LUCA BUSICO
L’efficacia delle graduatorie concorsuali e la copertura
dei posti vacanti: l’Adunanza Plenaria fissa alcuni paletti
(nota a Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 28 luglio 2011, n. 14)
Con la decisione n. 14 del 28 luglio 2011, pubblicata nel n. 7-8/2011 di questa Rivista,
l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha analizzato alcuni profili del problema
dell’efficacia (impropriamente definita anche validità) delle graduatorie concorsuali e della
loro eventuale utilizzazione, da sempre piuttosto tormentato nell’esperienza legislativa,
applicativa e giurisprudenziale.
Come è stato osservato dalla dottrina, il legislatore si è, infatti, mosso, nei ripetuti
interventi normativi in materia, in modo incoerente, ora privilegiando l’esigenza di
economicità che viene realizzata lasciando aperte le graduatorie per successive assunzioni,
ora perseguendo l’obiettivo del buon andamento sul piano della scelta dei migliori
attraverso un continuo rinnovarsi delle procedure con il conseguente ricambio della platea
dei partecipanti al concorso[1].
La prima norma che ha disciplinato l’efficacia delle graduatorie di concorso e la loro
utilizzazione si rinviene nel T.U. sugli impiegati civili dello Stato, approvato con d.P.R. 10
gennaio 1957, n. 3, il cui art.8, ai commi 1 e 2, disponeva che l'amministrazione ha facoltà
di conferire, oltre i posti messi a concorso, anche quelli che risultino disponibili alla data di
approvazione della graduatoria nei limiti del decimo e del quinto dei posti, rispettivamente
per le carriere direttive e per le altre carriere. Il comma 3 prevedeva, inoltre, che nel caso
in cui alcuni dei posti messi a concorso restino scoperti per rinuncia, decadenza o
dimissioni dei vincitori, l'amministrazione ha facoltà di procedere, nel termine di due anni
dalla data di approvazione della graduatoria, ad altrettante nomine secondo l'ordine della
graduatoria[2].
In seguito diverse disposizioni di legge hanno consentito l’utilizzabilità delle
graduatorie, tra cui possiamo ricordare l’art.9, co. 15 della l. 20 maggio 1985, n. 207
relativo alle unità sanitarie locali e l’art.5, co. 15 del d.P.R. 13 maggio 1987, n. 268 relativo
agli enti locali.
Il principio di temporaneità dell’efficacia delle graduatorie è stato confermato dal
d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 (regolamento recante norme sull'accesso agli impieghi nelle
pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e
delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi[3]), il cui art.15, co. 7, riproduttivo di
analoga previsione dettata dall’art.3, co. 22 della l. 24 dicembre 1993, n. 537, dispone che
le graduatorie dei vincitori rimangono efficaci per un termine di diciotto mesi dalla data
della pubblicazione per eventuali coperture di posti per i quali il concorso è stato bandito e
che successivamente ed entro tale data dovessero rendersi disponibili.
Il termine di diciotto mesi di efficacia delle graduatorie è stato elevato dapprima a due
anni dall’art.20, co. 3 della l. 23 dicembre 1999, n. 488, poi a tre dall’art.6, co. 21 della l. 15
maggio 1997, n. 127, riprodotto dall’art.91, co. 4 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, per
quanto concerne gli enti locali, nonché dall’art.3, co. 87 della l. 24 dicembre 2007, n. 244
(che ha inserito nell’art.35 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 il comma 5-ter) per le
amministrazioni pubbliche elencate dall’art.1, co. 2 del d.lgs. n. 165/01.
L’art.35, co. 5-ter dispone che le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del
personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre
anni dalla data di pubblicazione. La Plenaria nella decisione in commento ha, a tal
proposito, precisato che la formula utilizzata dal legislatore “rimangono vigenti” lascia
chiaramente intendere che l’effetto giuridico è direttamente collegato al presupposto
fattuale della formazione di una graduatoria, non rilevando la circostanza che essa sia stata
approvata nell’ambito di procedimenti iniziati, o anche semplicemente conclusi, prima
dell’entrata in vigore della norma (1 gennaio 2008).
Occorre, inoltre, ricordare che i termini di utilizzabilità delle graduatorie di concorsi
già espletati sono stati prorogati da diverse disposizioni di legge (art.19, co. 1 della l. 28
dicembre 2001, n. 448; art.34, co. 12 della l. 27 dicembre 2002, n. 289; art.3, co. 61 della l.
24 dicembre 2003, n. 350; art.1, co. 100 della l. 30 dicembre 2004, n. 311; art.1, co. 536
della l. 27 dicembre 2006, n. 296; art.5 della l. 27 febbraio 2009, n. 14; art.17, co. 19 della l.
3 agosto 2009, n. 102; art.1 della l. 26 febbraio 2011, n. 10). Come è stato evidenziato dal
Dipartimento della Funzione pubblica [4], tali interventi normativi sono giustificati
dall’esigenza di far fronte alle numerose disposizioni, che hanno previsto blocchi e
limitazioni delle assunzioni, rendendo di fatto priva di efficacia la vigenza delle graduatorie
concorsuali.
La pretesa dei soggetti non vincitori dei concorsi all’utilizzazione delle graduatorie nel
periodo di efficacia delle stesse ha sempre determinato l’insorgenza di numerosi
contenziosi [5].
La giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente qualificato come una mera
facoltà, e non un obbligo della pubblica amministrazione, l’utilizzazione della graduatoria
nel periodo di efficacia della medesima, essendo una potestà a carattere eccezionale, il
ricorso alla quale consegue ad una valutazione pienamente discrezionale [6]. Alla potestà
dell’amministrazione corrisponde per il soggetto collocato in graduatoria la titolarità di
interesse legittimo al corretto uso della descritta potestà e non di diritto soggettivo pieno
all’assunzione. Tale linea interpretativa è sempre stata chiaramente orientata a ritenere
che l’utilizzazione delle graduatorie dei concorsi risponde a finalità ed esigenze proprie
delle amministrazioni, che prescindono dal comprensibile interesse del singolo alla
copertura effettiva del posto.
Diverso è l’orientamento della Suprema Corte di Cassazione, secondo la quale, salvo
che per specifica disposizione di legge o del bando tra i posti messi a concorso
originariamente debbano essere compresi anche quelli che si dovessero rendere vacanti
entro una certa data, l’obbligo di utilizzare la graduatoria entro il termine di efficacia della
stessa preclude all’amministrazione di bandire una nuova procedura concorsuale ove
decida di reclutare personale, ma non la obbliga certamente all’assunzione dei candidati
non vincitori in relazione a posti resisi vacanti che non intenda coprire [7]. Ne consegue
che, una volta adottata la decisione di coprire il posto vacante, il candidato idoneo è
titolare di un diritto soggettivo perfetto all’assunzione e l’amministrazione è obbligata allo
scorrimento della graduatoria.
L’ampio margine di discrezionalità riconosciuto dal giudice amministrativo viene così
sensibilmente ridimensionato dal giudice ordinario.
In tale linea si pone anche l’intervento in commento della Plenaria, che fissa alcuni
punti importanti:
1) la mancata utilizzazione ad opera dell’art.15, co. 7 del d.P.R. n. 487/94 e delle
successive disposizioni in materia della dizione “facoltà”, come, invece, nell’art.8 del D.P.R.
n. 3/57, evidenzia l’intento del legislatore di ridurre drasticamente il potere discrezionale
delle amministrazioni;
2) la vigenza delle graduatorie, conformemente al principio generale di economicità
ed efficienza dell’azione amministrativa, risponde alla chiara finalità di contenimento della
spesa pubblica, in relazione ai costi derivanti dall’espletamento di nuove procedure
concorsuali[8];
3) dal quadro normativo in materia emerge il superamento del tradizionale indirizzo
che configura lo scorrimento della graduatoria come istituto eccezionale: lo scorrimento
deve essere, invece, considerato quale strumento ordinario di provvista del personale;
4) in presenza di una graduatoria vigente l’indizione di un nuovo concorso costituisce
l’eccezione e richiede un’apposita ed approfondita motivazione.
Infine, ad avviso di chi scrive, è molto importante un passaggio dell’ordinanza di
deferimento alla Plenaria, richiamato e fatto proprio dalla Plenaria medesima, secondo cui
“se si considera che i nominativi dei soggetti in graduatoria sono ben noti a tutti, potrebbe
indebitamente interferire sulla decisione di utilizzare o meno la graduatoria (ove
l’amministrazione avesse mano libera in tal senso) il maggiore o minore “gradimento” che i
soggetti che vi si trovano incontrano presso l’ente che deve provvedere all’assunzione”.
[1]
Cfr. POZZI, I concorsi nel pubblico impiego, Milano, 2002,305.
[2]
Cfr. VIRGA P., Il pubblico impiego, vol. I, Milano, 1973,249.
Cfr.: ANDRESINI, Norme sull’accesso agli impieghi pubblici, in Nuova rass.,
1994,2183; BISI-MORGOTTI, Il regolamento per la disciplina delle modalità di
assunzione degli impieghi, dei requisiti di accesso e delle procedure concorsuali, in Riv.
pers. ente loc., 1997,679.
[3]
[4]
Cfr. parere UPPA 17 gennaio 2008 n. 3/08, in www.innovazionepa.gov.it.
Cfr.: DI PACE, Graduatorie concorsuali ed idonei, in Giorn. dir. amm., 2002,49;
TARASCO, Utilizzazione della graduatoria di un concorso pubblico: gli orientamenti
della giurisprudenza amministrativa, in Foro amm. CDS, 2003,1143; CORTI, Lo
scorrimento della graduatoria a fini di assunzione tra diritto soggettivo e interesse
legittimo, in Arg. dir. lav., 2007,1376; VIRGA G., L’utilizzazione delle graduatorie di
concorso tra facoltà ed obbligo, in Lexitalia.it, n. 3/2008.
[5]
Cfr.: Cons. St., Sez. VI, 5 maggio 1992, in Cons. St., 1992, I, 801; Cons. St., Sez. V, 30
ottobre 2003 n. 6758, in Foro amm. CDS, 2003,2997; Cons. St., Sez. V, 1 marzo 2005 n.
794, in Lexitalia.it, n. 4/2005 con nota di NIGLIO; Cons. St., Sez. V, 10 gennaio 2007 n.
[6]
53, in Giorn. dir. amm., 2007,402; Cons. St., Sez. V, 18 dicembre 2009 n. 8369, in Foro
amm. CDS, 2009,2863; Cons. St., Sez. VI, 27 luglio 2010 n. 4911, in Lexitalia.it, n. 78/2010 (le ultime 2 citate dalla Plenaria).
