OPERAZIONI
STRAORDINARIE
CONFERME E MODIFICHE NELLA RIFORMA DEL
DIRITTO SOCIETARIO
Fusione
1
Per quanto riguarda il tema delle fusioni, l’indicazione contenuta nella
legge-delega di “semplificare e precisare il procedimento”, doveva
coniugarsi con l’esigenza di rispettare i vincoli di derivazione
comunitaria; per questo si è operato su due piani:
• da un lato (per quanto riguarda le fusioni cui partecipano società il cui
capitale è rappresentato da azioni), sfruttando alcuni margini consentiti
dalla direttiva stessa e non sfruttati dal d. lgs. N. 22/1991
• dall’altro (per quanto riguarda le fusioni cui non partecipano società il
cui capitale è rappresentato da azioni), derogando talune indicazioni
previste come tassative dalla direttiva stessa
2
•
Dal primo punto di vista si è utilizzato il margine di discrezionalità consentito
agli stati membri per eliminare l’attuale previsione secondo cui, “la
partecipazione alla fusione non è consentita alle società sottoposte a procedure
concorsuali (art. 2501 comma 2°); si è espressamente consentita una
possibilità di modifica del progetto di fusione in sede di approvazione della
stessa (art. 2502 comma 2°); (art. 2503 comma 1°, 2° e 3°); (art. 2505, comma
2°; art. 2505-bis, comma 2°);…
•
Dal secondo punto di vista si è prevista (all’art. 2505 quater), una serie di
deroghe al modello di derivazione comunitaria
3
La norma relativa alle forme di fusione, è identica nel 1°
comma alla precedente.
Si ribadisce quindi la distinzione fra i due fenomeni della
fusione in senso stretto e della fusione per incorporazione.
Il 2° comma rimuove invece, il limite per le società
sottoposte a procedure concorsuali.
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Si discuteva inoltre se, la partecipazione alla fusione di società che
versino in tale situazione ( sottoposte cioè a procedure concorsuali,
come ad esempio società in liquidazione, purché non ancora in fase di
ripartizione dell’attivo ), fosse ammessa anche nel caso in cui lo
scioglimento sia determinato da perdite di capitale. Si segnala in
particolare una tendenza giurisprudenziale che richiede che il capitale
della società risultante dalla fusione a seguito della stessa non risulti
intaccato da perdite tali da ridurre il capitale al di sotto del minimo
legale. La disposizione è di nuova introduzione ed è volta a
disciplinare l’ipotesi di fusione a seguito di acquisizione con
indebitamento.
Si ricorda come prima della riforma, in sede contenziosa, si fosse posto
il problema del “leveraged buy out” realizzato attraverso una fusione
che comportasse violazione dei divieti di cui agli artt. 2357 e 2358
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Del leveraged buy out si è molto discusso e, per quel che concerne tali
operazioni, si sono indicate le condizioni cui dette fusioni devono sottostare
(art. 2501-bis).
Le condizioni per la fusione a seguito di acquisizione con indebitamento sono
le seguenti:
•
•
•
•
Che il progetto di fusione indichi le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento
delle obbligazioni della società risultante dalla fusione
Che la relazione dell’organo amministrativo indichi le ragioni che giustificano
l’operazione e contenga un piano economico e finanziario con esplicitazione della fonte
delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere
Che la relazione degli esperti attesti la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel
progetto di fusione
Che al progetto sia allegata la relazione della società di revisione incaricata della
revisione contabile obbligatoria della società obiettivo o della società acquirente
Non trovano applicazione le disposizioni relative alla incorporazione di società
interamente possedute e alla incorporazione di società possedute al 90%
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Il nuovo 2501-ter è pressoché identico, salvo alcune modificazioni relative al
progetto di fusione.
Le novità concernono il riferimento all’organo amministrativo, anziché gli
amministratori e la diversa formulazione dell’ultimo comma, peraltro già
modificato dall’art. 30 della legge 24 novembre 2000, n. 340, che risulta oggi
semplificato.
