REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI MILANO – Sezione specializzata in materia di impresa - B
Il Tribunale, nella persona dei sigg. dott.:
Elena Maria Riva Crugnola
Presidente
ENRICO CONSOLANDI
relatore
Alessandra Dal Moro
giudice
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al N. 5771/2009 R.G. promossa da:
CONSOB (c.f. 80204250585 ), con il patrocinio degli avv. BIAGIANTI FABIO e ZAGARIA
SIMONA
ATTORE
contro:
OMNIA NETWORK SPA (C.F. 12727140159 ), con il patrocinio dell’avv. LOMBARDO
QUINTINO, in corso di causa dichiarata fallita, senza che si sia costituito il curatore dopo la
riassunzione
CONVENUTO
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da atti conclusivi della fase dello scambio di memorie, istanza di
fissazione udienza collegiale e note ex art. 10 d.lg. 5/03, atti cui si fa rinvio ex art. 16 d.lg. 5 citato.
Concisa esposizione dei motivi in fatto e in diritto
Per la fase dello scambio di memorie si fa riferimento al sunto portato dal decreto di fissazione, che qui
si riporta:
“visto l’art. 12 del citato decreto;
fissa
l’udienza collegiale del 26 maggio 2011 ore 10.00
considerato, peraltro, che, nel caso di specie, risulta che:
La CONSOB agisce al fine di ottenere la nullità/annullamento della delibera di approvazione del
bilancio di esercizio della Omnia Spa al 31.12.2007, adottata dall’assemblea ordinaria il 21.05.2008
e del correlato bilancio consolidato Gruppo Omnia Network S.p.a al 31.12.2007, approvato dal CdA
il 21.04.2008, sotto il profilo della non conformità ai principi contabili internazionali (IAS/IFRS)
contenuti nel Quadro sistematico secondo il quale la finalità del bilancio è quella di fornire
un quadro fedele della situazione patrimoniale, di quella finanziaria, nonché del risultato
economico della società. Nello specifico, l’attrice lamenta la carenza e talvolta perfino
l’assenza della documentazione a supporto delle valutazioni effettuate. In particolare, si riscontrano
irregolarità – secondo parte attrice- con riferimento ai seguenti aspetti:
1) crediti e ricavi per fatture da emettere;
2) iscrizioni di avviamenti ed attività immateriali complessive;
3) plusvalenza derivante dalla cessione delle quote di partecipazione totalitarie nelle società
Omnialogistic S.p.A e IFC World Wide Cargo Spa;
pagina
http://bit.ly/15MsjmI
1 di 6
4) carenza di informazioni nei bilanci in merito:
a) alle garanzie rilasciate alle banche finanziatrici su alcuni finanziamenti concessi alle società del
Gruppo;
b) alla voce cassa e disponibilità liquide;
c) alle posizioni di debito e allo stato di generale tensione economica e finanziaria verso
istituti previdenziali e verso l’erario. Conseguentemente, la Consob lamenta la violazione dei
seguenti principi contabili internazionali IAS 18 “Ricavi”, IAS 10 “Fatti intervenuti dopo la data di
riferimento del bilancio”, IAS 38 “Attività immateriali”, IAS 36 “Riduzione di valore delle
attività”, IAS 37 “Bilancio consolidato e separato”, IAS 1 “Presentazione del bilancio”, IFRS 7
“Strumenti finanziari: informazioni integrative”.
Con riferimento alla voce 1) “fatture da emettere” nel bilancio consolidato 2007, Consob rileva la
violazione del principio contabile internazionale IAS 18 in merito alla voce “Ricavi” in quanto
a) Omnia risulta aver iscritto tra i ricavi gli importi relativi ad alcune transazioni
commerciali, riferibili alla controllata WGR, in assenza di evidenze documentali atte a
comprovare l’effettiva conclusione delle medesime transazioni alla data del 31.12.2007.
b) Violazioni della medesima natura, sono state riscontrate -secondo le verifiche ispettive effettuate
da Consob- con riguardo all’attività di altre Business Unit/società del Gruppo Omnia Network
rispetto alle quali manca del tutto la documentazione idonea a giustificare i relativi stanziamenti,
così come risulta evidenziato dal foglio di lavoro “Rettifiche 2007 al 15-10-08” riepilogativo
di tutti gli aggiustamenti da apportare in bilancio (cfr. doc. 10).
