®Ricerca ITALGIURE 29.4.2013 (254326)
Rassegna giurisprudenziale
Natura della responsabilità amministrativa degli enti
La questione ha trovato solo incidentali affermazioni.
1. Cass. II 20 dicembre 2005, Jolly Mediterraneo S.r.l. (Guida al Diritto 2006 n. 15, p. 59)
La nuova forma di responsabilità «dissimula la sua natura sostanzialmente penale; forse sottaciuta
per non aprire delicati conflitti con i dogmi personalistici dell'imputazione criminale, di rango
costituzionale».
2. Cass. VI 9 luglio 2009, Mussoni (in motivazione)
«Il d.Lgs. n. 231 del 2001 ... ha introdotto un nuovo sistema di responsabilità sanzionatoria, un
tertium genus rispetto ai noti e tradizionali sistemi di responsabilità penale e di responsabilità
amministrativa, prevedendo un'autonoma responsabilità amministrativa propria dell'ente,
allorquando è stato commesso un reato (tra quelli espressamente elencati nella sezione III del d.lgs.)
da un soggetto che riveste una posizione apicale nell'interesse o vantaggio della società (all'art. 5,
comma 1, lett. a), sul presupposto che - come efficacemente è stato rilevato in dottrina - il fattoreato commesso da un soggetto che agisca per la società è fatto della società, di cui essa deve
rispondere. In forza del rapporto d'immedesimazione organica con il suo dirigente apicale, l'ente
risponde per fatto proprio, senza involgere minimamente il divieto di responsabilità penale per fatto
altrui posto dall'art. 27 Cost.».
Soggetti
ART.1
ART.1
IMPRENDITORI INDIVIDUALI
1. Cass. VI 3 marzo 2004, p.m. in c. Ribera, RV 228833
La disciplina sulla responsabilità amministrativa da reato è «riferita unicamente agli "enti", termine
che evoca l'intero spettro dei soggetti di diritto metaindividuali», con conseguente esclusione dal
novero dei destinatari degli imprenditori individuali.
2. Cass. III 15 dicembre 2010, n. 15657/11, Impresa individuale Sferrazza, RV 249320
Le norme sulla responsabilità da reato degli enti si applicano anche alle imprese individuali, che
devono ritenersi incluse nella nozione di ente fornito di personalità giuridica utilizzata dall’art.1,
comma secondo, d.lgs. n. 231 del 2001 per identificare i destinatari delle suddette disposizioni.
nota
In proposito i giudici osservano innanzi tutto che l’impresa è attività svolta dall’imprenditore
persona fisica (così come definito dagli artt. 2082 e 2083 cod. civ.) e non ad una persona giuridica.
1
L’impresa individuale sarebbe poi assimilabile ad una persona giuridica «nella quale viene a
confondersi la persona dell’imprenditore quale soggetto fisico che esercita una determinata
attività».
Deve dunque ritenersi che la nozione di «enti forniti di personalità giuridica» utilizzata dall’art.1,
comma 2, d. lgs. n. 231 del 2001 per identificare i destinatari delle disposizioni sulla responsabilità
amministrativa da reato, non possa essere interpretata «in senso formalistico», ma debba vedersi
assegnare una portata più ampia in grado per l’appunto di ricomprendere anche le imprese
individuali, rivolgendosi cioè anche a soggetti strutturati non in forma «pluripersonale».
Ciò in quanto l’esercizio dell’attività d’impresa sarebbe in ultima sostanza il reale obiettivo della
normativa in oggetto e risulterebbe dunque irragionevolmente discriminatorio, sul piano della
compatibilità costituzionale della stessa normativa, una distinzione fondata sulla mera scelta di
organizzare l’impresa in forma individuale ovvero collettiva.
Irragionevolezza tanto più evidente se si pensa al fatto che una società a responsabilità limitata
“unipersonale” comunque risulterebbe soggetta alla disciplina del d. lgs. n. 231 del 2001, mentre,
accogliendo un’interpretazione restrittiva della disposizione sopra menzionata, un’impresa
individuale con organizzazione assai complessa invece no.
Né, per la pronunzia in esame, varrebbe obiettare che le imprese individuali non sono state
espressamente menzionate nel citato comma secondo dell’art.1, atteso che ciò sarebbe da imputarsi
non già alla volontà di escluderle dal novero dei soggetti destinatari della responsabilità, bensì a
quella, per l’appunto, di ritenerle incluse nella nozione che li individua.
In definitiva per la pronunzia in esame i soggetti destinatari della speciale disciplina sulla
responsabilità da reato non andrebbero individuati sulla base della loro nominalistica identificazione
da parte dell’art. 1, comma secondo più volte menzionato, bensì attraverso la loro riconducibilità
alla generale categoria degli enti forniti di personalità giuridica (nonché delle società e associazioni
anche prive di personalità giuridica) così come ricostruita in precedenza e cioè sulla base
dell’assunto che la personalità giuridica non sia intesa in senso formale, ma come sinonimo
dell’adozione di una organizzazione complessa nell’esercizio dell’impresa.
® 3. Cass. VI 16 maggio 2012, n. 30085, p.m. in proc. Vinci, RV 252995
La normativa sulla responsabilità da reato degli enti prevista dal d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231 non si
applica alle imprese individuali, in quanto si riferisce ai soli soggetti collettivi.
motivazione
«Preliminarmente deve osservarsi che sebbene nell'intestazione dell'ordinanza impugnata si
richiami anche il D.Lgs. n. 231 del 2001, l'impresa individuale del Vinci non risulta indagata di
alcun illecito amministrativo dipendente da reato (si veda l'imputazione provvisoria contenuta nel
decreto di sequestro del G.i.p.), sicché deve ritenersi che il sequestro sia stato richiesto solo in
relazione al reato di cui all'art. 321 c.p.p., non anche ai sensi del D.Lgs. 231 cit., artt. 19 e 53 (deve
rilevarsi, incidentalmente, che la normativa sulla responsabilità delle persone giuridiche non si
applica alle imprese individuali, in quanto si riferisce ai soli soggetti collettivi: Sez. 6^, 3 marzo
2004, n. 18941, Ribera).».
2
FALLIMENTO DELL’ENTE
® 1. Cass. V 26 settembre 2012, n. 44824, p.m. in proc. Magiste International, RV 253482
In tema di responsabilità da reato degli enti è escluso che il fallimento della società determini
l'estinzione dell'illecito previsto dal d. lgs. n. 231 del 2001 o delle sanzioni irrogate a seguito del suo
accertamento.
(In motivazione la Corte, nell'annullare con rinvio la sentenza impugnata, ha precisato che
l'instaurazione della procedura concorsuale non integra una situazione assimilabile a quella della
morte dell'autore del reato, come invece sostenuto dal giudice del merito).
motivazione
«Occorre esaminare preliminarmente la questione relativa alla ritenuta sostanziale equiparazione del
fallimento della società alla morte della persona fisica.
La questione non è nuova per questa Corte, se esaminata sotto il profilo formale dell'estinzione.
Questa stessa sezione si è già occupata dell'argomento specifico nella sentenza n. 47171 del 2
ottobre 2009, Vannuzzo, che così argomentava; "il Gup ha affermato in motivazione che l'avvenuto
fallimento della società configurerebbe una ipotesi di estinzione dell'illecito contestato. Non può
però non rilevarsi come una simile causa di estinzione non sia prevista dalla L. n. 231 del 2001, la
quale, invece, indica espressamente come causa di estinzione della responsabilità dell'ente la
prescrizione per decorso del termine di legge e prevede altresì la improcedibilità nei confronti
dell'ente quando sia intervenuta amnistia in relazione al reato presupposto”.
Come rilevato dal PM impugnante e dalla giurisprudenza sopra citata, solo quando la cessazione
dell’attività commerciale sia formalizzata con la cancellazione dal registro delle imprese possono
ritenersi cessati gli obblighi di legge a carico dell'ente.
La Cassazione a Sezioni unite ha rilevato in proposito che la sentenza che dichiara il fallimento
priva la società fallita dell'amministrazione e della disponibilità dei suoi beni esistenti a quella data,
assoggettandoli alla procedura esecutiva concorsuale finalizzata al soddisfacimento dei creditori,
ma tale effetto di spossessamento non si traduce in una perdita della proprietà, in quanto la società
resta titolare dei beni fino al momento della vendita fallimentare (Cass. S.U. n. 29951 del 24/5/2004
Cc. (dep. 9/7/2004) Rv. 228164".
2. Orbene, la soluzione cui è giunta la sentenza richiamata è assolutamente condivisibile; è noto che
il fallimento non produce l'estinzione della società, la quale non consegue automaticamente
nemmeno alla chiusura della procedura, essendo necessario un atto formale di cancellazione della
società da parte del curatore. Fino a quel momento la società rimane in vita, mantenendo funzioni
limitate ed ausiliarie e potendo comunque ritornare in bonis, con conseguente riespansione dei
poteri gestionali ed amministrativi degli organi sociali.
3. Ciò premesso, deve peraltro osservarsi come il GIP di Roma non abbia affermato che il
fallimento produce l'estinzione della società, quanto piuttosto che con il fallimento la società entra
in uno stato di quiescenza che è assimilabile alla morte della persona fisica; ricorrendo poi
all'applicazione analogica delle norme in materia di estinzione del reato per morte del reo, ha
ritenuto che il fallimento dell'imprenditore collettivo determini l'estinzione della particolare figura
di illecito prevista per le società dal d.lgs. n. 231 del 2001.
4. Dunque, escluso che il fallimento produca l'estinzione formale dell'ente, con conseguente venir
meno della pretesa punitiva, si deve valutare se la condizione in cui si trova la società a seguito
3
della dichiarazione di fallimento possa assimilarsi alla morte della persona fisica e legittimi
pertanto l'applicazione analogica - ove questa sia in astratto possibile - dell'art. 150 c.p..
5. Caratteristica della morte fisiologica di un soggetto fisico è la cessazione definitiva ed
irreversibile di tutte le funzioni vitali ad esso connesse; ciò rende comprensibili i motivi per cui in
questo caso la legge prevede l'estinzione del reato. La pena non sarebbe eseguibile e non avrebbe
comunque alcun senso sanzionare un soggetto che non esiste più; il processo verrebbe celebrato
inutilmente, con un antieconomico dispendio di tempo e di energie.
6. Sono sufficienti queste brevi considerazioni generali per comprendere la sostanziale difformità
tra il fallimento della società e la morte della persona fisica; nel primo caso non solo non vi è
cessazione formale dell'ente né sospensione completa di ogni attività, ma soprattutto si viene a
creare una situazione non definitiva e suscettibile di regresso (nel senso di ritorno in bonis
dell'impresa).
7. Il fallimento dell'impresa collettiva, pertanto, può al più assimilarsi alla situazione di un malato;
una società fortemente indebitata ed in stato di pesante dissesto (come quella tratteggiata nel
provvedimento del GIP di Roma) può paragonarsi ad un malato grave, la cui morte è altamente
probabile, ma non certa nel se e nel quando. E fino al momento della morte effettiva del soggetto
non è possibile dichiarare l'estinzione del reato solo perché il decesso è, in un futuro non lontano,
altamente probabile. Solo la morte effettiva della persona fisica comporta l'estinzione del reato e
dunque solo l'estinzione definitiva dell'ente può eventualmente determinare gli stessi effetti sulla
sanzione per cui è giudizio.
8. Nessun pregio hanno poi le considerazioni relative alla non eseguibilità della sanzione, posto che
anche qualora la società non abbia fondate prospettive di tornare in bonis (ma si tratta di valutazione
che non può in questa fase condizionare la procedibilità del processo), la sanzione irrogata nel corso
del fallimento potrà legittimare la pretesa creditoria dello Stato al recupero dell'importo di natura
economica mediante la insinuazione al passivo.
Si tratta, peraltro, di credito assistito da privilegio, la cui funzione pratica sarebbe assai limitata se
tale causa di prelazione non potesse essere azionata in caso di fallimento della società.
Invero, posto che la morte del reo estingue non solo il reato, ma anche la pena, seguendo il
ragionamento del GIP si dovrebbe ritenere che un eventuale sanzione irrogata prima del fallimento
non consentirebbe comunque la insinuazione al passivo, dal momento che anche la pretesa
pecuniaria dovrebbe ritenersi a tal punto estinta ai sensi dell'art. 71 c.p..
Oltre alla irragionevolezza di una siffatta conclusione, posto che la sanzione irrogata ha natura
pecuniaria e può quindi essere eseguita attraverso il concorso endofallimentare, ne deriverebbe
anche la quasi totale inutilità della disposizione normativa contenuta nel d.lgs. n. 231 del 2001, art.
27, posto che l'esecuzione coattiva nei confronti degli imprenditori collettivi si svolge quasi sempre
in forma concorsuale.
9. Né, d'altronde, si può affermare che una eventuale difficoltà od anche impossibilità concreta di
recupero del credito (ad esempio per un fallimento privo di attivo) possa legittimare la declaratoria
di estinzione del reato, posto che il nostro sistema giuridico è slegato da principi di effettiva
eseguibilità delle pronunce giurisdizionali, al contrario vigendo il principio di obbligatorietà
dell'azione penale. In caso contrario si dovrebbe dichiarare l'estinzione dei reati commessi da
soggetti irreperibili o dimoranti in paesi con cui non esistono accordi di estradizione, solo per la
verosimile impossibilità di eseguire la pena.
4
10. Ed analogamente verrebbero meno proprio nella procedura fallimentare molte azioni di carattere
civile - ad esempio l'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori - in tutti i casi in cui
sia probabile che il debitore non possa pagare.
11. L'argomento sistematico, che fa riferimento al d.lgs. n. 231, artt. 28-32, è errato; tali norme non
contemplano il fallimento non perché ritengono di differenziarlo dalle altre cause modificative che
non estinguono il "reato", bensì per il fatto che la procedura concorsuale non comporta una
modificazione soggettiva dell'ente. A seguito del fallimento la società non cambia, ma viene
esclusivamente sottoposta a una liquidazione di tipo concorsuale ad opera di un pubblico ufficiale e
sotto il controllo dell'autorità giudiziaria. Non è legittima, pertanto, una interpretazione a contrario,
che ritiene di desumere dalla mancata contemplazione del fallimento negli artt. suddetti la sua
esclusione dalla punibilità.
12. Né può ritenersi sussistente un vuoto normativo, quanto piuttosto una valutazione legislativa di
irrilevanza, ai fini della irrogazione della sanzione, del fallimento della società. Per quanto possa
sembrare irragionevole od inopportuna la perseguibilità della società fallita, non è consentito
all'interprete correggere la norma, dovendo al più essere investito della questione il giudice delle
leggi. Ma nessuna questione di illegittimità costituzionale è stata sollevata, ne' ritiene questa corte
di rilevarla d'ufficio, non essendo la legge in questione in contrasto con i principi della carta
costituzionale, ne apparendo affetta da irragionevolezza manifesta.
13. Del tutto inconferente è il richiamo della sentenza di questa sezione n. 33425 dell'8/7/2008,
Fazzalari, citata nella memoria presentata dal curatore del fallimento; qui non si tratta infatti di
valutare la prevalenza di una procedura rispetto ad un'altra, quanto piuttosto di applicare o meno
una disposizione di legge inderogabile. Il giudice non può certo disapplicare la norma punitiva solo
perché in concreto pregiudizievole per gli interessi dei creditori; d'altronde, una volta irrogata la
sanzione lo Stato diventa egli stesso un legittimo creditore concorrente, al pari degli altri (anzi,
come si è visto, un concorrente privilegiato).
14. Che sia opinabile la scelta di applicare una sanzione pecuniaria od interdittiva nei confronti di
una società non più operativa è problema di politica legislativa, che non può certo legittimare
l'interprete a superare il dato normativo.
15. Ancora, poi, non sono condivisibili le considerazioni relative alla mancata trasmissibilità agli
eredi dell'obbligo di pagamento della sanzione amministrativa, ai sensi della l. n. 689 del 1981, art.
7. E ciò non tanto per la natura della sanzione irrogata ai sensi del d.l. n. 231 (che rimane a tutt'oggi
incerta, soprattutto a causa della confusa formulazione normativa, ma che sembra appartenere più al
diritto amministrativo che a quello penale, pur essendo derivante da un reato commesso dalla
persona fisica che rappresenta l'ente), quanto piuttosto perché il fallimento non determina alcuna
successione, ne' a titolo universale, ne' a titolo particolare, dell'ente collettivo. Il fallimento non ha
personalità giuridica propria, non è cioè un soggetto che succede all'impresa societaria, ma è solo
una procedura che assume la gestione liquidatoria dell'ente per il tempo strettamente necessario alla
soddisfazione concorsuale dei creditori. Non c'è alcuna successione, tanto che per le sanzioni
amministrative irrogate nei confronti dell'ente è più che legittima l'insinuazione al passivo, ne'
risulta che sia mai stata dichiarata l'estinzione dell'obbligo di pagamento della sanzione
amministrativa in caso di fallimento; si veda sul punto Cass. civ. sez. I, n. 18729 del 6/9/2007, RV
599108: In materia di sanzioni amministrative per pregresse violazioni dell'imprenditore fallito,
fermo il potere dell'ente impositore di determinare l'ammontare della sanzione pecuniaria, il relativo
credito è soggetto alle regole concorsuali e deve essere fatto valere con insinuazione al passivo
fallimentare.
16. Per i motivi elencati al punto che precede, non si può condividere l'affermazione che
l'applicazione della sanzione al fallimento non colpirebbe il soggetto autore dell'illecito, ma un
5
soggetto terzo incolpevole; il fallimento, va ribadito, non è soggetto terzo, ma una semplice
procedura di gestione della crisi, che non determina alcun mutamento soggettivo dell'ente, il quale
continua ad essere soggetto passivo della sanzione (di cui risponde con il suo patrimonio ai sensi del
d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, art. 27).
17. Quanto alla affermazione che la curatela potrebbe in alcuni casi trovarsi in una posizione
processuale di tipo incompatibile, nel processo ex d.lgs. n. 231 del 2001, è corretta e condivisibile la
considerazione dei pubblici ministeri ricorrenti, secondo cui la questione circa l'individuazione del
soggetto legittimato a stare in giudizio nel processo di responsabilità amministrativa dell'ente è una
questione processuale da risolvere nel processo e non può costituire argomentazione per ritenere
sussistente una ipotesi non codificata di estinzione del reato.
18. Va rilevato, infine, che la sanzione interdittiva non è obbligatoria, ma è in facoltà del giudice di
applicarla unitamente alla sanzione pecuniaria; attiene pertanto ad una valutazione discrezionale del
giudice di merito la scelta della sanzione in caso di società assoggettata alla procedura concorsuale,
verosimilmente anche in considerazione della possibilità o meno di un ritorno in bonis.».
® 2. Cass. V 17 novembre 2012, n. 4335/2013, Franza, RV254326
In tema di responsabilità da reato degli enti, il fallimento della società non determina l'estinzione
dell'illecito previsto dal d. lgs. n. 231 del 2001 o delle sanzioni irrogate a seguito del suo
accertamento.
motivazione
3.1. Con riferimento al primo motivo, va rilevato che questa Corte anche di recente ha disatteso la
tesi secondo cui la dichiarazione di fallimento determina l'estinzione dell'illecito amministrativo
dipendente da reato (Sez. 5, n. 44824 del 26/9/2012, Magiste International s.a.).
Occorre muovere dal dato normativo che non contempla siffatta causa di estinzione.
La soluzione è coerente con la premessa concettuale per cui il fallimento degli enti collettivi non è
equiparabile, per ragioni strutturali e funzionali, alla morte, traducendosi piuttosto in una procedura
concorsuale, che non determina giuridicamente l'estinzione del soggetto fallito e che è finalizzata al
soddisfacimento dei creditori, cui può in astratto conseguire il ritorno in bonis.
Ne discende che il silenzio del legislatore delegato nella sezione 2^ del Capo 2 del d.lgs. n. 231,
dedicato alle vicende modificative, lungi dal dimostrare la volontà di sottrarre il fallimento alle
cause che non estinguono la responsabilità amministrativa, si giustifica piuttosto col fatto che il
fallimento non comporta una modifica soggettiva dell'ente e non è assimilabile in alcun modo alle
fattispecie contemplate.
Può anche aggiungersi che proprio tale diversità, giuridica ed economica, giustifica la soluzione
normativa.
La responsabilità amministrativa degli enti, infatti, mira a sollecitare l'adozione e la vigilanza sul
rispetto di standard doverosi di condotta idonei a prevenire i reati commessi nell'interesse o a
vantaggio dell'ente, con un'evidente distorsione dei meccanismi ordinari di concorrenza, che devono
svolgersi nel rispetto del principio di legalità.
6
Non casualmente tra i casi di riduzione della sanzione pecuniaria previsti dal D.Lgs. n. 231, art. 12
si colloca anche il fatto che l'autore abbia commesso il reato nel proprio preminente interesse e
l'ente non ne abbia ricavato vantaggio o abbia ricavato un vantaggio minimo.
Nella stessa prospettiva rientrano l'art. 17, che prevede una causa di non applicazione delle sanzioni
interdittive, quando l'ente, tra l'altro, abbia messo a disposizione il profitto conseguito ai fini della
confisca (comma 1, lett. c), e l'art. 19, che disciplina la confisca obbligatoria del profitto del reato
(comma 1) o di somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente.
