Incontro di studio
per Segretari/Direttori generali
e funzionari addetti ai lavori pubblici ed ai contratti
su
“Piano straordinario delle opere di interesse locale”
L.R. n. 11 del 16.02.2010, art. 3
Venerdì 11 giugno 2010: ore 9.30 – 12.30
Vicenza
c/o Confindustria Vicenza - Palazzo Bonin Longare
Maria Pia Zamperetti – Maria Grazia Bortolin
Funzionari regionale Direzione Lavori Pubblici
1
Incontro di studio
per Segretari/Direttori generali
e funzionari addetti ai lavori pubblici ed ai contratti
su
“La procedura negoziata
ai sensi dell’art. 122, commi 7 e 7 bis
del Codice dei contratti”
2
Le definizioni del Codice dei contratti
• Procedure negoziate quelle in cui le
stazioni appaltanti consultano gli operatori
economici da loro scelti e negoziano con
uno o più di essi le condizioni dell’appalto.
Il cottimo fiduciario costituisce procedura
negoziata (art. 3, c. 40)
3
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
• ART. 122, C. 7
“La procedura negoziata è ammessa, oltre che
nei casi di cui agli articoli 56 e 57, anche per
lavori di importo complessivo non superiore a
centomila euro”.
08/06/2010
4
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
• ART. 122, C. 7 bis
“I lavori di importo complessivo pari o superiore a
100.000 euro e inferiore a 500.000 euro possono essere
affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile
del procedimento, nel rispetto dei principi di non
discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e
trasparenza, e secondo la procedura prevista dall'articolo
57, comma 6; l'invito è rivolto ad almeno cinque soggetti,
se sussistono aspiranti idonei in tale numero”.
08/06/2010
5
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
• ART. 122, C. 7 bis
Il comma 7 bis è stato introdotto allo
scopo di fronteggiare la crisi nel settore
delle opere pubbliche e al fine di
semplificare le procedure d'appalto per
i lavori sotto soglia
08/06/2010
6
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
PRINCIPI COMUNITARI
Per l’attuazione in concreto dei principi
comunitari nei contratti sotto soglia un rifermento
è rappresentato dalle indicazioni fornite dalla
Commissione europea nella comunicazione
interpretativa del 1 agosto 2006 (2006/C 179/02)
relativa al “diritto comunitario applicabile alle
aggiudicazioni di appalti non o solo
parzialmente disciplinate dalle direttive
<appalti pubblici>”
08/06/2010
7
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
PRINCIPI COMUNITARI
La norma non fornisce indicazioni procedimentali per
la concreta attuazione dei principi comunitari.
La norma tuttavia rinvia alla “procedura prevista
dall’art. 57, comma 6” ed impone il rispetto dei
principi di:
Non discriminazione
Parità di trattamento
Proporzionalità
Trasparenza
8
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
• IL PROCEDIMENTO
Articolazione
1. DETERMINA A CONTRARRE
2. RICERCA DI MERCATO
3. SELEZIONE DEGLI OPERATORI DA INVITARE
4. INVIO LETTERE D’INVITO
5. PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE
6. EVENTUALE NEGOZIAZIONE CON GLI
OFFERENTI
08/06/2010
9
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
• LA DETERMINA A CONTRARRE
Il riferimento all’art. 122, c. 7-bis e alle DGR
relative al Piano straordinario delle opere di
interesse locale, da riportare nella determina a
contrarre, può assolvere al compito di indicare i
presupposti di fatto e di diritto che giustificano il
ricorso alla procedura negoziata
08/06/2010
10
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
DOMANDA
COME AVVIENE LA SELEZIONE DELLE
IMPRESE DA INVITARE?
08/06/2010
11
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
SELEZIONE DEL CONTRAENTE
• ART. 122, C. 7: < 100.000,00 Euro
La norma individua questa ipotesi di procedura
negoziata, basata unicamente su un requisito
economico, ma non fornisce alcuna indicazione
sulla procedura da seguire per la selezione del
contraente.