Con riferimento alla voce 2) “iscrizioni di avviamenti ed attività immateriali complessive” Consob
rileva che le irregolarità riscontrate riguardano l’iscrizione di attività immateriali (disciplinate dallo
IAS 38) nonché le riduzioni di valore da rilevare con riferimento ad attività immateriali già iscritte
nel bilancio precedente (disciplinate dallo IAS 36).
Le carenze riscontrate in relazione all’iscrizione degli avviamenti e delle differenze di
consolidamento concernono le seguenti violazioni:
a) i dati previsionali utilizzati non derivano da piani approvati dalla direzione aziendale, in
violazione del paragrafo 33 dello IAS 36;
b) non vengono forniti elementi a supporto della ragionevolezza e della sostenibilità dei
presupposti alla base delle proiezioni e non è possibile formulare un giudizio sul rispetto del
paragrafo 33 dello IAS 36;
c) le modalità di aggregazione delle attività che formano le cash generating unit (CGU) non
sono documentate; l’aggregazione dei rami “Acroservizi” e “Infogest” della Omnia Network
effettuata dalla Omnia risulta compito in violazione di quanto previsto dai paragrafi 6 e 68
dello IAS 36;
d) il procedimento di calcolo del valore d’uso non risulta conforme alle prescrizioni del
paragrafo 30 dello IAS 36;
e) il valore d’uso calcolato per l’impairment test non è stato confrontato con il corretto valore
contabile delle attività rilevanti, in violazione del paragrafo 75 dello IAS 36;
f) non è stato svalutato l’avviamento del ramo Siemens pur in presenza di un valore d’uso
nullo e di un fair value non determinato, ciò in violazione paragrafo 60 e 104 dello IAS 36;
g) non sono state fornite informazioni circa gli assunti di base posti a fondamento della
determinazione del valore recuperabile, in violazione del paragrafo 134 dello IAS 36;
Pertanto la voce “avviamenti”, pari a 18,364 milioni di euro, risulta iscritta in violazione
della normativa di riferimento.
Anche con riferimento alla voce “altre attività immateriali” parte attrice evidenzia rilevanti criticità
nel processo di formazione di detti dati contabili -iscritti in assenza delle condizioni prescritte dallo
pagina
http://bit.ly/15MsjmI
2 di 6
IAS 38- tanto più che alcuna verifica risulta essere stata svolta da parte degli amministratori
pur in presenza di rilievi effettuati dalla società di revisione.
Con riferimento alla voce 3) “plusvalenza derivante dalla cessione delle quote di partecipazione
totalitarie nelle società Omnialogistic S.p.A e IFC World Wide Cargo Spa” Consob evidenzia che
Omnia avrebbe dovuto rettificare il valore della plusvalenza iscritta in bilancio sulla base
delle informazioni disponibili alla data di approvazione del bilancio ed in presenza di un
contraddittorio in essere con la società Uniposta di un ammontare minimo di 3 milioni di euro che,
tenendo conto dei debiti delle due società cedute, sarebbe dovuto arrivare a 12 milioni di euro. Tale
rettifica non è stata effettuata in violazione del disposto dello IAS 10.
Con riferimento alla voce 4) “carenza di informazioni nei bilanci” parte attrice rileva che:
a) l’informativa resa nel bilancio 2007 dalla Omnia disattende quanto prescritto dagli
IAS/IFRS sia in merito alla modalità di classificazione del debito verso Interbanca adottata
nel bilancio consolidato al 31.12.07, in quanto il debito residuo al 31.12.07 di €1.072.207, avrebbe
dovuto essere iscritto anche par la parte non corrente di € 363.636 tra le passività correnti.
b) l’omissione di informazioni circa il mancato rispetto delle clausole contrattuali degli
impegni assunti e dell’esistenza dei covenant commerciali ha occultato agli occhi dei
risparmiatori i possibili rischi a cui risulta esposta la società;
c) le carenze informative sulla gestione della tesoreria e della cassa e le incertezze circa la
correttezza appostazione dei crediti all’interno della cassa, nonché ella totale mancanza di
informazioni sui rapporti di debito nei confronti dell’INPS e dell’Erario generano una
violazione dei principi contenuti nello IAS 1.