Cfr.: Cass., Sez. Lav., 5 marzo 2003 n. 3252, in Il lav. nelle P.A., 2003,607 con nota di
BOCCI; Cass., Sez. Un., 29 settembre 2003 n. 14529, ivi, 921 con nota di MONTINI, Foro
amm. CDS, 2003,3281 con nota di GALLO; Cass., Sez. Lav., 5 settembre 2005 n. 17753, ivi,
2005,2863; Cass., Sez. Lav., 21 dicembre 2007 n. 27126, in Riv. crit. dir. lav., 2008,119 con
nota di CIVITELLI; Cass., Sez. Lav., 7 maggio 2008 n. 11161, in Il lav. nelle P.A., 2008,644;
Cass., Sez. Lav., 6 marzo 2009 n. 5588, in Giust. civ., 2010,I,219. Conforme a tale indirizzo
è TAR Lazio-Roma, Sez. II, 15 settembre 2009 n. 8742, in Lexitalia.it., n. 9/2009.
[7]
Cfr. FORLENZA, I principi di economicità e di efficienza più garantiti con il
“ripescaggio” degli idonei, in Guida dir. n. 41/2004,83.
[8]
CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - sentenza 28 luglio 2011 n. 14 - Pres.
De Lise, Est. Lipari - Biondo e altri (Avv. Tolomeo) c. Università del Salento ed Università degli
Studi di Lecce (Avv.ra Stato) e Sodero (n.c.) e Presicce e altri (Avv. Loiodice) e Fanizza e altri (Avv.
Bacile) - (conferma T.A.R. Puglia - Lecce, Sez. I, sentenza n. 2574 del 2009; la questione era stata
rimessa all'A.P. con ordinanza del Cons. Stato, Sez. VI, n. 1839 del 2011).
1. Concorso - Indizione - In presenza di una graduatoria di altro concorso ancora
valida ed efficace - Apposita motivazione circa la scelta di non utilizzare la
graduatoria - Necessità - Mancanza - Illegittimità.
2. Concorso - Graduatoria - Validità triennale - Prevista dall'art. 35 del D.L.vo n. 165
del 2001, novellato dall'art. 3, comma 87, della legge 24 dicembre 2007 n. 244 (legge
finanziaria 2008) - Applicabilità anche alle graduatorie ancora valide ed efficaci al
momento dell'entrata in vigore di quest'ultima legge.
3. Concorso - Graduatoria - Validità triennale - Prevista dall'art. 35 del D.L.vo n. 165
del 2001, novellato dall'art. 3, comma 87, della legge 24 dicembre 2007 n. 244 (legge
finanziaria 2008) - Ha carattere generale - Applicabilità a tutte le PP.AA.
4. Giustizia amministrativa - Appello - Deferimento all'Adunanza Plenaria del CdS Ex art. 99, comma 5, c.p.a. - Potere dell'Ad. Plen di decidere la controversia anche a
prescindere dalla dalla soluzione dalle questioni di diritto deferit - Sussiste.
5. Giurisdizione e competenza - Concorso - Ricorso diretto a contestare la delibera di
indizione - Per mancata utilizzazione di una graduatoria ancora valida ed efficace Giurisdizione amministrativa - Sussiste.
1. In presenza di una graduatoria concorsuale ancora valida ed efficace,
l’Amministrazione, se stabilisce di provvedere alla copertura dei posti vacanti
mediante l’indizione di un nuovo concorso, deve, a pena di illegittimità, indicare con apposita motivazione - le ragioni per le quali ha ritenuto di non utilizzare la
graduatoria (1).
2. L’art. 3, comma 87, della legge 24 dicembre 2007 n. 244 - legge finanziaria 2008 (il
quale ha aggiunto, all’art. 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, il comma 5
ter, secondo cui "Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale
presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni
dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da
leggi regionali"), non si applica solo alle procedure concorsuali bandite, o concluse,
dopo la sua entrata in vigore (1° gennaio 2008), ma riguarda anche le graduatorie
ancora efficaci al momento dell'entrata in vigore. L’ambito temporale di operatività
della nuova disciplina va quindi riferito anche alle graduatorie che risultino valide ed
efficaci, a partire dal momento di entrata in vigore della legge n. 244/2007.
3. L’art. 3, comma 87, della legge 24 dicembre 2007 n. 244 - legge finanziaria 2008,
nel prevedere che le graduatorie concorsuali hanno validità triennale, decorrenti
dalla pubblicazione, finisce per prevedere un istituto ordinario ("a regime") delle
procedure di reclutamento del personale pubblico, disciplinato da una fonte di rango
legislativo e non più dal solo regolamento generale dei concorsi (D.P.R. n. 487/1994);
l’ambito oggettivo di applicazione dell’istituto generale dello "scorrimento" è riferito,
indistintamente, a tutte le amministrazioni, senza limitazioni di carattere soggettivo
od oggettivo.
4. L’art. 99, comma 5, c.p.a., il quale prevede che l’Adunanza Plenaria può esprimere
il principio di diritto nell’interesse della legge "anche quando dichiara il ricorso
irricevibile, inammissibile o improcedibile, ovvero l’estinzione del giudizio",
consente l’esercizio del potere nomofilattico dell’Adunanza Plenaria anche nei casi in
cui l’esito della controversia prescinda, in concreto, dalla soluzione delle questioni di
diritto deferitele. Detta facoltà sussiste, quindi, sia nelle ipotesi in cui la pronuncia
assuma contenuto meramente processuale, sia nelle eventualità in cui la decisione
incida sul merito della controversia, ma si incentri su un tema logicamente
pregiudiziale rispetto a quello oggetto del deferimento.