08/06/2010
12
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
SELEZIONE DEL CONTRAENTE
•
ART. 122, C. 7: < 100.000,00 Euro
a) Secondo l’interpretazione prevalente si applica la
procedura prevista dall’art. 57, c. 6. (invito di
almeno 3 operatori economici nel rispetto dei
principi comunitari di trasparenza, concorrenza,
rotazione)
b) Secondo un’altra possibile interpretazione, la
norma lascia in proposito un’ampia discrezionalità
in ordine alla sua concreta attuazione,
consentendo anche l’affidamento “diretto”.
08/06/2010
13
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
SELEZIONE DEL CONTRAENTE ART. 122, C. 7: < 100.000,00 Euro
Ragioni a sostegno Ipotesi a): invito di
almeno 3 operatori economici
Ragioni a sostegno Ipotesi b) negoziazione
con un solo operatore economico
Pur se l’ipotesi dell’art. 122 c. 7 del
D. Lgs. 163/06 è del tutto analoga
all’art. 24 c.1. lett. 0a) della Legge
109/94 (trattativa privata “pura”),
numerosi orientamenti ritengono
che, alla luce dei principi e della
giurisprudenza comunitaria, sia
sempre necessario tutelare la
concorrenza attraverso procedura
competitiva (coinvolgendo almeno 3
operatori)
L’ipotesi introdotta dall’art. 122 c.7
sembra far riferimento ad un tertium
genus, rispetto alla negoziata previo
bando (art. 56) e senza previo bando
(art. 57), senza alcun vincolo
procedurale, salvo la motivazione.
A rafforzamento di detta tesi orientamenti
minoritari ritengono che laddove il
legislatore ha inteso introdurre un’ipotesi
di procedura “negoziata informale”, lo ha
espressamente previsto, come nell’art.
122 c. 7 bis (gara informale a cinque
operatori).
14
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
SELEZIONE DEL CONTRAENTE
• ART. 122, C. 7 bis: IMPORTO > 100.000 <
500.000,00 Euro
Rinvia espressamente alla procedura prevista
dall’art. 57, comma 6. Prevede altresì che l’invito
sia rivolto ad almeno cinque soggetti, se
sussistono in tale numero aspiranti idonei.
08/06/2010
15
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE (ART. 57, C. 6)
“sulla base di informazioni riguardanti le
caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico - organizzativa desunte dal
mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza,
concorrenza, rotazione, seleziona almeno tre
operatori economici, se sussistono in tale
numero soggetti idonei”.
08/06/2010
16
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE (ART. 57, C. 6)
La norma impone quindi di acquisire
informazioni dal mercato.
Non esiste peraltro una definizione normativa di
“indagine di mercato”.
La mera ricerca tramite consultazione di banche
dati specialistiche non appare rispettare appieno
il principio di trasparenza.
08/06/2010
17
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE (ART. 57, C. 6)
vi è chi sostiene la necessità di ricorrere a forme
di pubblicità preventiva, tipicamente:
mediante la pubblicazione di un avviso,
ovvero mediante la costituzione di elenchi di
operatori qualificati (consentita peraltro per
servizi e forniture con le modalità di cui all’art.
45, ma non per i lavori, vigendo in proposito il
divieto ex art. 40, c. 5, ad eccezione della
p.r.s. e dei lavori in economia).
08/06/2010
18
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE (ART. 57, C. 6)
Pubblicità Nel caso di pubblicazione di
avviso, le forme di pubblicità preventiva
possono essere quelle previste dall’art.
122, comma 5, per lavori di importo sino
a 500.000,00 euro:
Albo della Stazione appaltante;
Albo pretorio del comune dove si eseguono i
lavori.
08/06/2010
19
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE (ART. 57, C. 6)
Secondo un’autorevole differente interpretazione, “il
principio di trasparenza non sembra da estremizzare fino
al punto da imporre ai committenti forme di pubblicità
della procedura (negoziata senza bando), che comunque
è in facoltà degli stessi adottare. Tale principio impone
peraltro di fornire, a chi vi abbia interesse e ne faccia
richiesta, informazioni sulla procedura, sì da consentire la
presentazione di eventuali richieste di invito alla gara
informale”.