Si costituisce la Omnia Network SpA rilevando la cessazione della materia del contendere in
quanto, sulla base dei rilievi eccepiti da Consob, la stessa ha provveduto a redigere: a) un nuovo
progetto di bilancio di esercizio 2007, approvato dal CdA il 20.03.2009, oggetto di comunicato al
mercato; b) nuovi progetti di bilancio di esercizio 2007 delle società controllate da Omnia Network;
c) un nuovo bilancio consolidato 2007, approvato dal CdA il 20.03.2009, unitamente al progetto del
bilancio di esercizio. Parte convenuta eccepisce, altresì, la correttezza della voce “crediti
commerciali per le fatture da emettere” relativamente alle società Omnia Network e Omnia Service
Center in considerazione della regolare emissione nell’esercizio 2008 di fatture per l’intero importo
appostato nel 2007, ovvero la spettanza dei crediti iscritti il cui importo nel 2008 è stato
prudenzialmente corretto da apposita posta rettificativa. Pertanto, relativamente a detto rilievo, non
è stato possibile recepire quanto evidenziato da Consob.
Parte convenuta chiede pertanto che venga “accertata e dichiarata l’intervenuta sostituzione
del bilancio di esercizio 2007 di Omnia Network S.p.A. e del bilancio consolidato 2007 del
Gruppo Omnia Network ed in particolare la conformità alla legge dei bilanci così rettificati,
stante l’adeguamento ai rilievi formulati da Consob” e per l’effetto “accertare e dichiarare
cessata la materia del contendere del presente giudizio, anche ai sensi e all’art. 2377, 8°
comma, c.c. richiamato altresì dagli artt. 2379, ultimo comma, c.c. e 2388, 4° comma, c.c.”;
in ogni caso, domanda di “accertare e dichiarare la regolarità delle appostazioni per fatture da
emettere relative ad Omnia Network SpA e ad Omnia Service Center Spa contenute nel bilancio di
esercizio 2007 Omnia Network e nel bilancio consolidato 2007”. Infine, in subordine chiede il
rigetto delle domande attoree, qualora non venga dichiarata la cessazione della materia del
contendere per l’intervenuta sostituzione del bilancio di esercizio 2007 e del correlato bilancio
consolidato.
La Consob replica con memoria eccependo l’inidoneità delle rettifiche apportate ai bilanci
impugnati (con l’unica eccezione data dall’informativa resa in bilancio) a far venir meno le criticità
evidenziate e la conseguente non cessazione della materia del contendere, stante la persistenza di vizi
anche relativamente ai bilanci riapprovati nel 2009. Pertanto chiede “dichiarare la nullità o
comunque annullare la delibera di approvazione del bilancio di esercizio della Omnia Spa al
pagina
http://bit.ly/15MsjmI
3 di 6
31.12.2007, adottata dall’assemblea ordinaria il 21.05.2008 e la delibera con la quale è stato
approvato il bilancio rettificato il 30.04.2009”, nonché “accertare la non conformità del bilancio
consolidato del Gruppo Omnia Network S.p.a al 31.12.2007, approvato dal CdA il 21.04.2008 e
riapprovato il 20.03.2009 con rettifiche”.
Omnia replica rilevando, in via preliminare, la mancata impugnazione da parte di Consob
delle delibere assembleari e consiliari con le quali sono stati nuovamente approvati i bilanci di
esercizio al 31.12.2007 e il correlato bilancio consolidato del Gruppo Omnia alla stessa data.
Pertanto, secondo parte convenuta, non è possibile pretendere l’annullamento delle nuove delibere,
traducendosi la domanda in un’inammissibile modifica delle conclusioni contenute nell’atto di
citazione. Risultano parimenti inammissibili i rilievi formulati da Consob per la prima volta nella
memoria di replica del 21.07.09 avente ad oggetto: a) poste di bilancio diverse e nuove rispetto a
quelle contestate nell’atto di citazione; b) pretese violazioni dei principi di redazione del bilancio
diverse e nuove rispetto a quelle originariamente contestate; c) documenti diversi e nuovi rispetto a
quelli contestati nell’atto di citazione predisposti dalla società a supporto delle iscrizioni dei nuovi
bilanci 2007. Nel merito, parte convenuta rileva l’infondatezza delle successive censure di Consob.