5. La contestazione della procedura di indizione di un concorso, fondata
sull’affermazione di un "diritto allo scorrimento" di una graduatoria ancora valida
ed efficace, si basa sulla deduzione non già di una carenza di potere
dell’amministrazione, ma di un vizio di violazione di legge, la cui cognizione spetta,
in ogni caso, al giudice amministrativo (2).
----------------------------------(1) Con la decisione in rassegna l’Adunanza Plenaria ha aderito all’orientamento secondo cui
l’Amministrazione deve sempre motivare la determinazione di indire un nuovo concorso, dando
conto, fra l’altro, delle ragioni dei soggetti utilmente collocati in graduatoria e del sacrificio loro
imposto.
In tal senso si pone, fra le ultime, la decisione della V Sezione, 4 marzo 2011 n. 1395, in LexItalia.it,
pag. http://www.lexitalia.it/p/11/cds5_2011-03-04-2.htm (la quale richiama Cons. Stato, sez. VI,
19 febbraio 2010, n. 668), secondo cui è illegittima la delibera con la quale una P.A. indice un
concorso pubblico, piuttosto che utilizzare una graduatoria di un precedente concorso per la
copertura dei posti banditi, nel caso in cui la stessa graduatoria sia stata in precedenza utilizzata
per la copertura di altri posti e la scelta di procedere per gli ulteriori posti con un nuovo concorso
non trovi alcuna ragionevole giustificazione, ponendosi in contrasto con il già avvenuto utilizzo
della graduatoria.
Analogo indirizzo è stato manifestato dalla giurisprudenza secondo cui, a fronte di una graduatoria
valida ed efficace, l’Amministrazione (salvo il caso che si tratti di posti di nuova istituzione in
pianta organica) non potrebbe trascurare completamente, a mezzo della indizione di nuova
procedura concorsuale, le posizioni dei soggetti già selezionati come idonei, quantomeno in carenza
di valide ragioni giustificatrici (Tar Sardegna, 19 ottobre 1999, n. 1228; Tribunale ordinario Roma
ord. sez. lav. 3 gennaio 2001; Tar Lazio 30 gennaio 2003, n. 536; Tar Lecce, 10 ottobre 2005, n.
4452; Tar Lombardia, 15 settembre 2008, n.4073; Tar Lazio 15 settembre 2009 n. 8743; Cass.
SS.UU. 29 settembre 2003 n. 14529 e 9 febbraio 2009 n. 3055).
(2) V. per tutte Cass., Sezioni Unite, ordinanza 9 febbraio 2009, n. 3055, in LexItalia.it, pag.
http://www.lexitalia.it/p/91/casssu_2009-02-3.htm secondo cui la contrapposizione tra la tesi,
che assegna all'amministrazione un ampio potere di valutazione discrezionale e l’opinione secondo
la quale la disciplina positiva obbliga l'amministrazione a realizzare la semplificazione e l'economia
connesse all'utilizzo delle graduatorie approvate in precedenza, escludendo senz'altro
l'espletamento di nuove procedure, costituisce "un problema strettamente di merito, la cui
soluzione, pertanto, non interessa la giurisdizione, atteso che, anche aderendo alla seconda delle
tesi esposte, il provvedimento di apertura della procedura concorsuale risulterebbe affetto dal vizio
di violazione di legge, non certo emanato in carenza di potere (ovvero nullo perché viziato da
"difetto assoluto di attribuzione", ai sensi della legge n. 241 del 1990)."
------------------------------------Documenti correlati:
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, sentenza 20-8-2010, pag.
http://www.lexitalia.it/p/10/cassu_2010-08-20-2.htm (sul giudice competente a decidere le
controversie relative alla utilizzazione di una graduatoria di concorso).
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, sentenza 20-8-2009, pag.
http://www.lexitalia.it/p/92/casssu_2009-08-20-2.htm (sulla necessità di distinguere, ai fini
dell’individuazione della giurisdizione competente, le azioni con le quali si chiede l’utilizzazione
delle graduatorie di concorso, da quelle con le quali si impugna la delibera che rigetta la domanda
di utilizzazione di una precedente graduatoria, indicendo un nuovo concorso).
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, sentenza 9-2-2009, pag.
http://www.lexitalia.it/p/91/casssu_2009-02-3.htm (sulla giurisdizione del giudice
amministrativo nel caso di controversia riguardante una delibera con la quale si preferisce coprire
posti vacanti mediante un concorso interno piuttosto che mediante l’utilizzazione di una
precedente graduatoria ancora valida ed efficace).
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 4-3-2011, pag. http://www.lexitalia.it/p/11/cds5_201103-04-2.htm (sulla legittimità o meno di una delibera con la quale si indice un nuovo concorso
senza utilizzare una graduatoria di un precedente concorso che tuttavia era stata utilizzata in
precedenza).
CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV, sentenza 13-2-2009, pag.
http://www.lexitalia.it/p/91/cds4_2009-02-1.htm (sul giudice competente a decidere controversie
in materia di utilizzazione della graduatoria di un concorso per la copertura di posti rimasti
vacanti).
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 15-10-2009, pag.
http://www.lexitalia.it/p/92/cds5_2009-10-15-5.htm (sul giudice competente a decidere una
controversia con la quale si contesta la copertura di un posto vacante mediante mobilità volontaria
piuttosto che mediante utilizzazione di una graduatoria di concorso ancora valida ed efficace e sulla
legittimità o meno della relativa delibera).
