LEZIONE:
“L’ANTIGIURIDICITÀ”
PROF. GIUSEPPE SACCONE
L’antigiuridicità
Indice
1 LE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE --------------------------------------------------------------------------------------- 3 1.1. 1.2. 2 SEGUE: LA SCRIMINANTE PUTATIVA ------------------------------------------------------------------------------------ 4 SEGUE: C) L’ ECCESSO NELLE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE ----------------------------------------------------------- 5 IL CONSENSO DELL'AVENTE DIRITTO------------------------------------------------------------------------------ 7 2.1 SEGUE: NATURA GIURIDICA E REQUISITI DEL CONSENSO ---------------------------------------------------------------- 8 3 L'ESERCIZIO DEL DIRITTO --------------------------------------------------------------------------------------------- 11 3.1 SEGUE: IL DIRITTO DI CRONACA -------------------------------------------------------------------------------------------- 12 3.2 SEGUE: GLI OFFENDICULA -------------------------------------------------------------------------------------------------- 13 3.3 SEGUE: LO IUS CORRIGENDI ------------------------------------------------------------------------------------------------- 14 4 L'ADEMPIMENTO DEL DOVERE -------------------------------------------------------------------------------------- 16 4.1 4.2 4.3 4.4 SEGUE: L'AGENTE PROVOCATORE ------------------------------------------------------------------------------------------ 18 LA LEGITTIMA DIFESA: A) L'AGGRESSIONE INGIUSTA ------------------------------------------------------------------- 18 SEGUE: B) LA REAZIONE LEGITTIMA --------------------------------------------------------------------------------------- 21 SEGUE: C) LEGITTIMA DIFESA E DIRITTO ALL'AUTOTUTELA NEL PRIVATO DOMICILIO: PRESUPPOSTI E LIMITI ---- 23 5 LO STATO DI NECESSITÀ ------------------------------------------------------------------------------------------------ 24 6 PROVOCAZIONE ATTENUANTE E PROVOCAZIONE SCRIMINANTE ------------------------------------ 27 9 LA RITORSIONE------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 29 10 LA PROVA LIBERATORIA O EXCEPTIO VERITATIS ------------------------------------------------------------ 30 11 LE SCRIMINANTI NON CODIFICATE -------------------------------------------------------------------------------- 32 12 L'ATTIVITÀ MEDICO-CHIRURGICA --------------------------------------------------------------------------------- 33 Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente
vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore
(L. 22.04.1941/n. 633)
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1 Le cause di giustificazione
Le cause di giustificazione o scriminanti sono determinate situazioni in presenza delle quali
un fatto che è vietato in quanto costituisce reato deve, invece, considerarsi lecito poiché vi è una
norma dell' ordinamento che lo autorizza o lo impone; ricorrendo tali situazioni, pertanto, un fatto
conforme alla fattispecie astratta rimane esente da pena perché l'ordinamento lo autorizza, lo
consente o l'impone: così se il cagionare la morte di un uomo costituisce illecito penale, non lo è
ove la vittima stava a sua volta uccidendo l'omicida.
Le scriminanti vanno ricomprese nella più ampia categoria delle cd. esimenti che
costituiscono una categoria generale a cui sono riconducibili tutte le ipotesi di non punibilità
richiamate dall'art. 59 ultimo comma c.p. Nell'ambito delle esimenti rientrano, come sottospecie, le
cause di giustificazione (legittima difesa, esercizio del diritto etc.); le scusanti riconducibili al
principio di «inesigibilità», come impossibilità di esigere dal soggetto un determinato
comportamento (es. stato di necessità determinato dall'altrui minaccia: art. 54, comma terzo);
nonché altre ipotesi di non punibilità determinate da ragioni di opportunità politico-criminale (es.
art. 649 c.p.: non punibilità del furto tra stretti congiunti).
Le cause di giustificazione si distinguono dalle cause di esclusione della colpevolezza che
operano sul piano dell'elemento soggettivo; si distinguono dalle cause di esclusione della pena in
quanto mentre le prime escludono che un fatto possa qualificarsi reato rendendolo lecito ab origine,
le seconde, invece, escludono semplicemente che al fatto-reato consegua la concreta inflizione della
pena; si distinguono infine dalle cause di estinzione del reato che sopravvengono allo stesso.
Le cause di giustificazione sono soggette alla applicazione di talune norme, contenute negli
artt. 55 e 59 c.p., che pongono i principi generali della materia. In base al comma primo dell'art. 59
c.p. «le circostanze che [...] escludono la pena sono valutate a favore dell'agente anche se da lui
non conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti». Ciò significa che le cause di giustificazione
esplicano il loro effetto scriminante obiettivamente, per il solo fatto di esistere ed a prescindere
dalla consapevolezza della loro ricorrenza che ne abbia l'agente.
Ne deriva, ad esempio, che dovrebbe andare esente da pena colui che spari ed uccida un
terzo con intenzione aggressiva senza accorgersi che in un momento appena anteriore questi stava a
sua volta per ucciderlo; in tal caso infatti ricorre, da un punto di vista meramente oggettivo, una
situazione di legittima difesa anche se l'agente non ne era consapevole ed ha sparato non per
difendersi ma per offendere.
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1.1.
Segue: La scriminante putativa
Il comma terzo dell'art. 59 c.p. stabilisce che «se l'agente ritiene per errore che esistano
circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia se si
tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla
legge come delitto colposo». La norma comporta l'equiparazione della ritenuta esistenza di una
causa di giustificazione alla sua esistenza effettiva (cd. scriminante putativa).
Si pensi al caso di Tizio che per errore di percezione crede di essere aggredito da Caio con
una pistola per cui reagisce e lo uccide. Tizio, se l'errore non è stato determinato da colpa, andrà del
tutto esente da pena.
La ratio della norma è chiara: in una situazione siffatta non può certo dirsi che Tizio abbia
sparato per uccidere, con il dolo proprio dell' omicidio, bensì per difendersi. Quindi la regola per la
quale l'erronea supposizione della ricorrenza di una scriminante fa venir meno la punibilità
costituisce applicazione della disciplina generale dell'errore sul fatto prevista dall'art. 47 c.p.. Infatti
chi commette il reato nell'erronea supposizione dell'esistenza di una causa di giustificazione vuole
un fatto diverso da quello che costituisce reato. È, peraltro, evidente che l'erronea supposizione
della sussistenza di una scriminante non può basarsi su un mero criterio soggettivo, riferito al solo
stato d'animo dell'agente, ma deve essere sostenuta da dati di fatto concreti, che siano tali da
giustificare l'erroneo convincimento in capo all'imputato di trovarsi in tale situazione (Cass. 13-12005, n. 436). In tal senso, in relazione alla legittima difesa putativa, la Cassazione ha di recente
sostenuto che l'errore scusabile che può giustificare la scriminante putativa deve trovare adeguata
giustificazione in qualche fatto che, seppure malamente rappresentato o compreso, abbia la
possibilità di determinare nell'agente la giustificata persuasione di trovarsi esposto al pericolo
attuale di un'offesa ingiusta sulla base di dati di fatto concreti, e cioè di una situazione obiettiva atta
a far sorgere nel soggetto la convinzione di trovarsi in presenza di un pericolo presente ed
incombente, non futuro o già esaurito, di un'offesa ingiusta (Cass. 2-2-2006, n. 4337).
Se tuttavia 1' erronea supposizione è dovuta a colpa dell' agente, a precipitazione, a carente
ponderazione della situazione, la punibilità dell'agente non è esclusa se il fatto è previsto dalla legge
come delitto colposo. Così, nell' esempio precedente, se Tizio ha sparato troppo precipitosamente,
in una situazione nella quale poteva rendersi conto che Caio non lo stava effettivamente
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aggredendo, dovrà rispondere di omicidio colposo poiché il delitto di omicidio è preveduto dalla
legge anche nella sua forma colposa.
Occorre tuttavia precisare che affinché possa operare la disciplina suddetta l'errore deve
cadere sui presupposti di fatto della scriminante; l'agente cioè deve credere di operare in una
situazione di fatto tale che, se effettivamente esistente, ricorrerebbe una delle cause di
giustificazione previste dalla legge. Non si avrà, invece, alcuna efficacia scriminante quando il
soggetto creda per errore sul precetto che nella situazione in cui si trova la sua azione sia imposta,
autorizzata o consentita dall'ordinamento: così non si applicherà l'art. 59 ultimo comma c.p. ma l'art.
5 c.p. se il soggetto per esempio reagisca di fronte alla provocazione verbale dell'avversario
erroneamente credendo che tale provocazione scrimini la sua condotta ritenendo la provocazione
una vera e propria causa di giustificazione invece che una mera circostanza attenuante.
1.2.
Segue: c) L’ eccesso nelle cause di giustificazione
Altra regola generale in tema di cause di giustificazione è prevista dall'art. 55 c.p. che
stabilisce che «quando nel commettere alcuni dei fatti preveduti dagli articoli 51, 52, 53 e 54, si
eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dall'ordine dell'autorità ovvero imposti dalla
necessità, si applicano le disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla
legge come delitto colposo». In tali casi si parla di eccesso colposo. Esso si ha quando nella
situazione concreta ricorrono i presupposti di fatto di una causa di giustificazione ma l'agente, per
colpa determinata da imperizia, negligenza o imprudenza, supera i limiti oggettivi di queste
scriminanti nel senso che il comportamento dell'agente fino ad un certo punto è sorretto da una
causa di giustificazione realmente esistente ma nel suo sviluppo successivo ne travalica i limiti; e
questo superamento dei limiti deve essere dovuto a colpa.