In definitiva, la finalità preventiva e sanzionatoria perseguita dal legislatore si traduce in
meccanismi che colpiscono anche l'utilità ritratta dal patrimonio dell'ente, con l'obiettivo di
scoraggiare soluzioni di calcolo preventivo del costo dell'illecito nella valutazione economica delle
conseguenze delle condotte da adottare.
In questa prospettiva, si comprende anche la ragione del privilegio attribuito dall'art. 27 al credito
dello Stato derivanti dagli illeciti amministrativi dell'ente.
Ma soprattutto si giustifica il fatto che la sanzione continui a gravare sul patrimonio dell'ente anche
quando, per l'incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, venga dichiarato il
fallimento di quest'ultimo.
Va aggiunto, a confutazione di un argomento menzionato durante la discussione orale, che la
prescrizione del reato nel corso del procedimento non determina l'estinzione dell'illecito
amministrativo.
In realtà, nel sistema normativo delineato dal d.lgs. n. 231 del 2001, la responsabilità dell'ente si
caratterizza per la sua autonomia rispetto a quella dell'autore del reato, al punto che l'art. 8 del d.lgs.
cit. espressamente dispone, al comma 1, che la responsabilità dell'ente sussiste anche quando il
reato si estingue per una causa diversa dall'amnistia.
La prescrizione del reato piuttosto, ai sensi dell'art. 60 d.lgs. cit., comporta la decadenza dalla
potestà sanzionatoria, nel senso che preclude la possibilità di procedere alla contestazione.»
ENTI PUBBLICI
PUBBLICI ECONOMICI
1. Cass. II 9 luglio 2010, p.m. in proc. Vielmi, RV 247669 : Gli enti pubblici che svolgono
attività economica e le società commerciali a capitale "misto", pubblico e privato, che svolgono
servizi pubblici rispondono dei reati commessi nel loro interesse o vantaggio.
2. Cass. II 26 ottobre 2010, Pmt in proc. Enna, RV 248795 : Le società per azioni costituite per
svolgere, secondo criteri di economicità, le funzioni in materia di raccolta e smaltimento dei rifiuti,
trasferite alle stesse da un ente pubblico territoriale (cd. società d'ambito), sono soggette alla
normativa in materia di responsabilità da reato degli enti.
nota
«La Suprema Corte si sofferma in particolare sull’art. 1, comma 3, del d.lgs. n. 231 del 2001.
La disposizione stabilisce che le norme di detto d.lgs. non si applichino, oltre che allo Stato, agli
enti pubblici territoriali ed agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale, anche agli “altri
enti pubblici non economici”.
Le cd. società d’ambito per la gestione dei rifiuti in Sicilia rientrano nel novero degli enti
pubblici economici. - Ebbene, spiega la Corte che la S.p.A. Enna Uno, cd. società d’ambito,
costituita nella forma di società per azioni per svolgere, secondo criteri di economicità, le funzioni
7
in materia di raccolta e smaltimento dei rifiuti trasferite alla stessa da enti pubblici territoriali, è
soggetta alla normativa in materia di responsabilità da reato non potendo ritenersi rientrare nella
categoria degli “altri enti pubblici non economici”.
Gli enti pubblici economici rientrano tra i soggetti destinatari della 231.- L’affermazione secondo
cui gli enti pubblici economici sono assoggettati alla normativa de qua non sembra discutibile; il
dato letterale della disposizione, d’altra parte, non lascia adito a dubbi.
La normativa in materia di responsabilità da reato si applica anche agli enti pubblici, che vanno
individuati a contrario, nel senso che si tratta di prendere atto di tutti quelli ad essa sottratti dalla
disposizione stessa, cioè, come si diceva, lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli enti che svolgono
funzioni di rilievo costituzionale e gli altri enti pubblici purché “non economici”.
Molto più semplicemente: la normativa si applica ai soli enti pubblici economici.
I problemi ermeneutici si annidano (ma non mi sembrano da drammatizzare) nella mancanza di una
nozione unitaria di ente pubblico economico e, di riflesso, nella possibile difficoltà di stabilire se in
concreto un determinato ente (come, nella specie, la società d’ambito) rientri nella categoria.
Sul punto la Suprema Corte ha ritenuto decisiva la circostanza (già affermata dal Tribunale di Enna)
che la società d’ambito informi “la propria attività a criteri di economicità consentendo la totale
copertura dei costi della gestione integrata e integrale del ciclo dei rifiuti con conseguente
applicabilità nei suoi confronti dell’art. 2201 c.c.”
Si è allineata in tal modo alla dottrina amministrativistica che considera enti pubblici economici
quegli enti che perseguono scopi di realizzazione del pubblico interesse, operando con strumenti
privatistici, secondo il criterio della obiettiva economicità (di correlazione cioè di costi e ricavi) e
agendo con finalità lucrative o quantomeno di copertura dei costi di produzione e gestione (v.
CARINGELLA, Il diritto amministrativo, Napoli, 2001, p. 166 ss.).
La dottrina sul punto.- Le affermazioni della sentenza in esame sono, in ogni caso, in linea con le
letture dottrinali che caratterizzarono i primi commenti alla nuova disciplina (non constano,
peraltro, specifici contributi sulle società d’ambito in relazione alla disciplina del d.lgs. n. 231; v. in
ogni caso M. GRECO, L’assoggettamento delle società d’ambito per la gestione dei rifiuti in Sicilia
al regime fallimentare, in www.lexambiente.it, che le annovera tra gli “organismi di diritto
pubblico”).
C. PECORELLA (Principi generali e criteri di attribuzione della responsabilità, in AA. VV., La
responsabilità amministrativa degli enti, Milano 2002, p. 74) affermò, che nel novero degli enti
pubblici, il legislatore delegato aveva enucleato, come soggetti destinatari della nuova disciplina, i
soli enti pubblici economici, anche se definì detta scelta “drastica” e “forse non perfettamente in
linea con quanto richiesto dalla legge delega”, che prevedeva la necessità di distinguere gli enti
pubblici a seconda che esercitassero o meno pubblici poteri (eventualità, quest’ultima, che potrebbe
ricorrere anche nei confronti di un ente pubblico non economico); ma comunque rispettosa della
ratio dell’intervento legislativo (consistente nella volontà di reprimere «comportamenti illeciti nello
svolgimento di attività di natura squisitamente economica, e cioè assistite da fini di profitto).
Anche G. DE SIMONE (I profili sostanziali della responsabilità c.d. amministrativa degli enti: la
“parte generale” e la parte “speciale”del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, in AA.VV., Responsabilità
degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, a cura di G. GARUTI, Padova 2002, p.
85), confrontando legge delega e decreto delegato, notò immediatamente che il legislatore delegato,
limitando la sfera di operatività della nuova disciplina ai soli enti pubblici economici aveva voluto
essere “più realista del re”.
8
Affermazioni analoghe caratterizzano la più articolata produzione successiva (cfr., ad esempio, A.
BASSI – T. EPIDENDIO, Enti e responsabilità da reato, Milano 2006, p. 77 ss.; L. PISTORELLI,
Principi generali, in AA.VV., Responsabilità “penale” delle persone giuridiche, a cura di A.
GIARDA, E.M. MANCUSO, G. SPANGHER e G. VARRASO, Milano 2007, p. 23 s.; S. DEL
SIGNORE, Principi generali e criteri di attribuzione della responsabilità amministrativa, in
AA.VV., Enti e responsabilità da reato, a cura di A. CADOPPI, G. GARUTI e P. VENEZIANI,
Torino 2010, p. 83 ss.).
Il legislatore ha dunque in sostanza escluso l’applicabilità del decreto a tutti gli enti pubblici,
altrimenti riconducibili alla nozione di «enti forniti di personalità giuridica» contenuta nel primo
comma dello stesso art.1, con l’eccezione degli enti pubblici economici, categoria certamente
eterogenea nella quale comunque, seguendo le indicazioni contenute nella Relazione al decreto
231, il legislatore ha ritenuto non potersi ricomprendere quegli enti che, pur operando
nell’erogazione di un servizio pubblico con strumenti di carattere commerciale, non finalizzano la
propria attività a scopi di profitto e di lucro, come, ad esempio, le aziende ospedaliere o le
università pubbliche.
Il criterio prescelto, per altro verso, permette – come rilevato in dottrina (DI GIOVINE in AA.
VV., Reati e responsabilità degli enti, a cura di G. LATTANZI, Milano, 2005, p. 37) di ritenere che
la clausola di esclusione del terzo comma non riguardi quegli enti a soggettività privata che
svolgono un pubblico servizio (ad esempio in regime di concessione), giacché in tali casi la finalità
di natura pubblicistica si assomma a quella lucrativa.
La giurisprudenza sulle società miste. Le affermazioni contenute nella sentenza in esame trovano
conforto anche in altra recente decisione della Corte.
Il riferimento è a Cass. II, n. 28699 del 9 luglio 2010, depositata il 21 luglio 2010, P.M. in proc.
Vielmi e altri (CED Cass. n. 247669) che, trovata ad occuparsi di una società “mista” esercente
attività ospedaliera (con specifico riguardo alle “società miste”, vale a dire alle società il cui
capitale è costituito da conferimenti effettuati contestualmente da soggetti pubblici e da soggetti
privati, v. MANACORDA, La responsabilità amministrativa delle società miste, in La responsabilità
amministrativa delle società e degli enti, 2006, n.1, p.153), ha precisato che la natura pubblicistica
di un ente è condizione necessaria, ma non sufficiente, per esonerarlo dalla responsabilità da reato,
dovendo altresì concorrere la condizione che lo stesso ente non svolga attività economica.
E i giudici di legittimità hanno riconosciuto la configurabilità di detta responsabilità nei confronti di
un ente ospedaliero costituito come società a capitale “misto”, pubblico e privato, rilevando come,
nella specie, mancasse la menzionata condizione, vale a dire l'assenza di attività economica.».
Principi di legalità e irretroattività
ART. 2
1. Cass. III 7 ottobre 2008, Galipò, RV 241528 : in tema di tutela penale dell'ambiente, non è
imputabile all'ente la responsabilità amministrativa per il reato di gestione non autorizzata di rifiuti,
in quanto, pur essendovi un richiamo a tale responsabilità nell'art. 192, comma 4, d.lgs. 3 aprile
2006, n. 152, difettano attualmente sia la tipizzazione degli illeciti che l'indicazione delle sanzioni
(fattispecie nella quale la Corte ha disatteso la doglianza difensiva riguardante la mancata
contestazione del reato di trasporto non autorizzato di rifiuti alla società proprietaria del mezzo
sottoposto a sequestro preventivo).
9
2. Cass. S.U. 23 giugno 2011 n. 34476, Deloitte Touche S.p.A., RV 250347
Il delitto di falsità nelle relazioni e nelle comunicazioni delle società di revisione, già previsto
dall'abrogato art. 174-bis D.Lgs. n. 58 del 1998 ed ora configurato dall'art. 27 D.Lgs. n. 39 del
2010, non è richiamato nei cataloghi dei reati presupposto della responsabilità da reato degli enti
che non menzionano le surrichiamate disposizioni e conseguentemente non può costituire il
fondamento della suddetta responsabilità. (In motivazione la Corte ha altresì precisato che anche
l'analoga fattispecie prevista dall'art. 2624 cod. civ., norma già inserita nei suddetti cataloghi, non
può essere più considerata fonte della menzionata responsabilità atteso che il D.Lgs. n. 39 del 2010
ha provveduto ad abrogare anche il citato art.).
® 3. Cass. III 14 giugno 2012 n. 25774, p.m. in proc. Amoddio, RV 253062
Il sequestro preventivo, funzionale alla confisca per equivalente, previsto dall'art. 19, comma
secondo, del D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, non può essere disposto sui beni immobili appartenenti
alla persona giuridica ove si proceda per le violazioni finanziarie commesse dal legale
rappresentante della società, atteso che gli artt. 24 e ss. del citato D.Lgs. non prevedono i reati
fiscali tra le fattispecie in grado di giustificare l'adozione del provvedimento, con esclusione
dell'ipotesi in cui la struttura aziendale costituisca un apparato fittizio utilizzato dal reo per
commettere gli illeciti.
motivazione
«1. Con la impugnata ordinanza il Tribunale di Salerno, in funzione di giudice del riesame, ha
annullato il decreto di sequestro preventivo di un immobile disposto dal G.I.P. del medesimo
Tribunale in data 17/11/2011.
L'immobile appartenente alla società Holbek Italiana S.r.l. era stato sequestrato nell'ambito del
procedimento penale a carico Amoddio Cosimo e Pumpo Marilena, indagati per numerosi reati di
cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2, comma 1, e art. 10-quater, per avere, nella rispettiva qualità di
amministratore delegato e di rappresentante legale e presidente del consiglio di amministrazione
della predetta società Holbek, fatto confluire nelle dichiarazioni fiscali per gli anni 2007, 2008 e
2009 fatture per operazioni inesistenti. Analoghi reati erano contestati all'Amoddio quale legale
rappresentante e amministratore unico della società Autoshop S.r.l..
Il sequestro risultava finalizzato alla confisca per equivalente del profitto dei predetti reati tributari,
nonché dettato dall'esigenza cautelare di impedire l'aggravamento delle conseguenze del reato o
l'agevolazione della commissione di altri reati per effetto della libera disponibilità del bene da parte
degli indagati.
In estrema sintesi, il Tribunale del riesame ha escluso che l'immobile sequestrato fosse nella
disponibilità degli indagati, ai fini della suscettibilità di confisca ex art. 322-ter c.p., appartenendo
alla società Holbek Italiana, che non era stata e non poteva essere chiamata a rispondere dei reati
tributati ai sensi della L. n. 231 del 2001.
L'ordinanza ha osservato sul punto che non si può confondere la disponibilità dell'immobile
derivante dal rapporto organico esistente tra gli indagati e la compagine societaria con la
disponibilità di fatto richiesta dall'art. 322 ter c.p..
2. Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di
Salerno, che la denuncia per violazione di legge.
La pubblica accusa,
10
In sintesi, deduce che gli indagati avevano la disponibilità dell'immobile oggetto del provvedimento
di sequestro in quanto dotati dei poteri derivanti dal rapporto organico con la società intestataria
dello stesso.
La Holbek Italiana S.r.l. inoltre non poteva considerarsi estranea ai reati, avendo tratto profitto dalle
frodi tributarie poste in essere dagli indagati nell'ambito del rapporto organico che li legava alla
società.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso non è fondato.
2.1 Deve essere in primo luogo affermata l'infondatezza della tesi, sostenuta dalla pubblica accusa
ricorrente, che la confisca di beni equivalenti al profitto del reato possa essere disposta nel confronti
di una persona giuridica al di fuori delle fattispecie criminose previste dalla L. n. 231 del 2001.
Costituisce ormai consolidato principio di diritto che la confisca per equivalente assolve ad una
funzione sostanzialmente ripristinatoria della situazione economica modificata in favore del reo
dalla commissione del fatto illecito, mediante l'imposizione di un sacrificio patrimoniale di
corrispondente valore a carico del responsabile.
Tale misura ablatoria, pertanto, si connota per il carattere afflittivo e fa consequenzialità con
l'illecito proprie della sanzione penale, mentre esula dalla stessa qualsiasi funzione di prevenzione,
che costituisce la principale finalità delle misure di sicurezza.
È stato conseguentemente affermato dalla giurisprudenza ormai consolidata di questa Corte che
l'istituto della confisca per equivalente, di volta in volta esteso dal legislatore a nuove fattispecie di
reato, non è applicabile retroattivamente (cfr. con riferimento ai reati tributari: sez. 3, 24/09/2008 n.
39172, Canisto, RV 241033; sez. 6, 18/02/2009 n. 13098, P.M. in proc. Molon e altri, RV 243127;
sez. 5, 26/01/2010 n. 11288, Natali, RV 246361; cfr. anche Corte Costituzionale ord. n. 97 del
11/03/2009 e 301 del 23/09/2009).
Dalla natura di sanzione penale della confisca per equivalente deriva altresì la inapplicabilità
dell'istituto nei confronti di un soggetto diverso dall'autore del reato ex art. 27 Cost., comma 1, a
nulla rilevando, con riferimento alle persone giuridiche, il cosiddetto rapporto di immedesimazione
organica del reo con l'ente del quale con compiti o poteri vari fa parte.
Del resto la L. 8 giugno 2001, n. 231, ha configurato la responsabilità amministrativa della persona
giuridica per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio (art. 5) dagli organi dell'ente o da
persone loro sottoposte, sotto il profilo della culpa in eligendo o in vigilando (artt. 6 e 7), per l'ovvia
impossibilità di estendere qualsiasi forma del sistema sanzionatorio penale a tale soggetto.
Ne consegue che la confisca per equivalente prevista dalla L. n. 231 del 2001, art. 19, comma 2,
è applicabile esclusivamente con riferimento ai reati previsti dagli art. 24 e ss., tra i quali non
rientrano quelli fiscali di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000.
Deve essere solo fatta salva l'ipotesi in cui la struttura societaria costituisca un apparato
fittizio, utilizzato dal reo proprio per porre in essere i reati di frode fiscale o altri illeciti,
sicché ogni cosa fittiziamente intestata alla società sia immediatamente riconducibile alla
disponibilità dell'autore del reato.
3. Orbene, nel ricorso della pubblica accusa, per sostenere la suscettibilità di confisca dell'immobile,
del quale il Tribunale del riesame ha disposto il dissequestro, si fa sostanzialmente perno sul
rapporto organico tra amministratore e società, nonché sul vantaggio a questa derivato dalla
11
commissione del reato, elementi inidonei, in mancanza di un'espressa previsione legislativa, per far
sorgere la responsabilità dell'ente, che non può essere passibile di sanzione penale.
Peraltro, il ricorrente non ha neppure allegato, nella sede di merito, un eventuale carattere fittizio
delle strutture societarie, nella cui gestione sono stati commessi i reati.
L'ordinanza impugnata, infine, ha escluso, con motivazione esaustiva e giuridicamente corretta,
nella quale si è tenuto conto della diversa estensione che il concetto assume in sede penale, che
l'immobile sequestrato possa ritenersi nella disponibilità degli indagati.».
ART. 3
1. Cass. II 12 dicembre 2006, Ideal Standard Italia S.r.l., RV 235814 : Il sequestro preventivo
finalizzato alla confisca per equivalente di cose non pertinenti al reato non è applicabile, in ragione
della natura sanzionatoria di tale forma di confisca, nei confronti delle persone giuridiche per fattireato commessi in data anteriore all'entrata in vigore della normativa sulla responsabilità
amministrativa da reato.
2. Cass. II 21 dicembre 2006, Spera, RV 235363 : non è applicabile la confisca "per equivalente"
prevista per le persone fisiche dall'art. 322-ter c.p. e, per le persone giuridiche, dall'art. 19 del d.lgs.
8 giugno 2001 n. 231, in relazione a somme che siano state percepite anteriormente all'entrata in
vigore di dette norme; il che esclude anche l'operatività, in tale ipotesi, del sequestro preventivo
previsto, rispettivamente, dall'art. 321 c.p.p. e dall'art. 53 del cit. d.lgs. n. 231 del 2001 (principio
affermato, nella specie, in relazione al reato di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni
pubbliche, pur essendosi tenuto conto, trattandosi di erogazioni effettuate in più rate, della sua
natura di reato a consumazione cosiddetta "prolungata", iniziatasi con la percezione della prima
rata, anteriormente all'entrata in vigore delle norme summenzionate, e conclusasi successivamente).
nota
L’occasione è stata fornita da ricorsi avverso decreti di sequestro preventivo a fini di confisca
emessi ex art. 53 in procedimenti per il reato di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni
pubbliche.
Nei casi di specie le somme erogate erano state incassate in parte prima dell’entrata in vigore del
decreto e in parte successivamente.
Pur confermando la propria giurisprudenza sulla truffa come reato a consumazione “prolungata” (v.
Cass. S.U. 16 dicembre 1998, Cellamare, RV 212081), la Corte ha precisato in questi casi come non
possa procedersi alla confisca ex art. 19 d.lgs. n. 231/2001 (e dunque nemmeno al loro sequestro in
prevenzione) delle somme acquisite prima dell’entrata in vigore di quest’ultimo, ostandovi, per
l’appunto, il divieto di retroattività sancito dal menzionato art. 2.
3. Cass. VI 11 giugno 2008, Holiday Residence S.r.l., RV 240168: “nel caso di cessione di
azienda i beni dell'ente cessionario non possono essere sottoposti alla confisca per equivalente del
profitto del reato commesso, prima della cessione, dagli amministratori dell'ente cedente, atteso che,
ai sensi dell'art. 33, l'ente cessionario risponde in solido con quello cedente esclusivamente del
pagamento della sanzione pecuniaria comminata per l'illecito a quest'ultimo addebitabile”.
12
4. Cass. II 9 luglio 2010, Battaglia, RV 247671 : Il delitto di truffa aggravata per il conseguimento
di erogazioni pubbliche suddivise in più rate somministrate in tempi diversi è reato a consumazione
prolungata ed è pertanto configurabile la responsabilità dell'ente nel cui interesse o vantaggio è stato
commesso qualora anche solo l'ultima erogazione sia stata percepita dopo l'entrata in vigore del
suddetto decreto.