08/06/2010
20
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE (ART. 57, C. 6)
In definitiva, in base a questa ricostruzione,
ancorché sussista l’obbligo di invitare più
imprese, la stazione appaltante può scegliere
discrezionalmente i soggetti da interpellare.
08/06/2010
21
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
Procedura selezione
concorrenti previo avviso
Procedura selezione
concorrenti senza avviso
Pubblicazione avviso (anche
cumulativo per più procedure) con
modalità art. 122 c.5, con un
congruo termine (possibilmente 15
gg in analogia alla procedura
ristretta) per la presentazione delle
candidature.
Indicazione nell’avviso dei criteri di
selezione dei soggetti che saranno
invitati
Selezione degli operatori economici
da invitare a presentare offerta.
La S.A., previa consultazione
informale del mercato, seleziona gli
operatori economici da invitare a
presentare offerta, esplicitando
nella determina a contrarre i criteri
che saranno utilizzati per
l’individuazione delle imprese
22
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
LA PROCEDURA DI SELEZIONE DEI CONCORRENTI
Quali criteri utilizzare?
A titolo indicativo:
• Esperienze contrattuali registrate dalla Stazione
Appaltante nei confronti dell’impresa richiedente l’invito,
purchè venga rispettato il principio della rotazione;
• Idoneità operativa delle imprese rispetto al luogo di
esecuzione dei lavori;
• ……
Nota bene: i criteri debbono essere utilizzati in entrambe le
procedure di selezione (con o senza avviso preventivo)
08/06/2010
23
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE (ART. 57, C. 6)
Principio di rotazione impone di non invitare
alle procedure negoziate sempre le stesse imprese,
ma di assicurare la possibilità di partecipazione a
tutte le imprese esistenti sul mercato e qualificate.
Nel caso di costituzione di elenchi il sistema della
rotazione può essere quello previsto per la
“procedura ristretta semplificata”.
Anche se non espressamente richiamato dall’art.
122 c.7bis appare opportuno rispettare il principio di
rotazione.
08/06/2010
24
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE (ART. 57, C. 6)
Principio di rotazione Secondo TAR Molise, Sez. I –
sent. 6 novembre 2009, n. 700 , è legittima - una procedura
negoziata senza pubblicazione di bando ………, esperita
individuando gli operatori economici da consultare,
conformemente al dettato della norma di cui all’art. 57
comma sesto del D.Lgs. 163/2006, vale a dire sulla base di
informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal
mercato, selezionando un numero di soggetti idonei non
inferiore a cinque (art. 122, comma 7 bis), utilizzando per la
loro individuazione un meccanismo di rotazione.
08/06/2010
25
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE (ART. 57, C. 6)
Principio di rotazione Nel caso di specie, a
giudizio del Tar Molise, i principi di trasparenza,
proporzionalità e imparzialità, al cui rispetto
l’Amministrazione è tenuta anche quando procede
all’aggiudicazione di lavori in via semplificata e negoziata,
non risultano violati, atteso che essa ha dimostrato nel
giudizio di essersi attenuta, nella scelta delle ditte
offerenti, a un meccanismo di rotazione, che in passato
ha consentito anche alla ditta ricorrente di partecipare a
gare analoghe.
08/06/2010
26
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
IL PROCEDIMENTO DI SELEZIONE
Principio di concorrenza impone di invitare
un numero di imprese idoneo a garantire il
rispetto delle regole concorrenziali di mercato e
di rispettare la par condicio di tutte le imprese
invitate. La norma individua un numero minimo
di imprese da invitare:
tre per le fattispecie art. 57. c.6;
cinque per le fattispecie art. 122 c. 7bis;
quindici per le fattispecie art. 204 c. 1;
08/06/2010
27
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
PROCEDURA
SELETTIVA
TERMINE RICEZ.
PUBBLICITA
OFFERTE
< 100.000,00
Nessuna espressa
disposizione
normativa. Ove
possibile preferibile
invito almeno 3
concorrenti nel rispetto
art. 57 c.6
Stabilito dalla S.A.,
ma non inferiore a
10 gg., tranne in
caso di urgenza (art.