Si pensi al caso di Tizio che, aggredito da Caio con un frustino, lo scambi per un'arma da
taglio e così si difenda con un coltello ferendo Caio; qui per un errore di valutazione sui limiti della
aggressione e quindi della azione scriminata si è arrecata una offesa più grave all'aggressore di
quella consentita dalla situazione di fatto e quindi dalla gravità della aggressione. Sussiste eccesso
colposo anche nel caso di Tizio che valuta esattamente la gravità della aggressione e quindi i limiti
della liceità della sua difesa ma, nella concitazione del momento, per un errore nell'uso dei mezzi
difensivi, cagioni all'aggressore una offesa più grave di quella consentita.
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In entrambi i casi la causa di giustificazione sussiste effettivamente e fino ad un certo punto
scrimina la condotta dell'agente ma va al di là o per un errore di percezione (errore - motivo) o per
un errore nella fase esecutiva della difesa (errore - inabilità); il soggetto risponderà del fatto a titolo
di delitto colposo se la legge ne prevede la punibilità anche a titolo di colpa.
L'eccesso colposo deve distinguersi:
a)
da un lato, dall'eccesso incolpevole che si ha quando il superamento dei limiti
di liceità dell'azione non sia rimproverabile al soggetto ma dipenda da caso fortuito o forza
maggiore o da un errore scusabile di percezione (in questo caso il soggetto andrà del tutto
esente da responsabilità anche a titolo di colpa);
b)
dall'altro dall'eccesso doloso che ricorre quando il soggetto, pur rendendosi
conto della situazione e dei limiti di liceità del suo agire, volontariamente li travalichi. In tal
caso la ricorrenza della scriminante è solo un pretesto per il compimento di una più grave
azione delittuosa della quale quindi l'agente risponderà a titolo di dolo: si pensi al caso di
Tizio che pur rendendosi conto che l'intenzione di Caio è solo quella di schiaffeggiarlo lo
uccide deliberatamente esplodendogli contro dei colpi di pistola.
La disposizione relativa all' eccesso colposo è applicabile anche in caso di scriminante
putativa quando cioè l'eccesso si riferisca ad una causa di giustificazione che non esiste nella realtà
ma è solo supposta dall'agente che pertanto supera i limiti che avrebbero dovuto essere rispettati se
la scriminante fosse stata realmente esistente: così ad esempio nel caso di chi, erroneamente
ritenutosi aggredito reagisce esageratamente.
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2 Il consenso dell'avente diritto
A norma dell'art. 50 c.p. «non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto col consenso
della persona che può validamente disporne».
Il consenso quale causa di giustificazione deve essere tenuto distinto dal consenso inteso
come volontà che fa venir meno un elemento del reato. Ciò accade quando il dissenso sia requisito
implicito o esplicito dello stesso; si pensi al reato di violenza sessuale: il dissenso della vittima è
elemento del reato per cui l'eventuale consenso non funge da causa di giustificazione ma determina
il venir meno di un elemento costitutivo del reato1.
Il consenso funge, invece, da vera e propria causa di giustificazione quando il fatto, per
come è realizzato, è tipico, è conforme cioè alla fattispecie astratta2. In conclusione, mentre nel
primo caso è esclusa la ricorrenza di un fatto tipico, nel secondo invece è esclusa 1' antigiuridicità
di un fatto tipico.
Requisiti del consenso giustificante sono i seguenti:
9
esso deve avere ad oggetto un diritto disponibile;
9
deve essere prestato dal soggetto titolare del diritto(legittimazione), che sia
capace e che lo presti validamente (validità);
9
deve esistere al momento del fatto.
Il consenso dell'avente diritto trova il fondamento della sua efficacia scriminante nel venir
meno della tutela dell'interesse protetto in quanto lo stesso titolare vi ha rinunciato. Ne deriva però
che una simile efficacia scriminante può riguardare solo ed esclusivamente interessi che non hanno
un rilievo anche per lo Stato o per la collettività affinchè la loro lesione non determini un danno
sociale e tocchi il solo titolare.
Per questo la norma ne limita l'efficacia ai soli diritti-interessi disponibili mentre è esclusa
per la lesione dei diritti indisponibili, che hanno cioè una diretta rilevanza superindivinduale come
ad esempio la vita (è infatti reato l'omicidio del consenziente ex art. 579 c.p.).
1
Per cui, ove venga provato il consenso della presunta vittima al rapporto sessuale, l'imputato andrà assolto con
la formula «perché il fatto non sussiste». Il consenso infatti qui fa venir meno non l'antigiuridicità ma, ancora prima, la
stessa conformità del fatto alla fattispecie incriminatrice.
2
In questo caso, ricorrendo il consenso della vittima, l'imputato andrà assolto con la formula “perché il fatto
non costituisce reato”.
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L’antigiuridicità
Pur essendo impossibile rinvenire un criterio generale e dovendosi necessariamente
procedere caso per caso anche in considerazione della entità della lesione, può dirsi che debbono
ritenersi indisponibili, con conseguente irrilevanza del consenso, i diritti tutelati in quanto
appartenenti alla collettività, nonché i diritti dell'individuo che sono di interesse pubblico e che
quindi vengono tutelati indipendentemente dalla sua volontà.
Possono, perciò, considerarsi disponibili i diritti patrimoniali come il diritto di proprietà
purché non si eccedano certi limiti (così può consentirsi alla distruzione o all'incendio di una cosa
propria sempreché il fatto non ponga in pericolo la comunità); entro certi limiti possono
considerarsi disponibili i diritti della personalità come l'onore purché però l'offesa recata allo stesso
non sia tale da ridurre del tutto il valore sociale della vittima; parzialmente disponibili sono anche i
diritti della persona fisica come ad esempio il diritto all'integrità fisica; in questo campo il criterio
direttivo è costituito dall'art. 5 c.c. a norma del quale «gli atti di disposizione del proprio corpo
sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente dell'integrità fisica o quando siano
contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume». Da ciò deriva che potrà consentirsi,
salvo le ipotesi previste dalle legislazione speciale (es. trapianto di reni tra viventi), solo a quelle
lesioni della propria salute che non cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica
della vittima; oltre questa soglia il fatto costituirà sempre reato (es. amputazione di un braccio)
anche se attuato con il consenso della persona offesa3.
2.1
Segue: Natura giuridica e requisiti del consenso
Quanto alla natura giuridica dell' atto di prestazione del consenso questo va inquadrato
nell'ambito dell'atto giuridico in senso stretto con il quale si attribuisce al destinatario il potere, il
permesso, e non l'obbligo, di agire. Legittimato a prestare il consenso è solo il titolare dell'interesse
protetto, cioè colui che sarebbe soggetto passivo del reato; parte della dottrina, ritenendo che lo
stesso vada prestato personalmente, esclude la possibilità della rappresentanza in materia. Per altra
dottrina (MANTOVANI) la rappresentanza è ammissibile purché compatibile con la natura del
diritto e dell'atto da consentire. Colui che presta il consenso deve essere capace di intendere e di
3
In tema di lesioni personali, il consenso dell'avente diritto ha efficacia, come causa giustificatrice, se viene
prestato volontariamente nella piena consapevolezza delle conseguenze lesive all'integrità personale, sempre che queste
non si risolvano in una menomazione permanente che faccia perdere rilevanza al consenso prestato.
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volere al momento della prestazione ed avere una maturità psicofisica sufficiente a comprendere il
significato del consenso prestato.
Per quanto riguarda la capacità di agire, in alcuni casi è il legislatore stesso a fissare un'età
minima: es. diciotto anni per i reati in materia patrimoniale, quattordici per la violenza sessuale etc.
Negli altri casi la dottrina più recente (FIANDACA-MUSCO) ritiene che si debba indagare di volta
in volta.
Il consenso deve essere espresso in maniera libera e non viziata e, soprattutto consapevole
(questo aspetto rimanda al problema del cd. consenso informato). Deve, inoltre, essere manifestato
all'esterno, anche se non è richiesta una forma particolare.
L'esistenza del consenso può essere infatti anche desunta da un comportamento concludente
del tutto incompatibile con la volontà di non consentire (cd. consenso tacito). Il consenso deve, poi,
essere lecito e cioè non contrario a norme imperative, ordine pubblico e buon costume e attuale,
cioè deve esiste- re al momento del fatto per cui non deve essere revocato e non può essere
successivo.
Dal consenso tacito, che è effettivamente esistente, vanno distinti il consenso putativo ed il
consenso presunto.
§6. Segue: consenso putativo e consenso presunto
Si parla di consenso putativo quando colui che agisce ritiene, per errore, sussistente il
consenso della persona offesa. In questo caso difetta il dolo per cui, se errore non dipende da colpa,
l'agente andrà esente da responsabilità; se invece l'errore è colposo risponderà di delitto colposo ove
il fatto sia punibile che a tale titolo (si applica chiaramente la regola prevista dall' art. 59, comma
terzo, c.p. di cui già si è detto).
Si ha invece consenso presunto, secondo la teoria oggettiva, quando colui che agisce sa che
non vi è il consenso ma compie ugualmente l'atto perché gli appare vantaggioso per l'avente diritto:
così non commette reato colui che si introduce con effrazione nell' abitazione altrui per chiudere il
gas.