5. Cass. VI 18 gennaio 2011, Fezia, RV 249378 : la sanzione della confisca del profitto del reato
presupposto è applicabile esclusivamente quando la data di consumazione di quest'ultimo è
successiva a quella dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 231 del 2001, risultando invece irrilevante il
momento in cui il suddetto profitto è stato in tutto in parte effettivamente conseguito. (Fattispecie
relativa al sequestro preventivo a fini di confisca del profitto del reato di corruzione, perfezionatosi,
in ragione della consegna dell'utilità oggetto dell'accordo corruttivo, dopo l'entrata in vigore della
normativa istitutiva della responsabilità da reato degli enti).
6. Cass. VI 18 gennaio 2011, n. 14564, S.r.l. Aurora, RV 249378
In tema di responsabilità da reato degli enti, la sanzione della confisca del profitto del reato
presupposto è applicabile esclusivamente quando la data di consumazione di quest'ultimo è
successiva a quella dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 231 del 2001, risultando invece irrilevante il
momento in cui il suddetto profitto è stato in tutto in parte effettivamente conseguito.
(Fattispecie relativa al sequestro preventivo a fini di confisca del profitto del reato di corruzione,
perfezionatosi, in ragione della consegna dell'utilità oggetto dell'accordo corruttivo, dopo l'entrata in
vigore della normativa istitutiva della responsabilità da reato degli enti).
Responsabilità dell’ente
ART. 5
COLPA
OLPA DI ORGANIZZAZIONE
1. Cass. VI 18 febbraio 2010, Scarafia, RV 247665: È manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 5, sollevata con riferimento all'art. 27 Cost., poiché l'ente non è
chiamato a rispondere di un fatto altrui, bensì proprio, atteso che il reato commesso nel suo
interesse o a suo vantaggio da soggetti inseriti nella compagine della persona giuridica deve
considerarsi tale in forza del rapporto di immedesimazione organica che lega i primi alla seconda.
2. Cass. VI 18 febbraio 2010, Scarafia, RV 247666 : È manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 5, sollevata in riferimento agli artt. 3 e 27 Cost., in quanto la
responsabilità dell'ente per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio non è una forma di
responsabilità oggettiva, essendo previsto necessariamente, per la sua configurabilità, la
sussistenza della cosiddetta "colpa di organizzazione" della persona giuridica.
Motivazione
«5 - La disciplina dettata dal D.Lgs. n. 231 del 2001, in tema di responsabilità da reato degli enti
non entra in rotta di collisione con i principi che la Carta Fondamentale enuncia negli artt. 3, 24 e
27 e si rivela, pertanto, manifestamente infondata la prospettata questione di costituzionalità.
V'è certamente compatibilità tra tale disciplina e il riferimento all'art. 27 Cost..
13
Il fatto - reato commesso dal soggetto inserito nella compagine della societas, in vista del
perseguimento dell'interesse o del vantaggio di questa, è sicuramente qualificabile come "proprio"
anche della persona giuridica, e ciò in forza del rapporto di immedesimazione organica che lega il
primo alla seconda: la persona fisica che opera nell'ambito delle sue competenze societarie,
nell'interesse dell'ente, agisce come organo e non come soggetto da questo distinto; né la
degenerazione di tale attività funzionale in illecito penale è di ostacolo all’immedesimazione.
Il D.Lgs. n. 231 del 2001 ha introdotto un tertium genus di responsabilità rispetto ai sistemi
tradizionali di responsabilità penale e di responsabilità amministrativa, prevedendo un'autonoma
responsabilità amministrativa dell'ente in caso di commissione, nel suo interesse o a suo vantaggio,
di uno dei reati espressamente elencati nella sezione III da parte un soggetto che riveste una
posizione apicale, sul presupposto che il fatto-reato "è fatto della società, di cui essa deve
rispondere".
Conclusivamente, in forza del citato rapporto di immedesimazione organica con il suo dirigente
apicale, l'ente risponde per fatto proprio, senza coinvolgere il principio costituzionale del divieto di
responsabilità penale per fatto altrui (art. 27 Cost.).
Né il D.Lgs. n. 231 delinea un'ipotesi di responsabilità oggettiva, prevedendo, al contrario, la
necessità che sussista la c.d. "colpa di organizzazione" dell'ente, il non avere cioè predisposto un
insieme di accorgimenti preventivi idonei ad evitare la commissione di reati del tipo di quello
realizzato; il riscontro di un tale deficit organizzativo consente una piana e agevole imputazione
all'ente dell'illecito penale realizzato nel suo ambito operativo.
Grava sull'Accusa l'onere di dimostrare l'esistenza e l'accertamento dell'illecito penale in capo alla
persona fisica inserita nella compagine organizzativa della societas e che abbia agito nell'interesse
di questa; tale accertata responsabilità si estende "per rimbalzo" dall'individuo all'ente collettivo, nel
senso che vanno individuati precisi canali che colleghino teleologicamente l'azione dell'uno
all'interesse dell'altro e, quindi, gli elementi indicativi della colpa di organizzazione dell'ente, che
rendono autonoma la responsabilità del medesimo.
Militano, inoltre, a favore dell'ente, con effetti liberatori, le previsioni probatorie di segno contrario
di cui al D.Lgs. n. 231, art. 6, e, specificamente, l'onere per l'ente di provare, per contrastare gli
elementi di accusa a suo carico, "che l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima
della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della
specie di quello verificatosi" (art. 6, lett. a) e che, sulla base di tale presupposto, ricorrono le altre
previsioni elencate nelle successive lettere del citato art. 6.
Nessuna inversione dell'onere della prova è, pertanto, ravvisabile nella disciplina che regola la
responsabilità da reato dell'ente, gravando comunque sull'Accusa l'onere di dimostrare la
commissione del reato da parte di persona che rivesta una delle qualità di cui al D.Lgs. n. 231, art.
5, e la carente regolamentazione interna dell'ente. Quest'ultimo ha ampia facoltà di fornire prova
liberatoria.
Non si apprezza, quindi, alcuna violazione dei presidi costituzionali relativi al principio di
uguaglianza e all'esercizio del diritto di difesa.».
L’INTERESSE O IL VANTAGGIO
1. Cass. II 20 dicembre 2005, Jolly Mediterraneo S.r.l., RV 232957, ha proceduto ad una
compiuta analisi dei criteri di imputazione oggettiva della responsabilità descritti nel primo comma
14
dell’art. 5 d. lgs. n. 231/2001: l’espressione normativa, con cui se ne individua il presupposto nella
commissione dei reati "nel suo interesse o a suo vantaggio", non contiene un'endiadi, perché i
termini hanno riguardo a concetti giuridicamente diversi, potendosi distinguere un interesse "a
monte" per effetto di un indebito arricchimento, prefigurato e magari non realizzato, in conseguenza
dell'illecito, da un vantaggio obbiettivamente conseguito con la commissione del reato, seppure non
prospettato "ex ante", sicché l'interesse ed il vantaggio sono in concorso reale.
Nota
«La norma, come noto, richiede, ai fini della configurazione della responsabilità dell’ente, che il
reato presupposto sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente, precisando peraltro il
secondo comma dello stesso art. che quest’ultimo non risponde del medesimo se sia stato
consumato nell’esclusivo interesse del suo autore o di soggetti terzi.
In proposito i giudici di legittimità hanno confermato – in linea con quanto illustrato nella
Relazione allo schema del decreto legislativo - l’autonomia concettuale dei due termini (“interesse”
e “vantaggio”), sottolineando come il primo evochi l’interesse prefigurato a monte come
conseguenza dell’illecito ed il secondo il vantaggio effettivamente conseguito dalla sua
consumazione.
Anche in questo caso la Corte è intervenuta su una questione assai dibattuta in dottrina, respingendo
esplicitamente quell’orientamento che vorrebbe i due vocaboli utilizzati dal legislatore come
termini di una endiadi e secondo cui, dunque, sarebbe sostanzialmente uno il criterio di imputazione
della responsabilità all’ente e cioè l’interesse del medesimo alla consumazione del reato (così
PULITANO’, La responsabilità “da reato” degli enti: i criteri d’imputazione, in Riv. it. dir. e proc.
pen. 2002, p. 425).
Interpretazione questa che la sentenza disattende facendo leva sul tenore letterale dell’art. 5 ed in
particolare evidenziando come il legame tra i due vocaboli sia fortemente caratterizzato dalla
presenza della disgiuntiva “o”. ».
® 2. Cass. V 26 aprile 2012, n. 40380, Sensi, RV 253355
In tema di responsabilità degli enti per il delitto di false comunicazioni sociali, qualora
l'appostazione nel bilancio di una società di dati infedeli è finalizzata a far conseguire alla
medesima illeciti risparmi fiscali il reato deve ritenersi commesso nell'interesse della persona
giuridica.
Motivazione
«Il D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 5, comma 1 prevede che il fatto, in grado di consentire il
trasferìmento di responsabilità dalla persona fisica all'ente, sia commesso nell'interesse o a
vantaggio dell'ente. Precisando al comma 2 D.Lgs. n. 231 del 2001 che la responsabilità cessa ove il
fatto sia commesso nell'"esclusivo interesse proprio o di terzi". In sostanza per un fine che non
avvantaggia in alcun modo l'ente stesso.
Dalla relazione governativa si apprende che la nozione di "interesse" (l'art. 25-ter non contempla il
"vantaggio") esprime la proiezione soggettiva dell'autore (non coincidente, peraltro, con quella di
"dolo specifico", profilo psicologico logicamente non imputabile all'ente), e rappresenta una
connotazione accettabile con analisi ex ante.
15
Si tratta di una tensione che deve esperirsi in un piano di oggettività, concretezza ed attualità, sì da
potersi apprezzare in capo all'ente, pur attenendo alla condotta dell'autore del fatto, persona fisica.
L'accertamento in merito a queste due condizioni risulta essenziale poiché l'art. 5, comma 2 D.Lgs
cit. - come dianzi osservato - specifica che può affermarsi l'assenza di responsabilità dell'ente
soltanto quando si accerti l'"interesse esclusivo" di terzi o di persone fisiche.
L'assenza dell'interesse rappresenta, dunque, un limite negativo della fattispecie.
Poiché il rapporto che lega il fatto al suo autore è momento fondante della responsabilità dell'ente,
al pari di qualsivoglia profilo dell'"illecito presupposto", è indefettibile onere del giudice corredare
il proprio convincimento con una qualche precisa motivazione al riguardo.
Nel caso di specie, la lettura delle voci indicate come infedeli dai giudici di merito evidenzia, nel
complesso, una prevalenza (anche in termini quantitativi) di sottrazione dell'utile alla pretesa
tributaria, donde è plausibile l'opinione per cui l'intenzione decettiva si proiettasse verso un
"risparmio" (sia pur illecito) di gravame tributario.
In questa prospettiva, pertanto, il fatto risulterebbe - in via di logica astratta - pur sempre
riconducibile ad una (punto commendevole) persecuzione dell'interesse dell'organismo societario.
Assunto che, qui viene prospettato in via di prima approssimazione, sia perché si tratta di indagine
sul fatto, preclusa al giudice di legittimità sia, ancora, poiché la decisione omette di riportare in
termini assoluti il risultato della manovra di "maquillage" operata sulla comunicazione sociale.
Il provvedimento impugnato, invece, sul punto si limita ad affermare che: "nessun dubbio poi.... che
le operazioni possano essere state effettuate nel suo (di SENSI Franco) esclusivo e personale
interesse, piuttosto che a vantaggio della società (così come prevede l'art. 5 della L. n. 231).
Va, pertanto, disattesa anche la doglianza esposta nel 2^ motivo di appello e riconosciuta, così come
nella sentenza appellata, l'applicabilità della L. n. 3231 del 2001 alla soc. Roma spa.".
Ove non è per nulla dispiegata la ragione per cui l'interesse all'agire illecito sia ravvisabile in capo
al SENSI, con una finalità esclusivamente propria e non anche per uno scopo che ridondava utilità
(sia pur con censurabili modalità) a favore della società, in un contesto obiettivamente opinabile. Al
contempo, se è vero che in tema di responsabilità "amministrativa" da reato degli enti, la persona
giuridica, che abbia omesso di adottare ed attuare il modello organizzativo e gestionale, non
risponde del reato presupposto commesso da un suo esponente in posizione apicale soltanto
nell'ipotesi in cui lo stesso abbia agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi, è anche per questo
riguardo fondata l'impugnazione, per l'assenza di indicazioni giustificative che dimostrino
l'inadeguatezza del modello assunto da Spa. ROMA, quanto alla sua struttura organizzativa;
capitolo che si profila come essenziale per lo scrutinio della peculiare responsabilità tratteggiata dal
D.Lgs. n. 231 del 2001.
Di qui l'annullamento con rinvio della sentenza perché il giudice di merito fornisca un chiarimento
sulla effettiva ricorrenza dell'interesse dell'ente nella commissione del mendacio ed anche in quali
termini si prospetti detto interesse, coinvolgente la responsabilità dell'ente sportivo.».
3. Cass. VI 9 luglio 2009, Mussoni, RV 244256 : in tema di responsabilità da reato degli Enti, la
persona giuridica che abbia omesso di adottare ed attuare il modello organizzativo e gestionale non
risponde del reato presupposto commesso da un suo esponente in posizione apicale soltanto
nell'ipotesi in cui lo stesso abbia agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi.
16
motivazione
“La sussistenza dell'interesse (considerato dal punto di vista soggettivo) o del vantaggio
(considerato dal punto di vista oggettivo) è sufficiente all'integrazione della responsabilità fino a
quando sussiste l'immedesimazione organica tra dirigente apicale ed ente.
Quest'ultimo non risponde allorquando il fatto è commesso dal singolo "nell'interesse esclusivo
proprio o di terzi” (art. 5.2), non riconducibile neppure parzialmente all'interesse dell'ente, ossia
nel caso in cui non sia più possibile configurare la suddetta immedesimazione.
Ad eccezione dell'ipotesi ora menzionata (art. 5.2) - che le sentenze dei giudici di merito, nel caso
esame, hanno motivatamente escluso - per non rispondere per quanto ha commesso il suo
rappresentante l'ente deve provare di avere adottato le misure necessarie ad impedire la
commissione di reati del tipo di quello realizzato.
Originano da questi assunti le inversioni dell'onere della prova e le previsioni probatorie di cui al
citato d.lgs., art. 6 e, specificamente, la necessità che l'ente fornisca innanzitutto "la prova che
l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli
di organizzazione e di gestione idonei a tal fine" (d.lgs. cit., art. 6, lett. a).
È significativo che tutte le altre previsioni probatorie, elencate nell'art. 6 dopo la lett. a (compreso il
comportamento fraudolento dell'autore del reato), presuppongono l'adozione e l'attuazione dei
predetti modelli di organizzazione e di gestione.
La mancata adozione di tali modelli, in presenza dei presupposti oggettivi e soggettivi sopra indicati
(reato commesso nell'interesse o vantaggio della società e posizione apicale dell'autore del reato) è
sufficiente costituire quella "rimproverabilità" di cui alla Relazione ministeriale al decreto
legislativo e ad integrare la fattispecie sanzionatoria, costituita dall'omissione delle previste
doverose cautele organizzative e gestionali idonee a prevenire talune tipologie criminose.
In tale concetto di "rimproverabilità" è implicata una forma nuova, normativa, di colpevolezza per
omissione organizzativa e gestionale, avendo il legislatore ragionevolmente tratto dalle concrete
vicende occorse in questi decenni, in ambito economico e imprenditoriale, la legittima e fondata
convinzione della necessità che qualsiasi complesso organizzativo costituente un ente ai sensi del
d.lgs., art. 1, comma 2, adotti modelli organizzativi e gestionali idonei a prevenire la commissione
di determinati reati, che l'esperienza ha dimostrato funzionali ad interessi strutturati e consistenti,
giacché le "principali e più pericolose manifestazioni di reato sono poste in essere da soggetti a
struttura organizzativa complessa" (Rel. ministeriale cit.).
In conclusione, dall'esame del d.lgs. n. 231 del 2001, e particolarmente dagli articoli 5 e 6,
scaturisce il principio di diritto secondo cui l'ente che abbia omesso di adottare e attuare il modello
organizzativo e gestionale non risponde per il reato (rientrante tra quelli elencati negli articoli 24 e
26), commesso dal suo esponente in posizione apicale soltanto nell'ipotesi di cui al d.lgs. cit., art. 5,
comma 2.».
4. Cass. V 18 gennaio 2011, n. 24583, p.m e p.c. in proc. Tosinvest, RV 249820
In tema di responsabilità da reato degli enti, la società capogruppo può essere chiamata a
rispondere, ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, per il reato commesso nell'ambito dell'attività di una
controllata, purché nella consumazione concorra una persona fisica che agisca per conto della
"holding", perseguendo anche l'interesse di quest'ultima.
Motivazione
17
11) Gli illeciti amministrativi dipendenti dai reati connessi alla competizione elettorale - capo
91.g.).
11.1. Il GUP ha stabilito che alcune società del gruppo facente capo all'Angelucci meritassero
l'approfondimento dibattimentale perché avevano tratto un vantaggio dalle operazioni di corruzione
condotte dall'Angelucci, mentre, invece, ha ritenuto che altre società, pur riconducibili allo stesso
gruppo finanziario, non operassero nel settore sanitario e non avessero ricevuto vantaggi dalla
corruzione; cosicché per tali società - Tosinvest servizi srl, Tosinvest immobiliare srl, Santa Lucia
2000 srl e TGS 2004 srl - appariva inutile la fase dibattimentale.
11.2. Il Pubblico Ministero deduceva che proprio dalla fase dibattimentale sarebbe emerso il
vantaggio e, quindi, l'interesse delle società indicate e precisava che il GUP aveva dimenticato che
l'Angelucci era l'amministratore di fatto di tutte le società. Hanno presentato memoria difensiva
Tosinvest Immobiliare srl, oggi Sviluppo e Investimenti Immobiliari spa, Tosinvest Servizi srl,
Santa Lucia 2000 srl e TGS 2004 srl.
11.3. I motivi di ricorso sono infondati, ed anzi sono ai limiti della ammissibilità.
Perché si possa affermare la responsabilità di un Ente ai sensi della L. n. 231 del 2001 sono
necessarie alcune condizioni, che debbono ricorrere congiuntamente.
È necessario, infatti, che sia stato commesso uno dei reati di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001; nel caso
di specie il reato presupposto è il delitto di corruzione contestato al capo 82.e.) e, quindi, si deve
ritenere che la prima condizione sia stata soddisfatta.
Il secondo elemento necessario è che il reato presupposto sia stato commesso da una persona fisica
che abbia con l'Ente rapporti di tipo organizzativo-funzionale; insomma è necessario che l'agente
rivesta una posizione qualificata all'interno dell'Ente.
Questo secondo elemento è stato poco considerato dal GUP.
Bisogna, invece, rilevare che per Trivelli Carlo, legale rappresentante della Tosinvest Immobiliare
srl e della TGS srl e Arnaldo Rossi, legale rappresentante della Tosinvest Servizi, è stata
pronunciata sentenza di non luogo a procedere per la accusa di corruzione e di illecito
finanziamento ad un partito politico, decisione confermata con la presente sentenza.
In effetti la holding o altre società del gruppo possono rispondere ai sensi della L. n. 231, ma è
necessario che il soggetto che agisce per conto delle stesse concorra con il soggetto che commette il
reato; insomma non è sufficiente un generico riferimento al gruppo per affermare la responsabilità
della società ai sensi della L. n. 231 del 2001.
Vero è, però, che, secondo l'Accusa, sarebbe l'Angelucci Gianpaolo l'amministratore di fatto anche
di tali società e, quindi, sarebbe soddisfatta la condizione alla quale si è fatto prima riferimento.
Ma su tale ultimo punto, in verità, il GUP ha posto correttamente in evidenza che non vi era alcun
elemento per ritenere che i soggetti in posizione apicale dell'ente, fossero essi amministratori di
fatto o di diritto, avessero agito oltre che nell'interesse proprio o di terzi anche nell'interesse
concorrente dell'Ente; ebbene su tale punto di sicuro rilievo appare del tutto carente l'atto di ricorso.
Il terzo elemento richiesto è che il reato presupposto sia stato commesso nell'interesse o a vantaggio
dell'Ente, interesse e vantaggio che debbono essere verificati in concreto, nel senso che la società
deve ricevere una potenziale o effettiva utilità, ancorché non necessariamente di carattere
patrimoniale, derivante dalla commissione del reato presupposto; è su tale ultimo punto che si è
soffermata l'attenzione del GUP e del Pubblico Ministero.
18
Il GUP ha escluso che fosse ravvisabile un vantaggio delle società per le quali non ha ritenuto di
disporre il rinvio a giudizio.
Il ragionamento del GUP non appare affatto illogico e non è messo in difficoltà dalle considerazioni
svolte dal ricorrente.
Bisogna in primo luogo rilevare che lo stesso Pubblico Ministero doveva nutrire dei dubbi in ordine
alla responsabilità delle quattro società in discussione, dal momento che non aveva richiesto
l'applicazione della misura cautelare reale nei loro confronti; nella ordinanza del GIP del 19 giugno
2006 risultano coinvolte soltanto quattro società del Gruppo Tosinvest, ovvero la Tosinvest
Finanziaria, il Consorzio San Raffaele, la Tosinvest Sanità e la Fondazione San Raffaele.
