Impostazione dell’analisi:
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1) questione sottoposta
2) questioni esaminate dalle S.U. 553/2009
3)premessa sull’istituto della caparra e del recesso
4)rapporto recesso-risoluzione
5)rapporto caparra-risarcimento
6)diffida ad adempiere e disponibilità dell’effetto
7) risposte delle S.U.
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S.U. 553/2009
• La questione sottoposta: è possibile proporre in
appello la domanda di recesso e ritenzione della
caparra dopo che in primo grado è stata accolta la
domanda di risoluzione del contratto e rigettata
quella di risarcimento del danno per difetto di
prova dell’an oppure costituisce domanda nuova?
• Il contrasto di giurisprudenza sul punto ha
comportato la rimessione della questione alle SU
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Questioni esaminate:
A) Rapporto di alternatività o complementarietà tra
rimedi specifici (risolutori e risarcitori) e generali
(satisfattori, risolutori e risarcitori)?
• 1) il recesso è il passaggio obbligato per chiedere
la caparra?
• 2)chiesta la risoluzione e incontrati problemi
probatori, si può poi chiedere solo la caparra?
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B) È Possibile di rinunciare all’effetto
risolutorio nella diffida ad adempiere
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Premessa: Natura giuridica della
caparra confirmatoria
• Negozio accessorio con collegamento genetico
unilaterale. È inoltre contratto reale.
• 1) garantisce l’esecuzione del contratto
• 2) funzione di autotutela consentendo il recesso
senza ricorso al giudice
• 3) liquidazione preventiva, convenzionale e
forfetaria del danno
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Differisce da:
• Caparra penitenziale (art. 1386 c.c.):
corrispettivo per il recesso
• Clausola penale (art. 1382 c.c.): pone dei
limiti al danno risarcibile
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• Produce diversi effetti a seconda delle fasi
negoziali:
• 1) al momento della consegna determina
l’acquisto della proprietà da parte di chi le
riceve-salvo eventuale obbligo di
restituzione
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• 2)in caso di adempimento: restituzione o
imputazione alla prestazione
• 3) in caso di inadempimento: la disciplina è
più complessa.
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• È prevista la facoltà di recesso ex art. 1385, comma 2, c.c.
(diverso dal recesso ex art. 1373 c.c. che consente una
mera valutazione di opportunità , con il solo limite della
buona fede e a prescindere dall’inadempimento)
• Secondo l’orientamento maggioritario questo recesso non è
nient’altro che una particolare ipotesi di risoluzione di
diritto.
• Ne consegue che l’inadempimento rilevante deve essere
quello di cui all’art. 1455 c.c.
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• La specialità del rimedio ex art. 1385 c.c.
non esclude il ricorso ai generali mezzi di
tutela: risolutiva (costitutiva o di diritto) o
satisfattoria (di esatto adempimento)
• In tal caso la restituzione della caparra è
l’effetto restitutorio della risoluzione- del
venir meno della causa della sua
corresponsione
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Rapporto recesso-risoluzione:
• 3 orientamenti:
• 1) alternatività: (per alcuni in caso di mancanza di
prova dell’an non c’è risarcimento oppure
risarcimento anche inferiore alla caparra;per altri,
la caparra è il minimo del danno risarcibile)
• 2)omogeneità: il recesso è modalità di risoluzione
stragiudiziale del contratto. Stessi caratteri della
risoluzione stragiudiziale; quadro probatorio
semplificato
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• 3) il recesso è “istanza ridotta” rispetto a
risoluzione, ma è comunque domanda
nuova:
-Uguale è la causa petendi (inadempimento
dell’altro contraente)
-diverso è il petitum (sentenza costitutiva
quella di risoluzione; dichiarativa quella di
risoluzione stragiudiziale)
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• (segue):parimenti questa dottrina esclude la
possibilità di chiedere il recesso dopo aver
chiesto in giudizio la risoluzione sul
presupposto indisponibilità dell’effetto
risolutorio
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• L’alternatività è piuttosto tra caparra e
risarcimento del danno: sono però entrambe
species del più ampio genus “domanda di
risarcimento”.