Secondo la teoria soggettiva, invece, il consenso presunto ricorre quando 'avente diritto non
abbia potuto esprimere il consenso ma può ritenersi che lo avrebbe prestato ove avesse potuto
conoscere il fatto e pronunciarsi in relazione ad esso.
Particolarmente complessi sono i rapporti tra il consenso e l'attività medico-chirurugica che
saranno più diffusamente trattati nella parte relativa alle ed. scriminanti non codificate. In questa
sede è sufficiente dire che il consenso costituisce un indefettibile presupposto di liceità. In tale
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campo non viene in considerazione l’art. 5 c.c. perché il fine è quello della tutela della salute e
quindi non operano i limiti previsti dalla norma citata: si pensi alla amputazione di un arto per
evitare il diffondersi della cancrena e quindi la morte del paziente.
Al riguardo occorre distinguere. Ove vi sia il consenso e l'esito sia favorevole non si avrà
alcuna menomazione della integrità fisica e quelle che dovessero eventualmente verificarsi sono
comunque funzionali al recupero della vita o della salute del paziente.
In caso di esito infausto, invece, eccone distinguere: se vi è il consenso e non vi è alcuna
colpa del medico lo stesso andrà del tutto esente da responsabilità trattandosi di una attività
autorizzata che si muove nell'ambito di un rischio consentito; se invece, pur sussistendo il consenso
del paziente, l'esito infausto si verifica per negligenza o imperizia del sanitario, questi risponderà
dell'evento a titolo di colpa.
In caso di difetto di consenso se l'esito dell'intervento è positivo comunque residuano i reati
di sequestro di persona o di violenza privata a meno che il medico che abbia agito senza o contro la
volontà del soggetto possa invocare lo stato di necessità; se, invece, l'esito è negativo ricorreranno
le lesioni dolose o l'omicidio preterintenzionale a seconda dell'evento che si dovesse verificare. Il
consenso del paziente deve essere manifestato preventivamente al trattamento medico-chirurgico da
eseguire. Il chirurgo non è abilitato ad eseguire un diverso intervento, non preventivato nè
consentito ed al di fuori di una condizione di necessità ed urgenza per la salute del paziente. Le
lesioni derivanti da un intervento chirurgico eseguito senza consenso del malato configurano il
delitto di lesioni personali volontarie. Si delinea il delitto a art. 584 c.p. qualora dalle lesioni
consegua, come evento non voluto, la morte del paziente4.
4
Il chirurgo che, in assenza di necessità ed urgenza terapeutiche, sottopone il paziente ad un intervento
operatorio di più grave entità rispetto a quello meno cruento e comunque di più lieve entità del quale lo abbia informato
preventivamente e che solo sia stato da quegli consentito, commette il reato di lesioni volontarie, irrilevante essendo
sotto il profilo psichico la finalità pur sempre curativa della sua condotta, sicché egli risponde di omicidio
preterintenzionale se da quelle lesioni derivi la morte.
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3 L'esercizio del diritto
L'art. 51 comma primo c.p. stabilisce che «l'esercizio di un diritto [...] esclude la
punibilità». Per spiegare la rado della tradizionale regola qui iure suo utitur neminem laedit si
ricorre ad una ragione logica ed una sostanziale. La prima va ravvisata nel principio di non
contraddizione in quanto sarebbe logicamente inconcepibile che l'ordinamento prima concede un
potere di agire e poi ne sanziona penalmente l'esercizio.
La seconda va ravvisata nella prevalenza dell'interesse di chi agisce esercitando un diritto
rispetto ad interessi eventualmente confliggenti: infatti se l'ordinamento ha riconosciuto ad un
soggetto una data facoltà vuol dire che ha riconosciuto la prevalenza del suo interesse rispetto agli
interessi contrari.
In ordine a questa scriminante si pongono problemi in relazione alla individuazione delle
fonti che prevedono il diritto, al concetto stesso di diritto ed ai limiti dello stesso.
In relazione alla portata del concetto nella prassi applicativa si interpreta il termine diritto in
modo restrittivo nel senso che si richiede un vero e proprio diritto soggettivo protetto dalla norma in
modo individuale e diretto e di cui sia titolare il cittadino uti singulus.
La dottrina dominante, invece, tende a conferire all'espressione la massima estensione
possibile per cui vi si fa rientrare qualsiasi potere giuridico di agire quale che sia la relativa
denominazione legislativa o dogmatica. In questo senso la scriminante abbraccia tutte le attività
giuridicamente autorizzate. Non rientrano, invece, gli interessi legittimi e semplici in quanto non
strutturalmente suscettibili di esercizio.
Quanto alla fonte del diritto l'opinione tradizionale ritiene che possa essere la più varia: la
legge ordinaria, il regolamento, il provvedimento amministrativo, il contratto di diritto privato, la
legge regionale, la consuetudine etc.
L'esistenza e l'esercizio del diritto non valgono di per sé ad escludere la punibilità
occorrendo all'uopo un'altra serie di condizioni.
In primo luogo occorre che il soggetto ponga in essere una condotta che costituisce
estrinsecazione delle facoltà inerenti al diritto e di conseguenza la scriminante non è invocabile se
l'esercizio del potere esuli dal fine per il quale è attribuito.
È necessario, quindi, un rapporto di congruenza tra esercizio del diritto e fatto commesso; in
tal senso si afferma che non basta che l'ordinamento attribuisca un diritto perché il fatto commesso
nel suo esercizio non sia punibile ma occorre che la legge consenta di esercitarlo, quantomeno
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implicitamente, proprio attraverso quella determinata azione che costituisce reato (ANTOLISEI); si
richiede cioè che la condotta con i caratteri concreti posti in essere dall'agente rientri tra quelle
previste dalla norma attributiva del diritto.
Ai fini della operatività della causa di giustificazione, il fatto penalmente rilevante deve
essere stato determinato dalla necessità di esercitare il diritto.
Poiché è necessario un rapporto di proporzione tra interesse protetto dal diritto ed interesse
leso, occorre individuare i limiti cui va incontro l'esercizio del diritto per la salvaguardia di altri
interessi meritevoli di tutela. In proposito si è soliti distinguere tra limiti interni e limiti esterni.
I primi derivano dalla natura e funzione del diritto esercitato per cui essi segnano l'esatto
ambito della norma attributiva del diritto. I secondi, invece, vanno ricavati dal complesso delle
norme giuridiche di rango pari o superiore alla norma attributiva e consistono nella salvaguardia di
quei diritti o interessi che abbiano valore uguale, o addirittura maggiore, di quello del cui esercizio
si discute.
Quanto ai diritti riconosciuti da norme costituzionali essi non possono essere limitati da
norme di rango inferiore. Nell'eventuale contrasto tra diritti costituzionalmente protetti e norme
incriminatrici, prevalgono i primi5.
Importanti applicazioni dell'art. 51 c.p. si rinvengono in
relazione ai diritti di cronaca, di critica, di sciopero, di difesa della proprietà 'e di correzione nei
confronti dei minori.
3.1
Segue: il diritto di cronaca
LA cronaca giornalistica, sia questa giudiziaria o di altra natura, rientra nella più ampia
categoria dei diritti pubblici soggettivi relativi alla libertà di pensiero e di stampa consacrati dall'art.
21 Cost. per cui il suo esercizio scrimina eventuali reati commessi. Posta questa premessa si è allora
affermato che il diritto di cronaca può essere esercitato anche quando derivi danno all'altrui
reputazione purché vengano rispettati determinati limiti e cioè:
1.
che la notizia sia vera o, quantomeno, seriamente accertata (cd. limite della
verità);
5
Così nella prospettiva della salvaguardia dei diritti costituzionalmente garantiti la Cassazione è giunta ad
ammettere che la causa di giustificazione in esame è applicabile al reato di rivelazione del segreto d'ufficio se la
rivelazione è fatta per difendersi in giudizio essendo il diritto di difesa ex art. 24 Cost. prevalente rispetto alle esigenze
di segretezza e buon andamento della P.A.
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2.
che esista un interesse pubblico alla conoscenza dei fatti medesimi nel senso
che la loro divulgazione contribuisca alla formazione di una opinione pubblica su fatti
oggettivamente rilevanti per la comunità (limite della pertinenza);
3.
che la esposizione della notizia sia mantenuta nei limiti della obiettività,
serenità ed adeguatezza del linguaggio senza che si travalichi da una esposizione e da una
critica civile anche se vivace (limite della continenza).
Dal diritto di cronaca occorre distinguere il diritto di critica in quanto quest' ultimo, a
differenza del primo, non si sostanzia nella narrazione di fatti bensì nell'espressione di un giudizio
o, più genericamente, di un'opinione che, come tale, non può pretendersi rigorosamente obiettiva,
posto che la critica, per sua natura, non può che essere fondata sull'interpretazione necessariamente
soggettiva di fatti e comportamenti.
I1 fondamento del diritto di critica, anch'esso riconducibile all'art. 21 Costa, va rinvenuto
nella circostanza che, svolgendo il soggetto la sua attività in campi che interessano tutti i consociati,
può da tutti essere valutato positivamente o negativamente. Il limite essenziale del diritto di critica è
costituito dal principio del neminem laedere e dal rispetto del decoro; di conseguenza la critica deve
mantenersi nell'ambito della correttezza del linguaggio e del rispetto dell'onore e della reputazione
altrui. Tale limite può ritenersi superato quando l'agente trascenda ad attacchi personali, diretti a
colpire, su un piano individuale, senza alcuna formalità di interesse pubblico, la figura morale del
soggetto criticato giacchè in tal caso l'esercizio del diritto, lungi dal rimanere nell'ambito di una
critica misurata ed obiettiva, trascende nel campo dell'aggressione alla sfera morale altrui,
penalmente protetta.