Non c’è più il riferimento alla deliberazione di fusione di s.p.a., s.a.p.a o s.r.l
come dies ad quem per il computo del periodo di un mese che deve precedere
l’iscrizione del progetto nel registro delle imprese, ma si fa riferimento alla
data fissata per la decisione in ordine alla fusione, tenendosi quindi conto della
eventuale mancanza dell’organo assembleare per quanto concerne la s.r.l e
dell’ipotesi che alla fusione partecipino società di persone.
Si introduce espressamente la possibilità di rinunziare al termine di 30 giorni
con il consenso unanime dei soci
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E’ evidente, a questo punto, come la
disposizione dell’ultimo comma del nuovo
art. 2501-ter c.c. debba intendersi dettata
nell’esclusivo interesse dei soci
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Il nuovo art. 2501 quater, relativo alla situazione
patrimoniale è identico, nella sostanza al precedente art.
2501 ter, presentando soltanto modifiche marginali,
costituite, anche qui, dal riferimento all’organo
amministrativo
anziché
agli
amministratori,
e
dall’accorpamento dei commi 1° e 2° della precedente
norma nel comma 1° della nuova.
E’ importante ricordare che:
la situazione patrimoniale delle società partecipanti alla fusione deve
assumere la forma del bilancio di esercizio, e deve quindi essere
accompagnata dal conto economico e dalla nota integrativa e, ove
prevista, dalla relazione sulla gestione e della relazione del collegio
sindacale
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Non più riferito agli amministratori, ma
all’organo amministrativo, il nuovo art.
2501 quinquies, relativo alla relazione
dell’organo amministrativo, è identico al
precedente art. 2501 quater
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Il nuovo art. 2501 sexies, relativo alla relazione
degli esperti riproduce, con alcune modificazioni
il precedente art. 2501 quinquies.
Le modificazioni, riguardano essenzialmente il
regime differenziato della nomina degli esperti
nell’ipotesi in cui la società incorporante o la
società risultante dalla fusione sia una s.r.l o,
dall’ipotesi in cui la società incorporante o la
società risultante dalla fusione sia una società per
azioni o in accomandita per azioni.
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Per le s.r.l infatti, gli esperti possono essere direttamente
scelti dall’Organo Amministrativo tra i soggetti iscritti
nell’albo dei revisori contabili o tra le società di revisione
iscritte nell’apposito albo.
Ne deriva che in questa ipotesi non sia più necessario
l’intervento del Giudice.
Per le s.p.a e le s.a.p.a, invece, la scelta è fatta dal
Tribunale del luogo in cui ha sede la società.
Se poi la società è quotata in mercati regolamentati,
l’esperto è scelto fra le società di revisione (comma 3°
vecchio art. 2501 quinquies)
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Ulteriore novità è rappresentata dall’ultimo
comma, che si preoccupa della necessità della
stima nell’ipotesi di fusione eterogenea, affidata a
revisori contabili o apposite società di revisione.
E’ importante ricordare che la relazione di stima
(ex art. 2343) risultava necessaria quando la
fusione si realizzava con l’incorporazione di una
società di persone in società di capitali, e si
riteneva che facesse eccezione l’ipotesi di
incorporazione da parte di una società di capitale
di una società di persone interamente posseduta.
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Anche la disposizione relativa al deposito degli
atti è parzialmente produttiva della precedente (art.
2501 septies), con gli adeguamenti resisi necessari
per la nuova numerazione degli articoli.
Qui le modificazioni, a parte il riferimento alla
decisione in ordine alla fusione, attengono alla
rinunziabilità con consenso unanime dei soci al
termine di deposito
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Il nuovo art. 2502 contiene importanti
novità rispetto al precedente
• Da un lato la norma chiarisce la modalità della formazione della
volontà sociale nelle società di persone, prevedendo che sia possibile il
ricorso, per la decisione in ordine alla fusione, al consenso della
maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno
negli utili, salva diversa disposizione dell’atto costitutivo o dello
statuto.
