DIRITTO DI OGNI
MINORE AD AVERE
UNA FAMIGLIA
1
Il titolo della legge 184/83 pone il “diritto
del minore ad una famiglia”.
Detto principio viene subito dopo esplicitato
nel comma 1 dell’articolo 1, laddove si
chiarisce che “il minore ha diritto di
crescere ed essere educato nell’ambito
della propria famiglia”.
Principio ribadito dall’art. 315bis c.c.: «Il figlio
ha diritto di crescere in famiglia e di
mantenere rapporti significativi con i
parenti».
2
Art. 1 legge 184/83
1.
2.
Il minore ha diritto di crescere ed
essere educato nell'ambito della propria
famiglia.
Le condizioni di indigenza dei
genitori o del genitore esercente la
responsabilita’ genitoriale non possono
essere di ostacolo all'esercizio del diritto
del minore alla propria famiglia. A tal fine
a favore della famiglia sono disposti
interventi di sostegno e di aiuto.
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Lo Stato, le regioni e gli enti locali, nell'ambito delle proprie
competenze, sostengono, con idonei interventi, nel rispetto della
loro autonomia e nei limiti delle risorse finanziarie disponibili, i
nuclei familiari a rischio, al fine di prevenire l'abbandono e di
consentire al minore di essere educato nell'ambito della propria
famiglia. Essi promuovono altresì iniziative di formazione
dell'opinione pubblica sull'affidamento e l'adozione e di sostegno
all'attività delle comunità di tipo familiare, organizzano corsi di
preparazione ed aggiornamento professionale degli operatori sociali
nonché incontri di formazione e preparazione per le famiglie e le
persone che intendono avere in affidamento o in adozione minori. I
medesimi enti possono stipulare convenzioni con enti o associazioni
senza fini di lucro che operano nel campo della tutela dei minori e
delle famiglie per la realizzazione delle attività di cui al presente
comma.
4.
Quando la famiglia non è in grado di provvedere alla
crescita e all'educazione del minore, si applicano gli istituti di cui
alla presente legge.
5.
Il diritto del minore a vivere, crescere ed essere
educato nell'ambito di una famiglia è assicurato senza distinzione di
sesso, di etnia, di età, di lingua, di religione e nel rispetto della
identità culturale del minore e comunque non in contrasto con i
principi fondamentali dell'ordinamento.
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Cosa significa
La norma intende affermare, come
principio generale ed universale, che
ciascun minore deve crescere ed
essere educato nell’ambito della
propria famiglia d’origine.
Solo ove ciò non sia possibile, vengono
previste le modalità per farvi fronte,
attraverso gli istituti dell’affidamento e
dell’adozione.
5
Diritti e interessi del minore: il diritto
all’educazione
Il cittadino minore di età ha qualcosa in meno rispetto al
cittadino adulto: gli manca la capacità di muoversi
autonomamente nel mondo, capacità che acquisirà lungo
il percorso di crescita.
Ciò si traduce, sul piano giuridico, in una interessante
situazione, in quanto pur godendo, in linea astratta, dei
medesimi diritti, al minore va riconosciuto un diritto
ulteriore, sconosciuto agli adulti:
il diritto di crescere, che può tradursi nel diritto a diventare
autonomi, meglio ancora definibile come diritto a diventare
adulti, ovvero, in una parola, il diritto all’educazione
Educare = e-ducere
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Funzione educativa
- Far progredire i componenti della societa’ dallo stato di
passività infantile a quello di attività adulta
- farli procedere dallo stadio di necessaria dipendenza a
quello di indipendenza
- farli passare da una assoluta mancanza di conoscenze
all’acquisizione di nozioni indispensabili per esercitare
un controllo sempre più efficiente.
È un’attività che normalmente si svolge all’interno della
famiglia: è questo, infatti, l’ambiente migliore per poter
realizzare un armonico sviluppo della personalità,
favorendo i processi di crescita psico-fisica e di
socializzazione.
7
La famiglia, dunque…
assume, una
garanzia
funzione
strumentale
e
di
Non esiste un diritto dei genitori “sui” figli, ma
esiste solo un diritto dei figli a restare in quella
famiglia che, sia pure attraverso una serie di
aiuti, garantisce loro, in maniera valida, la
realizzazione del diritto ad essere educati.
8
Capovolgimento della tradizionale
visione “adultocentrica”
La prospettiva non è più quella dei genitori, e della
famiglia in genere, che esercitano il “diritto” di
educare i figli e di tenerli con sé
… ma sono i figli a vedersi riconosciuto il diritto, e
quindi la naturale necessità, a crescere, a
sviluppare la propria personalità all’interno di una
famiglia, la “propria” famiglia.