In secondo luogo il GUP ha rilevato che nessuna delle società prosciolte operava nel settore della
sanità, che nessuna di loro aveva avuto rapporti economici con il consorzio che aveva ottenuto
l'appalto e che i servizi resi dalle predette società - Tosinvest Servizi, Tosinvest Immobiliare, Santa
Lucia 2000 e TGS - non erano inerenti alla attività di gestione delle undici RSA pugliesi gestite dal
consorzio San Raffaele.
Ma il ricorrente ha rilevato che vi sarebbe una contraddizione logica nella motivazione della
sentenza perché con lo stesso atto si era deciso che anche società appartenenti al gruppo, ma con
interessi non nell'ambito sanitario, dovessero essere tratte a giudizio.
Le cose, però, non stanno in questo modo perché il GUP, oltre ad avere rilevato che amministratore
di fatto di tali società - Editoriale Libero srl, Giada srl e Multires srl - era Angelucci Gianpaolo, ha
posto in evidenza che esse avevano avuto rapporti economici con il Consorzio San Raffaele,
richiamando l'attenzione sui 94.000,00 euro ricevuti dalla Editoriale Libero dal Consorzio San
Raffaele per fornitura di giornali alle residenze sanitarie pugliesi in gestione. Per tutte le ragioni
indicate il ricorso deve essere sul punto rigettato.»
Misure cautelari interdittive
Indubbiamente più corposa è stata l’elaborazione giurisprudenziale che ha riguardato le norme
procedurali del d.lgs. n. 231/2001, ancorché concentratasi sul versante delle misure cautelari (come
del resto era naturale aspettarsi in queste prime fasi di applicazione del decreto).
Innanzi tutto la Suprema Corte ha sottolineato lo stretto legame che unisce nell’economia del d.lgs.
n. 231 sistema sanzionatorio e sistema cautelare.
Come noto, infatti, il sistema cautelare introdotto dal decreto nell’ambito del procedimento di
accertamento della responsabilità amministrativa da reato degli enti presenta indubbie differenze
strutturali rispetto a quello dettato per le persone fisiche dal codice di procedura penale.
E ciò non solo in ragione della peculiare natura dei destinatari della cautela, ma anche a causa delle
scelte di impostazione operate dalla legge delega.
Nel precisare i termini della delega, infatti, l’art. 11, lett. o), della legge 29 settembre 2000 n. 300,
pur nella sua laconica sinteticità, ha fortemente condizionato l’elaborazione degli articoli 45 e ss.
del d.lgs. n. 231/2001, imponendo l’applicazione delle sanzioni interdittive configurate per gli enti
«anche in sede cautelare».
19
Ciò non ha impedito al legislatore delegato di confezionare un sistema cautelare in senso proprio,
ancorché con alcuni correttivi.
Ma quello che per l’appunto è rimasto ineludibile è il carattere di anticipazione delle sanzioni
interdittive che assumono le misure cautelari interdittive e che necessariamente si riflette
nell’interpretazione degli articoli 45 e ss. del d.lgs. n. 231/2001.
Alle misure cautelari interdittive sono, in particolare, estese le condizioni di applicabilità delle
corrispondenti sanzioni.
CONDIZIONI
DI
INTERDITTIVE
APPLICABILITÀ
DELLE
SANZIONI
ART. 13
1. Cass. VI 19 ottobre 2005, Piccolo, RV 232623
“la disposizione di cui all'art. 13 ... richiede, ai fini della configurabilità della violazione, la certezza
e la rilevanza del profitto, ma non l'esatta quantificazione di esso ... per cui la rilevante entità può
essere legittimamente dedotta dalla natura e dal volume dell'attività di impresa, non occorrendo che
i singoli introiti che l'ente ha conseguito dall'attività illecita posta in essere siano specificamente
individuati, né che se ne conoscano gli importi liquidati. Può pertanto essere ritenuto di rilevante
entità il profitto della società per il fatto della sua partecipazione a numerose gare con assegnazione
di appalti pubblici avuto riguardo alle caratteristiche e alle dimensioni dell'azienda ...”.
2. Cass. II 20 dicembre 2005, Jolly Mediterraneo S.r.l.,
“l'applicazione delle sanzioni interdittive, secondo l'art. 13 ... ha un presupposto necessario nel
conseguimento di un profitto di rilevante entità, che, in caso di truffa ai danni dello Stato per
percezione di prestazioni indebite di finanziamenti e contributi, si realizza già con l'accreditamento
delle somme erogate, rilevando come condotta di post factum, incapace di elidere il dato storico del
profitto, l'eventuale immediato storno delle somme sui conti personali del soggetto agente”.
3. Cass. VI 23 giugno 2006, La Fiorita soc. coop. a.r.l., RV 235637
la valutazione in ordine alla sussistenza dei gravi indizi deve essere riferita alla fattispecie
complessa che integra l'illecito di cui l’ente risponde. L'ambito di valutazione del giudice deve,
cioè, comprendere non soltanto il fatto - reato, cioè il primo presupposto dell'illecito
amministrativo, ma la sussistenza dell'interesse o del vantaggio derivante all'ente ed il ruolo
ricoperto dai soggetti indicati dall'art. 5, comma 1, lett. a) e b), d.lgs. n. 231, verificando se tali
soggetti abbiano agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi.
“Anche in sede cautelare – proseguiva la Corte - ... è necessario accertare la sussistenza delle
condizioni indicate nell'art. 13, che subordina l'applicabilità delle sanzioni interdittive alla
circostanza che l'ente abbia tratto dal reato un profitto di rilevante entità ovvero, in alternativa, che
l'ente abbia reiterato nel tempo gli illeciti”.
Va precisato, comunque, che in questi casi le misure cautelari interdittive non sono applicabili non
solo per carenza del limite edittale ma anche perché l’impossibilità di applicare la sanzione
interdittiva è espressamente presupposta dal criterio di proporzione di cui all’art. 46, comma 2
(“Ogni misura cautelare deve essere proporzionata ... alla sanzione che si ritiene possa essere
applicata all’ente”)
20
“per l'adozione di una misura cautelare interdittiva nei confronti dell'ente raggiunto da gravi indizi
di responsabilità per l'illecito dipendente da reato, la nozione di profitto di rilevante entità ha un
contenuto più ampio di quello di profitto inteso come utile netto, in quanto in tale concetto rientrano
anche vantaggi non immediati, comunque conseguiti attraverso la realizzazione dell'illecito
(nell'affermare tale principio, la Corte ha precisato che il giudizio circa la sussistenza di un profitto
"di rilevante entità" non discende automaticamente dalla considerazione del valore del contratto o
del fatturato ottenuto a seguito del reato, seppure tali importi ne siano, ove rilevanti, importante
indizio almeno con riferimento ad alcuni dei reati indicati negli articoli 24 e 25).
4. Cass. II 26 febbraio 2007, D’Alessio, RV 235845
a) “deve escludersi l'applicabilità, come misura cautelare, di sanzioni interdittive che non rientrino
tra quelle irrogabili in via definitiva all'esito del giudizio di merito” [nella specie, in applicazione di
tale principio, la Corte ha annullato senza rinvio l'ordinanza con la quale il tribunale del riesame
aveva ritenuto legittima l'applicazione, in via cautelare, dell'interdizione dall'esercizio dell'attività
(art. 9, comma 2, lettera a), benché tale sanzione non sia prevista tra quelle che, in relazione
all'ipotizzato reato di truffa aggravata, sarebbero state “irrogabili in via definitiva”, ai sensi dell'art.
24, comma 3].
nota
Non è possibile applicare quale misura cautelare una sanzione interdittiva non compresa tra quelle
che potrebbero essere irrogate in esito al processo.
Per intendersi, con riguardo, ad esempio, ai reati indicati nell’art. 24, possono applicarsi solo le
misure cautelari interdittive specificamente individuate nel comma 3, vale a dire il divieto di
contrattare con la pubblica amministrazione salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico
servizio, l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di
quelli già concessi, nonché il divieto di pubblicizzare beni o servizi.
Il riferimento, nella massima, alla “irrogabilità in via definitiva” delle sanzioni interdittive é
equivoco.
Era forse preferibile limitarsi a dire – e così é in motivazione – che le sanzioni interdittive, la cui
applicazione può essere anticipata in via cautelare, sono le stesse irrogabili all'esito del giudizio di
merito.
Invero, premesso che le sanzioni interdittive sono temporanee (l’art. 13, comma 2, stabilisce che
“hanno una durata non inferiore a tre mesi e non superiore a due anni”) e che tali sono anche le
misure cautelari interdittive (art. 51), va ricordato che le “sanzioni interdittive applicate in via
definitiva” sono quelle di cui parla l’art. 16 e che presuppongono che l’ente abbia tratto dal reato un
profitto di rilevante entità e/o sia già stato condannato alla stessa sanzione, ovvero che l’ente, o una
sua unità organizzativa, sia stato stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o
agevolare la commissione di reati in relazione ai quali è prevista la sua responsabilità.
Nei casi anzidetti è sempre disposta – come si é detto - a titolo di sanzione l’interdizione definitiva
dall’esercizio dell’attività.
E’ inevitabile, dunque, chiedersi se, in tali casi, possa sempre essere applicata in sede cautelare la
misura (naturalmente non definitiva) dell’interdizione dall’esercizio dell’attività, quand’anche essa
non sia espressamente prevista in relazione al reato per cui si procede.
21
b) “correlativamente a quanto accade per l'irrogazione della sanzione interdittiva con la sentenza di
condanna, [le misure cautelari interdittive] presuppongono la ricorrenza di ... almeno una delle
condizioni previste dalla stessa norma (e, cioè, la reiterazione degli illeciti ovvero un profitto di
rilevante entità, con l'aggiunta, se si tratta di reato commesso da sottoposti all'altrui direzione,
dell'esistenza di gravi carenze organizzative)”.
nota
Va necessariamente disposta la trasposizione in sede cautelare anche delle seguenti ulteriori
disposizioni contenute nel citato art. 13 :
- le sanzioni interdittive si applicano ... quando “(…) l’ente ha tratto dal reato un profitto di
rilevante entità e il reato è stato commesso da soggetti in posizione apicale ovvero da soggetti
sottoposti all’altrui direzione quando, in questo caso, la commissione del reato è stata determinata o
agevolata da gravi carenze organizzative (comma 1, lettera a);
- le sanzioni interdittive si applicano ... in caso di reiterazione degli illeciti (comma 1, lettera b).
5. Cass. III 7 ottobre 2008, Galipò
I giudici di legittimità hanno affermato l’applicabilità della disposizione di cui all’alinea del comma
1 dell’art. 13: “le sanzioni interdittive si applicano in relazione ai reati per i quali sono
espressamente previste”. Anche le misure cautelari interdittive si applicano, dunque, soltanto, in
relazione ai reati per i quali sono espressamente previste).
Non è possibile, dunque, applicare misure cautelari interdittive quando si procede per un illecito per
il quale sia prevista la sola sanzione pecuniaria.
6. Cass. II 29 settembre 2009, Rimoldi, RV 245001
Qualora il reato commesso nell'interesse o a vantaggio di un ente non rientri tra quelli che fondano
la responsabilità ex d.lgs. n. 231 del 2001 di quest'ultimo, ma la relativa fattispecie ne contenga o
assorba altra che invece è inserita nei cataloghi dei reati presupposto della stessa, non è possibile
procedere alla scomposizione del reato complesso o di quello assorbente al fine di configurare la
responsabilità della persona giuridica.
7. Cass. VI 25 gennaio 2010, Impresa Ferrara, RV 247043
Il giudice, quando dispone una misura cautelare interdittiva o procede alla nomina del commissario
giudiziale, deve limitare, ove possibile, l'efficacia del provvedimento alla specifica attività della
persona giuridica alla quale si riferisce l'illecito.
(In motivazione la Corte ha chiarito che il principio rimane valido anche nel caso in cui l'ente
svolga una sola attività, ma la misura possa essere limitata ad una parte della stessa).
8. Cass. VI 30 settembre 2010, p.m. in proc. ENI, RV 248594
Sono applicabili alla persona giuridica le misure cautelari interdittive anche qualora il reato
presupposto sia quello di corruzione internazionale di cui all'art. 322-bis c.p., pur dovendosi
verificare in concreto l'effettiva possibilità di applicare tali misure senza che ciò comporti, seppure
solo nella fase esecutiva, il coinvolgimento degli organismi di uno Stato estero.
22
9. Cass. II 24 novembre 2011 n. 4703/12, Studio dentistico Maristella Zagami e Ester
Mormoni S.a.s., RV 251722
In tema di responsabilità da reato degli enti, l'applicazione in via cautelare delle sanzioni interdittive
è subordinata, alternativamente e non congiuntamente, al conseguimento da parte dell'ente di un
profitto di rilevante entità ovvero alla reiterazione nel tempo dell'illecito.
APPLICAZIONE MISURE CAUTELARI
ART. 45
1. Cass. VI 23 giugno 2006, La Fiorita cit.
Affrontando il tema dei requisiti del provvedimento di applicazione delle misure cautelari la
Suprema Corte ha cercato di correggere pericolose prassi manifestatesi dopo l’entrata in vigore del
d.lgs. n. 231/2001, secondo cui, nel caso di contestuale adozione della cautela nei confronti
dell’autore del reato presupposto, in punto di gravità indiziaria l’ordinanza si limita a rinviare per
relationem alla motivazione svolta nei confronti della persona fisica.
In proposito i giudici di legittimità, richiamando il profilo complesso della fattispecie da cui
scaturisce la responsabilità dell’ente e in considerazione della peculiarità del giudizio di gravità
indiziaria per l'applicazione delle misure cautelari interdittive a quest’ultimo (fondato su
presupposti e requisiti del tutto diversi da quelli per l'applicazione di misure cautelari nei confronti
di persone fisiche), hanno precisato che non è sufficiente il rinvio all'ordinanza cautelare personale,
se non per assolvere l'onere della motivazione con riferimento al solo presupposto comune della
sussistenza dei gravi indizi circa la commissione del reato presupposto).
2. Cass. II 26 giugno 2008, Morabito, RV 240169:
“nel provvedimento applicativo di una misura cautelare interdittiva è consentito il ricorso alla
tecnica di motivazione per relationem, con rinvio all'ordinanza cautelare emessa nei confronti della
persona fisica che ha commesso il reato, solo in riferimento alla sussistenza dei gravi indizi circa la
sua effettiva consumazione, dovendo invece il giudice fornire autonoma motivazione in relazione
alla ritenuta sussistenza degli ulteriori presupposti che fondano la responsabilità dell'ente”.
nota
Va ricordato, quanto al presupposto probatorio, che l’art. 45 lo individua nei “gravi indizi per
ritenere la sussistenza della responsabilità dell’ente per un illecito amministrativo dipendente da
reato”.
Si tratta di una prognosi di probabile condanna, a conferma che l’esercizio del potere cautelare
richiede un fondamento particolarmente solido (benché possa anche svilupparsi nella fase delle
indagini preliminari, anteriormente dunque alla “contestazione dell’illecito amministrativo”, che
rappresenta, nel sistema di accertamento del medesimo, l’atto omologo a quello di esercizio
dell’azione penale: v. art. 59).
Per valutare la sussistenza dei gravi indizi della “responsabilità dell’ente per un illecito
amministrativo dipendente da reato” è necessario ricorrere ad una lettura congiunta degli articoli 24
- 26, che selezionano i reati che possono determinare la responsabilità amministrativa dell’ente,
degli articoli 5 - 8, che prevedono i criteri, oggettivi e soggettivi, di imputazione dell’illecito
all’ente e, da ultimo, dell'art. 13, comma 1, nella parte in cui richiede che il reato sia “commesso da
23
soggetti in posizione apicale ovvero da soggetti sottoposti all’altrui direzione” quando, in
quest'ultimo caso, la commissione del reato sia stata “determinata o agevolata da gravi carenze
organizzative”.
Dovranno in sintesi sussistere:
- gravi indizi del reato in relazione al quale è prevista la responsabilità amministrativa della
societas;
- gravi indizi della commissione di uno dei reati espressamente previsti da parte di un soggetto
legato all'ente dai rapporti funzionali indicati nelle lettere a) e b) del comma 1 dell’art. 5, vale a dire
da parte di soggetti in posizione apicale o sottoposti ad altrui direzione;
- gravi indizi del fatto che il reato sia stato commesso nell'interesse o a vantaggio dell'ente (art. 5,
alinea del comma 1; ai sensi del comma 2 dello stesso art. l'ente “non risponde” se i soggetti
anzidetti hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi);
- gravi indizi, nel caso in cui il reato sia stato commesso da un "subordinato" , del fatto che "la
commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione e
vigilanza”, formula che si traduce nella prova di una generale e strutturale colpa d’organizzazione
nella prevenzione e protezione dell’ente dallo specifico rischio della commissione di un reato da
parte di un qualsiasi subordinato (non nella prova della negligenza della persona fisica –
sorvegliante nel controllo della persona fisica – sorvegliato).
In tal senso, dovrebbe essere la pubblica accusa a provare l’inesistenza o l’inefficacia del modello
d’organizzazione adottato dall'ente, ciò a dispetto della formulazione letterale che sembra concepire
l’osservanza del modello come un’esimente, bisognosa almeno di essere allegata dall’ente.
Diverso è, invece, il paradigma della responsabilità dell’ente per il reato commesso dal soggetto in
posizione apicale (art. 6).
La diversa ripartizione dell’onere probatorio si desume chiaramente dall’art. 13, comma 1, lettera
a).
Si è introdotto anche in tal caso un paradigma di colpa d’organizzazione.
Da un lato, si è delineata una fattispecie di colpa d’organizzazione; dall’altro si è invertito l’onere
della prova relativo all’esistenza della colpa: l’ente non risponde se prova che si è autoimposto un
sistema adeguato di prevenzione – protezione dal “rischio reato” da parte degli apici aziendali e lo
ha efficacemente applicato.
Quando il reato è attribuito ad uomini di vertice non è dunque eccessivamente complicato ipotizzare
la sussistenza di gravi indizi della responsabilità dell’ente.
Ciò in quanto non è, anzitutto, arduo dimostrare che gli uomini di vertice abbiano agito
nell’interesse o a vantaggio della società.
A questo si aggiunga che a carico dell’ente la colpa di organizzazione è in tal caso presunta e la
struttura della scusante di cui all’art. 6 è farraginosa.
In ogni caso, poi, la prova della scusante non è affatto semplice.
Si viene, invero, a creare una situazione singolare.
Quella di una società dalla condotta di vita irreprensibile, che abbia adottato ed efficacemente
attuato i modelli di legalità preventiva, che abbia istituito un credibile organo interno di controllo,
ma che abbia al tempo stesso a che fare con un vertice totalmente infedele.
24
E non semplicemente infedele, ma caratterizzato dalla capacità di orchestrare una frode raffinata
che eluda gli efficaci modelli e si sottragga alla sufficiente vigilanza dell’organo deputato.
Insomma, una situazione di non facile verificabilità nella pratica.
Tutto ciò può spiegare perché nelle prime esperienze applicative si sia potuta avvertire la tendenza a
porre in luce la posizione verticistica rivestita anche solo in fatto dall’indagato.
Si evita in tal modo di entrare nella prospettiva del reato commesso dal soggetto subordinato.
In essa si annidano difficoltà sul piano della prova, atteso che spetta in tal caso al pubblico
ministero di offrire la dimostrazione dell’inosservanza degli obblighi di direzione o di vigilanza che
ha reso possibile la commissione del reato.
3. Cass. VI 23 giugno 2006, Duemila S.p.A., RV 235634
Con riguardo alla sussistenza delle esigenze cautelari che legittimano l’adozione delle misure
cautelari interdittive (che, a differenza di quanto previsto per le persone fisiche dall’art. 274 c.p.p.,
l’art. 45 d.lgs. n. 231 identifica nel solo pericolo di condotte recidivanti) la sentenza si segnala per lo
specifico riferimento alla valutazione del profilo organizzativo nell’ottica della prognosi sulla
pericolosità dell’ente.
Dopo aver ribadito i medesimi principi illustrati in precedenza, la S.C. ha precisato come nell'ipotesi
di responsabilità derivante da condotte poste in essere dai dirigenti dell'ente, la sostituzione o
l'estromissione degli amministratori coinvolti può portare a escludere la sussistenza del
periculum, purché ciò rappresenti il sintomo del fatto che l'ente inizia a muoversi verso un
diverso tipo di organizzazione, orientata nel senso della prevenzione dei reati.
Pronunzia che si muove decisamente nella direzione del riconoscimento della possibile ricostruzione
di un profilo soggettivo dell’ente, funzionale alla valutazione dell’esigenza cautelare richiesta
dall’art. 45 del decreto.
nota
Il presupposto teleologico è stato tradotto nell’esigenza che sussistano “fondati e specifici elementi
che fanno ritenere concreto il pericolo che vengano commessi illeciti della stessa indole di quello
per cui si procede”.
Occorre, dunque, che all’addebito, sorretto dal quadro indiziario descritto, si aggiunga la concreta
ricorrenza dell’anzidetto pericolo di reiterazione dell’illecito.
La normativa presenta dunque asimmetrie rispetto alla corrispondente regolamentazione del codice
di rito; in particolare, nessun riconoscimento ottiene la finalità della tutela probatoria e l’impulso
cautelare viene concepito in chiave prettamente special-preventiva.