• Dall’altro lato, quanto alle società di capitali, si prevede il ricorso alle
norme previste per la modificazione dell’atto costitutivo o statuto, cioè
maggioranze prescritte negli artt.2368 ss., 2460, 2480 e ss. e con la
presenza di un notaio che dovrà stilare il relativo verbale (ex art. 2375)
(Assemblea Straordinaria)
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Si prevede inoltre , analogamente a quanto stabilito dall’art. 2500 ter,
per la trasformazione di società di persone in società di capitali, la
facoltà di recedere, per i soci di società di persone partecipanti alla
fusione, a seguito della delibera ancorché le due norme non risultino
perfettamente coincidenti, avendo l’una riferimento al socio che non
abbia concorso alla decisione di trasformare, l’altra al socio che non
abbia consentito alla fusione.
Quest’ultima potrebbe essere interpretata in senso più restrittivo, non
estensibile cioè ai soci che si siano semplicemente astenuti.
Di assoluta novità è il 2° comma, con il quale si introduce il principio
della modificabilità del progetto di fusione e ne fissa anche i limiti:
• Deve trattarsi di modifiche che non incidano sui diritti dei soci o dei
terzi
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La norma relativa al deposito e iscrizione della
deliberazione di fusione riproduce, senza sostanziali
modificazioni, il contenuto del precedente art.2501 bis già
oggetto di recenti modifiche ad opera dell’art. 30 della
legge 24 novembre 2000, n. 340.
Le uniche varianti rispetto al passato sono relative
all’aggiornamento dei riferimenti normativi (nuovo art.
2436, nuovo art. 2501 septies, ), all’espresso riferimento
alle società semplici quali soggetti che possono partecipare
alla fusione e al riferimento alla decisione anziché alla
deliberazione di fusione
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Con riferimento alla partecipazione alla fusione di società
semplice, la dottrina si assestava su posizioni negative.
In ordine al deposito e all’iscrizione della deliberazione di
fusione, l’art. 2502 bis fa riferimento alle società di capitali
e alle società sì di persone, ma commerciali, con esclusione
della società semplice, in dipendenza della mancanza di
adeguate forme di pubblicità per quest’ultima tipologia
societaria.
Essendo dunque, presupposto essenziale per l’attuazione
del procedimento di fusione l’iscrizione presso il registro
delle imprese, la disciplina della fusione si deve ritenere
applicabile alle sole società registrate
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La dottrina si mostra divisa in ordine alle conseguenze:
Da un lato c’è chi ritiene inammissibile una fusione (omogenea) fra società
semplici o una fusione (eterogenea) cui partecipi una società semplice, giacché
l’esclusione del tipo società semplice dal novero delle società contemplate
dall’art. 2502 bis darebbe luogo ad una impossibilità di partecipare alla
fusione: la disciplina prevista dal codice esaurirebbe pertanto la fattispecie di
fusione e di scissione riconosciute dall’ordinamento. Si afferma poi che la
mancanza della pubblicità delle deliberazioni di fusione e delle situazioni
patrimoniali impedisce un’ efficace tutela dei creditori sociali, e si ritiene, per
tanto, che il trasferimento di tutti i rapporti sociali in capo alla società
incorporante o alla società risultante dalla fusione potrebbe dar luogo alla
violazione dell’art. 2267 c.c. che riconosce ai creditori della società il potere di
far valere i loro diritti sul patrimonio sociale costituito appunto dai
conferimenti e dai beni conseguiti nello svolgimento dell’attività sociale.
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Dall’altro lato la dottrina fa una sostanziale distinzione fra fusioni tipiche e
fusioni atipiche, fra le quali rientrano le fusioni omogenee di società semplici e
di società irregolari e per queste ultime non ragiona in termini di
inammissibilità quanto di inapplicabilità della disciplina prevista dal d.lg.
22/1991. Dal fatto la disciplina della fusione è tutta incentrata sulla pubblicità.
