per la
promozione a generale di divisione, si è avuta un’improvvisa
accelerazione per cui, mentre l’appellante Giancane otteneva 2
ulteriori encomi, gli altri generali, impiegati entrambi presso il
Comando generale, ottenevano direttamente dal proprio
superiore gerarchico, peraltro poi presidente ex lege della
www.ildirittoamministrativo.it
commissione superiore di avanzamento, rispettivamente 10
encomi, in favore del Toschi, e 14 encomi, in favore
dell’Adinolfi.
Peraltro, la particolarità della situazione appena descritta, ossia
dell’eccezionale attribuzione di un elevatissimo numero di
encomi ai due ufficiali generali controinteressati, appare
ancora più singolare se si pone mente al fatto che il Comando
generale della Guardia di finanza aveva espressamente
diramato, in tempi molto ravvicinati ai fatti di causa, una
circolare in cui si invitavano i comandanti sotto ordinati a fare
un uso parsimonioso dello stesso strumento premiale, che
invece, in relazione alla situazione in scrutinio, è stato
abbondantemente impiegato. Anche sotto tale profilo, ossia
quello del contrasto diametrale tra le disposizioni interne di
carattere generale e la concreta applicazione pratica
ricevutane, emerge in modo palmare l’anomalia della vicenda
qui esaminata.
La Sezione non può che rilevare come il detto profilo
rappresenti una violazione palese al criterio sopra delineato,
atteso che la prevalenza di titoli, che è certamente rientrata
nella base di giudizio della commissione, è esito della
valutazione di un unico organo, sebbene apicale, e dell’unica
persona fisica che rivestiva quella funzione nel periodo in
esame. È così venuta meno la ratio del giudizio di
avanzamento, inteso come sintesi di valutazioni riconducibili
all’amministrazione nel suo complesso e non ad un suo unico
segmento.
Il palese scompenso valutativo, determinato dalla presenza di
una circostanza singolarissima, come quella evidenziata, si
ripercuote pertanto su tutta la valutazione operata dalla
commissione superiore di avanzamento, stante l’impossibilità
www.ildirittoamministrativo.it
di circoscrivere il profilo di vizio ad una sola delle categorie di
elementi valutabili e dovendosi fare invece riferimento al solo
punteggio finale attribuito ai controinteressati, che va
pertanto considerato come illegittimamente attribuito”.
A seguito della notifica della sentenza, l’amministrazione
provvedeva ad un nuovo giudizio di avanzamento, il cui esito
è contestato in questa sede dall’attuale ricorrente, che lo
censura come una forma di elusione del giudicato, avendo
esso lo stesso contenuto di quello annullato da questo giudice.
Nel giudizio di ottemperanza, si è costituita l’Avvocatura dello
Stato per il Ministero dell’economia e delle finanze Comando generale della Guardia di Finanza, chiedendo di
dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza in camera di consiglio del 15 novembre 2011, il
ricorso è stato assunto in decisione.
DIRITTO
1. - Il ricorso è fondato e merita accoglimento entro i termini
di seguito precisati.
2. - La Sezione ritiene di dover condurre la disamina della
situazione de qua, dando preliminare rilievo agli esiti con i
quali si è concluso il nuovo giudizio di avanzamento, in
esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione Quarta, n. 2180 del 16 aprile 2010.
A seguito della notifica della decisione di questo Consiglio,
l’amministrazione ha informato l’attuale ricorrente, con nota
del 3 novembre 2010, dei risultati della nuova valutazione. In
tale occasione, la commissione superiore di avanzamento,
operando in dichiarata adesione alla decisione oggi
ottemperanda, ha confermato il giudizio precedentemente
espresso, ritenendo il ricorrente Giancane idoneo
all’avanzamento al grado superiore, ma non iscritto in quadro
www.ildirittoamministrativo.it
perché confermato al 15° posto della graduatoria di merito,
ossia nella stessa posizione assegnatagli all’esito del giudizio
annullato. Peraltro, il punteggio attribuito, pari a punti
28,64/30, è del tutto identico a quello conseguito a seguito del
giudizio di avanzamento annullato. Infine, le schede di
valutazione redatte dai dieci membri della commissione sono,
contenutisticamente ed anche lessicalmente, identiche a quelle
relative alla precedente tornata valutativa.
Sulla scorta di tale nuovo esito procedimentale, il ricorrente
evidenzia la sostanziale elusione del giudicato, chiedendo a
questa Sezione di provvedere in merito alla corretta
esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione Quarta, n. 2180 del 16 aprile 2010.
Ritiene la Sezione che, in questo caso, si sia effettivamente in
presenza di un’elusione del giudicato, valutabile a norma
dell’art. 114 comma 4 lett. b) del codice del processo
amministrativo.
Questa Sezione ha avuto modo di affermare che anche sul
piano semantico-lessicale, l'elusione "configura un fenomeno
diverso dall'aperta violazione del decisum, sussistendo in quei
casi in cui l'Amministrazione, pur formalmente provvedendo
a dare esecuzione ai precetti rivenienti dal giudicato, tenda in
realtà a perseguire l'obiettivo di aggirarli sul piano sostanziale,
in modo da pervenire surrettiziamente al medesimo esito già
ritenuto illegittimo. La non copiosa giurisprudenza che si
registra in materia rileva che il vizio de quo sussiste laddove
l'amministrazione, piuttosto che riesercitare la propria potestà
discrezionale in conclamato contrasto con il contenuto
precettivo del giudicato amministrativo, cerchi di realizzare il
medesimo risultato con un'azione connotata da un manifesto
sviamento di potere, mediante l'esercizio di una potestà
www.ildirittoamministrativo.it
pubblica formalmente diversa in palese carenza dei
presupposti che la giustificano” (Consiglio di Stato, sez. IV, 4
marzo 2011, n. 1415; id. 27 novembre 2010, n. 8252).