Il periculum di condotta recidivante dell’ente può desumersi solo da elementi “fondati e specifici”,
di regola, pertanto, da eventuali illeciti della stessa indole commessi in precedenza.
A questo proposito, va ricordato – se ne é parlato sopra - che l’art. 13 configura la reiterazione degli
illeciti quale presupposto di applicabilità, con la sentenza di condanna, delle sanzioni interdittive.
Il dettato normativo, facendo rinvio alla medesimezza dell’indole anziché all’identità di specie,
definisce maggiormente il presupposto cautelare dato che la nozione in parola (“reati della stessa
indole”) è contenuta nell’art. 101 c.p..
Con riguardo a questo presupposto, discutibile appare la tendenza, emersa nelle prime esperienze
applicative, ad identificarlo, almeno in sostanza, nell’inefficacia del modello di prevenzione.
® 4. Cass. VI 2 febbraio 2012, n. 6248, Castelli, RV 252426
25
La formulazione dell'art. 45 del D.Lgs. n. 231 del 2001, nel prevedere la possibilità di applicare
misure cautelari alle persone giuridiche, rispetta il principio costituzionalmente imposto di riserva
di legge, indicando precisi presupposti che ne escludono ogni possibile applicazione arbitraria e
rendono ragionevole l'inflizione, a fini preventivi, della misura cautelare, anche laddove il
procedimento penale è in corso.
motivazione
«… non può ritenersi che la misura, siccome applicata cautelarmente in corso di indagini,
costituisca una ingiustificata compressione di diritti costituzionalmente garantiti. Tanto dovrebbe
affermarsi, seguendo il ragionamento del ricorrente, per ogni misura cautelare prevista
dall'ordinamento, sia personale che reale, posto che vengono comunque colpiti diritti della persona
sia fisica che, come nel caso in esame, giuridica oggetto di tutela costituzionale, in una fase in cui
non è stato affatto affermata con pienezza probatoria la responsabilità. Invero, una tale conclusione
radicale non tiene conto che tale compressione deriva dal coefficiente di pericolosita per le
condizioni di base della civile convivenza e della sicurezza collettiva, che il legislatore ha valutato,
secondo canoni codificati, diversificando in relazioni ai singoli illeciti le reazioni dell'ordinamento;
si giustifica, così, il non irragionevole bilanciamento, previsto dal legislatore, tra le esigenze
cautelari e le contrapposte esigenze di vita costituzionalmente protetta, purché siano rispettati i
presupposti per la applicazione delle dette misure.
.Non si pone, dunque, un problema di contrasto con i principi fondamentali della nostra Carta
Costituzionale, posto che il legislatore ha rispettato nella formulazione della norma della L. n. 231
del 2001, art. 45, la riserva di legge, come richiesto dalla carta costituzionale, ha indicato precisi
presupposti che escludono ogni possibile applicazione arbitraria, che rende ragionevole la
inflizione, ai fini preventivi, della misura, pur se il procedimento penale è in itinere.
Il problema si sposta, dunque, sul controllo, demandato al giudice, della ricorrenza dei presupposti
legittimanti la applicazione della misura, da cui può discendere come mero effetto quello, invero,
non indefettibile, della contestuale riduzione o paralisi della attività economica, che è al postutto
proprio il fine che il legislatore della cautela si è posto, dato che è proprio attraverso l'esercizio
imprenditoriale che il reato potrebbe essere replicato.»
NOMINA COMMISSARIO GIUDIZIALE
ART. 45 IN RELAZIONE ART. 15
3
1. Cass. VI 22 settembre 2009, Duemila S.r.l., RV 244824 : il ricorso per cassazione avverso
provvedimento del giudice penale reso in tema di liquidazione del compenso al commissario
giudiziale nominato a norma dell'art. 45, comma 3, d.lgs. n. 231 del 2001 (disciplina della
responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive
di personalità giuridica) nel corso di procedimento per l'applicazione di misure cautelari a carico
dell'ente va trattato e deciso dalle sezioni civili della Corte di cassazione (Cass. S.U. civ. 9
settembre 2009 n. 19161).
nota
Il commissariamento dell’ente è un surrogato della sanzione.
26
Stabilisce, invero, l’art. 15 (che non si applica alle banche, alle SIM, SGR e SICAV ed alle imprese
di assicurazione e riassicurazione) che, se sussistono i presupposti per l’applicazione di una
sanzione interdittiva che determina l’interruzione dell’attività dell’ente, il giudice, in luogo
dell’applicazione della sanzione, dispone la prosecuzione dell’attività dell’ente da parte di un
commissario per un periodo pari alla durata della pena interdittiva che sarebbe stata applicata,
quando ricorre almeno una delle seguenti condizioni:
a) l’ente svolge un pubblico servizio o un servizio di pubblica necessità la cui interruzione può
provocare un grave pregiudizio alla collettività;
b) l’interruzione dell’attività dell’ente può provocare, tenuto conto delle sue dimensioni e delle
condizioni economiche del territorio in cui è situato, rilevanti ripercussioni sull’occupazione.
Sanzione interdittiva “che determina l’interruzione dell’attività dell’ente” non è necessariamente
l’interdizione dell’esercizio dell’attività ma è qualsivoglia misura cautelare interdittiva che
comunque determini l’interruzione dell’attività, come, ad esempio, la revoca o la sospensione di
autorizzazioni, licenze o concessioni che legittimino lo svolgimento della medesima, fermo
restando che anche il commissariamento, come affermato in generale per le sanzioni interdittive
dall’art. 14, comma 1, deve avere ad oggetto la specifica attività alla quale si riferisce l’illecito
dell’ente.
È il giudice, con la sentenza che dispone la prosecuzione dell’attività, ad indicare i compiti ed i
poteri del commissario, tenendo conto della specifica attività in cui è stato posto in essere l’illecito
da parte dell’ente (comma 2).
Nell’ambito di detti compiti e poteri, il commissario è tenuto a curare l’adozione e l’efficace
attuazione dei modelli di organizzazione e di controllo idonei a prevenire reati della specie di quello
verificatosi. Non può, peraltro, compiere atti di straordinaria amministrazione senza autorizzazione
del giudice (comma 3).
Il profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività viene confiscato (comma 4).
Si aggiunga che la prosecuzione dell’attività da parte del commissario non può essere disposta
quando l’interruzione della medesima consegue all’applicazione in via definitiva di una sanzione
interdittiva ai sensi dell’art. 16 (comma 5).
Sussistendo le condizioni indicate nell’art. 16, il legislatore intende inibire comunque la
prosecuzione dell’attività.
Va rilevato, tra l’altro, che nell’ipotesi in cui l’ente o una sua unità organizzativa sia stato
stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione di
reati in relazione ai quali è prevista la sua responsabilità (art. 16, comma 3), sarà di regola,
nell’ambito del procedimento penale, disposto il sequestro preventivo delle quote o delle azioni, con
conseguente nomina di un custode e, di riflesso, di nuovi amministratori.
Evenienza questa che lascia intuire la scarsa utilità di un eventuale commissariamento.
Strettamente collegata all’art. 15 è la disposizione dell’art. 79.
Da essa si evince che la nomina del commissario giudiziale è richiesta dal pubblico ministero al
giudice dell’esecuzione, dopo il passaggio in giudicato della sentenza che dispone la prosecuzione
della attività dell’ente ai sensi dell’art. 15; il giudice dell’esecuzione vi provvede senza formalità
(comma 1).
27
Il commissario è tenuto a riferire ogni tre mesi al giudice dell’esecuzione e al pubblico ministero
sull’andamento della gestione.
Terminato l’incarico, trasmette al giudice una relazione sull’attività svolta nella quale rende conto
della gestione, indicando altresì l’entità del profitto da sottoporre a confisca e le modalità con le
quali sono stati attuati i modelli organizzativi (comma 2).
Sulla confisca il giudice decide con le forme dell’art. 667, comma 4, c.p.p., vale a dire senza
formalità con ordinanza comunicata al pubblico ministero e notificata all’interessato (comma 3).
Le spese relative all’attività svolta dal commissario e al suo compenso sono a carico dell’ente
(comma 4).
Il commissario giudiziale, come si è visto, è destinato ad entrare in azione dopo il passaggio in
giudicato della sentenza di condanna.
A distanza, pertanto, di anni dalla commissione dal fatto di reato da cui dipende la responsabilità
amministrativa dell’ente.
Può, dunque, accadere che il commissariamento dell’ente sia eseguito quando ormai la compagine
sociale e amministrativa sia cambiata.
Si è visto, leggendo l’art. 79, che il commissario ha potere di gestione, seppur non di straordinaria
amministrazione.
Le disposizioni in esame nulla dicono, peraltro, in ordine all’eventuale rimozione degli organi
amministrativi dell’ente.
Si può dedurne che il commissario affiancherà detti organi occupandosi in prima persona della
specifica attività non interrotta alla quale si riferisce l’illecito dell’ente.
Non servono altre parole per rendersi conto che l’unica forma di commissariamento che può
assumere un effettivo significato è quella cautelare.
L’art. 45, comma 3, consente, invero, al giudice della cognizione (di regola il giudice per le indagini
preliminari) di procedere alla nomina del commissario giudiziale in luogo dell’applicazione di una
misura cautelare interdittiva.
Anche il commissariamento cautelare ha, dunque, natura sostitutiva della misura cautelare
interdittiva.
Ne consegue:
- che per la sua applicazione deve essere integrata una fattispecie complessa costituita da tutti gli
elementi necessari per l’applicazione della misura cautelare interdittiva (previsti dall’art. 45, comma
1) e da quelli aggiuntivi e speciali, necessari per la nomina del commissario;
- che sulla sussistenza dei presupposti per la nomina del commissario, l’ente non ha interesse
all’impugnazione, in quanto si tratta di presupposti giustificanti un trattamento più favorevole
rispetto a quello derivante dalla loro assenza (l’assenza di tali ultimi presupposti comporterebbe
infatti la mera applicazione dell’interdizione dall’esercizio dell’attività).
Il commissariamento cautelare è immediatamente esecutivo ed è a termine: massimo un anno se la
misura è adottata nella fase delle indagini preliminari e, comunque, prima della condanna.
28
Anche in tal caso il giudice deve indicare i compiti ed i poteri del commissario, tenendo conto della
specifica attività in cui è stato posto in essere l’illecito da parte dell’ente (comma 2).
Nell’ambito di detti compiti e poteri, il commissario è tenuto a curare l’adozione e l’efficace
attuazione dei modelli di organizzazione e di controllo idonei a prevenire reati della specie di quello
verificatosi.
Non può, peraltro, compiere atti di straordinaria amministrazione senza autorizzazione del giudice
(comma 3).
Il commissario è tenuto a riferire al giudice sull’andamento della gestione.
Terminato l’incarico, trasmette al giudice una relazione sull’attività svolta nella quale rende conto
della gestione, indicando altresì l’entità del profitto da sottoporre a confisca.
Sul problema dell’assoggettabilità a sequestro preventivo del profitto derivante dalla prosecuzione
dell’attività si dirà più avanti.
CRITERI DI SCELTA
ART. 46
1. Cass. S.U. 27 marzo 2008, Fisia Italimpianti S.p.A., RV 239923
E’ sempre possibile l'applicazione contestuale di misure cautelari interdittive e reali, atteso che il
divieto di cumulabilità delle misure cautelari contenuto nell'art. 46, comma 4, riguarda
esclusivamente le prime e non anche le seconde, disciplinate in maniera esaustiva ed autonoma
dagli artt. 53 e 54 stesso decreto).
nota
Alla previsione nel sistema di diverse figure di misure cautelari interdittive, che si differenziano fra
loro per il diverso grado o la diversa natura degli effetti limitativi, si accompagna la delineazione di
criteri normativi per la determinazione della misura da adottare nel caso concreto.
L’art. 46 individua nell’idoneità e nella proporzionalità, sulla falsariga dell’art. 275 c.p.p., i criteri ai
quali il giudice deve attenersi nella scelta delle misure cautelari interdittive da adottarsi nel caso
concreto.
Il sistema è "chiuso" dalla regola di gradualità di cui all’art. 46, comma 3, secondo il quale
l’interdizione dall’esercizio dell’attività si applica soltanto quando l’irrogazione di altre sanzioni
interdittive risulti inadeguata, trasposizione in sede cautelare dell’identico principio previsto, con
riguardo all’irrogazione delle sanzioni interdittive, dall’art. 14, comma 4.
Ai sensi dell’art. 46, comma 4, infine, le misure cautelari non possono essere applicate
congiuntamente.
Il primo parametro, quello della idoneità (o adeguatezza), dirime la scelta in rapporto alle esigenze
cautelari, rappresentate, come si è detto, dal pericolo di reiterazione dell’illecito.
In termini generali, il comma 1 dell’art. 46 impone al giudice di tenere conto della specifica idoneità
di ciascuna misura cautelare interdittiva in relazione alla natura e al grado delle esigenze cautelari
29
(vale a dire del “pericolo che vengano commessi illeciti della stessa indole di quello per cui si
procede”) da soddisfare nel caso concreto.
A questo proposito va ricordato, seguendo la traccia offerta dai primi due commi dell’art. 14, che:
- le sanzioni interdittive hanno ad oggetto la specifica attività alla quale si riferisce l’illecito
dell’ente e il giudice deve determinarne il tipo e la durata sulla base dei criteri indicati nell’art. 11
(gravità del fatto, grado della responsabilità dell’ente, attività svolta per eliminare o attenuare le
conseguenze del fatto e per prevenire la commissione di ulteriori illeciti), tenendo conto
dell’idoneità delle singole sanzioni a prevenire illeciti del tipo di quello commesso;
- il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione può anche essere limitato a determinati
tipi di contratto o a determinate amministrazioni;
- l’interdizione dall’esercizio di un’attività comporta la sospensione ovvero la revoca delle
autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali allo svolgimento dell’attività.
Il comma 3 dell’art. 46 specifica, poi, come già si è accennato, che l’interdizione dall’esercizio
dell’attività può essere disposta in via cautelare soltanto quando ogni altra misura risulti inadeguata.
Vi è, poi, come si è detto, il criterio di proporzionalità che pone un limite esterno al potere
cautelare: quali che siano le esigenze cautelari, non può essere adottata una misura che, pur da esse
giustificata, risulterebbe in ogni caso sproporzionata “all’entità del fatto e alla sanzione che si
ritiene possa essere applicata all’ente”.
In altre parole, le esigenze cautelari, da sole, non possono legittimare un sacrificio se vi è scarsa
rilevanza sociale o giuridica del fatto.
Il comma 2 dell’art. 46 stabilisce, dunque, che “ogni misura cautelare deve essere proporzionata
all’entità del fatto e alla sanzione che si ritiene possa essere applicata all’ente”.
I parametri s’integrano reciprocamente, nel senso che il secondo (la sanzione che si ritiene possa
essere applicata all’ente) serva a neutralizzare interventi che, quand’anche rispondenti all’intensità
delle esigenze cautelari del caso concreto, risultino inadeguati “per eccesso, a fronte del
trattamento sanzionatorio pronosticabile” .
Il comma 4, peraltro, a differenza di quanto previsto dall’art. 14, comma 3, in tema di irrogazione
delle sanzioni interdittive, prevede, come già si è detto, che le misure cautelari non possono essere
applicate congiuntamente.
REVOCA O SOSTITUZIONE
ART. 50
1. Cass. II 1 ottobre 2009, p.m. in proc. Reti Elettrosaldate S.r.l., RV 244850: è illegittimo il
provvedimento di revoca delle misure cautelari interdittive adottato con riferimento all'attuazione di
condotte riparatorie, qualora le medesime non abbiano contestualmente avuto ad oggetto tanto il
risarcimento integrale del danno e l'eliminazione delle conseguenze dannose del reato, che il
superamento delle carenze organizzative mediante l'adozione e attuazione di modelli organizzativi
idonei a prevenire la commissione di altri reati della stessa specie e la messa a disposizione a fini di
confisca del profitto dello stesso reato).
30
nota
L’art. 50 disciplina la revoca, la sostituzione e la modifica (delle modalità esecutive) delle misure
cautelari interdittive.
La revoca va disposta, anche d’ufficio (art. 50, comma 1):
- qualora risultino mancanti, anche per fatti sopravvenuti, «le condizioni di applicabilità previste
dall’art. 45», vale a dire l’esistenza di «gravi indizi per ritenere la sussistenza della responsabilità
dell’ente per un illecito amministrativo dipendente da reato» e la sussistenza di «fondati e specifici
elementi che fanno ritenere concreto il pericolo che vengano commessi illeciti della stessa indole di
quello per cui si procede»: l’art. 50 ribadisce, dunque, il principio processualpenalistico di
permanente verificabilità dei presupposti delle misure cautelari.
- quando ricorrono «le ipotesi previste dall’art. 17», vale a dire le condizioni viste commentando
l’art. 49.
La sostituzione della misura con altra meno grave o la modifica in melius delle modalità esecutive e
della durata necessitano, invece, di richiesta del pubblico ministero o dell’ente e presuppongono che
le «esigenze cautelari», segnatamente il «pericolo che vengano commessi illeciti della stessa indole
di quello per cui si procede» si siano attenuate oppure che la misura applicata non sia più
proporzionata all’entità del fatto o alla sanzione che si ritiene possa essere applicata in via definitiva
(art. 50, comma 2).
Le suddette disposizioni riecheggiano i primi due commi dell’art. 299 c.p.p., dettato in tema di
revoca e sostituzione delle misure cautelari personali.
Si tratta, in sintesi, di disposizioni che dimostrano che il legislatore ha concepito una disciplina
idonea a garantire che nel corso del procedimento si realizzi sempre la necessaria corrispondenza tra
la misura applicata e le esigenze cautelari.
Peraltro, la previsione di un generale potere del giudice di procedere d’ufficio alla revoca e la
contrapposta previsione che impone la richiesta delle parti perché si proceda a sostituzione della
misura con altra meno grave (o a modifica in melius delle modalità esecutive e della durata)
derogano alla disposizione di cui al comma 3 dell’art. 299 c.p.p., che resta, pertanto, applicabile (in
virtù del più volte citato richiamo all’applicabilità delle disposizioni codicistiche contenuto nell’art.
34) nella sola parte in cui stabilisce che sulle richieste il giudice è tenuto a provvedere con
ordinanza entro cinque giorni dal deposito in cancelleria.
® 2. Cass. VI 2 febbraio 2012, n. 6248, Castelli, cit.
«Il d.lgs. n. 231 del 2001, art. 50, prevede la revoca delle sanzioni interdittive disposte ai sensi del
precedente art. 45, quando le correlative esigenze cautelari risultino mancanti anche per fatti
sopravvenuti (non tipizzati dalla norma), ovvero in presenza delle ipotesi previste dall'art. 17, che
disciplina la riparazione delle conseguenze del reato prevedendo che essa possa ritenersi attuata
nella concorrenza di tre condizioni, che devono essere adempiute prima dell'apertura del
dibattimento di primo grado: a) che l'ente abbia risarcito integralmente il danno e abbia eliminato le
conseguenze dannose del reato, ovvero si sia comunque efficacemente adoperato in questo senso; b)
che abbia eliminato le carenze organizzative che hanno determinato il reato mediante l'adozione e
l'attuazione di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della stessa specie di quello
verificatosi; c) che abbia messo a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca.
È stato affermato che dette condizioni devono peraltro necessariamente concorrere sia al fine di
evitare la stessa applicazione della sanzioni interdittive, che per giustificarne la revoca.
31
Con riguardo alla non applicazione, ciò si desume chiaramente dall'espressione "concorrono" usata
nell'art. 17, comma 1; con riferimento alla revoca delle misure interdittive già applicate, la
necessaria concorrenza di tutte le condizioni è ugualmente desumibile dal riferimento "cumulativo"
dell'art. 50 "alle ipotesi" previste dall'art. 17.
Nella specie, non rileva in questa sede accertare se il Tribunale abbia correttamente deciso la
questione della idoneità dei nuovi modelli dei modelli organizzativi, adottati dalla Srl JET, perché il
nucleo fondamentale della decisione di rigetto è basato sulla ritenuta insussistenza degli altri due
requisiti previsti dall'art. 17, lett. a) e c) del citato decreto perché possa non applicarsi la misura
interdittiva, vale a dire la messa a disposizione del profitto del reato e il risarcimento del danno o
ovvero l'essersi comunque l'ente efficacemente adoperato in tal senso.
Non può giovare alla società l'avere messo a disposizione i beni strumentali della azienda, il cui
valore, in concorrenza con il denaro contante sequestrato sui conti sociali raggiungerebbe
l'ammontare di quanto percepito illecitamente, poiché il profitto è costituito dal complessivo
ammontare dei contributi indebiti, e solo mettendo a disposizione il denaro poteva ritenersi
realizzata la prima delle condizioni anzidette, e non già offrendo un bene che rappresenta secondo
una valutazione non documentata e proveniente dallo stesso debitore-indagato un equivalente del
profitto stesso.
Correttamente il Tribunale ha affermato che non è consentita la messa a disposizione
dell'equivalente del profitto, e tale affermazione trova il suo referente nel principio risultante
dall'art. 19 del citato decreto legislativo secondo cui la confisca del prezzo o del profitto del reato
(nel caso, il denaro) ha un carattere prioritario e indispensabile, tanto che può essere disposta la
confisca per equivalente solo se non sia possibile eseguire la misura patrimoniale sul prezzo o sul
profitto.