Questo non fa derivare l’inammissibilità della fusione di una società semplice,
ma solo l’impossibilità di applicare al relativo procedimento quelle
disposizioni, quali appunto l’art. 2502 bis, che presuppongono che la società
sia soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese: queste disposizioni
potrebbero essere surrogate da norme coerenti con il tipo società semplice e
con strumenti idonei a dar luogo ad una pubblicità di fatto.
Ammessa dunque, almeno sul piano teorico, la possibilità della fusione di
società semplici il problema si sposta sul piano della disciplina applicabile.
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L’istituzione di una sezione speciale del registro delle
imprese per la società semplice fa propendere la più
recente dottrina a ritenere possibile una pubblicità delle
“deliberazioni” modificative del contratto sociale, ivi
compresa, dunque, anche quella della deliberazione di
fusione e dello stesso atto di fusione. I sostenitori di questa
tesi non mancano di precisare che a siffatta pubblicità non
può anche riconoscersi l’efficacia sanante prevista per
l’iscrizione dell’atto di fusione nella sezione ordinaria nel
registro delle imprese.
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In relazione al punto precedentemente
trattato si segnalano gli articoli:
• Art. 2502-bis, comma 2°, c.c.
• Art. 2501-quinquies
• Art. 2501-ter c.c.
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La disposizione relativa alla opposizione dei creditori,
presenta alcune modificazioni rispetto al precedente art.
2503.
La nuova disciplina presenta alcune puntualizzazioni in
ordine alla vacatio, prima dell’attuazione della fusione, per
l’opposizione dei creditori, non più genericamente relativa
alla iscrizione delle deliberazioni nel registro delle
imprese, ma specificatamente relativa alla ultima delle
iscrizioni delle deliberazioni.
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Il legislatore individua una particolare categoria di creditori (quelli
anteriori all’iscrizione del progetto di fusione nel registro delle
imprese) a favore dei quali fissa una duplice cautela. Così, per un
verso, le società coinvolte non potranno dare attuazione al progetto di
fusione già approvato dalle rispettive assemblee, se non dopo due
mesi dall’iscrizione nel registro delle imprese, essendo consentita
l’abbreviazione di tale termine solo quando risulti il consenso degli
stessi creditori, ovvero questi siano stati anticipatamente pagati o a loro
favore siano state depositate in banca le somme corrispondenti.
Per altro verso i medesimi creditori dissenzienti potranno opporsi
all’attuazione della fusione, secondo una procedura che introduce un
giudizio contenzioso su cui è chiamato a decidere il Tribunale
competente.
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Si introduce la possibilità alternativa al
consenso espresso dei creditori, che questi
ultimi siano garantiti attraverso la relazione
degli esperti, la quale asseveri, che la
situazione patrimoniale e finanziaria delle
società partecipanti alla fusione renda non
necessarie garanzie a tutela dei suddetti
creditori (art. 2501 sexies)
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Secondo una prima analisi la norma farebbe riferimento ad un divieto
di formale stipula dell’atto di fusione, per cui dall’inosservanza delle
prescrizioni in tema di opposizione dei creditori discenderebbe
l’invalidità dell’atto di fusione, che sarebbe nullo in quanto contrario a
norme imperative di legge, con conseguente applicazione dell’art.
2504 quater. Il comma 2° condensa in sé il contenuto dei vecchi
comma 2° e 3°, da un lato prevedendo l’opposizione dei creditori nel
termine bimestrale, dall’altro lato, con il sancire l’applicabilità
dell’ultimo comma dell’art. 2445, consente al Tribunale di disporre che
la fusione abbia luogo ove ritenga infondato il pericolo di pregiudizio
per i creditori, oppure la società abbia prestato idonea garanzia.