TAR PUGLIA - BARI SEZ. III, sentenza 29-9-2009, pag.
http://www.lexitalia.it/p/92/tarpugliaba3_2009-09-29.htm (nel ribadire che non sussiste
l’obbligo per la P.A. di utilizzare le graduatorie di concorso nel periodo di loro efficacia, afferma
tuttavia che la scelta di indire un nuovo concorso piuttosto che utilizzare una graduatoria ancora
valida ed efficace va adeguatamente motivata).
TAR PUGLIA - LECCE SEZ. II, sentenza 11-2-2010, pag.
http://www.lexitalia.it/p/10/tarpugliale2_2010-02-11-3.htm (sulla sussistenza o meno di un
obbligo per la P.A. di utilizzare una graduatoria di concorso ancora valida ed efficace e sulla
legittimità o meno dell’indizione di un concorso pubblico senza procedere all’utilizzazione della
graduatoria di un concorso precedente).
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE SEZ. I, sentenza 29-10-2009, pag.
http://www.lexitalia.it/p/92/tarfriuli1_2009-10-29.htm (sulla legittimità o meno del diniego di
utilizzazione di una graduatoria di concorso ancora valida ed efficace motivato con l’impossibilità
di coprire tutti i posti vacanti mediante l’utilizzazione della graduatoria).
TAR LOMBARDIA - MILANO SEZ. III, sentenza 15-9-2008, pag.
http://www.lexitalia.it/p/82/tarlombmi3_2008-09-15.htm (sulla necessità di distinguere, ai fini
dell’individuazione del giudice competente in materia, le controversie con la quali si chiede
l’utilizzazione della graduatoria da quelle con le quali si impugna la delibera di indizione di un
nuovo concorso e sull’illegittimità della delibera di indizione di un nuovo concorso nel caso di
omessa indicazione delle ragioni per le quali si è ritenuto di non utilizzare una graduatoria ancora
valida ed efficace).
TAR CALABRIA - CATANZARO SEZ. II, sentenza 27-2-2008, pag.
http://www.lexitalia.it/p/81/tarcalcz2_2008-03-27.htm (sul giudice competente a decidere una
controversia relativa al provvedimento di utilizzazione della graduatoria di un concorso e sui limiti
di utilizzabilità delle graduatorie dei concorsi interni).
TAR LAZIO - ROMA SEZ. III TER, sentenza 30-1-2003, pag.
http://www.lexitalia.it/private/tar/tarlazio3ter_2003-01-30.htm (sull’obbligo di utilizzare
mediante scorrimento le graduatorie di concorso nel periodo di loro vigenza e sulle circostanze che
possono impedire tale utilizzazione), con commento di O. CARPARELLI, "Panta rei" , la
graduatoria del concorso e il bene della vita.
VIRGA P., Novità in tema di scorrimento delle graduatorie di concorso, in LexItalia.it n. 10/2003,
pag. http://www.lexitalia.it/articoli/virga_graduatorie.htm
VIRGA G., L’utilizzazione delle graduatorie di concorso tra facoltà ed obbligo (commento a TAR
CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. V - sentenza 27 marzo 2008 n. 1604), in LexItalia.it n. 3/2008, pag.
http://www.lexitalia.it/p/81/tarcampna5_2008-03-27.htm
N. 00014/2011REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 31 dell’Adunanza Plenaria del 2011, proposto da: Ernesto Biondo, Andrea Pagliara,
Antonella Castellano, Stefania Taurino, Massimiliano D'Ambrosio, Sandra Vantaggiato,
rappresentati e difesi dall'Avv. Adriano Tolomeo, con domicilio eletto presso F. Massa, in Roma,
via degli Avignonesi n. 5;
contro
Università del Salento, Università degli Studi di Lecce, rappresentati e difesi dall'Avvocatura
Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Anna Sodero;
e con l'intervento di
ad opponendum:
Anna Chiara Presicce, Luigina Martiriggiano, Maria Rosaria Greco, Giovanni De Benedetto,
Massimiliano Viva, rappresentati e difesi dall'avv. Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso il suo
studio, in Roma, via Ombrone, 12 Pal. B; Flora Fanizza, Daniela Guacci, Tonio Marsonofrio Renna,
Donato Giuseppe Nuzzo, Silvia Federica Piccinno, Cristina Palumbo, Salvatore Miglietta, Francesca
Giannuzzi, rappresentati e difesi dall'avv. Pantaleo Ernesto Bacile, con domicilio eletto presso
Barbara Cataldi in Roma, corso Rinascimento, 11;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Sezione Staccata di Lecce,
Sezione I, n. 2574/2009.
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 luglio 2011 il Cons. Marco Lipari e uditi per le parti gli
avvocati Tolomeo, dello Stato Basilica, Isabella Loiodice per delega di Aldo Loiodice, e Bacile;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Gli attuali appellanti, ricorrenti in primo grado, hanno partecipato al concorso pubblico, per titoli
ed esami, diretto alla copertura di un posto di categoria C, presso la Direzione amministrativa
dell’Università degli Studi di Lecce, poi trasformata in "Università del Salento", bandito con
decreto dirigenziale n. 84 del 31 dicembre 2002.
La graduatoria del concorso è stata approvata con decreto del 28 dicembre 2005 e pubblicata nella
Gazzetta ufficiale n. 24 del 23 marzo 2006.
I ricorrenti sono risultati idonei, ma non vincitori, in quanto collocati, rispettivamente, ai numeri
31, 32, 35, 36, 37 e 39 della graduatoria.
2. Con decreto del Rettore n. 2464 del 14 novembre 2006, l’Università ha proceduto allo
"scorrimento" della graduatoria, assumendo 24 unità di personale, fino al 26° posto dell’elenco
degli idonei.
