Misure anti-abuso e
compatibilità comunitaria
– un quadro europeo -
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Elusione fiscale e abuso di diritto tra
giurisprudenza e prassi della normativa
italiana e comunitaria
Milano – Assolombarda – 18 Marzo 2009
Schema della presentazione
2

1. Abuso del diritto ed elusione fiscale

2. Posizione della Commissione europea
rispetto all’evoluzione della
giurisprudenza comunitaria

3. Misure anti-abuso e Paesi terzi

4. Impatto nella legislazione e nella
giurisprudenza degli altri Stati Membri
1. abuso del diritto ed elusione fiscale
Norme nazionali antiabuso:
3

Principio generale anti-abuso
(giurisprudenza, principi costituzionali, ecc.)

Legislazione generale antiabuso (GAAR);

Norme antiabuso specifiche;
(CFC; Thin Cap; Exemption / Credit Switch;
…)

Combinazione delle due precedenti
Fonte d’ispirazione:
Rita De La Feria
« Prohibition of Abuse of (CE) Law »
Oxford, 2007
1. abuso del diritto ed elusione fiscale
Divieto d’abuso del
diritto comunitario
Trattato CE
libertà fondamentali e
divieto discriminazioni
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Principio generale
anti-abuso (?)
Diritto CE secondario
(regolamenti, direttive)
Legislazione nazionale
anti-abuso
Principio nazionale
anti-abuso
Legislazione nazionale
fiscale
2. Commissione europea
COM (2006) 823 « coordinamento »
1 Mercato Unico e 27 sistemi fiscali distinti



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Necessità di un coordinamento dei sistemi
fiscali nazionali per:
Eliminare discriminazioni e doppia imposizione;
Ridurre i costi di conformità;
Impedire la non imposizione involontaria e gli
abusi.
2. Commissione europea
COM (2006) 823 « coordinamento »
exit taxes e compensazione delle perdite =
coordinamento indispensabile
norme antiabuso =
misure unilaterali possibili
soluzioni comuni preferibili,
coordinamento “esterno” necessario
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2. Commissione europea
COM (2007) 785
Norme antielusione nazionali
trovare un equilibrio tra:
 interesse generale a combattere gli
abusi;
 evitare restrizioni sproporzionate alla
libera circolazione
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2. Commissione europea
COM (2007) 785
parafrasando la Corte ...
 Impedire l’elusione o l’abuso è una possibile
giustificazione alla restrizione delle libertà
fondamentali;
 a condizione (di legittimità) che la normativa
nazionale sia:
–
–
8
proporzionata allo scopo;
limitata ad impedire le :
“costruzioni di puro artificio”
2. Commissione europea
COM (2007) 785


“proporzionalità”
Commissione in favore di criteri presuntivi
ragionevoli (“safe harbours”):
–
Certezza del diritto (per i contribuenti)
–
Praticità (per le amministrazioni fiscali)
Controbilanciati da :
–
–

9
Ragionevolezza (possibilità di vincere la presunzione)
Equità (senza oneri eccessivi)
Rispetto, nelle rettifiche fiscali, dei principi di base
della fiscalità (ex. “arm’s length”) internazionalmente
riconosciuti
2. Commissione europea
COM (2007) 785



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“costruzioni di puro artificio”
Creare una filiale all’estero non è, di per sé,
presunzione di elusione fiscale (ICI);
Idem qualora le attività della consociata
estera avrebbero potuto egualmente
esercitarsi nel paese della casa-madre;
L’ottimizzazione fiscale è una legittima
valutazione d’ordine commerciale (Cadbury).
2. Commissione europea
COM (2007) 785



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Inaccettabile applicare misure antiabuso a
situazioni puramente interne per evitare
discriminazioni (“the Internal Market Anathema”);
Conflitti di qualificazione e “entità ibride” possono
causare doppia non-imposizione “involontaria”;
Necessità di maggior coordinamento per ridurre
discordanze; (proposta direttiva “cooperazione
amministrativa” COM(2009)29)
2. Commissione europea
COM (2007) 785 - (conclusioni)




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Necessità di rivedere le legislazioni nazionali
alla luce della giurisprudenza della Corte
Necessità (Commissione/Stati Membri) di
definizioni comuni di “abuso” e “puro artificio”
Cooperazione amministrativa, coordinamento
azioni e riduzione discordanze
Best practices
3. Misure anti-abuso e Paesi terzi

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CFC & Sottocapitalizzazione:
Trattandosi, per definizione, di partecipazioni
rilevanti (rispettivamente, di un residente in
una società estera e di un non-residente in
una società nazionale):
- libertà di stabilimento (43) sì
- libertà circolazione capitali (56) no
(Baars, Lasertec, Fidia Finanz)
3. Misure anti-abuso e Paesi terzi
In caso di estensione della normativa
antiabuso nazionale a casi diversi dalla
“sicura influenza”, Art. 56 TCE operativo.

=
discriminazioni giustificabili solo in caso
di “costruzioni di puro artificio”
però …
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ancora giustificabili in mancanza di un
adeguato scambio di informazioni (caso A.)
3. Misure anti-abuso e Paesi terzi
Posizione Commissione europea - COM (2007) 785
Necessità di coordinare l’applicazione
delle misure nazionali antiabuso
nei confronti dei Paesi terzi
al fine di proteggere le basi imponibili
degli Stati Membri
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4. Impatto nella legislazione e nella
giurisprudenza degli altri Stati Membri




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FRANCIA
Norme Antiabuso: CGI 123bis; 238A; 119ter
Conseil d’Etat (26.6.2002) Schneider Electric
Trib. Adm. Lyon (20.11.2007) SAS MacKechnie
CAA Nancy (22.8.2008) Denis Rifaut
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Deloitte 2007
Cassazione: motivazione esclusione
rinvio pregiudiziale alla CGCE
“ … Al riguardo è infatti sufficiente
osservare che la società cedente risulta
agli atti essere statunitense e perciò
extracomunitaria, cosicché – trattandosi di
imposte dirette e cioè di un tributo non
armonizzato – resta esclusa qualsiasi
rilevanza della normativa comunitaria nel
trattamento fiscale ad essa riservato da
uno stato membro ” (cass. 30057/08)
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Principio generale antielusivo :
conseguenze in materia d’accertamento
GRAZIE PER LA
VOSTRA
ATTENZIONE !
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