Non è più la famiglia ad aver diritto ai propri figli,
ma sono i figli a vantare dei diritti verso la
famiglia.
9
Allontanamento del minore dal
nucleo familiare
Si pone come eccezione alla regola, come extrema ratio,
giustificabile soltanto in ragione di carenze dei familiari
tali da mettere in pericolo il normale sviluppo del minore
medesimo.
Non è più possibile, oggi, distaccare il bambino dalla
propria famiglia in ragione di difficoltà, magari di ordine
economico o ambientale, in cui questa eventualmente
versa, difficoltà magari superabili con un serio sostegno
da parte degli enti a ciò tenuti .
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Art. 1 comma 3
L’interesse del minore alla crescita nella famiglia di origine
deve essere perseguito anche a costo di impegnare le
strutture sociali in misure di sostegno di particolare
intensità in favore del minore stesso e dei genitori (…)
La ricerca di tali misure non può essere impedita da ragioni
di difficoltà, e può essere omessa solo in presenza di
una pratica impossibilità di attuazione o solo quando, per
il contenuto e la durata che vorrebbero assumere,
verrebbero a risolversi in una completa supplenza del
ruolo dei genitori.
(Cass. 29.11.88, n. 6452, GC, 1988, I, 2814).
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Pertanto…
Il legislatore ha inteso impegnare lo Stato e gli altri enti
locali ad attivarsi fattivamente perché il diritto
all’educazione non resti soltanto vacuamente
declamato, ma si realizzi compiutamente, anche e
soprattutto dove le condizioni della famiglia non ne
consentano la sua piena espansione
Anche se … viene, pero’, a questo punto, il dubbio
che si tratti di un diritto non pieno, ma molto
discrezionale ed eventuale, in quanto Stato ed enti
locali intervengono “nei limiti delle risorse
finanziarie disponibili”
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L’affidamento familiare (art. 2)
Il minore temporaneamente privo di un
ambiente familiare idoneo, nonostante gli
interventi di sostegno e aiuto disposti ai
sensi dell'articolo 1, è affidato ad una
famiglia, preferibilmente con figli minori, o
ad una persona singola, in grado di
assicurargli
il
mantenimento,
l'educazione, l'istruzione e le relazioni
affettive di cui egli ha bisogno.
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Art. 2 commi 2 e 3
Ove non sia possibile l'affidamento nei termini di cui al
comma 1, è consentito l'inserimento del minore in una
comunità di tipo familiare o, in mancanza, in un istituto
di assistenza pubblico o privato, che abbia sede
preferibilmente nel luogo più vicino a quello in cui
stabilmente risiede il nucleo familiare di provenienza.
Per i minori di età inferiore a sei anni l'inserimento può
avvenire solo presso una comunità di tipo familiare.
In caso di necessità e urgenza l'affidamento può essere
disposto anche senza porre in essere gli interventi di
cui all'articolo 1, commi 2 e 3.
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Funzione dell’affidamento
L’affidamento familiare è il principale istituto destinato a
far fronte alla temporanea inidoneità dell’ambiente
familiare del minore. In questo modo, il minore non
viene sottratto alla propria famiglia, ma viene
“appoggiato” ad altra famiglia, mantenendo e
coltivando i legami con i propri familiari.
È un modo, anche questo, di assicurare al minore il diritto
alla propria famiglia, consentendogli, nel frattempo, la
realizzazione del ben più pregnante diritto
all’educazione.
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Differenza tra affidamento e adozione
La situazione che giustifica l'affidamento eterofamiliare, a norma della L. n. 184 del 1983, art. 2 e
segg., e quella che conduce alla pronuncia di
adottabilità si differenziano, in quanto la
mancanza di "un ambiente familiare idoneo" è
considerata, nel primo caso, temporanea e
superabile con il detto affidamento, mentre, nel
secondo caso, si ritiene che essa sia insuperabile
e che non vi si possa ovviare se non per il tramite
della dichiarazione di adottabilità”.
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Presupposti dell’affidamento
• l’inidoneità del nucleo familiare d’origine a garantire
adeguatamente i bisogni di crescita del minore;
• la temporaneità delle difficoltà e una conseguente
valutazione di recuperabilità, almeno in senso
prognostico;
• il fallimento o l’impossibilità di interventi di aiuto e
supporto al nucleo che consentano al minore
un’adeguata tutela permanendo nella propria famiglia.