Con seconda memoria di replica Consob insiste nelle precedenti conclusioni, eccependo la non
necessità di impugnare la successiva delibera di approvazione del bilancio di esercizio e del relativo
consolidato in quanto le rettifiche effettuate dalla convenuta sono risultate del tutto insufficienti a
far venir meno le ragioni dell’impugnativa e, pertanto, non può ravvisarsi alcuna cessazione della
materia del contendere, ai sensi dell’art. 2377, 8 comma, c.c. stante la persistenza
dell’interesse dell’attrice all’impugnativa a tutela della correttezza dell’informazione di bilancio
nell’interesse dei risparmiatori. Non avendo, altresì, le delibere approvate eliminato le censure
ancora esistenti nei bilanci originali la Consob non ha alcun onere di autonoma
impugnativa. Rileva altresì l’insussistenza di alcuna nuova censura formulata nella memoria di
replica del 21.07.09 in quanto trattasi di semplici precisazioni derivanti da circostanze emerse dal
contenuto della memoria di costituzione e risposta della Omnia del marzo 2009.
Con memoria di controreplica Omnia insiste sulla necessità di un’autonoma impugnativa relativa
alle delibere assembleari e consiliari del 2009 in quanto le stesse hanno rettificato, sostituito e
nuovamente approvato il bilancio di esercizio 2007 e il relativo consolidato considerato altresì che
in assenza di autonoma impugnazione la valutazione del giudice in relazione alla delibera di
approvazione rettificata risulta limitata a verificare la permanenza dell’interesse ad ottenere
una pronuncia di invalidità della deliberazione sostituita verificando se sia stata eliminata la
precedente causa di invalidità. Omnia insiste pertanto nelle conclusioni già rassegnate, previa
dichiarazione di inammissibilità della produzione documentale allegata alla seconda memoria Consob
del 2 marzo 2009.
Con terza memoria di replica Consob ribadisce di non aver modificato le proprie conclusioni ma di
aver soltanto chiarito che le delibere di approvazione del bilanci al 31.12.07 non hanno fatto venir
meno le originarie censure, ribadendo pertanto quanto precedentemente sostenuto.
Con ulteriore memoria di controreplica Omnia ribadisce quanto precedentemente espresso in
atti previa dichiarazione di inammissibilità della produzione documentale allegata alla seconda
memoria Consob del 2.03.09 e delle domande nuove attinenti alle deliberazioni assembleare e
consiliare di approvazione del bilancio di esercizio e del consolidato dell’anno 2007 assunte
nel corso del 2009.
In data 26.06.10 parte attrice notifica istanza di fissazione udienza ribadendo quanto
precedentemente chiesto in atti.
In data 5.07.10 Omnia deposita note conclusive ex art. 10 d.lgs 5/03 chiedendo il rigetto delle
domande proposte. “
pagina
http://bit.ly/15MsjmI
4 di 6
All’udienza collegiale, dopo la riassunzione nei confronti del curatore della società convenuta, e con il
deposito di memoria sulla questione dell'interesse ad agire della commissione, la attrice ha insistito
nelle proprie conclusioni.
Nelle more oltre alla dichiarazione di fallimento, confermata in appello e ora ancora sub judice in
Cassazione, è intervenuto il delisting, per cui al momento della decisione la società non era quotata in
borsa. Questo fa venir meno l’interesse della CONSOB alla impugnazione, per cui va dichiarata la
cessazione della materia del contendere.
Si deve confermare l'orientamento in passato sostenuto da questo Tribunale (sentenza 14009 del 7-12008) seppure con decisioni contrastanti, soprattutto perchè fatto proprio dalla Corte d’Appello di
Milano con recentissima decisione ( sentenza 3724/3532 depositata il 21.11.2012), per cui l’interesse
della CONSOB è legato ai suoi fini istituzionali e segnatamente al controllo della attività di borsa e di
gestione del risparmio, per cui una volta che il titolo della società di cui è impugnato il bilancio non sia
più quotato questo interesse viene meno.
Così motiva la CdA in recente sentenza, su appello CONSOB per società (fallita e) non più quotata:
“l‟appellante sottolinea che la legittimazione all‟esercizio di tale azione “è ricostruibile in termini di
legittimazione ‘speciale’ cioè in deroga a quella ordinariamente prevista ex art. 2377 c.c. a tutela di un interesse
diverso da quello del socio dissenziente o astenuto …che appartiene al dominio dell’interesse pubblico lato sensu
pubblico, o dell’economia nazionale, o ‘superindividuale’ rinvenendo il fondamento di tale interesse –
spiccatamente pubblicistico – nell‟art. 91 del TUF a tenore del quale “la Consob esercita i poteri previsti
dalla presente parte avendo riguardo alla tutela degli investitori nonché all’efficienza e alla trasparenza del mercato
del controllo societario e dei capitali” e sostenendo che l‟impugnazione proposta costituisce
estrinsecazione della funzione di vigilanza della quale è istituzionalmente investita.