L’amministrazione universitaria, poi, ha ripetutamente utilizzato la graduatoria, per individuare i
soggetti ai quali conferire diversi incarichi di collaborazione continuativa e coordinata.
3. In seguito, l’Università del Salento, nell’ambito della programmazione triennale delle assunzioni,
ha stabilito di avviare due nuove procedure concorsuali per il reclutamento di personale di
categoria C, a tempo determinato e a tempo indeterminato.
In particolare, con decreto del 14 ottobre 2008, n. 398, il direttore amministrativo dell’Università
ha indetto una selezione pubblica per titoli ed esami, volta all’assunzione a tempo determinato di
14 unità di personale tecnico amministrativo di categoria C dell’area amministrativa, di cui 8 posti
riservati in favore del personale precario, per le esigenze temporanee ed eccezionali
dell’amministrazione.
Quindi, con decreto n. 449 del 30 ottobre 2008, n. 449, l’Università ha bandito una "selezione
pubblica, per titoli ed esami, volta all’assunzione a tempo indeterminato di 3 unità di personale
tecnico amministrativo di categoria C dell’Area amministrativa, per le esigenze funzionali delle
Segreterie della Facoltà di Ingegneria Industriale e dei Corsi di Laurea Magistrale ed Interfacoltà
(sede di Brindisi) e della Facoltà di Scienze Matematiche, Fisiche e Naturali dell’Università del
Salento", evidenziando, espressamente, "in relazione alla specifica professionalità richiesta,
l’inesistenza di graduatorie utili di selezioni già espletate".
4. Gli appellanti, nella loro qualità di candidati idonei, ma non vincitori, della selezione bandita nel
2002, hanno contestato tutte le determinazioni adottate dall’amministrazione riguardanti
l’indizione delle nuove procedure concorsuali, deducendo che l’Università, per la copertura dei
posti vacanti, avrebbe dovuto prioritariamente utilizzare le preesistenti graduatorie, in doverosa
applicazione dell’articolo 35, comma 5 – ter, del Testo unico del pubblico impiego di cui al decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165, introdotto dalla legge n. 244/2007 (legge finanziaria per il
2008).
Hanno prospettato, poi, i vizi di eccesso di potere e di difetto di motivazione, asserendo che gli atti
impugnati non avevano dato conto né delle ragioni giustificatrici della preferenza accordata al
reclutamento mediante due nuovi concorsi, né del sacrificio imposto alle loro aspettative legittime.
5. Il TAR ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti, svolgendo un’ampia motivazione, incentrata sui
seguenti punti:
I) Il legislatore ordinario ha una elevatissima discrezionalità nella individuazione dei contesti in cui
la regola del concorso "può cedere il posto a diversa procedura di reclutamento del personale".
II) Ciò può avvenire "quando particolarissime esigenze di politica sociale e di raffreddamento di
tensioni provocatasi all’interno di determinate categorie impongano di abbandonare il criterio
principale, in favore di una procedura più snella e forse meno garantita, ma pur sempre conforme a
Costituzione." La procedura di stabilizzazione del personale precario, contemplata dalle leggi n.
296/2006 e n. 244/2007, "si muove in questa ottica".
III) Occorre comunque verificare il "ragionevole temperamento degli interessi di cui appaiono
portatori i dipendenti che hanno una aspettativa giuridicamente rilevante alla stabilizzazione, e
coloro che hanno un interesse di segno opposto a far rispettare altre regole che pure caratterizzano
la materia". Detta "ponderazione comparativa di interessi in gioco deve essere effettuata dalla
pubblica amministrazione, perché, un volta consumatasi la discrezionalità del legislatore, rimane
pur sempre un ambito in cui la riserva di amministrazione deve poter operare."
IV) In concreto, va considerato che "al momento della indizione delle procedure di reclutamento
impugnate, la validità della graduatoria (circoscritta in 24 mesi) era spirata, con considerevole
affievolimento della posizione soggettiva dei ricorrenti a prevalere sia rispetto al personale da
stabilizzare, sia in rapporto a coloro ai quali è stata riservata una quota dei posti messi a concorso".
V) Pertanto, "non è irragionevole e non merita accoglimento la censura di eccesso di potere la
scelta dell’amministrazione universitaria la quale, invece di utilizzare lo scorrimento di una
graduatoria divenuta inefficace per decorso del tempo, decida di soddisfare il fabbisogno di
personale riservando una parte di posti da coprire a personale precario da stabilizzare, e una parte
degli stessi posti indicendo apposita procedura concorsuale, dando contestualmente atto della
insussistenza di graduatorie valide da utilizzare con scorrimento".
6. Con l’appello, i ricorrenti hanno riproposto e sviluppato le censure articolate in primo grado,
criticando la decisione di rigetto.
L’amministrazione ha resistito al gravame, prospettando numerose eccezioni preliminari.
In questo grado di giudizio, con due separati atti, sono intervenuti, ad opponendum, alcuni dei
soggetti vincitori o risultati idonei nelle due contestate procedure concorsuali.
7. Con ordinanza n. 6145 del 14 dicembre 2009, la Sesta Sezione ha sospeso l’efficacia della
sentenza, ritenendo che "il ricorso in appello evidenzia profili di fondatezza nella parte in cui
censura la interpretazione dell’articolo 3, comma 87, della legge n. 244/2007 (implicitamente)
operata dal Tar e prima ancora dall’Università appellata, secondo cui tale disposizione (che reca un
nuovo termine di durata delle graduatorie concorsuali) si applicherebbe soltanto alle graduatorie
approvate successivamente all’entrata in vigore della legge e non invece (come sembra più corretto
ritenere) a tutte le graduatorie ancora vigenti all’atto della sua entrata in vigore."