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Temporaneità
La necessità di ancorare la durata dell’affidamento
al progetto di ripristino della idoneità del nucleo
familiare rafforza la meta dello strumento (ossia
quella del rientro del minore) ed evita il rischio che
un allontanamento senza termine si possa tradurre
semplicemente in una sorta di ratifica dello status
quo rispetto alle difficoltà familiari.
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Percorsi possibili
La legge 184/1983 individua due diversi percorsi attraverso i
quali addivenire all’affidamento di un minore a terzi:
• una via che si basa sul consenso di chi esercita la
responsabilità (un tempo potestà) genitoriale o del tutore e
l’altra che dal consenso prescinde. L’art. 4, infatti, al primo
comma statuisce che l’affidamento familiare “è disposto
dal servizio sociale locale, previo consenso manifestato
dai genitori o dal genitore esercente la responsabilità
genitoriale, ovvero dal tutore”,
• mentre il secondo comma prevede che in caso di
mancanza di tale consenso “provvede il tribunale per i
minorenni” e si applicano gli articoli 330 e seguenti del
codice civile.
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Affidamento consensuale: procedura
Normalmente è disposto dal servizio sociale territorialmente
competente, per ovviare ad una situazione di difficoltà o
disagio vissuta dal minore nell’ambito familiare
La norma prevede che l’affidamento familiare disposto dal
servizio sociale locale sia subordinato alla manifestazione
del consenso da parte degli esercenti la responsabilità o
del tutore; la portata di tale consenso non potrà certamente
essere limitata alla manifestazione di una non contrarietà al
fatto che il minore sia temporaneamente allontanato dal
nucleo familiare trovando ospitalità presso terzi, dovendo
piuttosto estendersi in primo luogo alla condivisione
riguardo ai presupposti dell’intervento (individuazione dei
motivi di inidoneità) e poi al contenuto del progetto di 20
recupero (obiettivi, strumenti, modalità di verifica).
Audizione del minore
Il primo comma dell’art. 4 prevede altresì che sia “sentito il
minore che ha compiuto gli anni dodici e anche il minore di
età inferiore, in considerazione della sua capacità di
discernimento”.
La legge 184/1983 impone di sentire il minore, non di
raccoglierne il consenso e ciò dovrà essere inteso dal
servizio sociale come dovere di preparare il minore
all’esperienza dell’affidamento familiare parlandone con lui
in modo adeguato alla sua età, accogliendo le sue
domande, le sue paure, motivando e spiegando le
decisioni, prospettandogli che cosa succederà, affinché
quella “questione che lo interessa” così da vicino possa
essere condivisa e non subita passivamente.
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Contenuti del programma
Il programma di assistenza dovrà prevedere attività:
• in favore del minore: opera di sostegno educativo e
psicologico (ad esempio, frequenza scolastica, attività
sportiva, sottoposizione a terapie mediche, ecc..), i
rapporti con la famiglia d’origine;
• in favore della famiglia d’origine: interventi volti alla
rimozione delle difficoltà e al recupero delle competenze
genitoriali, nonché al mantenimento dei rapporti con il
minore secondo le modalità più idonee;
• in favore degli affidatari: misure di sostegno e di aiuto
economico.
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Natura dell’istituto
L’affidamento familiare consensuale si configura come
intervento socio assistenziale; conferma di tale
qualificazione può rinvenirsi nelle disposizioni di cui al:
-comma 4 dell’art. 4 della legge 184/1983, allorquando è
previsto che la durata dell’affidamento sia rapportata al
complesso di interventi volti al recupero della famiglia
d’origine,
- comma 3 dello stesso articolo, laddove si specifica che la
relazione semestrale da inviare all’autorità giudiziaria (GT nel
caso di affidamento consensuale, TM in casi di affidamento
giudiziale) dovrà aggiornare sull’andamento del programma
di assistenza, sulla sua presumibile ulteriore durata e
sull’evoluzione delle condizioni di difficoltà del nucleo
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familiare di provenienza.
Contenuti del provvedimento
• motivazioni che hanno condotto alla decisione;
• tempi e modi dell’esercizio dei poteri riconosciuti
all’affidatario;
• modalità attraverso cui i genitori e gli altri componenti il
nucleo familiare possono mantenere i rapporti con il minore;
• indicazione del s.s. cui è attribuita la responsabilità del
programma di assistenza;
• indicazione del s.s. cui è attribuita la vigilanza durante
l’affidamento con l’obbligo di tenere costantemente informata
l’A.G. (relazione ogni sei mesi);
• periodo di presumibile durata dell’affidamento (rapportabile al
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complesso di interventi volti al recupero della famiglia
d’origine).