• entrambe autonome rispetto a quelle di
adempimento, risoluzione e recesso: si è
affermato che il contraente adempiente può
provare il maggior danno senza però perdere
quanto già garantito dalla caparra
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• In tal modo si garantisce il rispetto della
funzione della caparra: tutelare il contraente
non colpevole che, non riuscito nella prova
del danno integrale, può accontentarsi di
meno
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B) Possibilità di rinunciare all’effetto
risolutorio nella diffida ad
adempiere:
Per costante e consolidato orientamento della
Cassazione si può rinunciare all’effetto
risolutorio, anche dopo l’inutile decorso del
tempo assegnato all’inadempimente
mediante diffida ad adempiere
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• La ratio dell’art. 1454 c.c. non risiede nella
tutela del’interesse del contraente diffidato
alla certezza del rapporto
• Tutela invece l’interesse del diffidante che,
potendo ancora disporre dell’effetto può
ancora agire per l’adempimento
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• A sostegno: si muove dalla natura
giuridica della diffida.
• Poiché si tratta di negozio giuridico
unilaterale non può ammettersi che
produca effetti contro e oltre la volontà
dell’autore
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• Contra: attenta dottrina sostiene
l’indisponibilità dell’atto. Allo scadere del
termine la risoluzione avviene ope legis,
immediatamente.
• Ratio: contemperare due opposte esigenze:
• 1) bilanciamento di contrapposti interessi
negoziali-tra cui evitare che l’inadempiente
rimanga esposto all’arbitrio dell’altra parte19
• 2) reimmettere nel circolo economico i beni
relativi alla vicenda contrattuale patologica.
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Lettura degli istituti da parte delle
S.U.:
• Occorre leggere e interpretare l’istituto della
caparra nell’ottica del giusto processo di cui
all’art. 111 Cost e della ragionevole durata dello
stesso;
• Vagliare la situazione non dal punto di vista
egoistico della parte adempiente, ma sotto quello
della buona fede, anche processuale ( v. anche
S.U.23726/2007 su abusivo frazionamento del
credito)
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• Le domande di risoluzione e risarcimento
comportano intensa attività istruttoria,
lavoro lungo ed estenuante. L’emergenza
giustizia, il carico del lavoro nei tribunale
non consente di sprecare le risorse per un
interesse egoistico della part che, incontrate
difficoltà probatorie, “cambia idea”
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• Il diritto di recesso è forma di risoluzione
stragiudiziale per inadempimento (coi
medesimi caratteri della risoluzione per
inadempimento: inadempimento colpevoleimputabile e di non scarsa importanza)
• In caso contrario: assurda conseguenza che
inadempimento lieve porta al recesso, ma
non anche alla risoluzione
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• Pertanto il vero rapporto da vagliare è
quello tra caparra e risarcimento.
• Domanda: c’è anche qui un rapporto di
fungibilità tra le due domande?
• Risposta delle S.U.: no. La caparra non è
misura minima del danno da riconoscersi
comunque anche nel caso di esperimento
dei rimedi ordinari di tutela.
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• L’art. 1385, comma 3, c.c. non prevede il
risarcimento del maggior danno, ma il
risarcimento integrale del danno se provato nell’an
e nel quantum
• A sostegno: confronto con la clausola penale: solo
art. 1382 c.c. prevede la possibilità, in caso di
relativa pattuizione, che si possa agire in giudizio
per il danno ulteriore.
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• Electa una via non datur ricursu ad alteram
• Evitare gioco d’azzardo “a rilancio senza
rischio”
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Conseguenze:
• Inammissibile la conversione della sola domanda
di risoluzione in sola domanda di recesso- perché
si riattiverebbe il meccanismo dell’art. 1385,
comma 2, c.c.
• Inammissibile anche la richiesta giudiziale di
risoluzione dopo l’esercizio del diritto di recesso:
il contratto ormai è risolto; si è già ritenuta la
caparra, non si può avere il maggior danno
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B)Rinuciabilità dell’effetto
risolutorio:
• Revirement: accolta tesi dottrinale per cui
l’effetto non è disponibile.
• Argomenti:
• 1) ex art. 1454 c.c. l’effetto è automatico e
si verifica con lo spirare del termine
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2)Si verificherebbe una ingiustificata e
sproporzionata lesione dell’interesse del
debitore nel definitivo affidamento nella
risoluzione- in contrasto con le altre ipotesi
di risoluzione di dirittto
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• 3)la natura di giuridica di negozio
unilaterale non prova nulla: si prenda ad
esempio l’art. 1723 c.c.- irrevocabilità del
mandato in rem propriam- che dimostra che,
in realtà, è tutelato il principio
dell’affidamento incolpevole ogni volta in
cui l’atto unilaterale incide anche sugli
interessi del destinatario
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