8. Con l’ordinanza n. 1839/2011, la Sesta Sezione ha deferito l’esame del ricorso all’Adunanza
Plenaria, prospettando le seguenti questioni interpretative:
a) la validità e l’efficacia della graduatoria concorsuale in cui figurano gli attuali appellanti, alle
date (14 e 30 ottobre 2008), nelle quali l’Università del Salento ha bandito le due nuove procedure
concorsuali per la copertura di posti della medesima categoria professionale oggetto della selezione
cui hanno partecipato i ricorrenti;
b) la "applicabilità o meno, ratione temporis, delle previsioni della richiamata legge n. 244/07,
dato che, secondo l’assunto difensivo della Università, tale disposizione si applicherebbe soltanto
alle graduatorie approvate a decorrere dal 1 gennaio 2008 e cioè dopo la sua entrata in vigore";
c) la posizione degli idonei in graduatoria rispetto alla determinazione della amministrazione di far
luogo a nuove assunzioni di personale nell’ambito della stessa categoria professionale, con specifico
riguardo alla sussistenza e all’ampiezza dell’obbligo di motivazione della decisione con cui
l’amministrazione stabilisce di indire un nuovo concorso, pur in presenza di graduatorie degli
idonei ancora valide ed efficaci.
9. L’Adunanza Plenaria deve esaminare prioritariamente le eccezioni preliminari sollevate
dall’amministrazione resistente e dagli interventori in opposizione.
Anzitutto, si eccepisce l’inammissibilità e l’improcedibilità dell’appello, in base all’assunto secondo
cui i ricorrenti, anche in caso di accoglimento della domanda di annullamento dei contestati bandi
di concorso, non si troverebbero in posizione utile per conseguire l’assunzione a tempo
indeterminato, tramite la procedura di scorrimento della graduatoria approvata il 28 dicembre
2005.
Al riguardo, l’amministrazione appellata sottolinea che i ricorrenti sono collocati soltanto tra il 31°
e il 39° posto della graduatoria, mentre le tre posizioni utili per l’eventuale scorrimento partono già
dal 26°.
10. L’eccezione è priva di pregio.
È vero che gli appellanti non figurano, attualmente, come i soggetti i quali potrebbero essere
assunti immediatamente, a tempo indeterminato, attraverso la procedura di scorrimento. Ma resta
comunque intatto il loro interesse all’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di utilizzare
la precedente graduatoria, tenendo conto della possibilità, non irragionevole, di rinunce da parte
dei concorrrenti idonei collocati in migliore posizione nella classifica.
Né può negarsi rilievo all’ulteriore interesse dei ricorrenti al conferimento di nuovi incarichi di
collaborazione temporanea, tenendo conto della circostanza che l’amministrazione, secondo una
propria autonoma valutazione, ha più volte proceduto mediante l’utilizzazione della graduatoria,
indipendentemente dalla verifica della sua effettiva vigenza.
In ogni caso, poi, assume rilievo determinante la circostanza che gli appellanti si trovano in
posizione certamente utile per aspirare alla immediata assunzione a tempo determinato, in
relazione alla procedura concorsuale per 14 posti, bandita con decreto dirigenziale del 14 ottobre
2008, n. 398.
11. Non è condivisibile, poi, l’ulteriore eccezione prospettata dall’amministrazione, la quale osserva
che, nelle more del giudizio, è ormai trascorso un triennio dalla pubblicazione della graduatoria.
Pertanto, a suo dire, anche accogliendo la tesi difensiva dei ricorrenti, in caso di annullamento delle
procedure concorsuali impugnate in primo grado, gli appellanti non potrebbero ottenere
l’assunzione in servizio, perché la graduatoria ha definitivamente perduto la propria efficacia,
quanto meno dal 23 marzo 2009.
È sufficiente osservare che l’eventuale annullamento delle procedure concorsuali impugnate in
primo grado avrebbe portata pienamente retroattiva, determinando l’obbligo dell’amministrazione
di rideterminarsi, ora per allora, sulle corrette modalità di reclutamento del personale.
12. Né è esatta la tesi affermata dall’Università appellata, secondo la quale, in caso di
annullamento, l’amministrazione potrebbe limitarsi a reiterare la decisione di indizione dei
concorsi, solo arricchendola di un più ampio corredo motivazionale.
Infatti, la domanda proposta dagli appellanti mira, in via principale, ad accertare la fondatezza
della pretesa allo scorrimento della graduatoria e l’illegittimità degli atti di indizione del concorso
e, solo in via subordinata, intende stigmatizzare l’inadeguatezza dell’istruttoria e della valutazione
comparativa degli interessi coinvolti nella presente vicenda.
Ne consegue che sussiste, tuttora, l’interesse alla decisione di merito sulle censure formulate dagli
appellanti.
13. Ciò chiarito, il collegio ritiene opportuno esaminare, congiuntamente, le due prime questioni
prospettate dall’ordinanza di deferimento all’Adunanza Plenaria, concernenti la perdurante vigenza
della graduatoria approvata nel dicembre 2005 e l’ambito temporale di operatività della disciplina
che ha fissato in tre anni, decorrenti dalla pubblicazione, il periodo di efficacia delle graduatorie
concorsuali.