Nel caso di specie, non vi è alcun dubbio che la valutazione
operata non abbia tenuto in alcun conto le ragioni della
sentenza ottemperanda, la quale aveva espressamente
individuato un vizio del procedimento di formazione della
volontà dell’ente, costituito dall’aver tenuto conto di una
deviazione anomala del profilo di carriera degli interessati.
L’amministrazione, in questo caso, non ha operato una nuova
valutazione alla luce della sentenza, giungendo così a rivedere
le proprie precedenti determinazioni sulla scorta dei profili di
illegittimità evidenziati dal giudice amministrativo, ma ha
invece ripreso gli stessi esiti, senza che risulti alcun elemento
di novità. Pertanto, non si verte in un caso di nuova decisione,
come propone la difesa erariale nella sua eccezione
preliminare di inammissibilità. E’ solo un provvedimento
oggettivamente innovativo dell’ordinamento, infatti, che
impone la proposizione di un autonomo ricorso in primo
grado e la declaratoria di improcedibilità del giudizio di
ottemperanza, mentre in questo caso si verte su una vera e
propria elusione, possibile oggetto di considerazione in sede
di ottemperanza.
Né paiono valutabili le osservazioni proposte dalla difesa
erariale sulla correttezza del giudizio operato, dove vengono
rimarcati i diversi precedenti di carriera degli ufficiali
interessati. Si tratta, infatti, di apprezzamenti di merito che,
sicuramente valutabili in sede di giudizio di cognizione,
appaiono di perplessa considerazione in sede di
ottemperanza, in relazione alla smaccata identità dei due
giudizi in esame, quello già annullato e quello attualmente in
www.ildirittoamministrativo.it
scrutinio. Secondo la difesa erariale, la predominanza degli
ufficiali iscritti in quadro sarebbe tale da sterilizzare, in fatto,
anche le censure di illegittimità già giudizialmente accertate,
per cui, pur in presenza delle deviazioni procedimentali
indicate nella sentenza ottemperanda, il giudizio, come
ripetuto in maniera identica al precedente, sarebbe comunque
corretto.
La ricostruzione della difesa erariale non è condivisibile, in
quanto proprio la globalità del giudizio di avanzamento
impone di considerare la completezza della documentazione
degli ufficiali scrutinandi. Ne deriva che il giudizio precedente,
annullato proprio sulla scorta della presenza di un improvviso
innalzamento qualitativo nell’ambito delle “decorazioni,
onorificenze, ricompense”, è stato svolto alla stregua di una
base valutativa diversa da quella attuale, con ciò rendendo
ancora più palese la distonia dell’azione amministrativa che,
sulla base di situazioni giuridicamente diverse, abbia infine
portato allo stesso giudizio finale.
Le considerazioni pregresse portano all’accoglimento del
ricorso,
per
elusione
del
giudicato
da
parte
dell’amministrazione. Spettando a questo giudice l’indicazione
delle modalità per la corretta esecuzione del giudicato, nei
limiti di cui all’art. 114 del codice del processo amministrativo,
ritiene la Sezione che, stanti le particolarità elusive con cui è
stata data attuazione alla sentenza del Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale, Sezione Quarta, n. 2180 del 16 aprile
2010, il contenuto volitivo non si possa limitare alla
dichiarazione del mero obbligo di provvedere, ma debba
comportare, a norma del comma 4 lett. d) del citato art. 114,
l’immediata nomina di un commissario ad acta, qui
individuato nella persona del Capo di stato maggiore
www.ildirittoamministrativo.it
dell’Esercito.
3. - L’appello va quindi accolto. Le spese processuali seguono
la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),
definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe,
così provvede:
1. Accoglie il ricorso n. 816 del 2011 e per l’effetto dichiara
l’inadempimento dell’obbligo , da parte del Ministero
dell’economia e delle finanze - Comando generale della
Guardia di Finanza, di dare integrale esecuzione al giudicato
formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione Quarta, n. 2180 del 16 aprile 2010,
non avendo proceduto ad un reale nuovo giudizio di
avanzamento a scelta al grado di generale di divisione per
l’anno 2007;
2. Dispone che a tale nuovo giudizio provveda il commissario
ad acta, qui nominato nella persona del Capo di stato
maggiore dell’Esercito, entro il termine di giorni sessanta dalla
comunicazione o notificazione della presente sentenza;
3. Pone a carico del Ministero dell’economia e delle finanze Comando generale della Guardia di Finanza il compenso del
nominato commissario ad acta, che sarà liquidato con
successivo provvedimento;
4. Condanna il Ministero dell’economia e delle finanze Comando generale della Guardia di Finanza a rifondere a
Gaetano Giancane le spese del presente giudizio che liquida in
€. 3.000,00 (euro tremila/00), comprensivi di spese, diritti di
procuratore e onorari di avvocato, oltre I.V.A., C.N.A.P. e
rimborso spese generali, come per legge.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità
www.ildirittoamministrativo.it
amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 15
novembre 2011, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
– Sezione Quarta - con la partecipazione dei signori:
Paolo Numerico, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere, Estensore
Guido Romano, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
L'ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/01/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)