122 c. 6 lett. d)
Preventiva (non
espressamente prevista
come obbligatoria)
Successiva
(obbligatoria)
• Albo pretorio
Comune ove si
eseguono i lavori
• Albo Stazione
appaltante
>100.000,00
< 500.000,00
Rispetto dei principi
comunitari. Invito di
almeno 5 concorrenti,
se sussistono aspiranti
idonei.
Stabilito dalla S.A.,
ma non inferiore a
10 gg., tranne in
caso di urgenza (art.
122 c. 6 lett. d)
Preventiva (non
espressamente prevista
come obbligatoria)
Successiva
(obbligatoria)
• Albo pretorio
Comune ove si
eseguono i lavori
• Albo Stazione
appaltante
ISTITUTO
IMPORTO
Procedura
negoziata art.
122 c. 7
Procedura
negoziata art.
122 c. 7 bis
28
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
• IL PROCEDIMENTO DI GARA (ART. 57, C. 6)
“Gli operatori economici selezionati vengono
contemporaneamente invitati a presentare le
offerte oggetto della negoziazione, con lettera
contenente gli elementi essenziali della
prestazione richiesta”.
08/06/2010
29
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
• LA LETTERA D’INVITO (ART. 57, C. 6)
Deve riportare i contenuti tipici del bando di cui
all’art. 64 del D. Lgs. 163/06 ed all’allegato IXa.
La forma prescelta è rimessa alla Stazione
Appaltante.
08/06/2010
30
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
LA LETTERA D’INVITO
deve contenere:
l'oggetto della prestazione, le relative caratteristiche tecniche
e il suo importo;
i requisiti soggettivi richiesti;
le garanzie richieste;
il termine di presentazione delle offerte ed il periodo di
validità delle stesse;
l'indicazione del termine per l'esecuzione della prestazione;
il criterio di aggiudicazione prescelto;
gli eventuali elementi di valutazione, nel caso si utilizzi il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
08/06/2010
31
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
LA LETTERA D’INVITO
…..
l'eventuale clausola che preveda di non procedere
all’aggiudicazione nel caso di presentazione di un’unica
offerta valida;
la misura delle penali;
l'indicazione dei termini di pagamento;
l’eventuale negoziazione con gli offerenti.
08/06/2010
32
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
• CRITERI DI AGGIUDICAZIONE (ART. 57, C. 6)
“La stazione appaltante sceglie l’operatore
economico che ha offerto le condizioni più
vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più
basso o dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, previa verifica del possesso dei
requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento
di contratti di uguale importo mediante procedura
aperta, ristretta, o negoziata previo bando”.
08/06/2010
33
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
• SVOLGIMENTO GARA - SEDUTA DI GARA
Una parte della giurisprudenza afferma che “nessuna norma
impone che lo svolgimento delle operazioni, concernenti una
gara ufficiosa, avvenga in seduta pubblica, cui siano invitate a
presenziare le ditte concorrenti”.
Secondo altra giurisprudenza più recente la seduta deve
essere sempre pubblica.
L’obbligo della seduta pubblica può essere previsto dalla
stazione appaltante nella lex specialis di gara, atteso che
costituisce una regola generale riconducibile ai principi
costituzionali di imparzialità e trasparenza.
08/06/2010
34
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
• VERIFICA DELLE OFFERTE ANOMALE:
OBBLIGO O FACOLTÀ?
La risposta ce la fornisce la giurisprudenza
amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. VI, sent.
24 giugno 2006, n. 4050).
08/06/2010
35
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
• VERIFICA DELLE OFFERTE ANOMALE: OBBLIGO
O FACOLTÀ?
Secondo il supremo giudice amministrativo, la
procedura di verifica dell’anomalia non si applica al
caso di aggiudicazione del contratto mediante
procedura negoziata, sul rilievo che, in tale evenienza,
è l’amministrazione appaltante a scegliere le imprese
con le quali negoziare o, soprattutto, nel caso della
negoziazione, è connaturata una fase di precisazione
delle caratteristiche tecniche e dell’attendibilità
dell’offerta, sicché eventuali anomalie possono e
debbono essere considerate nel corso della
negoziazione.