Priva di pregio è poi la deduzione che la società si sarebbe attivata comunque per assicurare il
risarcimento dei danni; si tratta di una mera asserzione aspecifica, che il giudice di merito ha
escluso, come si desume dalla rilevata incompletezza dell'offerta. Sul punto, il ricorrente,
sostanzialmente, nulla ha replicato e nulla ha dedotto e provato, limitandosi ad invocare l'ultimo
alinea del citato punto sub e della L. n. 231 del 2001, art. 17, laddove avrebbe dovuto assolvere
all'onere probatorio su di esso gravante, ossia dimostrare di aver percorso invano altre alternative
per il recupero del maltolto. Esattamente, dunque, il Tribunale non ha ritenuto allo stato realizzata la
condizione relativa.»
IMPUGNAZIONE DEI PROVVEDIMENTI APPLICATIVI
ART. 52
1. Cass. II 18 giugno 2004, p.m. in c. Focus S.r.l., RV 229674
Con riguardo ai rimedi utilizzabili nell’incidente cautelare avverso l’ordinanza applicativa delle
misure interdittive, la Corte ha infine ripetutamente evidenziato come l’art. 52 d.lgs. n. 231 tracci
una cronologia ineludibile nell’esperimento dei mezzi d’impugnazione per cui l’approdo in sede di
legittimità è consentito unicamente attraverso l’impugnazione della decisione del giudice di appello,
rimanendo così esclusa la possibilità di presentare ricorso per saltum in cassazione. (conforme
Cass. VI 22 settembre 2004, Siemens, RV 229674).
Le ordinanze che applicano una misura cautelare interdittiva sono impugnabili, ai sensi dell'art. 52
d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, solo con l'appello, dovendosi escludere l'ammissibilità del ricorso
32
immediato in cassazione. (Nel caso di specie, la Corte ha qualificato come appello il ricorso
presentato dal P.M. avverso il provvedimento con cui il g.i.p. aveva rigettato la richiesta di
applicazione del divieto di contrattare con la P.A., trasmettendo gli atti al giudice competente, a
norma dell'art. 568 comma quinto c.p.p.) (conforme Cass. VI 22 settembre 2004, Siemens, RV
228835. Nel caso di specie, la Corte non ha dichiarato l'inammissibilità del ricorso presentato dal
difensore della società avverso il provvedimento con cui il g.i.p. aveva disposto il divieto di
contrattare con la pubblica amministrazione, ma lo ha qualificato come appello, trasmettendo gli atti
al giudice competente, a norma dell'art. 568 comma quinto c.p.p.).
Misure cautelari reali
CONFISCA
ART. 19
1. Cass. II 14 giugno 2006, Troso, RV 235128
Afferma, in motivazione, che la confisca può presentarsi, nelle leggi che la prevedono, con varia
natura giuridica.
Il suo contenuto, infatti, è sempre la privazione di beni economici, ma questa può essere disposta
per diversi motivi e indirizzata a varia finalità, così da assumere, volta per volta, natura e funzione o
di pena, o di misura di sicurezza, ovvero anche di misura amministrativa.
Ciò che, pertanto, spetta di considerare non è una astratta e generica figura di confisca, ma, in
concreto, la confisca così come risulta da una determinata legge.
La giurisprudenza di questa Suprema Corte ha già chiarito, sulla base di tale premessa, che la
confisca per equivalente, prevista dagli artt. 322-ter e 640-quater c.p., essendo una forma di
prelievo pubblico a compensazione di prelievi illeciti, viene ad assumere un carattere
preminentemente sanzionatorio.
Con riferimento, in particolare, alla responsabilità degli enti la confisca è espressamente considerata
una pena principale (art. 9, d.lgs. cit.).
nota
Si aggiunga che la messa a disposizione, da parte dell’ente, ai fini della confisca (o del sequestro
preventivo), del profitto conseguito rappresenta una delle attività “riparatorie”, necessariamente
concorrenti, che consentono all’ente, se poste in essere “prima della dichiarazione di apertura del
dibattimento di primo grado” di rendere inapplicabili le sanzioni interdittive [v. art. 17, comma 1,
lett. c)], di ottenere la revoca di misure cautelari interdittive (v. art. 49, comma 4) e di richiedere al
giudice dell'esecuzione, se poste in essere tardivamente, la conversione della sanzione
amministrativa interdittiva in sanzione pecuniaria (art. 78).
Della confisca del profitto che l’ente ha tratto dal reato è detto, poi, nell’art. 6, comma 5, che la
impone anche nel caso in cui l’ente non sia stato condannato per il reato commesso da soggetto in
posizione apicale essendo riuscito a provare le circostanze “liberatorie” elencate nel primo comma
dello stesso articolo.
33
Infine, di altro tipo di confisca, quella del profitto (lecito) derivante dalla prosecuzione dell’attività
in caso di commissariamento - sanzione dell’ente, trattano gli artt. 15, comma 4, e 79, commi 2 e 3.
2. Cass. S.U. 27 marzo 2008, Fisia Italimpianti S.p.A. ed altri, RV 239925
La confisca del profitto del reato prevista dagli articoli 9 e 19 si configura come sanzione
principale, obbligatoria ed autonoma rispetto alle altre previste a carico dell'ente, e si differenzia da
quella configurata dall'art. 6, quinto comma, del medesimo decreto, applicabile solo nel caso difetti
la responsabilità della persona giuridica, la quale costituisce invece uno strumento volto a ristabilire
l'equilibrio economico alterato dal reato presupposto, i cui effetti sono comunque andati a vantaggio
dell'ente.
3. Cass. VI 17 giugno 2010, p.m. e Impregilo, RV 247914
Tra le sanzioni amministrative previste dal d.lgs. n. 231/2001 è annoverata la confisca “anche per
equivalente” (art. 9, 1° co., lett. c), la cui disciplina è, poi, dettata nell’art. 19.
L’art. 19 stabilisce che, in caso di sentenza di condanna dell’ente alle sanzioni, pecuniaria o
interdittiva, è sempre disposta la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvo che per la parte
che può essere restituita al danneggiato (“dal reato” beninteso, anche se la disposizione non lo dice
espressamente; limite operante anche nella fase cautelare ai fini della determinazione dell'oggetto
del sequestro preventivo adottato in vista dell'applicazione della suddetta sanzione e “salvi i diritti
acquisiti dai terzi in buona fede”.
Il comma 2° dell’art. 19 aggiunge, poi, che, qualora non sia possibile eseguire la confisca del prezzo
o del profitto del reato, la confisca può avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di
valore equivalente al prezzo o al profitto del reato.
Alla confisca è strettamente correlata la misura cautelare reale del sequestro preventivo (v. art. 53)
che può cadere, invero, soltanto sulle “cose di cui è consentita la confisca a norma dell’art. 19”.
4. Cass. VI 22 giugno 2010, Polistirolo S.r.l. , RV 247668
La messa a disposizione del profitto del reato, per risultare eventualmente ostativa all'emissione di
una misura cautelare interdittiva nei confronti della persona a giuridica, deve avere ad oggetto i beni
direttamente percepiti da quest'ultima a seguito della consumazione del reato e non il loro
equivalente, ovvero i beni che costituiscono il reimpiego del profitto originariamente conseguito.
® 5. Cass. I 11 novembre 2011, n. 3311/12, Lonati, RV 251845
Il provvedimento di confisca della cosa sequestrata, contenuto nella sentenza di condanna (cui è
assimilata, in parte qua, quella di applicazione della pena) o di proscioglimento, fa stato nei
confronti dei soggetti che hanno partecipato al procedimento di cognizione, con la conseguenza che
solamente i terzi che non abbiano rivestito la qualità di parte nel processo in cui sia stata disposta la
confisca sono legittimati a far valere davanti al giudice dell'esecuzione i diritti vantati su un bene
confiscato con sentenza irrevocabile.
(Nella specie, la Corte ha ritenuto che una società, nei cui confronti era stata disposta in sede di
patteggiamento, nell'ambito di un procedimento ex d.lgs. n. 231 del 2001, la confisca di una somma
di denaro, non potesse poi contestare, con incidente di esecuzione, l'entità della somma confiscata).
34
motivazione
« … i destinatari (società di capitali e persone fisiche) della sentenza di applicazione nei loro
confronti delle pene, sanzioni e confisca nella misura dagli stessi come sopra richiesta, non
possono, oggi, dopo il passaggio in cosa giudicata della medesima sentenza, contestare l'entità delle
disposte confische dei profitti derivati dal reato di manipolazione del mercato.
Il provvedimento di confisca dei beni sequestrati, contenuto nella sentenza di condanna (cui è
assimilata, in parte qua, la sentenza di applicazione della pena) o di proscioglimento, fa stato,
infatti, nei confronti dei soggetti che hanno partecipato al procedimento di cognizione, con la
conseguenza che solamente i terzi che non abbiano rivestito la qualità di parte nel processo in cui
sia stata disposta la confisca sono legittimati a far valere davanti al giudice dell'esecuzione i diritti
vantati sui beni confiscati con sentenza irrevocabile (Sez. 5, n. 34705 del 11/7/2001, dep.
24/9/2001, Manisco, RV 219862; Sez. 1, n. 18222 del 9/3/2007, dep. 11/5/200, Spano, RV 237360).
Va aggiunto, come rilevato dallo stesso Giudice dell'esecuzione nel provvedimento impugnato, che,
in relazione ad analoghe censure mosse da altro imputato nel medesimo processo con riguardo ai
criteri di determinazione delle somme sottoposte a sequestro preventivo in funzione della confisca,
questa Corte ha già affermato che la nozione di profitto del reato coincide con il complesso dei
vantaggi economici tratti dall'illecito e a questo strettamente pertinenti, senza che da esso possano
essere sottratti i costi sostenuti per la commissione del reato (Sez. 5, n. 44032 del 18/7/2008, dep.
25/11/2008 Dordoni, RV 241671).
Il palese difetto di legittimazione dei ricorrenti a richiedere la riduzione degli importi già oggetto di
confisca con provvedimento irrevocabile, emesso all'esito di procedimento di cognizione di cui
sono stati parti e, addirittura, istanti dell'applicazione della confisca nella misura oggi contestata,
importa l'inammissibilità di tutte le censure miranti ad intaccare il giudicato al riguardo formatosi.
Riguardo, poi, alla contestata inclusione nelle somme confiscate degli interessi maturati dopo la
sentenza di applicazione delle sanzioni, nelle more tra la pubblicazione della decisione e l'effettivo
trasferimento delle medesime somme nella materiale disponibilità dello Stato, si tratta di censura
manifestamente infondata, posto che con il provvedimento di confisca si determina il trasferimento
dei beni allo Stato, con la conseguente perdita della titolarità di essi da parte delle persone
(giuridiche e fisiche nella fattispecie) che subiscono l'ablazione, cosicché i frutti delle somme
confiscate spettano al titolare di esse, da identificarsi appunto nello Stato.».
PROFITTO
Il profitto si identifica nel «vantaggio di natura economica» ovvero nel «beneficio aggiunto di tipo
patrimoniale» di «diretta derivazione causale» dall'attività del reo, senza che possa addivenirsi a
«un'estensione indiscriminata ed una dilatazione indefinita ad ogni e qualsiasi vantaggio
patrimoniale, indiretto o mediato, che possa comunque scaturire da un reato» (Cass. S.U. 24 maggio
2004, Curatore fall. in c. Focarelli, in Cass. pen. 2004, 3087; Cass. S.U. 24 aprile 2004, Curatela
fall. in c. Romagnoli - non massimata sul punto - che ha precisato che l’espressione non significa
“utile netto”, né “reddito”, ma sta per l’appunto ad indicare un beneficio aggiunto di tipo
patrimoniale, che non deve essere necessariamente conseguito da colui che ha posto in essere
l’attività delittuosa).
Le anzidette decisioni hanno ribadito che la confisca presuppone l’accertamento della diretta
derivazione causale del profitto dall’attività del reo, intesa quale stretta relazione con la condotta
35
illecita, senza che possa addivenirsi ad un’estensione indiscriminata ed ad una dilatazione indefinita
ad ogni e qualsiasi vantaggio patrimoniale, indiretto e mediato, che possa comunque scaturire
dall’illecito.
Va segnalata, inoltre, Cass. S.U. 25 ottobre 2007, Miragliotta, per cui la nozione di profitto deve
essere intesa in senso “estensivo” fino a ricomprendere ogni eventuale trasformazione subita dal
danaro illecitamente conseguito attraverso il reato, quando il frutto di tale trasformazione sia
collegabile causalmente al reato e al profitto “immediato” dello stesso. Si tratta di orientamento che
non prescinde dalla necessità di un rapporto diretto tra profitto e reato, ma che valorizza, come
possibile oggetto di confisca, il “surrogato” del profitto, l’utilità tratta dal profitto “immediato”
dell’illecito.
1. Cass. S.U. 27 marzo 2008, Fisia Italimpianti S.p.A., RV 239924
“Il profitto del reato oggetto della confisca di cui all'art. 19 si identifica con il vantaggio economico
di diretta e immediata derivazione causale dal reato presupposto, ma, nel caso in cui questo venga
consumato nell'ambito di un rapporto sinallagmatico, non può essere considerato tale anche
l'utilità eventualmente conseguita dal danneggiato in ragione dell'esecuzione da parte
dell'ente delle prestazioni che il contratto gli impone”.
In motivazione la Corte ha precisato che, nella ricostruzione della nozione di profitto oggetto di
confisca, non può farsi ricorso a parametri valutativi di tipo aziendalistico - quali ad esempio quelli
del "profitto lordo" e del "profitto netto" - ma che, al contempo, tale nozione non può essere dilatata
fino a determinare un'irragionevole e sostanziale duplicazione della sanzione nelle ipotesi in cui
l'ente, adempiendo al contratto, che pure ha trovato la sua genesi nell'illecito, pone in essere
un'attività i cui risultati economici non possono essere posti in collegamento diretto ed immediato
con il reato.
2. Cass. VI 26 giugno 2008, p.m. in proc. Finanziaria Tosinvest S.p.A., RV 241332
“in tema di responsabilità degli enti collettivi per il reato di corruzione propria antecedente,
strumentale all'aggiudicazione di un appalto pluriennale, il profitto oggetto della sanzione principale
della confisca non si identifica con l'intero valore del rapporto sinallagmatico instaurato con la
P.A., dovendosi in proposito distinguere il profitto direttamente derivato dall'illecito penale dal
corrispettivo conseguito dall'ente per l'effettiva e corretta erogazione delle prestazioni comunque
svolte in favore della stessa amministrazione, le quali non possono considerarsi automaticamente
illecite in ragione dell'illiceità della causa remota”;
3. Cass. II 16 aprile 2009, p.m. in proc. S.p.A. Impregilo, RV 243198
In tema di responsabilità da reato degli enti collettivi, il profitto del reato oggetto del sequestro
preventivo funzionale alla confisca è costituito dal vantaggio economico di diretta e immediata
derivazione causale dal reato presupposto ed è concretamente determinato al netto dell'effettiva
utilità eventualmente conseguita dal danneggiato dal reato.
® 4. Cass. III 4 aprile 2012, n. 17451, Mele, RV 252546
Il profitto del reato previsto dall'art. 640-bis c.p., ai fini dell'applicazione della confisca per
equivalente, coincide con l'intero ammontare del finanziamento qualora il rapporto contrattuale non
si sarebbe perfezionato ed il progetto non sarebbe stato approvato senza le caratteristiche falsamente
attestate dal percettore, mentre corrisponde alla maggiore quota dei fondi non dovuti nel caso in cui
36
siano rappresentati dal beneficiario operazioni o costi riportati in fatture o relazioni ideologicamente
false.
motivazione
«Venendo alle censure che concernono la confisca disposta dai giudici di merito sia nei confronti
dell'imputata sia nel confronti della società (sesto motivo Mele e settimo motivo della società), i
ricorrenti lamentano l'esistenza di una duplicazione dell'intervento sanzionatorio e l'errata
determinazione dell'importo nella misura di 291.510,90 Euro, corrispondente all'intero importo
della somma proveniente dall'ente erogante.
Il d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, art. 9, lett. c), e l'art. 19 prevedono tra le sanzioni la confisca del
"prezzo o del profitto del reato" oppure la confisca di denaro o beni di valore equivalente. I
ricorrenti affermano che nel caso in esame i giudici di merito hanno fatto coincidere il profitto con
l'intero ammontare della somma erogata in modo erroneo, posto che l'eventuale vantaggio ottenuto
dai ricorrenti consisterebbe nella parte della somma ricevuta che eccede le spese sostenute.
La Corte di appello ha esaminato la questione alle pagine 20 e 21, giungendo alla conclusione che il
concetto di profitto va legato a quello di "beneficio aggiunto di tipo patrimoniale", cioè con "tutti i
vantaggi ricavati dalla commissione dei reati", senza che si possa distinguere il profitto lordo da
quello netto, così che il profitto per l'imputata e per l'impresa consiste nell'intero importo della
somma erogata dall'ente pubblico.
Il tema sottoposto al giudizio di questa Corte dai ricorrenti è, dunque, se il profitto del reato
coincida con l'intero importo erogato alla società oppure con la minor somma corrispondente alla
maggiorazione dei costi documentati attraverso supporti ideologicamente falsi.
Come esposto nelle considerazioni iniziali, il finanziamento ottenuto dalla società "Il Mastro Birraio
di Calabria" è stato erogato dal Ministero delle Attività produttive tramite la banca concessionaria ai
sensi della L. n. 488 del 1992 previa approvazione del progetto presentato dalla società
(n.77228/12).
Con le relazioni indicate nel capo di imputazione la sig.ra Mele ha portato a supporto della richiesta
di liquidazione delle somme erogande sia documentazione ideologicamente falsa (fatture per
operazioni inesistenti) sia l'infedele attestazione della competitività del prezzo pagato al fornitore
estero per impianti dichiarati come nuovi di fabbrica pur in assenza dei requisiti richiesti per tale
qualifica. È certo, peraltro, che gli impianti di produzione furono effettivamente consegnati alla
società ed effettivamente installati.
Non si versa, dunque, nell'ipotesi di radicale simulazione di operazioni destinate ad ottenere
finanziamenti integralmente non dovuti, già oggetto di esame da parte di questa Corte con decisioni
che hanno fatto coincidere il profitto per il privato con l'intera erogazione (Sez. 2, sent. n. 35355 del
12/5/2011, Meraglia, RV 251178).
La giurisprudenza ha, tuttavia, enucleato anche in tale contesto principi che costituiscono un
riferimento per la decisione dei motivi di ricorso proposti dalla sig.ra Mele e dalla società.
Nel motivare in ordine alla individuazione dei beni da sottoporre a sequestro per equivalente in
ipotesi di frode in pubbliche erogazioni, la Corte (Sez. 6, sent. n. 45504 del 23/11/2010, Marini) ha
annullato con rinvio l'ordinanza con cui il tribunale, decidendo in sede di rinvio su precedente
annullamento, aveva omesso di quantificare il profitto derivante dal reato e affermato che "lo stesso
andasse ravvisato, in difetto di elementi certi da cui desumere che lo stesso si fosse limitato ad un
certo importo, nell'intero ammontare dei finanziamenti erogati sulla scorta delle condotte illecite
contestate".
37
La Corte censurava tale motivazione in quanto il tribunale, non dando attuazione ai principi fissati
con la sentenza di annullamento, ha deciso senza fornire "risposta alcuna alle precise obiezioni
difensive che avevano contestato la quantificazione dell'illecito".
Rilevava a tale proposito la Corte che la sentenza di annullamento aveva invitato il tribunale a
"delimitare l'ambito dell'illecito arricchimento effettivamente conseguito".
Può, dunque, osservarsi che con riferimento alle pubbliche erogazioni la giurisprudenza ha
individuato il profitto del reato di truffa aggravata nel "finanziamento indebitamente ottenuto"
(sentenza n.35355 del 2011, citata) oppure nell' "illecito arricchimento effettivamente conseguito"
(sentenza n.45504 del 2010, citata).
Muovendo da tale base interpretativa del disposto dell'art. 19, citato, assume indubbio rilievo
quanto le Sezioni Unite hanno avuto modo di affermare con la sentenza n.26654 del 27/3/2008,
Fisia Impianti S.p.A. e altro, allorché ha precisato che: "il profitto del reato, in definitiva, va inteso
come il complesso dei vantaggi economici tratti dall'illecito e a questo strettamente pertinenti".
A parere della Corte quanto detto fin qui impone di ritenere che non tutte le somme ricevute dalla
società beneficiata possono considerarsi in quanto tali profitto del reato, ma solo quelle che siano
state "indebitamente" percepite e che costituiscano "vantaggio tratto dall'illecito e a questo
strettamente pertinente".
Così fissato il concetto di profitto applicabile al reato in esame, risulta evidente che non può trovare
condivisione la conclusione cui sono giunti i giudici di merito nel ritenere che dall'illecita
esecuzione del contratto stipulato fra la società "Il Mastro Birraio di Calabria" e il Ministero delle
Attività Produttive debba risultare automaticamente travolto l'intero ammontare dell'erogazione
perché, ritiene la Corte di appello, solo in tal modo si impedirebbe agli autori dell'illecito di
beneficiare dei proventi del reato. Se è vero che nel caso in esame non si è in presenza di operazioni
integralmente simulate, ma di operazioni sovrafatturate, occorre verificare in concreto quale sia la
sfera dell'illecito che ha prodotto vantaggi patrimoniali "indebiti" per la società.