Obiettivi e garanzie
•
l’affidamento non sia attivato in violazione del diritto
costituzionale dei genitori di occuparsi dell’educazione dei
propri figli (art. 30 Cost.).
• l’inserimento del minore nella famiglia affidataria non
venga vissuto come la risoluzione del problema, con
abdicazione da parte del servizio sociale dalla
responsabilità di aiutare la famiglia d’origine ad affrontare
le proprie carenze e inidoneità per superare ostacoli
temporanei o per acquisire le competenze genitoriali
necessarie per crescere adeguatamente i propri figli
• il progetto di affidamento sia governato da un servizio
sociale che, prendendo le distanze dall’improvvisazione,
realizza una misura d’aiuto flessibile, lungimirante,
aderente alle singole specificità.
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Art. 4 commi 1 e 2
L'affidamento familiare è disposto dal servizio
sociale locale, previo consenso manifestato dai
genitori
o
dal
genitore
esercente
la
responsabilità, ovvero dal tutore, sentito il
minore che ha compiuto gli anni dodici e anche
il minore di età inferiore, in considerazione della
sua capacità di discernimento. Il giudice
tutelare del luogo ove si trova il minore rende
esecutivo il provvedimento con decreto.
Ove manchi l'assenso dei genitori esercenti la
responsabilità o del tutore, provvede il tribunale
per i minorenni. Si applicano gli articoli 330 e
seguenti del codice civile.
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Art. 4 comma 3
Nel provvedimento di affidamento familiare devono
essere indicate specificatamente le motivazioni di
esso, nonché i tempi e i modi dell'esercizio dei
poteri riconosciuti all'affidatario, e le modalità
attraverso le quali i genitori e gli altri componenti il
nucleo familiare possono mantenere i rapporti con il
minore.
Deve altresì essere indicato il servizio sociale locale
cui è attribuita la responsabilità del programma di
assistenza,
nonché
la
vigilanza
durante
l'affidamento con l'obbligo di tenere costantemente
informati il giudice tutelare o il tribunale per i
minorenni, a seconda che si tratti di provvedimento
emesso ai sensi dei commi 1 o 2.
27
…segue
Il
servizio sociale locale cui è attribuita la
responsabilità del programma di assistenza,
nonché la vigilanza durante l'affidamento, deve
riferire senza indugio al giudice tutelare o al
tribunale per i minorenni del luogo in cui il minore
si trova, a seconda che si tratti di provvedimento
emesso ai sensi dei commi 1 o 2, ogni evento di
particolare rilevanza ed è tenuto a presentare una
relazione
semestrale
sull'andamento
del
programma di assistenza, sulla sua presumibile
ulteriore durata e sull'evoluzione delle condizioni di
difficoltà del nucleo familiare di provenienza.
28
Intervento del GT
Il provvedimento dei servizi – di tipica
natura amministrativa - viene reso
esecutivo dal giudice tutelare. Tale
intervento è volto a garantire il
controllo circa la legittimità del
provvedimento, e la regolarità della
procedura seguita.
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Compito del giudice tutelare
Verifica i presupposti dell’affidamento, e quindi la
situazione di disagio temporaneo, onde
scongiurare il rischio che attraverso il detto
istituto si tenda a fronteggiare una situazione più
grave, di vero e proprio pregiudizio per il minore,
nel qual caso sarà negata l’esecutività del
provvedimento, con contestuale trasmissione
degli atti al tribunale per i minorenni per gli
interventi di propria competenza
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Perché?
Bisogna
praticamente
evitare
che
l’affidamento
familiare
nasconda
un’adozione
mascherata,
anche
e
soprattutto in virtù del fatto che tutto si
gioca sulla temporaneità o meno della
situazione di disagio familiare.
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Consenso dei genitori
Poiché l’affidamento familiare consensuale è misura
amministrativa, disposta da un ente che è privo di poteri
coercitivi limitativi della responsabilità genitoriale, ne deriva
inevitabilmente che, perso il consenso, verrà meno anche la
validità dell’affidamento stesso.
Pertanto o il servizio sociale saprà ricreare le condizioni
perché i genitori possano esprimere un nuovo consenso,
con la formulazione di un nuovo progetto, oppure, come
spesso accade, perdurando le valutazioni di inidoneità
dell’ambiente familiare, il permanere del minore fuori dalla
sua famiglia dovrà trovare giustificazione in un
provvedimento dell’autorità giudiziaria.