In giurisprudenza si è, altresì, posto il problema dei limiti al diritto di critica giudiziaria. In
particolare, si è sostenuto che le sentenze possono essere oggetto di critica, anche aspra, per gli
argomenti che ne sostengono le interpretazioni dei fatti e delle norme, che sono spesso opinabili.
Non è, invece, consentito presentarle come risultato di complotti o strategie politiche, poiché in tal
caso non si manifesta un dissenso (fondato e motivato o meno) dalle opinioni espresse dai giudici,
ma si afferma un fatto lesivo che deve essere rigorosamente provato (Cass. 4-1-1995, n. 4).
3.2
Segue: gli offendicula
In relazione al diritto di proprietà occorre partire dalla premessa che esso attribuisce al
proprietario la facoltà di predisporre mezzi idonei alla sua tutela. Vengono pertanto ricondotte
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vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore
(L. 22.04.1941/n. 633)
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L’antigiuridicità
nell'ambito di operatività della scriminante dell'esercizio del diritto le offese a terzi cagionate dai cd.
offendicula.
Tuttavia la facoltà di predisporre tali mezzi idonei a provocare danni a terzi non è ammessa
se questi operano in maniera cd. «alla cieca», senza cioè distinguere tra offensore e non offensore,
ovvero se producono un danno sproporzionato (rispetto) al bene che si vuol tutelare.
È allora necessario bilanciare gli interessi in conflitto per cui l' offendiculum deve ritenersi
lecito se la sua attitudine lesiva è proporzionata al bene da difendere e se consente di salvaguardare
l'incolumità dei terzi non aggressori.
La giurisprudenza ammette gli offendicula come strumenti di tutela a condizione che
presentino una non eccessiva attitudine al ledere e siano forniti di adeguata pubblicità, cioè
facilmente visibili. Devono quindi considerarsi banditi i mezzi insidiosi e quelli particolarmente
lesivi dell'integrità fisica.6
3.3
Segue: lo ius corrigendi
Nell'ambito dei rapporti familiari i genitori, nell'esercizio della loro potestà genitoriale sui
figli, in quanto titolari di un diritto di correzione, possono porre in essere azioni che di regola
costituiscono reato (percosse, ingiurie, limitazioni alla libertà personale). L' art. 571 c.p. infatti
prevede come reato l' abuso dei mezzi di correzione presupponendo, quindi, l'esistenza di uno ius
corrigendi. Il diritto di correzione però deve rispettare dei limiti per non sfociare nell'abuso; l'art.
571 citato non stabilisce precisamente questi limiti rinviando ai criteri di valutazione sociale ed al
caso concreto.
La giurisprudenza ritiene che siano leciti i mezzi di correzione tradizionali mentre sono
punibili gli eccessi che possono mettere in pericolo la vita o l'incolumità del soggetto. Occorre poi
6
La liceità del ricorso agli offendicula va ricollegata alla causa di giustificazione dell'esercizio di un diritto:
quello della difesa preventiva del diritto stesso, di natura patrimoniale o personale; ciò per l'assenza, al momento della
predisposizione di essi, dei requisiti della attualità del pericolo e della necessità di difesa da questo, tipici della legittima
difesa. Affinché, però, la difesa del diritto mediante il ricorso agli offendicula possa ritenersi consentita, occorre che gli
stessi non siano idonei a cagionare eventi di rilevante gravità, come le lesioni personali o la morte di colui che il diritto
protetto aggredisce; se, invece, si tratta di strumenti che abbiano un'intensa carica lesiva e siano, dunque, idonei a
cagionare conseguenze dannose all'incolumità personale, occorre per l'applicazione della causa di giustificazione di cui
all'art. 51 c.p. effettuare, anzitutto, un giudizio di raffronto e di proporzione fra il bene difeso ed aggredito e quello
offeso ed, altresì, accertare se la presenza degli offendicula era stata debitamente segnalata ed evidenziata, in modo che
l'aggressore potesse e dovesse conoscere il pericolo al quale volontariamente si esponeva (Cass. 24-1-1990 in Riv. Peri.,
1991, 218).
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(L. 22.04.1941/n. 633)
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L’antigiuridicità
che il fine perseguito sia obiettivamente disciplinare. In considerazione di ciò ritiene che siano
incompatibili con lo ius corrigendi i metodi che fanno ricorso alla violenza.
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L’antigiuridicità
4 L'adempimento del dovere
L'art. 51 c.p. al comma primo stabilisce che «.. l'adempimento di un dovere imposto da una
norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità esclude la punibilità».
Anche la ratio di questa scriminante va ravvisata nel principio di non contraddizione: è
infatti impensabile che l'ordinamento da un lato imponga una determinata condotta e dall'altro ne
faccia derivare una sanzione penale. Il dovere può derivare da una norma giuridica o da un ordine di
una autorità pubblica. Deve trattarsi di dovere giuridico per cui è escluso che possa giustificare la
commissione di un reato l'adempimento di un dovere morale.
Il problema che si pone al riguardo attiene alla individuazione delle possibili fonti della
norma impositiva del dovere. Nulla quaestio se si tratta di legge ordinaria o di atto equiparato.
Posizioni diverse in dottrina si riscontrano per i doveri che hanno la loro fonte nelle leggi
regionali, nei regolamenti e nella consuetudine. Infatti chi ritiene che il principio di stretta legalità
attenga anche alla materia delle cause di giustificazione esclude l'efficacia scriminante di un dovere
posto da fonte inferiore alla legge ordinaria che non può porre limiti alla norma penale prevista da
una fonte di rango primario.
Questa tesi è invece respinta da coloro che ritengono che le norme che prevedono cause di
giustificazione non hanno natura penalistica e quindi non sono soggette al principio di stretta
legalità ma sono invece sono desumibili dall'intero ordinamento giuridico7. Si afferma,
conseguentemente, che l'ordine scriminante può derivare anche da legge regionale, conforme ai
principi della legge statuale, da regolamento conforme alla legge, da consuetudine secundum legem.
L'indirizzo consolidato in giurisprudenza ritiene, invece, che la locuzione «dovere imposto
da norma giuridica» vada inteso nel senso più lato, comprensivo di qualunque precetto giuridico
non importa se emanato dal potere legislativo o esecutivo.
L'ordine dell'autorità consiste in una manifestazione di volontà che il soggetto, munito per
legge di un potere di supremazia di diritto pubblico, rivolge al subordinato imponendogli di tenere
una determinata condotta.
7
Il problema e la soluzione data allo stesso hanno ovvie ricadute sotto il profilo della ammissibilità della
applicazione analogica delle norme che prevedono cause di giustificazione.
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L’antigiuridicità
Affinché l'esecuzione dell'ordine possa avere efficacia scriminante occorre quindi che tra i
due soggetti intercorra un rapporto di supremazia di diritto pubblico mentre non scrimina l'
adempimento di un ordine di un'autorità privata come accade nel campo del lavoro subordinato.
In ordine al concetto di pubblica autorità è pacifico che vi rientrino i pubblici ufficiali
mentre si discute se siano compresi anche gli incaricati di pubblico servizio o gli esercenti servizi di
pubblica necessità.
Affinché sorga l'obbligo di una determinata condotta, e quindi l'efficacia giustificante
dell'adempimento del dovere, occorre che l'ordine sia legittimo da un punto di vista formale e
sostanziale. Sotto il primo profilo l'ordine deve essere emanato dal soggetto munito del relativo
potere, diretto al soggetto competente ad eseguirlo, e rivestito dei requisiti di forma previsti dalla
legge. Sotto il secondo profilo devono sussistere i presupposti previsti dalla legge: l'ordine legittimo
scrimina chi lo dà e chi lo esegue.
Se l'ordine è illegittimo di regola il destinatario ha la possibilità di sindacarne la legittimità
formale e sostanziale e, in caso di esito negativo della valutazione, ha l'obbligo di non eseguirlo. Se
lo esegue, del fatto commesso in esecuzione dell'ordine, risponde chi lo ha impartito unitamente con
chi lo abbia eseguito.
La responsabilità penale presuppone la possibilità di sindacato da parte del subordinato e
quindi, che tale responsabilità non sussiste laddove l'ordine è insindacabile. Tanto prevede l'ultimo
comma dell'art. 51 c.p. a mente del quale «non è punibile chi esegue l' ordine illegittimo, quando la
legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell'ordine».
Quando tale possibilità manchi si parla, di ordine illegittimo vincolante, come accade nei
rapporti di natura militare o assimilati in cui si richiede all'esecutore la più stretta e pronta
obbedienza.
Anche quando l'ordine è insindacabile si tratta sempre di una insindacabilità relativa nel
senso che il sottoposto non può valutarne la legittimità sostanziale (così l'agente di Polizia
Giudiziaria deve eseguire l'ordine di carcerazione anche se emesso in mancanza dei gravi indizi di
colpevolezza) ma può sempre sindacarne la legittimità formale (non deve eseguirlo invece se non è
emesso dal Giudice per le Indagini Preliminari o se difetta della sottoscrizione). Dottrina e
giurisprudenza concordano nel ritenere l'esistenza di un limite alla stessa insindacabilità sostanziale
dell'ordine da parte del subordinato astretto alla più rigorosa osservanza: tale limite è individuato
nella manifesta criminosità dell'ordine.