08/06/2010
36
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
• VERIFICA DELLE OFFERTE ANOMALE:
OBBLIGO O FACOLTÀ?
Pertanto, la verifica dell’anomalia, secondo il
Consiglio di Stato, è da considerare in termini di
facoltà operativa, che comunque deve essere
espressa nel bando o nella lettera d’invito.
In ogni caso trova applicazione il principio di cui
all’art. 86, comma 3, del Codice contratti, con cui
l’amministrazione può tutelarsi valutando la
congruità di ogni offerta che, sulla base di elementi
specifici, appaia anormalmente bassa.
08/06/2010
37
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
Adempimenti post gara
•
AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA
L’aggiudicazione definitiva è disposta
con l’atto amministrativo con cui vengono
approvati gli esiti dell’aggiudicazione
provvisoria e dichiarato il vincitore
38
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
Adempimenti post gara
VERIFICA DEI REQUISITI
L’aggiudicazione definitiva non è immediatamente
efficace: deve intervenire la fase di integrazione
dell’efficacia di cui all’art. 11, c. 8;
Si tratta quindi di acquisire le verifiche dei requisiti
generali nei confronti dell’aggiudicatario definitivo:
art. 38 (casellario giudiziale, regolarità fiscale,
Durc, ecc.).
39
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
Adempimenti post gara
COMUNICAZIONI OBBLIGATORIE POST AFFIDAMENTO
Vanno comunicati d’ufficio (art. 79 c. 5 e 5bis) :
• L’aggiudicazione definitiva - all’aggiudicatario, al II
classificato e a tutti i candidati che hanno presentato
un’offerta ammessa, nonché a chi è stato escluso se ha
proposto impugnazione contro l’esclusione e sono in
termini per impugnare;
• L’esclusione ai candidati ed offerenti esclusi,
tempestivamente e comunque non oltre 5 gg dall’adozione
del provvedimento di esclusione.
• L’eventuale decisione di non aggiudicare la gara
40
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
Adempimenti post gara
COMUNICAZIONI OBBLIGATORIE POST
AFFIDAMENTO
(art. 79 comma 5 b.ter)
Va comunicata anche la data di avvenuta
stipulazione del contratto con l’aggiudicatario
41
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
Adempimenti post gara
Postinformazione
dal combinato disposto dei commi 3 e 5
dell’art. 122 si evince che in ogni caso va
assolto l’obbligo di pubblicità degli esiti di
gara con le medesime modalità previste
per l’eventuale avviso.
08/06/2010
42
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
Adempimenti post gara
Postinformazione
l’art. 79 bis prevede, in termini facoltativi,
la pubblicazione di un “avviso volontario
per la trasparenza preventiva”, i cui
contenuti sostanzialmente coincidono con
l’avviso di post informazione di cui all’art.
122. Detto avviso va peraltro pubblicato
prima della stipula del contratto
08/06/2010
43
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
Adempimenti post gara
Postinformazione
In caso di annullamento
dell’aggiudicazione detto avviso
impedisce la dichiarazione di inefficacia
del contratto, fermo restando le sanzioni
alternative
08/06/2010
44
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
Adempimenti post gara
Termine dilatorio per la stipula del
contratto cd “STAND STILL”
Anche per le procedure negoziate il
contratto non può essere stipulato prima
di 35 giorni dalla comunicazione
dell’aggiudicazione
08/06/2010
45
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
Adempimenti post gara
Esecuzione anticipata in via d’urgenza
Nelle more della stipula del contratto non
è possibile l’esecuzione in via d’urgenza,
salvo che:
nelle procedure in cui la normativa vigente
non prevede la pubblicazione di un bando;
nei casi in cui la mancata esecuzione
immediata determinerebbe un grave danno
all’interesse pubblico o la perdita di
finanziamenti comunitari.
08/06/2010
46
La procedura negoziata
senza bando ai sensi dell’art. 122
SCHEMA RIEPILOGATIVO PROCEDURA
08/06/2010
47