Occorre, in altri termini, verificare in primo luogo se il progetto di finanziamento presentato dalla
società non sarebbe stato approvato e non avrebbe avuto esecuzione in assenza delle caratteristiche
falsamente prospettate e attestate; in tal caso, appare evidente, il profitto per il privato e il danno per
l'ente erogante coinciderebbero con l'intero ammontare del finanziamento erogato, posto che in
assenza delle attività di frode il rapporto contrattuale non si sarebbe perfezionato.
A diversa conclusione deve giungersi ove si accerti che il progetto, per la parte di operazioni
effettivamente poste in essere, risulta conforme al dettato della legge e ai criteri di approvazione
dell'ente erogante; in tal caso la condotta illecita avrebbe dato causa a erogazioni "indebite"
esclusivamente per la quota di operazioni o di costi supportati dalle fatture per operazioni inesistenti
e dalle relazioni ideologicamente false presentate dalla sig.ra Mele in corso di esecuzione del
contratto al fine di ottenere l'erogazione dei fondi in parte non dovuti.
Con la conseguenza che il profitto del reato coinciderebbe con la sola parte dei fondi non dovuti,
restando lecitamente percepiti da parte della società quelli corrispondenti alle prestazioni effettive
che la società stessa ha retribuito ai fornitori.
In conclusione, ai motivi di ricorso in tema di confisca deve rispondersi affermando il principio che
l'identificazione del profitto cui ancorare il giudizio circa l'entità del profitto e della confisca, diretta
o per equivalente, muta a seconda che mediante la condotta fraudolenta sia stata prospettata all'ente
erogante una realtà difforme dal vero che ha consentito il perfezionamento del contratto e le
38
successive erogazioni, oppure sia stata prospettata una realtà che ha permesso alla società di
ottenere in modo indebito erogazioni maggiori di quelle cui avrebbe avuto diritto.
Sia la sentenza di primo grado sia quella della Corte di appello, interpretando diversamente il dato
normativo, hanno ritenuto di quantificare il profitto in misura corrispondente all'intero importo
erogato e hanno, così, omesso di effettuare le valutazioni che sono state adesso ricordate e dovranno
essere oggetto di un nuovo esame. La sentenza impugnata viene pertanto annullata sul punto con
rinvio al giudice di appello, ai sensi degli artt. 623 e 624 c.p.p.
In sede di rinvio i giudici di merito provvederanno anche a verificare se sussista la "duplicazione"
dell'intervento ablativo lamenta dai ricorrenti, posto che dalla motivazione delle decisioni di merito
non è dato comprendere con chiarezza se la confisca abbia ad oggetto anche l'impianto e i
macchinari e quale sia il contenuto effettivo della formula "senza duplicazione con la confisca
disposta nei confronti di Mele Teresa" presente nel dispositivo della sentenza di primo grado.»
PREZZO
Per prezzo del reato si intendono le cose, il denaro o le altre utilità date o promesse al colpevole per
la commissione di un reato (Cass. S.U. 3 luglio 1996, Chabni, in Cass. pen. 1997, 971).
1. Cass. II 27 gennaio 2010, Liguori, RV 246479
Il sequestro preventivo a fini di confisca dei beni equivalenti al prezzo del reato di corruzione
commesso nell'interesse di una persona giuridica non può essere disposto sui beni presenti nel
patrimonio di quest'ultima, bensì su quelli nella disponibilità del soggetto che ha percepito il denaro
come "prezzo" della corruzione.
PRODOTTO
Come si è visto, la confisca del prodotto del reato, che rappresenta il risultato che il colpevole
ottiene direttamente dalla sua attività illecita (ad esempio, il documento contraffatto), non è presa in
considerazione dal d.lgs. n. 231/2001.
CONFISCA PER
PER EQUIVALENTE
1. Cass. S.U. 27 marzo 2008, Fisia Italimpianti S.p.A. ed altri, RV 239927
Qualora debbano imputarsi, al profitto del reato – presupposto, dei crediti, non può procedersi alla
loro confisca nella forma per equivalente, ma solo in quella diretta, atteso che altrimenti
l'espropriazione priverebbe il destinatario di un bene già nella sua disponibilità in ragione di una
utilità invece non ancora concretamente realizzata dal medesimo (conforme Cass. V. 13 gennaio
2009, Fondazione Centro S. Raffaele, RV 242568).
RV 239926
Nel caso di illecito plurisoggettivo deve applicarsi il principio solidaristico che implica
l'imputazione dell'intera azione e dell'effetto conseguente in capo a ciascun concorrente e pertanto,
39
una volta perduta l'individualità storica del profitto illecito, la sua confisca (e il sequestro preventivo
ad essa finalizzato) possono interessare indifferentemente ciascuno dei concorrenti anche per
l'intera entità del profitto accertato, ma l'espropriazione non può essere duplicata o comunque
eccedere nel quantum l'ammontare complessivo dello stesso.
(N.d.A. : ora anche in relazione al profitto: l. 6 novembre 2012, n.190, in vigore dal 28
novembre 2012)
SEQUESTRO PREVENTIVO
ART. 53
Il sequestro preventivo, come si legge nell’art. 53, cade sulle “cose di cui è consentita la confisca a
norma dell’art. 19”, vale a dire il prezzo (che è il compenso dato o promesso per indurre, istigare o
determinare un altro soggetto a commettere reato) o il profitto del reato (che è il vantaggio, l’utile
che da esso in via immediata deriva), “salvo che per la parte che può essere restituita al
danneggiato” e “salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede” oppure le somme di denaro, i beni o
le altre utilità “di valore equivalente” al prezzo o al profitto del reato che non sia stato possibile
sequestrare.
Il sequestro preventivo rappresenta, dunque, l’applicazione in sede cautelare della confisca, che è
una delle sanzioni previste per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato (cfr. art. 9, comma 1,
lettera c), e mira, in particolare, ad elidere la libera disponibilità del prezzo del reato o del profitto
del reato il cui uso potrebbe permettere di aggravare o protrarre le conseguenze del reato medesimo
ovvero di agevolare la commissione d'altri reati.
1. Cass. II 25 maggio 2005, Zanettin, RV 232007
“Il sequestro preventivo di beni di cui è consentita la confisca ai sensi dell'art. 19 ... non deve essere
preceduto, a pena di nullità, dalla informazione sul diritto di difesa prevista dall'art. 369-bis c.p.p.,
in quanto si tratta di un atto "a sorpresa", diretto alla ricerca della prova, per il quale non è
previsto il previo avviso al difensore. (Fattispecie in cui il sequestro preventivo di beni di una
società è stato adottato a seguito delle indagini in ordine alla responsabilità amministrativa ad essa
riconducibile in ordine al reato di truffa aggravata).
motivazione
“Il sequestro preventivo, limitato alle cose di cui è consentita la confisca a norma dell'art. 19 ... per
espressa previsione del citato art. 53, conserva ... la sua natura di atto c.d. a sorpresa, che va
disposto dal giudice inaudita altera parte. Già la collocazione sistematica, alla fine della Sezione
quarta (del Capo secondo del d.lgs. cit.) intitolata misure cautelari, lascia intendere che al sequestro
preventivo (art. 53) e al sequestro conservativo (art. 54) non sono applicabili le regole dettate per le
misure cautelari interdittive (articoli da 47 a 52). Insuperabile è poi il dato letterale che attraverso il
rinvio alle disposizioni di cui agli articoli 321, commi 3, 3-bis e 3-ter, 322, 322-bis e 323 c.p.p., in
quanto applicabili, regola la procedura di applicazione del sequestro preventivo nell'ambito del
procedimento di responsabilità amministrativa da reato delle società sul modulo procedimentale
stabilito dal codice di rito penale.
La previsione di un'apposita norma, nonostante il generico richiamo alle disposizioni del codice di
procedura penale in quanto compatibili formulato dall'art. 34, si è resa necessaria per l'esigenza di
specificare che il sequestro preventivo è previsto soltanto per le cose di cui è consentita la confisca
40
a norma dell'art. 19 del medesimo d.lgs.. Resta invece fermo che nel corso delle indagini
preliminari, in caso di urgenza, il sequestro può essere disposto con decreto motivato del pubblico
ministero ovvero possono procedervi direttamente gli ufficiali di polizia giudiziaria in attesa del
decreto di convalida da parte del giudice. Il rinvio a tale possibilità rende evidente che il sequestro
preventivo regolato dall'art. 53 d.lgs. cit. conserva la sua natura di atto a sorpresa da disporre senza
la previa procedura camerale prevista soltanto per l'adozione delle misure interdittive ex art. 47 e
segg.. La relazione governativa al decreto legislativo in esame chiarisce ogni residuo dubbio:
l'ultimo capoverso del paragrafo 17 dedicato alle misure cautelari prende in considerazione
separatamente ("Discorso a se stante meritano.....") le previsioni di cui agli articoli 53 e 54, perché
regolano "ipotesi di cautele autonome rispetto all'apparato di misure interdittive irrogabili alle
persone giuridiche". Evidenzia che la legge di delega non ne aveva previsto la regolamentazione,
che tuttavia si è resa necessaria in omaggio al generale rinvio alle regole processuali vigenti specie
in riferimento al sequestro preventivo non applicabile in senso proprio (quello cioè afferente le cose
pertinenti al reato la cui libera disponibilità può aggravare e protrarre le conseguenze di esso ovvero
agevolare la commissione di altri reati) di tal che si è inteso limitarlo "al sequestro preventivo in
funzione di confisca con conseguente richiamo di parte della disciplina codicistica.“.
FUMUS BONIS IURIS O GRAVI INDIZI DI COLPEVOLEZZA ?
Tra le condizioni legittimanti l'adozione della misura, sono richiesti “gravi indizi per ritenere la
sussistenza della responsabilità dell’ente per un illecito amministrativo dipendente da reato” ?
Oppure requisito indispensabile per l'ammissione del provvedimento è la sola astratta
configurabilità dell’illecito, espressione riferentesi ad una fattispecie tipica, ipotizzabile non
soltanto in base ad un eventuale successivo sviluppo delle indagini, ma ad una teorica possibilità,
pur sempre collegata con elementi processuali già acquisiti in atti ? Fermo restando, naturalmente,
che devono sussistere gravi indizi della sussistenza del reato – presupposto e della sua attribuibilità
a soggetti (di vertici o sottoposti) dell’ente.
Si è osservato, dopo avere premesso che è estranea alla materia la figura di sequestro preventivo
definita nel primo comma dell’art. 321 c.p.p., che è "assai arduo" affermare che il provvedimento
ablativo possa prescindere da un vaglio in termini di fumus boni iuris, osservando che, se è vero che
l’art. 53 non riproduce, sul punto, il dettato dell’art. 45, la constatazione non pare tuttavia
sufficiente a fondare soluzioni riduttive. Volendo sviluppare questa opinione, si potrebbe
aggiungere che, poiché la confisca – sanzione presuppone l’accertamento della responsabilità
dell’ente per l’illecito amministrativo dipendente dal reato, sembra coerente affermare che la sua
applicazione in sede cautelare anticipata richieda la sussistenza di gravi indizi di responsabilità
dell’ente.
Sennonché, la confisca del profitto del reato (ma non del prezzo del reato), anche nella forma per
equivalente, é prevista anche in un caso in cui la responsabilità dell’ente va esclusa. Lo stabilisce
l’art. 6, comma 5, che si riferisce (come si evince dall’uso dell’avverbio “comunque”) all’ipotesi in
cui si debba pronunciare, a norma dell’art. 66, sentenza di esclusione della responsabilità dell’ente,
essendo stata offerta la prova liberatoria prevista dalla disposizione medesima per l’ipotesi di reato
commesso da soggetti in posizione apicale.
La confisca si allontana in tal caso dalla natura sanzionatoria che le è propria. Rivive lo spettro della
misura di sicurezza; il profitto del reato non può mai essere incamerato dall’ente se il reato è
commesso da soggetti in posizione apicale. La prova liberatoria esclude la responsabilità dell’ente,
ma non la confisca
41
Qualora, invece, il reato sia commesso da un soggetto “subordinato”, la mancanza di prova della
colpevolezza dell’ente esclude sia la responsabilità che la confisca. L’ente, incolpevole, può
trattenere il profitto, al pari di qualsivoglia terzo di buona fede.
Non è agevole conciliare dette disposizioni con l’assunto, ampiamente condiviso in dottrina,
secondo cui l’ente è assoggettato a sanzioni, in entrambi i casi, per fatto proprio e colpevole. In altre
parole, se anche la responsabilità dell’ente per i reati commessi dai suoi vertici è di natura colpevole
(la colpa di organizzazione presunta della quale sopra si è detto), non è dato comprendere perché
mai solo nel caso di esclusione di detta responsabilità sia imposta la confisca del profitto del reato.
A meno, naturalmente, di non leggere detta diversità di disciplina come ulteriore elemento di
conferma del fatto che la responsabilità della societas dipendente dal reato commesso da soggetti
apicali ha natura oggettiva.
Queste considerazioni sembrano avere incidenza anche sul tema inizialmente affrontato, quello
della necessità, o meno, della sussistenza di gravi indizi della responsabilità dell’ente ai fini del
sequestro preventivo. Si potrebbe, invero, quanto meno dedurne che il sequestro preventivo del
profitto del reato commesso da soggetti apicali è certamente consentito anche in assenza dei gravi
indizi della responsabilità dell’ente o, persino, in presenza di elementi della prova liberatoria.
1. Cass. II 16 febbraio 2006, n. 9829, p.m. in proc. Miritello, RV 233373
“per il sequestro preventivo dei beni di cui è obbligatoria la confisca, eventualmente anche per
equivalente, e quindi, secondo il disposto dall'art. 19 ..., dei beni che costituiscono prezzo e profitto
del reato, non occorre la prova della sussistenza degli indizi di colpevolezza, né la loro gravità,
né il "periculum" richiesto per il sequestro preventivo di cui all'art. 321, comma 1, c.p.p., essendo
sufficiente accertarne la confiscabilità una volta che sia astrattamente possibile sussumere il
fatto in una determinata ipotesi di reato.
Deve, pertanto, anche in riferimento a tale istituto, ritenersi applicabile la giurisprudenza formatasi
con riferimento all'istituto del sequestro preventivo previsto dal codice di rito, giurisprudenza alla
stregua della quale le condizioni generali per l'applicabilità delle misure cautelari personali, indicate
nell'art. 273 c.p.p., non sono estensibili, per la loro peculiarità, alle misure cautelari reali (cfr., Cass.
S.U. 25 marzo 1993, Gifuni)”.
® 2. Cass. VI 31 maggio 2012, n. 34505, S.p.A. Codelfa, RV 252929
In tema di responsabilità da reato delle persone giuridiche, per procedere al sequestro preventivo a
fini di confisca del profitto del reato presupposto è necessario l'accertamento della sussistenza di
gravi indizi di responsabilità dell'ente indagato.
® 3. Cass. II 27 giugno 2012, n. 29397, S.r.l. Gussio Service, RV 253000
In tema di responsabilità da reato degli enti, per l'adozione del sequestro preventivo a fini di
confisca dei beni della persona giuridica costituenti il profitto del reato presupposto è irrilevante che
dopo la sua consumazione si sia provveduto alla sostituzione degli amministratori che lo hanno
commesso.
Motivazione
«Come bene rilevano i giudici del riesame, la responsabilità patrimoniale della società in relazione
al profitto dei reati consumati dai suoi amministratori è del tutto autonoma (vedi, esplicitamente,
42
d.lgs. 8 giugno 2001, n. 203, art. 8), ed è insensibile alle vicende societarie successive alla
consumazione dei reati.
L'adeguamento dei modelli organizzativi societari all'esigenza di prevenzione di ulteriori illeciti, è
prevista infatti dal d.lgs. n. 231 del 2001, art. 50, con riferimento alle sanzioni interdittive
eventualmente disposte ai sensi del precedente art. 45, quando le correlative esigenze cautelari
risultino mancanti anche per fatti sopravvenuti (non tipizzati dalla norma), ovvero in presenza delle
ipotesi previste dall'art. 17.
Quanto all'"eccesso" del sequestro preventivo rispetto all'obbligazione garantita, il Tribunale rileva
correttamente che fa misura di cautela reale fu disposta fino alla concorrenza dell'importo dei
contributi indebitamente percepiti, e d'altra parte le deduzioni del ricorrente fanno riferimento al
valore degli immobili risultante da iscrizioni contabili societarie di cui resta del tutto incerta la
stessa acquisizione processuale e che non trovano alcun riferimento nel provvedimento impugnato,
a prescindere dalla intrinseca controvertibilità dei valori contabilizzati rispetto alla vantazione di
mercato degli immobili a causa dell'eterogeneità dei rispettivi criteri di stima.».
SEQUESTRO PREVENTIVO FUNZIONALE ALLA CONFISCA PER
EQUIVALENTE DEL PROFITTO DEL REATO
1. Cass. V 8 luglio 2008, p.m. in proc. Fazzalari, RV 240559
E’ ammissibile il sequestro preventivo a fini di confisca di beni in misura equivalente al profitto
derivante dal reato anche quando la società cui gli stessi appartengono sia fallita, ma spetta al
giudice dare conto della prevalenza delle ragioni sottese alla confisca rispetto a quelle che
implicano la tutela dei legittimi interessi dei creditori nella procedura fallimentare.
2. Cass. VI 6 febbraio 2009, Ramponi, RV 243443
Il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente del profitto del reato di corruzione
può incidere contemporaneamente od indifferentemente sui beni dell'ente che dal medesimo reato
ha tratto vantaggio e su quelli della persona fisica che lo ha commesso, con l'unico limite per cui il
vincolo cautelare non può eccedere il valore complessivo del suddetto profitto.
3. Cass. VI 18 marzo 2009, p.m. in proc. Azzano, RV 243507
In tema di responsabilità da reato degli enti, qualora l'illecito penale presupposto sia quello di
indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato (art. 316-ter c.p.), è obbligatorio procedere
alla confisca per equivalente del profitto del reato (ed è quindi legittimo il sequestro preventivo
funzionale alla medesima), non trovando applicazione il disposto di cui al primo comma dell'art.
322-ter c.p., per cui, in relazione ai delitti contro la P.A., può procedersi alla confisca di valore solo
in riferimento al prezzo del reato.
4. Cass. VI 14 ottobre 2009, Malureanu, RV 246495
È legittimo il sequestro preventivo ai fini della confisca di valore dei ricavi derivanti dall'attività
lecita d'impresa in misura equivalente al profitto ritratto dall'ente dal reato presupposto.
Fattispecie relativa al reato presupposto di corruzione, teso a favorire l'acquisto da parte di una
fondazione di diritto pubblico di un immobile di proprietà della persona giuridica ad un valore
43
superiore a quello effettivo, in cui la Corte ha ritenuto legittimo il sequestro di beni in misura
equivalente alla differenza tra il prezzo pagato all'ente e il valore effettivo dell'immobile venduto.
5. Cass. VI 21 gennaio 2010, P.G. in proc. Total Italia, RV 246727
Non può procedersi al sequestro preventivo a fini di confisca dei beni dell'ente che, corrispondenti
al profitto del reato presupposto, siano oggetto di una possibile pretesa restitutoria del danneggiato
dal reato presupposto stesso.
Nella specie la Corte ha escluso che una pretesa di tal genere sussista con riguardo alle somme di
danaro risparmiate dall'ente grazie all'illecita espropriazione di alcuni terreni di proprietà del
danneggiato, al quale deve essere riconosciuto soltanto il diritto al risarcimento dei danni subiti per
effetto del reato.
6. Cass. II 27 gennaio 2010, Liguori, RV 246478
Il giudice, nel disporre il sequestro preventivo di beni equivalenti al valore del profitto del reato in
vista della loro confisca, non ha l'onere di specificare quali beni devono essere sottoposti al vincolo,
potendo procedere alla loro individuazione anche la polizia giudiziaria in sede di esecuzione del
provvedimento, ma deve indicare la somma sino a concorrenza della quale il sequestro deve essere
eseguito.
7. Cass. VI 17 giugno 2010, p.m. e Impregilo, RV 247913
Il sequestro preventivo funzionale alla confisca può essere disposto sui crediti vantati dalla persona
giuridica soltanto quando questi costituiscano effettivamente il profitto del reato presupposto e
siano certi, liquidi ed esigibili. 7. Cass. II 9 luglio 2010, Battaglia, RV 247670
La confisca per equivalente di beni corrispondenti al profitto del reato è obbligatoria, anche qualora
il reato presupposto sia quello di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche.
8. Cass. II, 26 ottobre 2010, Crisafulli, RV 249032
Nel caso in cui i beni della persona giuridica di cui è stato disposto il sequestro preventivo a fini di
confisca per un valore corrispondente al profitto del reato risultino gravati da ipoteca, deve ritenersi
legittima l'estensione della misura cautelare reale ai beni appartenenti alle persone fisiche autrici
dello stesso reato fino alla concorrenza della somma per cui è stata iscritta l'ipoteca.
In motivazione la Corte ha precisato che l'eventuale successiva definitiva ablazione dei beni sui
quali è stata costituita la causa di prelazione non pregiudica il diritto del creditore ipotecario, al
quale, una volta soddisfatto, nella veste di soggetto attivo del rapporto obbligatorio subentra lo
Stato, in forza delle regole sulla surrogazione legale.