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L’antigiuridicità
Se, infine, l'errore è dovuto a colpa dell'esecutore, questi ne risponde qualora il fatto sia
previsto dalla legge come delitto colposo.
4.1
Segue: l'agente provocatore
Dibattuti in dottrina e giurisprudenza sono i limiti di liceità dell’attività dell'agente
provocatore, cioè di colui che provoca altre persone a commettere reati per farle scoprire e punire.
Per un primo orientamento, quella dell'agente provocatore è una condotta socialmente
adeguata. In contrario, però, si è affermato che l'adeguatezza non sussiste perché il fine dell'attività
di polizia è quello di prevenire i reati e non quello di reprimerli dopo averli provocati.
Per la giurisprudenza l'attività dell'agente provocatore è scriminata dall' adempimento del
dovere (art. 51) perché la Polizia Giudiziaria ha l'obbligo di ricercare le prove ed assicurare i
colpevoli alla giustizia8. Si è poi precisato che l'agente provocatore non è punibile, soltanto se il suo
intervento è indiretto e marginale nell'ideazione ed esecuzione del fatto, se, cioè, il suo intervento
costituisce prevalentemente attività di controllo, di osservazione e di contenimento dell'altrui azione
illecita; mentre è punibile a titolo di concorso nel reato, se la sua condotta si inserisce con rilevanza
causale rispetto al fatto commesso dal provocato, nel senso che l'evento delittuoso che si produce è
riferibile anche alla condotta dell'agente provocatore.
4.2
La legittima difesa: a) L'aggressione ingiusta
A norma dell'art. 52 c.p. «non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto
dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un'offesa
ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa». Anticamente indicata con l'espressione
viri vi repellere licei, la legittima difesa è da sempre riconosciuta in tutti gli ordinamenti non
potendo il diritto ad un tempo tutelare un bene ed imporre al soggetto di sopportarne il pregiudizio.
La legittima difesa ruota sui due poli della aggressione ingiusta e della reazione legittima.
Tanto l'aggressione, per legittimare la reazione, quanto la reazione, per essere legittima, devono
presentare determinati requisiti.
8
Qualora si tratti di un privato, che operi come agente provocatore, è necessario, per l'esclusione della
punibilità, che il suo intervento sia giustificato da un ordine della pubblica autorità, sicché possa, per questa via, trovare
applicazione la scriminante di cui all'art. 51 c.p.
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L’antigiuridicità
L'aggressione deve provenire da una condotta umana. Può derivare sì anche da animali o
cose ma sempre che sia individuabile un soggetto giuridicamente tenuto ad esercitare una vigilanza
su di essi. In tal caso l'aggredito beneficerà della scriminante tanto se reagisca contro l'animale o la
cosa quanto se reagisca contro la persona tenuta alla vigilanza.
Quanto alle modalità dell'aggressione non si richiede una violenza poiché il codice Rocco,
a differenza del codice Zanardelli, parla di offesa. La legittima difesa è pertanto ammessa anche
contro il comportamento passivo di un soggetto che per esempio si pari davanti alla porta di una
abitazione per impedire al proprietario di entrarvi. Essa può consistere anche in una condotta
omissiva: si pensi al caso della minaccia rivolta ad un automobilista affinché provveda all'urgente
soccorso di un ferito o alla demolizione di una cosa pericolante alla quale non ha provveduto il
proprietario.
Non è necessario che l'aggressione si sia concretata nel tentativo di un delitto.
Oggetto dell'aggressione deve essere un diritto. Mentre sotto il vigore del codice previgente
ci si domandava quali beni fossero difendibili, e i più restringevano l'applicabilità della scriminante
agli attentati contro la persona, il codice attuale, utilizzando il termine diritto, ha esteso la facoltà di
tutela a tutti i diritti, e, secondo taluni, a tutte le situazioni soggettive attive a prescindere dalla loro
qualificazione formale. In giurisprudenza si ritiene che restano, invece, escluse dalla sfera
applicativa della norma le semplici situazioni di fatto, dalle quali ogni cittadino può trarre o trae
determinati vantaggi o utilità soggettive nell'estrinsecazione della sua attività economico-sociale
(Cass. 3-3-2000, n. 3692).
È certo comunque che la scriminante è ammessa non solo a tutela dei diritti personali ma
anche dei diritti patrimoniali9.
Soggetto passivo dell'aggressione può essere, oltre che il soggetto che si difende, cioè il
soggetto attivo della reazione, anche un terzo. La scriminante è infatti ammessa anche a tutela di un
diritto altrui; in tal caso si parla di soccorso difensivo. Il soccorso di persona in pericolo è tuttavia
facoltativo in quanto ricorre una aggressione in atto che può tradursi in pericolo anche per il
soccorritore. Il soccorso è invece necessario, ex art. 593 c.p., quando tale pericolo non sussista, o
l'aggressione sia esaurita o la persona soccorsa versi in pericolo per altre cause. Così l'intervento per
9
Aderendo ad un orientamento sostanzialmente consolidato, la Cassazione ha, da ultimo, precisato che la
legittima difesa può applicarsi ai diritti patrimoniali, difendibili anche con atti di violenza, a due condizioni: 1) che vi
sia proporzione fra il potenziale danno e la reazione posta in essere; 2) che la violenza sia l'unico mezzo per evitare
l'aggressione al patrimonio e non costituisca esclusivamente occasione per una ritorsione.
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L’antigiuridicità
impedire il suicidio, nella normalità dei casi, costituisce un obbligo giuridico eccetto il caso in cui
sussiste pericolo per l'agente derivante dalla resistenza dell'aspirante suicida.
L'aggressione poi deve aver provocato un pericolo attuale di lesione del diritto, cioè il
rischio, la elevata probabilità del verificarsi della lesione. Pericolo attuale di una offesa significa
rischio incombente al momento del fatto per cui la reazione non può essere né anticipata (cd.
pericolo futuro) né posticipata (cd. pericolo passato).
Non scrimina quindi il pericolo futuro cioè la probabilità che si verifichi una situazione
pericolosa in quanto in tal caso il soggetto ha tutto il tempo per rivolgersi all'Autorità nè il pericolo
passato in quanto in simili casi la reazione coinciderebbe con una vendetta o rappresaglia. Oltre al
pericolo incombente va considerato attuale anche il cd. pericolo perdurante che si ha quando la
lesione è in corso al momento della reazione con la quale possono essere evitati gli ulteriori
sviluppi, oppure quando la lesione non si è ancora consolidata non essendosi completato il
passaggio dalla situazione di pericolo a quella di danno effettivo. Così nei reati permanenti in cui la
vittima può reagire contro il pericolo dell'ulteriore protrarsi della lesione al proprio diritto, come
pure nel caso del ladro che fugge nei confronti del quale è possibile la reazione per reintegrarsi nel
possesso della cosa.
La legittima difesa opera soltanto se il pericolo, oltre che attuale, sia anche involontario e
ciò perché se il pericolo è volontariamente cagionato dal soggetto verrebbe meno il requisito della
necessità della difesa o quello dell'ingiustizia dell'aggressione.
Muovendo dal presupposto che la legittima difesa sia incompatibile col pericolo
volontariamente cagionato da chi reagisce la giurisprudenza deduce che l'art. 52 c.p. sia
inapplicabile al provocatore a meno che la reazione dell'avversario risulti assolutamente
imprevedibile e del tutto sproporzionata10.
Per quanto detto la legittima difesa è altresì ammissibile contro la reazione eccessiva, vale a
dire contro una reazione che vada oltre i limiti della necessità e che perciò è ingiustificata. Così un
soggetto che si scagli contro un altro con l'intento evidente di percuoterlo leggermente potrà
invocare la legittima difesa se l'aggredito si difenda con una pistola.
Ulteriore requisito dell'aggressione è che deve aver causato il pericolo di una offesa
ingiusta. Tradizionalmente per offesa ingiusta si intende l'offesa contra ius, cioè antigiuridica.
Occorre in pratica che essa sia volta a ledere od ad esporre a pericolo un diritto, restando invece
10
Anche il provocatore può versare in stato di legittima difesa, se il provocato ecceda nella reazione, sì da creare
necessità di difesa (Cass. 20-12-1984 in Riv. Pen., 1986, 218).
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L’antigiuridicità
escluse dalla sfera applicativa della norma semplici situazioni di fatto dalle quali ogni cittadino può
trarre o trae determinati vantaggi o utilità soggettive nell'estrinsecazione della sua attività
economico-sociale (Cass. 3-3-2000, n. 2692).
In tal modo però, da un lato si dà all'aggettivo un significato pleonastico ed inutile, dall'altro
si circoscrive la legittima difesa alle sole offese colpevoli, dolose o colpose.
Essa va intesa, invece, come offesa ingiustificata, non iure, arrecata cioè al di fuori di
qualsiasi norma che la imponga (adempimento del dovere legittimo) o la autorizzi (esercizio del
diritto). In tal senso è da considerarsi ingiusta l'offesa minacciata da chi versi in stato di necessità, in
quanto semplicemente tollerata dall'ordinamento, come l'offesa minacciata in stato di eccesso di
legittima difesa. Inoltre per l'ingiustizia dell'attacco non è necessario che esso integri un reato che
sia punibile.
Così la reazione è ammessa contro il fatto di coloro che godono di immunità penale e contro
i soggetti non imputabili. Ciò si spiega considerando che antigiuridicità della condotta
dell'aggressore, ai fini della applicabilità dell' art. 52 c.p., rileva in termini puramente oggettivi. È
sufficiente cioè che l' aggressore ponga in essere un comportamento oggettivamente contrastante
con l'ordinamento giuridico anche se manca l'illiceità penale per difetto di requisiti di natura
soggettiva.