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Ancorché la norma stabilisca, decorsi i due mesi per i
creditori della società in ordine alla possibilità di fare
opposizione alla fusione, ove si tratti di fusione che
coinvolga una società di persone o anche una società di
capitali con soci illimitatamente responsabili, residua a
carico di questi ultimi la suddetta responsabilità illimitata
per le obbligazioni riferibili alla società partecipante alla
fusione e sorte anteriormente all’ultima delle iscrizioni di
cui al nuovo art. 2504: in tali ipotesi, infatti, per aversi la
liberazione dalle suddette obbligazioni, è comunque
necessario, giusto il disposto dell’ultimo comma del nuovo
art. 2504 bis, il consenso dei creditori
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L’art. 2504, disciplina la formazione e la pubblicità
dell’atto di fusione.
Il nuovo art. 2504 riproduce nella sostanza il contenuto
della precedente norma, con alcuni correttivi. Una volta
stabilito il principio per cui la fusione deve risultare da atto
pubblico, tale dovrà essere la forma dell’atto.
L’art. 2504 precisa che la fusione deve essere sempre fatta
per atto pubblico
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Le novità riguardanti l’art. 2504 bis sugli effetti della
fusione, riproduce le disposizioni di cui ai primi tre commi
del precedente art. 2504 bis.
Le novità riguardano gli ultimi due commi:
In attuazione alla delega, si sono disciplinati i criteri di
formazione del primo bilancio successivo alle operazioni
di fusione, anche con riferimento alle ipotesi di fusioni
eterogenee
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• Art. 2504-ter
La norma è identica alla precedente
• Art. 2504-quater
La norma è identica alla precedente
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L’art. 2504 quinquies, introduce un procedimento estremamente
semplificato, rimesso all’autonomia statutaria, per le operazioni di
fusione che riguardano società interamente possedute. Si evidenziano,
quali elementi caratteristici della fusione semplificata, la non necessità
della indicazione nel progetto di fusione del rapporto di cambio, delle
modalità di assegnazione delle azioni o quote della società
incorporante e della data a decorrere dalla quale tali azioni o quote
partecipano agli utili; l’insussistenza dell’obbligo degli amministratori
di redigere la relazione che illustri e giustifichi il progetto di fusione e
in particolare del rapporto di cambio; la non necessità del parere degli
esperti sulla congruità del rapporto di cambio.
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Particolare attenzione va rivolta agli ultimi due commi, che consentono
la previsione statutaria per cui nella fusione per incorporazione di
società interamente possedute:
• la fusione viene decisa con deliberazione risultante da atto pubblico da
parte dei rispettivi organi amministrativi;
• devono essere rispettate per tutte le società partecipanti le prescrizioni
relative al progetto di fusione e per la società incorporante quelle
relative al deposito degli atti presso la sede della società;
• è riconosciuta ai soci che rappresentino almeno il 5% del capitale
sociale della incorporante la facoltà di richiedere tempestivamente (8
giorni) che la decisione in ordine alla fusione sia adottata dai soci e
non dall’organo amministrativo.
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L’art. 2505 bis è diretta a disciplinare le ipotesi di
incorporazione di società possedute al 90%.
Nel caso in cui si tratti di incorporazione di società
possedute al 90% non è necessaria la relazione degli
esperti.
In virtù dell’art. 2505 comma 3° i soci della società
incorporante che rappresentano almeno il 5% del capitale
sociale possono, in ogni caso, chiedere che la decisione di
approvazione della fusione da parte della incorporante
medesima sia adottata a norma del primo comma dell’art.
2502
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•
•
•
•
La norma riguardante l’art. 2505-ter è identica al vecchio art. 2504
sexies. Si tratta di una disposizione nuova che riguarda le fusioni a cui
non partecipano s.p.a., s.a.p.a. o società cooperative per azioni. A tali
operazioni di fusione:
non si applica il divieto stabilito in generale per le società in
liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo;
non si applica il limite del10% in ordine al conguaglio in denaro
previsto per il rapporto di cambio;
non è necessaria la relazione degli esperti se a ciò consentono tutti i
soci delle società partecipanti alla fusione;
il termine di un mese tra l’iscrizione del progetto di fusione e la data
fissata per la decisione è ridotto a metà;
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