9. Cass. II 16 dicembre 2010, Morello, RV. 249403
La legittimità del sequestro preventivo di beni equivalenti al profitto del reato non è esclusa dalla
astratta possibilità che le somme sequestrate, anziché essere confiscate, debbano essere restituite al
danneggiato.
10. Cass. III, 27 gennaio 2011, Mazzitelli, RV 249398
In tema di reati (nella specie, transnazionali) commessi nell'interesse della persona giuridica, il
sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente sui beni della persona fisica non
richiede, per la sua legittimità, la preventiva escussione del patrimonio dell'ente.
44
® 11. Cass. II 16 novembre 2011, n. 45054, Benzoni, RV 251070
In tema di responsabilità degli enti, l'utilità economica ricavata dalla persona giuridica a seguito
della consumazione di una truffa non può essere confiscata come profitto del reato, nemmeno
per equivalente, quando la stessa sia stata già restituita al soggetto danneggiato.
® 12. Cass. V 14 dicembre 2011, n. 3238/12, S.p.A. Società Valore, RV 251721
In tema di responsabilità da reato degli enti, qualora debbano imputarsi al profitto del reato
presupposto dei crediti, ancorché liquidi ed esigibili, gli stessi non possono costituire oggetto di un
provvedimento di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente, trattandosi di utilità
non ancora percepite dall'ente, ma soltanto attese (conforme S.U. n. 26654 del 2008, RV 239927).
COMMISSARIAMENTO E PROFITTO DERIVANTE DALLA
PROSECUZIONE DELL’ATTIVITÀ
Tornando al commissariamento, occorre chiedersi se sia possibile disporre il sequestro preventivo
del profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività dell’ente che il commissario giudiziale è
tenuto a confiscare ex art. 15, comma 4.
Il commissario è tenuto ad indicare l’entità del profitto da sottoporre a confisca al giudice
dell’esecuzione; è ragionevole, pertanto, ritenere che sia tenuto ad effettuare la medesima
comunicazione al giudice che lo ha nominato in sede cautelare.
Ciò non di meno sembra da escludere che possa disporsi il sequestro preventivo del profitto
derivante dalla prosecuzione dell’attività.
L’art. 53, come si è detto, nell’individuare l’oggetto del sequestro preventivo, si limita a richiamare
i beni di cui all’art. 19, vale a dire i beni costituenti il prezzo e il profitto del reato oppure i beni
equivalenti.
E che il profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività dell’ente sia cosa diversa dal prezzo e dal
profitto del reato è indubitabile.
La Relazione ne adombra la funzione punitiva, strettamente collegata al fatto che, pur sussistendone
i presupposti non sia stato possibile applicare la sanzione interdittiva in considerazione delle
oggettive considerazioni descritte alle lettere a) e b) dell’art. 15, comma 1.
In altre parole, sul presupposto che se fosse stata imposta l’interruzione dell’attività essa non
avrebbe prodotto profitti, il legislatore ha ritenuto conforme ad equità la confisca del profitto
derivante dalla prosecuzione dell’attività sotto il timone del commissario.
Non solo, dunque, l’ente condannato subirà la confisca del profitto del reato, anche per equivalente,
ma, in caso di commissariamento, stessa sorte subirà il profitto derivante dalla prosecuzione
dell’attività.
Non però in sede cautelare.
E non perché ciò non sia opportuno, ma perché manca un’esplicita previsione in tal senso e non vi
è, naturalmente, spazio alcuno per l’integrazione analogica.
45
Ne deriva che il profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività dell’ente potrà essere solo oggetto
di confisca in sede esecutiva; con il rischio, pertanto, che ciò si verifichi a distanza di diversi anni
da quello in cui il profitto si è formato ed è stato dal commissario indicato al giudice.
L’incongruenza si manifesta ancora maggiormente se si pensa che la confisca in esame si ripercuote
necessariamente sul patrimonio del socio estraneo all’illecito atteso che la società potrebbe, a fine
esercizio, non avere utili da distribuire proprio a causa dell’avvenuta confisca derivante dalla
prosecuzione dell’attività.
Non resta in tal caso, una volta esercitata l’azione penale, che il sequestro conservativo, sempre
naturalmente che ne sussistano i presupposti.
IMPUGNAZIONI
1. Cass. S.U. 27 marzo 2008, Fisia Italimpianti S.p.A. RV 239922
E’ ammissibile il ricorso per cassazione, ai sensi dell'art. 325 c.p.p., nei confronti del
provvedimento con cui è stata rigettata l'istanza di riesame proposta avverso il decreto di sequestro
preventivo a fini di confisca, emesso nell'ambito del procedimento per l'accertamento della
responsabilità da reato degli enti collettivi (conforme Cass. II 2 ottobre 2008, Bedino, RV
242648).
Giudizio
CASI
CASI DI RIDUZIONE DELLA SANZIONE PECUNIARIA
ART. 12
1. Cass. VI 9 luglio 2009, Mussoni, RV 244257
Non è configurabile nei confronti dell'ente l'attenuante del risarcimento del danno di cui all'art. 12,
comma 2, lett. a), d.lgs. n. 231 del 2001, qualora il risarcimento sia stato operato dalla persona fisica
imputata del reato presupposto.
motivazione
Trattasi infatti di circostanza avente natura analoga a quella prevista dall'art. 62 c.p., n. 4, in ordine
alla quale è recentemente intervenuta pronuncia di questa Corte, a Sezioni unite, escludendo che,
ove un solo concorrente abbia provveduto all'integrale risarcimento del danno, la circostanza
attenuante si estende ai compartecipi, a meno che essi non manifestino una concreta e tempestiva
volontà di riparazione del danno (Cass. S.U. n. 5941/2009, Pagani).
RAPPRESENTANZA DELL’ENTE
46
ART. 39
1. Cass. VI 5 novembre 2007, S.p.A. Quisqueyana, RV 238322
L'esercizio dei diritti di difesa da parte dell'ente non è subordinato all'atto formale di costituzione
nel procedimento a norma dell'art. 39 del d.lgs. n. 231 del 2001.
Fattispecie in cui la Corte ha annullato l'ordinanza del Tribunale della libertà che aveva dichiarato
inammissibile la richiesta di riesame avverso un decreto di sequestro presentata dal difensore
dell'ente non ancora costituitosi nel procedimento.
2. Nello stesso senso Cass. VI 19 giugno 2009, Caporello, RV 244407
I diritti di difesa, con esclusione degli atti difensivi cosiddetti personalissimi, possono essere
esercitati in qualunque fase del procedimento dal difensore nominato d'ufficio, anche qualora la
persona giuridica non si sia costituita ovvero quando la sua costituzione debba considerarsi
inefficace a causa dell'incompatibilità del rappresentante legale perché indagato o imputato del
reato presupposto.
3. In senso difforme Cass. VI 5 febbraio 2008, A.R.I. International S.r.l., RV 241011
L'esercizio dei diritti di difesa da parte dell'ente in qualsiasi fase del procedimento a suo carico è
subordinato all'atto formale di costituzione a norma dell'art. 39 (fattispecie in cui la Corte ha
ritenuto legittima l'ordinanza del Tribunale della libertà che aveva dichiarato inammissibile la
richiesta di riesame avverso un decreto di sequestro presentata dal difensore dell'ente non ancora
costituitosi nel procedimento).
4. Cass. VI 19 giugno 2009, Caporello, RV 244405
E’ manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 39 d.lgs. n. 231 del
2001, sollevata per la violazione degli articoli 3, 24 e 111 Cost., nella parte in cui impedisce all'ente
di partecipare al procedimento a suo carico con il proprio rappresentante legale, quando questi
risulti essere imputato del reato presupposto della responsabilità dell'ente medesimo.
5. Cass. VI 19 giugno 2009, Caporello, RV 244408
E’ inammissibile l'appello avverso il rigetto dell'istanza di restituzione dei beni sottoposti a
sequestro preventivo presentata dal legale rappresentante della persona giuridica, divenuto
incompatibile in quanto indagato o imputato del reato presupposto.
6. Cass. VI 19 giugno 2009, Caporello, RV 244406
La persona giuridica, non potendo costituirsi nel procedimento a suo carico attraverso il proprio
rappresentante legale, qualora questi sia indagato o imputato del reato presupposto, deve provvedere
alla sostituzione del rappresentante legale divenuto incompatibile ovvero nominarne altro con poteri
limitati alla sola partecipazione al suddetto procedimento.
7. Cass. VI 19 giugno 2009, Caporello, RV 244409
Il rappresentante legale incompatibile, perché indagato o imputato del reato presupposto, non può
provvedere neppure alla nomina del difensore di fiducia dell'ente, per il generale e assoluto divieto
di rappresentanza posto dall'art. 39 D.Lgs. n. 231 del 2001.
8. Cass. VI 31 maggio 2011, n. 29930, S.p.A. Ingross Levante, RV250432
47
In tema di responsabilità da reato degli enti, non è valido l'atto di costituzione di una società nel
procedimento a suo carico se sottoscritto dal rappresentante legale incompatibile, perché
contestualmente indagato per il reato presupposto della suddetta responsabilità, nonché dal
presidente del collegio sindacale del quale non siano stati documentati i poteri di rappresentanza.
(In motivazione la Corte ha altresì rilevato, per i medesimi motivi, l'invalidità della procura speciale
rilasciata dagli stessi soggetti al legale nominato difensore dell'ente e la conseguente
inammissibilità delle impugnazioni avverso decreto di sequestro preventivo presentate da
quest'ultimo per conto dell'ente).
COSTITUZIONE DI PARTE CIVILE
Cass. VI 5 ottobre 2010, Fenu, RV 248791
Nel processo instaurato per l'accertamento della responsabilità da reato dell'ente, non è ammissibile
la costituzione di parte civile, atteso che l'istituto non è previsto dal D.Lgs. n. 231 del 2001 e
l'omissione non rappresenta una lacuna normativa, ma corrisponde ad una consapevole scelta del
legislatore. Ù
nota
Con la sentenza che si annota, depositata in data 22 gennaio 2011 la Suprema Corte di Cassazione si
pronuncia sull’ammissibilità (escludendola), nel processo a carico dell’ente, della costituzione di
parte civile di chi prospetti di avere riportato danni – e ne chieda il risarcimento - derivanti
dall’illecito amministrativo, addebitato all’ente, dipendente da reato commesso, nell’interesse o a
vantaggio dell’ente stesso, da suoi uomini di vertice o da suoi dipendenti.
Illecito amministrativo - non vi è neppure bisogno di dirlo – che non si identifica con il reato, come
la sentenza spiega in modo chiaro, affermando che “che il reato che viene realizzato dai vertici
dell’ente ovvero dai suoi dipendenti è solo uno degli elementi che formano l’illecito da cui deriva la
responsabilità dell’ente”.
La pronuncia merita totale condivisione.
La “natura” della responsabilità dell’ente.- La Corte chiarisce in via preliminare che la soluzione
del problema non dipende dalla risposta che si potrebbe dare al quesito in ordine alla “natura” di
questa responsabilità dell’ente (come d’altra parte sostenuto in dottrina anche dai fautori della tesi
dell’ammissibilità: v. ad es. GROSSO, Sulla costituzione di parte civile nei confronti degli enti
collettivi chiamati a rispondere ai sensi del d.lg. n. 231 del 2001 davanti al giudice penale, in Riv.
it. dir. e proc. pen. 2004, 1337; BALDUCCI, La costituzione di parte civile nei confronti dell’ente
“imputato”: una questione ancora aperta, in Cass. pen. 2010, p. 781; si aggiunga che non si
rinvengono ad oggi, nella produzione della Corte, particolari approfondimenti della questione: in
proposito si ricordano soltanto Cass. II, 20 dicembre 2005, Jolly Mediterraneo S.r.l., in Guida al
diritto 2006 n. 15, p. 59, che si limita ad asserire che la nuova forma di responsabilità «dissimula la
sua natura sostanzialmente penale, forse sottaciuta per non aprire delicati conflitti con i dogmi
personalistici dell'imputazione criminale, di rango costituzionale»; Cass. VI, 9 luglio 2009,
Mussoni, secondo cui “il d.lgs. n. 231 del 2001 ... ha introdotto un nuovo sistema di responsabilità
sanzionatoria, un tertium genus rispetto ai noti e tradizionali sistemi di responsabilità penale e di
responsabilità amministrativa, prevedendo un'autonoma responsabilità amministrativa propria
dell'ente”; nello stesso senso Cass. VI, 18 febbraio 2010 n. 27735, S.r.l. Brill Rover; in argomento
v. da ultimo GARUTI – SOLA, in AA. VV. Enti e responsabilità da reato, a cura di CADOPPI –
GARUTI – VENEZIANI, Torino 2010, p. 521 ss.).
48
L’esame della normativa. La soluzione del problema passa invece necessariamente – sottolinea la
Corte – dall’esame della normativa processuale contenuta nel d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 (di
seguito decreto 231) e dal vaglio di compatibilità che l’art. 34 impone per l’applicazione della
generale disciplina del codice di procedura penale (“Per il procedimento relativo agli illeciti
amministrativi dipendenti da reato, si osservano le norme di questo capo nonché, in quanto
compatibili, le disposizioni del codice di procedura penale ...”).
Le ragioni dell’esclusione.- Fatta questa premessa la Corte passa ad enunciare le argomentazioni a
sostegno della soluzione che esclude l’ammissibilità della costituzione di parte civile.
Ecco le principali considerazioni della Corte, seguite da alcune personali osservazioni o
integrazioni:
- nell’intero corpus normativo del decreto 231 manca qualsivoglia riferimento alla figura della parte
civile, quindi della persona danneggiata dall’illecito (e – si potrebbe aggiungere – alle obbligazioni
civili nascenti dall’illecito, alle “questioni” civili del processo, agli “interessi” civili, ecc.) ;
- detta mancanza non è involontaria ma voluta, come può desumersi
obbligazioni, alle questioni e agli interessi “civili” non si fa cenno in
disciplina processuale “speciale” dedicata a soggetti, indagini,
preliminare, processo ordinario e procedimenti speciali, giudizio e
impugnazioni;
dal fatto che alle parti, alle
alcuna parte della articolata
misure cautelari, udienza
decisione che lo conclude,
- il decreto 231 contiene, invece, dati normativi che possono essere letti in termini di conferma della
volontarietà dell’esclusione;
- in tal senso, l’art. 27 limita la responsabilità patrimoniale dell’ente all’obbligazione per il
pagamento della sanzione pecuniaria, senza fare riferimento alcuno alle obbligazioni civili;
- l'art. 54, a sua volta, nel dettare disposizioni speciali sulla misura cautelare reale del sequestro
conservativo esclude ogni riferimento alla mancanza o alla dispersione delle garanzie delle
obbligazioni civili derivanti dal reato (di esse si occupa espressamente, invece, l’art. 316, comma 2,
c.p.p.). E questa esclusione prova una cosa ovvia, vale a dire che nel procedimento per
l’accertamento della responsabilità amministrativa dell’ente non vi è ragione di predisporre cautele
di natura patrimoniale in funzione dell’adempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato; di
esse, infatti, si preoccupa il processo penale e si occupa, infatti, l’art. 316, comma 2, c.p.p.
(BRICCHETTI, Il giudizio abbreviato, in La responsabilità amministrativa delle società e degli
enti 2006, n. 1, p. 46);
- in ogni caso, la intenzionalità della lacuna di cui si è sopra detto inibisce l’applicazione analogica
o estensiva delle disposizioni che il codice di rito dedica alla parte civile ed alla sua costituzione nel
processo penale (così da ultimo TESORIERO, Sulla legittimità della costituzione di parte civile
contro l’ente nel processo ex d.lg. n. 231 del 2001, in Cass. pen. 2008, p. 3877 ss.);
- comunque, anche utilizzando la menzionata clausola generale contenuta nell’art. 34 non è
possibile procedere all’applicazione degli artt. 185 c.p. (“1. Ogni reato obbliga alle restituzioni a
norma delle leggi civili. 2. Ogni reato, che abbia cagionato un danno ... obbliga al risarcimento ...”)
e 74 c.p.p. (“1. L’azione civile per le restituzioni e per il risarcimento del danno di cui all’art. 185
del codice penale può essere esercitata nel processo penale dal soggetto al quale il reato ha recato
danno ...”), atteso che, in entrambe le disposizioni, il presupposto per la costituzione di parte civile è
rappresentato dalla commissione di un reato, non di un illecito amministrativo; in altre parole, non
può ritenersi che l’art. 34, prescrivendo l’osservanza “in quanto compatibili” delle disposizioni del
codice di procedura penale, si riferisca anche all’art. 74 c.p.p. atteso che detta norma tratta, senza
possibilità di equivoci, dell’azione civile per le restituzioni e per il risarcimento del danno “di cui
49
all’art. 185 del codice penale”, cioè del danno, patrimoniale o non, derivante dal reato. Non è dato
comprendere – dunque - come questa norma possa essere considerata “compatibile” con il
procedimento relativo agli illeciti amministrativi dipendenti da reato se non a costo di inaccettabili
forzature interpretative (così BRICCHETTI, Cautele di natura patrimoniale già assicurate dal codice
di procedura penale, in Responsabilità e risarcimento 2008, n. 5);
- inoltre, la gestione dell’azione civile nel processo penale (o in altro processo) non è certo principio
generale dell’ordinamento, ma è semmai deroga al principio della completa autonomia e
separazione del giudizio civile da quello penale; in altri termini, nessuna disposizione giustifica
l’affermazione secondo cui la pretesa risarcitoria del danneggiato non dovrebbe essere fatta valere
non nella sede “naturale” del processo civile ma, per un sistema di vasi comunicanti, nel processo
penale (nello stesso senso anche TESORIERO, cit., p. 3876; ZAMPAGLIONE, Considerazioni
sulla costituzione di parte civile nel processo penale a carico degli enti, in Diritto penale e
processo 2010, p.1243);
- infine, non è individuabile un danno “risarcibile” (che ne rappresenti, cioè, “conseguenza
immediata e diretta”, come preteso dal combinato disposto degli articoli 1223 e 2056 c.c.) derivante
dall’illecito amministrativo dell’ente che non sia anche danno derivante dal reato da cui “dipende”
la responsabilità amministrativa dell’ente (in questo senso v. BRICCHETTI, Cautele di natura
patrimoniale già assicurate dal codice di procedura penale, in Responsabilità e risarcimento 2008,
n. 5, in cui si è, altresì, affermato che detto danno non poteva certo consistere nelle conseguenze
civili pregiudizievoli che creditori e terzi, soci ed associati, amministratori non esecutivi e
dipendenti dell’ente potrebbero subire non a causa dell’illecito amministrativo, cioè della condotta
colposa ascrivibile all’ente per il reato commesso da suoi uomini di vertici o da “subordinati”, ma a
causa delle ripercussioni negative che l’ente è destinato a sopportare per il proprio illecito e che
sono bene prefigurabili dalle mera lettura dell’imponente apparato sanzionatorio predisposto;
PISTORELLI, La problematica costituzione di parte civile nel procedimento a carico degli enti:
note a margine di un dibattito forse inutile, in Responsabilità amministrativa delle società e degli
enti 2008, n. 3).
- argomenti non possono poi trarsi neppure dagli artt. 12 e 17 del decreto 231;
- in particolare il danno patrimoniale di particolare tenuità di cui tratta l’art. 12, comma 1, lettera b),
come caso “di riduzione della sanzione pecuniaria”, è quello cagionato dal reato.
Benché non sia detto espressamente dalla citata disposizione lo si può logicamente evincere dal
comma 2 dello stesso art. che, nel prevedere una più consistente attenuazione della sanzione
pecuniaria in caso di risarcimento integrale del danno e di eliminazione delle conseguenze dannose
o pericolose del reato, fa esplicito riferimento al reato.
- è, inoltre, della riparazione delle conseguenze del reato che si occupano gli articoli 17, 50 e 78 per
ricollegarvi rispettivamente l’esclusione delle sanzioni interdittive, la revoca delle misure cautelari
interdittive e la conversione, in fase esecutiva delle sanzioni interdittive in pecuniarie;
- il fatto poi che l’art. 19, nel disciplinare come obbligatoria, in caso di condanna dell’ente, la
sanzione della confisca del prezzo o del profitto del reato, faccia salva “la parte che può essere
restituita al danneggiato”, oltre che i diritti acquisiti dai terzi in buona fede, intende semplicemente
rimarcare l’impossibilità di avocare allo Stato quella parte di profitto del reato che sia rappresentata
dal danno dal medesimo derivante o da beni del danneggiato o del terzo di buona fede.
La questione di legittimità costituzionale. Resta da dire, per concludere, che la Suprema Corte ha
altresì escluso che l’inammissibilità della costituzione di parte civile si ponga in contrasto con
parametri costituzionale, segnatamente con gli artt. 3 e 24 Cost.
50
APPLICAZIONE DELLA SANZIONE SU RICHIESTA
ART. 63
1. Cass. II 4 febbraio 2011, n. 20046, RV 249823
Con la sentenza di patteggiamento emessa nel procedimento a carico degli enti il giudice deve sempre
applicare anche la sanzione della confisca, eventualmente nella forma per equivalente, del profitto del reato
presupposto, rimanendo irrilevante che la stessa non sia stata oggetto dell'accordo intervenuto tra le parti.
51