Quando si verifichi la situazione delineata, cioè il pericolo attuale di una offesa ingiusta, è
consentito all'aggressore compiere nei confronti dell'aggredito un' azione che normalmente
costituisce reato.
Occorre allora esaminare i requisiti richiesti dalla legge perché la reazione sia legittima.
4.3
Segue: b) La reazione legittima
Innanzitutto occorre che la reazione sia necessaria per salvaguardare il bene in pericolo nel
senso che il soggetto non possa evitare l'offesa al suo diritto se non difendendosi, se non arrecando
a sua volta offesa all'aggressore. Il soggetto deve cioè trovarsi nella impossibilità di scegliere tra più
condotte alternative, di agire altrimenti; necessità della reazione equivale, infatti, ad inevitabilità
della stessa e la reazione è realmente inevitabile quando non è sostituibile con un'altra azione meno
dannosa ugualmente idonea ad assicurare la tutela del bene posto in pericolo.
Va precisato che la necessità della reazione va valutata non in astratto ma in concreto
tenendo conto di tutte le circostanze del caso singolo come le condizioni dell'aggredito, i mezzi di
cui dispone, il tempo e il luogo dell' attacco etc. Così una reazione che può apparire necessaria per
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L’antigiuridicità
un soggetto debole o in certe condizioni di tempo e di luogo non è più tale in relazione ad una
persona robusta o in altre condizioni di tempo e di luogo.
Per essere legittima la reazione deve cadere sull' aggressore.
Particolari problemi si pongono nei casi di aberratio ictus nella legittima difesa allorché
l'aggredito, o per errore nell'uso dei mezzi difensivi (sbaglio di mira) o per altra causa (repentino
spostamento dell'aggressore) rechi offesa a persona estranea.
In questi casi non può trovare applicazione l'art. 82 c.p. che presuppone l'assenza di
scriminanti mentre nel caso in esame la reazione è legittima e diretta contro l'aggressore. Neppure
può applicarsi l'art. 52 c.p. perché la reazione non colpisce l'aggressore ma terzi. E neppure l'art. 54
c.p. visto che l'offesa al terzo non è necessaria per salvare il diritto proprio o altrui.
Infine occorre che la difesa sia proporzionata all'offesa.
In tal senso non sarà mai consentito ledere un bene personale o addirittura la vita per
difendere un bene patrimoniale; ciò risulta anche dall' art. 2 della Convenzione Europea dei diritti
dell'uomo per il quale «la morte non è considerata illecita solo quando è imposta dalla necessità di
difendersi da una violenza illegittima». Ne deriva che solo l'assoluta necessità di difendere la
propria persona può far ritenere legittima la morte inflitta ad altri.
Il raffronto tra beni in conflitto va fatto in concreto tenendo conto del grado di aggressione e
delle altre circostanze del caso concreto. Si tratta di un giudizio relativo perché non va dimenticato
che il rapporto è pur sempre tra un bene dell'aggressore ed un bene dell'aggredito e perché una
reazione più forte può rassicurare maggiormente sulla efficacia della difesa.
Nella legittima difesa quando manca la proporzione tra difesa ed offesa, per eccesso nell'uso
dei mezzi adoperati dall'aggredito nel difendersi, occorre differenziare tra eccesso dovuto a
negligenza, imperizia, imprudenza ed, in genere, a colpa nella valutazione della entità dell'offesa o
della misura della difesa, ed eccesso consapevole e volontario; nel primo caso ricorre l'eccesso
colposo, nel secondo il delitto è doloso perché la condotta e l'evento sono volontari e previsti; la
scelta deliberata di una determinata condotta, ancorché reattiva, la quale superi i limiti imposti dalla
necessità della difesa, e non per precipitazione, imprudenza od errata valutazione delle circostanze
di fatto, bensì per consapevole determinazione, esclude l'eccesso colposo perché radica la
volontarietà dell'evento, che diviene semplicemente punitivo, trovando nella precedente azione
altrui, pretesto, non causale.
Quanto alla legittima difesa putativa, ai fini della configurabilità della stessa, è necessario
che la pretesa opinione soggettiva dell'esistenza del pericolo, da parte dell'agente, trovi una logica
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L’antigiuridicità
giustificazione nell'esistenza di una situazione di fatto che possa determinare la necessità di
un'azione difensiva, non essendo sufficiente né lo stato d'animo dell'agente né il semplice timore di
costui che altri commetta un fatto lesivo del suo diritto o sia una persona pericolosa. In altri termini
l'eventuale erroneo convincimento del soggetto di versare in stato di pericolo deve essere sempre
sorretto da circostanze di fatto che possano giustificare la ragionevole persuasione di una situazione
di pericolo, occorrendo che tale persuasione si basi su dati obiettivi e non meramente soggettivi.
Si è, altresì, esclusa l'applicabilità dell'esimente in esame allorché il soggetto non agisca
nella convinzione, sia pure erronea, di dover reagire a solo scopo difensivo, ma per risentimento o
ritorsione contro chi ritenga essere portatore di una qualsiasi offesa (Cass. 15-3-2000, n. 3200).
4.4
Segue: c) Legittima difesa e diritto all'autotutela nel privato
domicilio: presupposti e limiti
Se quanto finora esposto, in relazione ai limiti ed alle condizioni di applicabilità della
scriminante che qui si tratta, è frutto della pluriennale opera interpretativa, dottrinale e
giurisprudenziale, del disposto dell'art. 52 c.p., è necessario, tuttavia, evidenziare che la medesima
previsione è stata oggetto di riforma ad opera della L 13 febbraio 2006, n. 59, recante «Modifica
all'articolo 52 del codice penale in materia di diritto all'autotutela in un privato domicilio». In
particolare, ai sensi del neointrodotto secondo comma dell'art. 52 c.p., «Nei casi previsti
dall'articolo 614, primo e secondo comma, sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo
comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa
un'arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere: a) la propria o altrui
incolumità; b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d'aggressione». Con
il simultaneo inserimento di un terzo comma, si è, altresì, precisato che la previsione neo-introdotta
trova applicazione «anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all'interno di ogni altro luogo ove
venga esercitata un'attività commerciale, professionale o imprenditoriale». Alla luce di tale
disposto, dunque, la sussistenza del rapporto di proporzione fra la reazione dell'aggredito (posta in
essere mediante l'impiego di armi o altro mezzo egualmente idoneo) e l'offesa minacciata dal reo
(proporzione, come visto in precedenza, espressamente richiesta dal primo comma dell'art. 52 c.p.)
viene, eccezionalmente, presunta «ex lege» (dunque sottratta alla valutazione del giudice), nel caso
in cui il fatto avvenga nel domicilio dell'aggredito o nel suo luogo di lavoro.
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vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore
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L’antigiuridicità
5 Lo stato di necessità
L'art. 54 c.p. stabilisce che «non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato
costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona,
pericolo da lui non volontariamente causato, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo».
Radicata nell'incoercibile istinto di conservazione dell'uomo questa scriminante è conosciuta
da tempo immemorabile. Antichissimo è infatti il principio necessitas non habet legem. Il
fondamento della causa di giustificazione è variamente spiegato in dottrina.
La dottrina oggi dominante ritiene che il fondamento della scriminante risieda nel criterio
oggettivo di bilanciamento degli interessi; posto cioè che nella situazione un bene è comunque
destinato a soccombere, l'ordinamento giuridico non ha interesse a far prevalere l'uno o l'altro dei
beni in conflitto se gli stessi sono equivalenti mentre privilegia quello più rilevante se sono di
diverso valore.
Da quanto detto deriva che lo stato di necessità elide l'antigiuridicità oggettiva per cui
l'azione necessitata non solo non è punibile ma non può neppure considerarsi illecita. Questo
assunto non è contraddetto dall'art. 2045 c.c. che prevede, quale possibile conseguenza civile, il
pagamento di una indennità. Infatti questa non presuppone l'illiceità civile del fatto e, del resto, non
consiste nella integrale riparazione del danno in quanto la sua determinazione e la stessa
concessione sono rimesse all'equo apprezzamento del giudice.
Per il suo carattere utilitaristico lo stato di necessità è definita scriminante amorale che
potrebbe divenire immorale se la sua operatività non fosse circoscritta da una serie di limiti.
Nello Stato di diritto la scriminante in esame non può trovare applicazione in relazione ad
attività giuridicamente disciplinate da norme specifiche e dai principi generali dell'ordinamento; ciò
vale in primo luogo per l'attività funzionale dei pubblici poteri.
I problema si è posto con riferimento alle violenze e minacce nei confronti di appartenenti a
gruppi eversivi per la necessità di salvare la Nazione dal pericolo dell'eversione. Orbene qui, a parte
la mancanza del requisito della inevitabilità in quanto le violenze ai terroristi non possono dirsi
necessarie per vincere l' eversione, va assolutamente escluso che la scriminante possa essere
invocata per giustificare interventi autoritativi al di fuori dei limiti attribuiti dalla legge perché ciò
equivarrebbe a scardinare lo Stato di diritto e le fondamentali libertà, laddove il conflitto di interessi
è positivamente risolto e regolato, per cui dare spazio alla necessità significa rinunciare al principio
di legalità nell'operato degli organi pubblici.
Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente
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L’antigiuridicità
Ciò vale altresì con riferimento all'attività medico-chirurgica in relazione alla quale si
continua ad invocare lo stato di necessità senza avvertire a quali abusanti conclusioni si potrebbe
pervenire attraverso questa scriminante che opera nonostante il dissenso dell'offeso e facoltizza il
soccorso di necessità. Poiché tale attività sottostà ai principi costituzionali della salvaguardia della
vita, salute e dignità umana e del consenso del paziente non si può invocare la scriminante per
superare questi limiti. Sarà dunque punibile il medico che costringe il paziente a subire l'espianto di
un organo per trapiantarlo in un soggetto in pericolo di vita o che stacca l'impianto di rianimazione
di un paziente per salvarne un altro.
L'urgente necessità terapeutica può rilevare allora non come scriminante ma solo per
sostituire al consenso reale del malato, in stato di incoscienza, il consenso presunto all' intervento
terapeutico a suo beneficio11.
Presupposto della scriminante è la esistenza di una situazione di pericolo.
Deve trattarsi innanzitutto di un pericolo attuale nel senso che il rischio di danno grave alla
persona deve sussistere al momento del fatto. Oggetto del pericolo deve essere un danno grave alla
persona. Originariamente si riteneva che l'azione lesiva fosse giustificata solo se diretta alla tutela
della vita e dell'integrità fisica.
La dottrina dominante tuttavia tende a dilatare l'ambito dei diritti tutelabili
ricomprendendovi anche quelli attinenti alla personalità morale del soggetto come la libertà
personale e sessuale, l'onore, il pudore, considerando così danno grave alla persona la
compromissione degli stessi. Il problema in tali casi riguarderà piuttosto il requisito della
proporzione tra bene minacciato dal pericolo e bene leso.
Anche la giurisprudenza è ormai attestata su analoghe posizioni. Non costituisce, invece,
pericolo di danno grave alla persona che legittima l'azione lesiva il pericolo di un danno
patrimoniale anche se gravissimo12. La gravità del danno può essere determinata secondo un duplice
indice: considerando il rango del bene minacciato (criterio qualitativo), o il grado del pericolo che
incombe sul bene (criterio quantitativo).
11
L'autolegittimazione dell'attività medica, anche al di là dei limiti dell'art. 5 c.c., non comporta che il medico, al
di fuori di casi eccezionali (esempio paziente privo della possibilità di consentire o di dissentire; presenza delle
condizioni previste dall’art. 54 c.p.), possa intervenire senza il consenso o malgrado il dissenso del paziente.
12
L'esimente dello stato di necessità non ricorre quando l'evento temuto sia di natura patrimoniale in quanto esso
non può ritenersi costituire un pericolo grave alla persona scongiurabile solo mediante il compimento di un atto illecito
(Cass. 30.03.1981, n. 2784).
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L’antigiuridicità
La situazione di pericolo non deve essere stata causata volontariamente dall'agente.
L'accertamento della volontarietà del pericolo deve essere riferito alla situazione pericolosa
cui immediatamente si ricollega il danno e non ai suoi lontani antecedenti:. così, nell'esempio che
classicamente si riporta, potrà invocare lo stato di necessità il dissipatore ridotto sul lastrico che rubi
una medicina per salvare il figlio malato.
L'ultimo comma dell'art. 54 c.p. stabilisce che la norma si applica anche se lo stato di
necessità è determinato dall'altrui minaccia.
La minaccia consiste nella prospettazione di un male futuro il cui verificarsi dipende dalla
volontà dell'agente e viene presentata come alternativa alla commissione del reato. Al minacciato
cioè deve essere posto il dilemma: o sottostare alla volontà del minacciante e quindi commettere il
fatto a danno del terzo o subire il male minacciato.
Occorre poi che sussista proporzione tra il male minacciato e quello arrecato a terzo.
A queste condizioni del fatto commesso non risponde il coartato ma l'autore della coazione.
La scriminante opera anche a favore di chi agisce nella erronea convinzione di trovarsi in stato di
necessità anche se ne difettano i requisiti obiettivi, purché si tratti di errore logicamente scusabile13.
L'esimente è invece inapplicabile nell'ipotesi in cui l'agente ritenga per errore che la legge
prevede come scriminante una situazione che non è tale perché, risolvendosi in tal caso l’errore
nella ignoranza della legge, non può scusare.
13
L'erronea opinione della sussistenza della situazione di necessità non deve basarsi su un criterio meramente
soggettivo, riferito cioè al solo stato d'animo dell'agente, bensì su dati di fatto concreti che, se pur non idonei a
realizzare quelle condizioni di fatto che farebbero scattare l'esimente, siano tali da giustificare l’erroneo convincimento
di trovarsi in una situazione di pericolo.
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L’antigiuridicità
6 Provocazione attenuante e provocazione
scriminante
Con il termine provocazione suole generalmente indicarsi la circostanza attenuante prevista
dall'art. 62 n. 2 c.p. consistente nell'avere agito nello stato d'ira determinato dal fatto ingiusto altrui.
Per la ricorrenza dell'attenuante occorrono due presupposti: l'uno soggettivo e l'altro
oggettivo. Il primo consiste nello stato d'ira, ossia in uno stato d'animo caratterizzato da impulsi
aggressivi. Il secondo è dato dal fatto ingiusto che si concretizza in un comportamento in contrasto
con norme giuridiche o anche sociali che disciplinano la civile convivenza. Il fatto ingiusto quindi
può consistere non solo in un fatto contrario al diritto ma anche in un comportamento sprezzante o
di iattanza o addirittura nell'esercizio di un diritto posto in essere però in maniera vessatoria ed
emulativa.
Vi sono delle ipotesi particolari in cui la provocazione assume il ruolo di vera e propria
causa di giustificazione.
Ciò avviene nei delitti contro l'onore per i quali il legislatore ha previsto quattro cause
speciali di non punibilità: la prova liberatoria o exceptio veritatis, le offese in scritti o discorsi
pronunciati dinnanzi alla autorità giudiziaria o amministrativa, la ritorsione, la provocazione.
Quest'ultima è prevista dal comma secondo dell'art. 599 che stabilisce che non è punibile chi ha
commesso alcuni dei fatti previsti dagli artt. 594 e 595 c.p. nello stato d'ira determinato dal fatto
ingiusto altrui e subito dopo di esso.
La applicazione di questa causa di non punibilità è legata alla ricorrenza di due presupposti:
7
il fatto ingiusto altrui che può consistere in un fatto costituente reato (e quindi
anche in una ingiuria o diffamazione) oppure non costituente reato purché, per la sua
intrinseca illegittimità oppure per la contrarietà alle norme del vivere civile, abbia attitudine
a provocare turbamento nello stato d' animo dell' agente;
8
il verificarsi della ingiuria o diffamazione subito dopo il fatto ingiusto.
Nel caso dunque dell'art. 599 comma secondo c.p. la provocazione, che di regola costituisce
circostanza attenuante, assume una efficacia scriminante. Si è affermato che l'esimente in parola
può applicarsi anche nel caso in cui la reazione ingiuriosa sia stata diretta a persona diversa dal
provocatore quando questi sia legato all’offensore da rapporti tali da farlo apparire come un suo
nuncius.
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L’antigiuridicità
Anche l'offesa recata ad altri può costituire fatto ingiusto scriminante l'autore dell'ingiuria in
relazione ai rapporti che lo legano con la vittima del fatto ingiusto.
In materia non si fa questione di proporzione visto che la reazione può consistere solo in una
ingiuria o in una diffamazione.
Anche la giurisprudenza recente in tema di ingiuria e diffamazione ammette la provocazione
putativa purché l'errore del soggetto nella valutazione della ingiustizia del fatto altrui non sia
pretestuoso o capriccioso ma ragionevole e plausibile. Quindi mentre la provocazione come
attenuante non può non essere obiettiva per l'espressa esclusione della putatività ex art. 59 comma 3
c.p., per le circostanze attenuanti ed aggravanti non vi è invece alcuna ragione per escludere la
applicazione dell'art. 59 ultimo comma c.p., che riguarda la positiva valutazione delle circostanze
putative di esclusione della pena, alla provocazione di cui all'art. 599 comma secondo c.p.
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L’antigiuridicità
9 La ritorsione
A norma dell'art. 599 comma primo nei casi di ingiuria se le offese sono reciproche il
giudice può dichiarare non punibili uno o entrambi gli offensori.
Questa ipotesi si differenzia dalla provocazione scriminante sotto tre profili:
ƒ
è riferita solo al reato di ingiuria e non anche a quello di diffamazione;
ƒ
la sua efficacia è rimessa al potere discrezionale del giudice che può non
punire uno solo degli offensori o entrambi, oppure, non applicare la causa di non punibilità a
nessuno, mentre nel caso previsto dal comma 2 il giudice non ha alcun margine di
discrezionalità nell'applicare la scriminante;
¾
diversa è la natura giuridica.
La prevalente dottrina scorge nell'ipotesi in esame un caso eccezionale di rinuncia alla
potestà punitiva da parte dello Stato determinata da ragioni di opportunità politica e giustificata
dalla lieve entità del reato e dal fatto che la partita tra i due soggetti può dirsi saldata in seguito alla
reciprocità delle offese. Sussiste infatti un pubblico interesse ad evitare condanne che non appaiono
necessarie; la risposta ingiuriosa viene considerata dal legislatore come un possibile equivalente
della pena sia per l'effetto afflittivo che per quello satisfattivo. Da ciò deriva l'inapplicabilità della
disciplina delle scriminanti per quanto attiene alla rilevanza del putativo. Ai fini dell'applicazione
della norma occorre che le offese siano reciproche ed entrambe ingiuste; non si esige però che siano
della stessa gravità e qualità.