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Dissenso dei genitori
Quando, invece, il progetto dei servizi non
raccoglie il consenso dei genitori, o di entrambi i
genitori, provvede il tribunale per i minorenni
L’intervento del giudice minorile in questo caso è
chiaramente finalizzato a superare il dissenso
dei genitori, o di uno di essi, supplendo appunto,
al mancato consenso. Ciò significa che per tutto
il resto l’iter formale e sostanziale è lo stesso di
cui all’affidamento consensuale, come viene ben
chiarito dai commi successivi dell’articolo 4 della
legge 184/83.
33
Intervento del TM
Il tribunale per i minorenni interviene solamente per
colmare il vuoto creato dal mancato consenso
dei genitori;
per il resto, il decreto emesso recepirà l’originario
progetto predisposto dal servizio sociale, previa,
chiaramente, verifica dei presupposti legittimanti
l’affidamento stesso.
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Durata dell’affidamento
La norma pone un termine massimo per
l’affidamento in questione, previsto in 24 mesi;
termine che può essere prorogato nel caso si
ritenga che la sospensione possa danneggiare
il minore, nel senso che la situazione della
famiglia d’origine non è migliorata, per cui
l’eventuale rientro del minore potrebbe tradursi
in un regresso del suo percorso di crescita.
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Proroga
La proroga va sempre pronunciata dal tribunale per
i minorenni.
La valutazione cui è chiamato il tribunale, in questo
caso, investe la situazione complessiva e del
minore e della sua famiglia biologica, dovendosi
esaminare, o meglio riesaminare gli aspetti di
difficoltà e inidoneità dell’ambiente familiare,
soprattutto con riguardo alla possibilità concreta
di recupero in tempi brevi.
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Collocamento in struttura
Ove non sia possibile l’affidamento eterofamiliare, è
possibile ricorrere al collocamento in comunità
caratterizzate da organizzazione e da rapporti
interpersonali analoghi a quelli famigliari
Il collocamento in istituto di assistenza pubblico o privato è
consentito solo in mancanza di comunità di tipo
famigliare ed esclusivamente per bambini che abbiano
compiuto i sei anni (ed in ogni caso non più attuabile a
decorrere dal 31.12.2006)
L’ordine di preferenza descritto risponde al riconosciuto
diritto del minore di sviluppare comunque la propria
personalità attraverso relazioni familiari o di tipo
familiare.
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Soluzioni intermedie
che si collocano tra l’aiuto e l’allontanamento
- comunità mamma-bambino (con funzioni di guida alla
genitorialità, tutela del minore e verifica delle relazioni e
delle capacità genitoriali);
- comunità genitori-bambino (utilizzata esclusivamente per
genitori tossicodipendenti con funzioni, terapeutiche e
riabilitative, ma anche con funzioni di guida alla
genitorialità, tutela del minore e verifica delle relazioni e
delle capacità genitoriali);
- affidamenti parziali a famiglie di “appoggio”
- convitto, comunità diurne, semiconvitto;
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Soluzioni miste
• comunità collegate a reti familiari
• comunità più ampie con al loro interno microstrutture a
carattere familiare (dove un contesto familiare o di
tipo familiare interagisce con una struttura di tipo
comunitario).
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Affidamenti sine die?
Il provvedimento del TM
non ha limiti di durata
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Affidamento a parenti
È sempre possibile l’affidamento di un
minore, da parte dei genitori, a parenti
entro il 4° grado (art. 9 commi 4 e 5
legge 184/83)
Non vi è bisogno di alcun provvedimento
formale.
Anche se, spesso, anche tale tipo di
affidamento, se prolungato, viene
formalizzato con un provvedimento.
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Ratio della norma
L’affidamento al parente
entro il quarto grado è
preferito dal legislatore a
qualsiasi altro affidamento
extragenitoriale.
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Affidamento ad estranei
Non oltre 6 mesi, dopo i quali è
necessario segnalare la
situazione al PMM
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Situazione ritenuta a rischio.
Se infatti per un verso il
minore rientra fra i
comprimere i diritti di
compreso il diritto di
nella sua famiglia
collocamento altrove del
poteri del genitore di
personalità del figlio, ivi
quest’ultimo a crescere
per altro verso tale compressione non può porsi
in contrasto con il preminente diritto del
minore a crescere e svilupparsi in modo
armonico, integrando in tal caso un abuso o un
possibile abbandono meritevoli di essere
44
valutati dall’AG minorile.