L‟art. 157 II comma del T.U.F. prevede che la Consob possa esercitare le azioni previste dal
comma I stesso articolo (“ Salvi i casi previsti dall'articolo 156, comma 4, la deliberazione dell'assemblea o del
consiglio di sorveglianza che approva il bilancio d' esercizio può essere impugnata, per mancata conformità del
bilancio alle norme che ne disciplinano i criteri di redazione, da tanti soci che rappresentano almeno il cinque per
cento del capitale sociale. Tanti soci che rappresentano la medesima quota di capitale della società con azioni quotate
possono richiedere al tribunale di accertare la conformità del bilancio consolidato alle norme che ne disciplinano i
criteri di redazione entro sei mesi dalla data di deposito del bilancio di esercizio e del bilancio consolidato presso
l’ufficio del registro delle imprese.”) entro sei mesi dalla data di deposito del bilancio d‟esercizio e del
bilancio consolidato presso l‟ufficio del registro delle imprese.
Pur convenendo che la “ratio” della previsione normativa è da ricercarsi nell‟interesse generale al
corretto funzionamento del mercato, cui l‟Autorità di Vigilanza è preposta e che il potere di azione
riconosciutole è correlato a una legittimazione „straordinaria‟ siccome deputata al perseguimento di
un interesse “lato sensu” pubblico, non ritiene il Collegio che tanto sia sufficiente per la positiva
ricognizione, nel contesto di specie, di un interesse concreto e attuale.
Invero, l‟affermazione di Consob secondo la quale il ripristino della correttezza contabile di un
bilancio passato assume, un‟ulteriore valenza attuale grazie al valore paradigmatico “pro futuro”, che
si riconnette alla statuizione per via giudiziaria dei principi di redazione, applicabili all‟emittente
direttamente interessato - ma rilevanti per l‟intero mercato - e che la pronuncia dell‟organo
giurisdizionale permetterebbe di orientare la “best practice” contabile degli emittenti quotati, non
sembra tenere in debito conto che, a termini dell‟art. 100 c.p.c. per proporre una domanda - o per
contraddire alla stessa - è necessario ricorra un interesse ad agire concreto, che permanga al
momento della decisione.
Per costante orientamento della suprema Corte, l'interesse ad agire necessario, anche ai fini
dell‟impugnazione del provvedimento giudiziale, va apprezzato in relazione all‟ utilità concreta
derivabile alla parte dall'eventuale accoglimento dell'impugnazione e non può consistere in un
pagina
http://bit.ly/15MsjmI
5 di 6
mero interesse astratto a una più corretta soluzione di una questione giuridica, non avente riflessi
pratici sulla decisione adottata.
Nel caso di specie il perseguito effetto “demolitorio” del bilancio - conseguibile con l‟azione di
impugnativa proposta - è ormai privo, a seguito dell‟occorso fallimento della società, di alcun
apprezzabile rilievo pratico, mentre il preteso “ valore informativo per i soci e per gli altri soggetti
interessati” che l‟appellante pretende riconnettere all‟effetto demolitorio che intende perseguire individuando in ciò il permanere dell‟interesse al conseguimento della pronunzia richiesta - riveste
natura di interesse generale, ma è privo di concretezza e attualità in relazione alla fattispecie in
giudizio dedotta per effetto della situazione di fatto delineatasi con l‟intervenuto fallimento della
società appellata, ormai non più operativa.
L‟appello proposto va pertanto dichiarato inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse”
Tale motivazione va pienamente condivisa apparendo la attività della impugnante non è "nell’interesse
della legge", chè allora si confonderebbe CONSOB e Pubblico Ministero, ma vincolata al
perseguimento dei fini di tutela del risparmio negli scambi di borsa e dunque, quando la società abbia
subito o comunque attuato il delisting, l’interesse ad impugnare della commissione viene meno, con le
ragioni di tutela da parte di questa.
Segue dunque la pronuncia di cui al dispositivo, con spese compensate, non avendo il fallimento
sopportato alcuna spesa per non essersi costituito.
P.Q.M.
Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza disattesa o assorbita, dichiara cessata
la materia del contendere e compensa integralmente le spese fra le parti.
Cosi' deciso il 6 dicembre 2012
Il Giudice relatore Dott. ENRICO CONSOLANDI
Il Presidente Dott. Elena Maria Riva Crugnola
pagina
http://bit.ly/15MsjmI
6 di 6