La reciprocità sussiste quando tra le due offese esista un rapporto diretto, cioè un nesso di
dipendenza che consenta di qualificare l'una come la conseguenza dell'altra. Si deve trattare di
offese scambievoli per cui l'offeso di rimbalzo offende a sua volta l'offensore (Cass. 1-2-2000, n.
2177).
L'applicazione della causa di non punibilità è rimessa al potere discrezionale del giudice. La
concessione del beneficio non costituisce quindi un diritto soggettivo dell'interessato che può solo
fare istanza affinché il suddetto potere venga esercitato, ne è ammessa la rinuncia al beneficio.
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10 La prova liberatoria o exceptio veritatis
A norma del comma primo dell'art. 596 c.p. nei delitti contro l'onore non è di regola
ammissibile la prova della verità o della notorietà dell'addebito offensivo. E’stabilito, infatti, che
l'autore della ingiuria o diffamazione non può invocare a sua discolpa la verità o notorietà del fatto
attribuito alla persona offesa.
L'art. 5 del D.Lgs. 14 settembre 1944 n. 288 ha tuttavia reintrodotto nel sistema la cd.
exceptio veritatis stabilendo che, nei casi tassativamente indicati è sempre possibile la prova della
verità del fatto. L'istituto della prova liberatoria riguarda esclusivamente i reati di ingiuria e
diffamazione che consistano nell'attribuzione di un fatto determinato al soggetto passivo. La prova
della verità è circoscritta a tre ipotesi e non è suscettibile di applicazione analogica dato il carattere
eccezionale della norma.
La prima ipotesi si ha quando il soggetto passivo è un pubblico ufficiale ed il fatto
attribuitogli si riferisce all'esercizio delle sue funzioni; soggetto passivo è dunque solo il pubblico
ufficiale e non anche l'incaricato di pubblico servizio o l'esercente un servizio di pubblica necessità.
La seconda ipotesi riguarda il caso in cui l'offeso è imputato di un reato che si concretizza
nello stesso fatto attribuitogli dall'offensore. Se l'offeso è condannato in via definitiva l'offensore va
esente da pena. La sentenza di proscioglimento invece è preclusiva di ogni altra prova della verità
dei fatti attribuiti all'offeso.
La terza ipotesi si ha quando l'offeso concede all'offensore la cd. facoltà di prova cioè la
possibilità di provare la verità dell'addebito e trova la sua giustificazione nell'esigenza di tutelare
l'onore sostanziale della persona offesa.
Titolare della facoltà di concedere la prova è il querelante. Nell'ipotesi di più querelanti per
la medesima ingiuria o diffamazione, se la loro volontà è discorde, prevale quella di coloro che sono
contrari ad avvalersi della facoltà in esame, essendo tale volontà conforme alla regola posta dalla
norma che non ammette la ricerca della verità o falsità dell'addebito.
Se il fatto addebitato risulta vero, l'offensore non è punibile a meno che i modi usati non
costituiscano di per se stessi ingiuria o diffamazione. È compito del giudice valutare se l'offensore
abbia usato espressioni lesive dell'onore non necessarie per l'esposizione del fatto.
In dottrina e giurisprudenza si è posto il problema dei rapporti tra exceptio veritatis e diritto
di cronaca. Infatti, la prima presuppone l'illiceità penale dell'offesa mentre la seconda la elide in
adite. Tuttavia l'operatività della scriminante dell'esercizio del diritto è subordinata alla verità del
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L’antigiuridicità
fatto affermato o quanto meno allo scrupoloso accertamento della Stessa. In dottrina si è sostenuto
che l'art. 21 Cost. ha abrogato la exceptio veritatis perché il giudice, sia in caso diffamazione
generica che specifica, deve sempre accertare la verità del fatto per ritenere sussistente la causa di
giustificazione ex artt. 51 c.p. e 21 Cost.
La stessa Corte Costituzionale ha affermato che la prova liberatoria è sempre ammessa
allorché la diffamazione sia stata compiuta nell'esercizio del diritto di cronaca essendo la prova
diretta a dimostrare la scriminante ex art. 51 c.p.
Di conseguenza tutte le volte in cui vi è un interesse sociale alla notizia la prova liberatoria
va ammessa perché si è al di fuori del caso specifico dell'art. 596 c.p.
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11 Le scriminanti non codificate
Si intendono per cause di giustificazione non codificate o tacite le scriminanti non previste
espressamente dalla legge e che hanno come effetto di rendere lecite talune condotte, astrattamente
costituenti reato, pur in assenza di una norma giustificatrice che le consenta o le autorizzi. Alle
stesse, appunto, si ricorre per affermare la liceità di talune condotte che non appaiono riconducibili
a nessuna delle cause di giustificazione codificate agli artt. 50 e ss. c.p.
Il problema della loro ammissibilità si intreccia con quello della possibilità della
applicazione analogica in bonam partem ; una parte della dottrina, infatti, ritiene che il divieto di
analogia riguardi solo le norme incriminatrice e non anche le esimenti, dato il loro carattere non
strettamente penalistico e, di conseguenza, ammette la estensione analogica delle norme
giustificanti anche ad ipotesi non espressamente contemplate dalla legge; chi invece ritiene il
divieto di analogia assoluto nega ogni possibilità di applicazione analogica delle norme relative alle
scriminanti; altri autori, infine, escludono la rilevanza pratica della categoria, in quanto le ipotesi di
scriminanti tacite più discusse (attività medico chirurgica ed attività sportiva violenta) sarebbero in
realtà riconducibili alle scriminanti codificate.
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12 L'attività medico-chirurgica
L’attività medica può avere diverse finalità; occorre infatti distinguere tra la attività
terapeutica diretta al recupero della salute del paziente e l'attività estetica pura, di mera vanità14.
L'attività terapeutica è autorizzata dall'ordinamento per la sua evidente utilità sociale per
cui, i fatti astrattamente conformi ad ipotesi di reato commessi nel suo svolgimento (es. lesioni
personali, morte etc.) sono ritenuti scriminati; per alcuni l'attività medica da un punto di vista
tecnico-giuridico è scriminata in base allo stato di necessità nel caso di interventi necessari, in base
all'esercizio del diritto per quelli non necessari; per altra dottrina è sufficiente richiamare in ogni
caso la scriminante dell'esercizio del diritto senza bisogno quindi di ricorrere ad una causa di
giustificazione non codificata rientrando appunto l'attività nell'ambito previsionale dell'art. 51 c.p.
In ogni caso presupposto indefettibile di liceità della attività terapeutica è il consenso del
paziente che in questo caso non funge da causa di giustificazione ma costituisce naturale
espressione del principio di libertà individuale inteso anche come libertà di rifiutare le cure mediche
in ossequio al principio sancito dall'art. 32 Cost. e con le eccezioni previste in materia di
trattamento sanitario obbligatorio a causa della pericolosità per sé e per gli altri del soggetto.
Il consenso del paziente ha efficacia, come causa giustificatrice, se viene prestato
volontariamente nella piena consapevolezza delle conseguenze lesive all'integrità personale, sempre
che queste non si risolvano in una menomazione permanente, la quale fa perdere di rilevanza al
consenso prestato (Cass. 20-1-1989, n. 594).
Il consenso deve essere reale ed informato. Lo stesso può essere presunto nei casi di
incapacità materiale a consentire (es. stato di incoscienza o di coma) e di urgente necessità
terapeutica che non consenta al medico, senza pregiudizio per la salute del paziente, di attendere la
manifestazione di un consenso effettivo.
Ricorrendo la finalità terapeutica ed il consenso del paziente il medico non risponde delle
sofferenze e delle lesioni arrecate al soggetto anche se queste abbiano determinato una
menomazione detta integrità fisica del soggetto se ciò è necessario per salvarlo da un male
maggiore e quindi nell'ottica di un bilanciamento tra benefici e rischi del trattamento (es.
amputazione di una gamba per evitare la mortale cancrena). In tal caso, infatti, l'esito dell'intervento
14
Altre sottocategorie dell’attività medica, che pongono delicati problemi, riguardano la attività terapeuticosperimentale e l’attività sperimentale pura.
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L’antigiuridicità
deve considerarsi comunque fausto, cioè migliorativo delle condizioni di salute del paziente anche
in considerazione della possibile evoluzione della patologia in caso di omissione del trattamento.
Sempre ricorrendo tutti i presupposti di liceità del trattamento anche se l'esito è infausto, nel
senso di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente o, addirittura, della morte dello
stesso, qualora non si possa muovere al medico un rimprovero per violazione delle regole dell'ars
medica, il medico andrà esente da responsabilità. Secondo alcuni autori ciò si spiega perché lo
stesso si è mosso nell'ambito di un rischio consentito dall'ordinamento nell’autorizzare l'attività
medica e quindi nessun rimprovero può essere mosso al medico e il fatto non costituisce reato per
assenza di colpevolezza. Secondo altri invece opererebbe qui una causa di giustificazione non
codificata che ha fondamento nell'alto valore dell'attività medica finalizzata al recupero della salute
del paziente.
Qualora invece, fermo restando il consenso al trattamento medico, l'esito sfavorevole
dipenda da colpa professionale del medico questi risponderà a titolo di colpa dell'evento cagionato;
si pongono qui le questioni relative al concetto di colpa professionale.
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