L’amministrazione sostiene, gradatamente, due distinti argomenti, corrispondenti alle questioni
deferite dalla Sesta Sezione:
a) in linea di diritto, la disciplina concernente l’efficacia triennale delle graduatorie concorsuali,
decorrente dalla loro pubblicazione, contenuta nell’articolo 35, comma 5 – ter, del Testo unico del
pubblico impiego, introdotta dalla legge n. 244/2007, si applica, solo per il futuro, alle procedure
concorsuali bandite, o quanto meno concluse, dopo la sua entrata in vigore (1 gennaio 2008);
pertanto, non potrebbe operare nella presente vicenda;
b) in ogni caso, la nuova disciplina legislativa potrebbe riguardare solo le graduatorie ancora
efficaci al momento della sua entrata in vigore; in punto di fatto, la vigenza della graduatoria
approvata nel dicembre 2005 deve ritenersi già scaduta in data 28 dicembre 2007, in applicazione
della normativa regolamentare adottata dall’Università del Salento; né essa potrebbe rivivere in
dipendenza di una disciplina entrata in vigore in epoca successiva (1 gennaio 2008).
14. Il collegio ritiene che la tesi esposta alla lettera a) sia priva di pregio, mentre risulta pienamente
condivisibile l’argomento espresso alla lettera b).
L’articolo 3, comma 87, della legge 24 dicembre 2007 n. 244, recante "Disposizioni per la
formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2008)", ha aggiunto,
all’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, il comma 5 – ter, in forza del quale "Le
graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche
rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i
periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali".
La nuova disciplina è entrata in vigore il 1 gennaio 2008, ossia in epoca sicuramente successiva
tanto all’avvio quanto alla conclusione del procedimento concorsuale in cui gli attuali appellanti
sono stati collocati nella graduatoria degli idonei, posto che gli atti della procedura concorsuale
sono stati approvati con decreto del 28 dicembre 2005, pubblicato il 23 marzo 2006.
A dire dell’amministrazione appellata e degli interventori ad opponendum, la nuova disciplina
sarebbe applicabile solo alle procedure concorsuali bandite, o quanto meno concluse, dopo la data
di entrata in vigore della legge n. 244/2007 (1 gennaio 2008).
15. La tesi difensiva in esame non merita condivisione.
La formulazione letterale della disposizione è incentrata sulla determinazione dell’ambito
temporale di durata di un effetto giuridico, costituito dalla "vigenza" delle graduatorie di concorso.
Il presupposto applicativo della norma, quindi, è rappresentato dalla esistenza di una graduatoria,
cui collegare la conseguenza giuridica della efficacia triennale.
La formula letterale "rimangono vigenti" lascia chiaramente intendere che l’effetto giuridico è
direttamente collegato al presupposto fattuale della formazione di una graduatoria, mentre non
rileva la circostanza che essa sia stata realizzata nell’ambito di procedimenti iniziati, o anche
semplicemente conclusi, prima della sua entrata in vigore.
Va considerato, poi, che sul piano delle finalità perseguite, la disciplina in esame è coerente con
l’univoca tendenza legislativa degli ultimi anni, che ha più volte introdotto disposizioni
esplicitamente dirette a stabilire la proroga dell’efficacia delle graduatorie concorsuali preesistenti.
16. L’intervento normativo del 2007 abbandona la struttura formale della disciplina di mera
proroga, a carattere contingente, e si caratterizza per alcuni elementi di novità:
- è definitivamente confermato che la vigenza delle graduatorie, ora determinata in tre anni,
decorrenti dalla pubblicazione, è un istituto ordinario ("a regime") delle procedure di reclutamento
del personale pubblico, disciplinato da una fonte di rango legislativo e non più dal solo
regolamento generale dei concorsi (D.P.R. n. 487/1994);
- l’ambito oggettivo di applicazione dell’istituto generale dello "scorrimento" è riferito,
indistintamente, a tutte le amministrazioni, senza limitazioni di carattere soggettivo od oggettivo.
Fermi restando questi importanti profili innovativi, tuttavia, la disciplina, per la sua ratio e per la
sua formulazione letterale, va estesa anche alle procedure concorsuali svolte in epoca precedente
alla sua entrata in vigore.
17. Peraltro, l’ambito temporale di operatività della nuova disciplina deve essere riferito alle sole
graduatorie che risultino valide ed efficaci, a partire dal momento di entrata in vigore della legge n.
244/2007.
Non vi sono ragioni sistematiche o lessicali tali da far ritenere, invece, che la disposizione possa
realizzare la piena reviviscenza di graduatorie che hanno definitivamente perso la loro efficacia.
Nel caso di specie, al momento di entrata in vigore della nuova disciplina, l’efficacia della
graduatoria, approvata nel dicembre 2005, era già venuta meno, in applicazione delle specifiche
previsioni contenute nel regolamento dell’Università, approvato con deliberazione del Consiglio di
amministrazione del 30 ottobre 2001 e poi modificato con decreto rettorale n. 2658 del 31
dicembre 2003 ("Regolamento recante disposizioni sui procedimenti di selezione per l’accesso
all’impiego a tempo indeterminato nell’Università degli Studi di Lecce nelle categorie del
personale tecnico e amministrativo e sui procedimenti per la progressione verticale nel sistema di
classificazione").
Secondo l’articolo 7, "l’Amministrazione si riserva la possibilità, nel rispetto dell’equilibrio
finanziario del bilancio e dei principi di una corretta ed efficiente gestione delle risorse
economiche ed umane, di utilizzare le graduatorie di merito per un periodo non superiore a 24
mesi dalla data di approvazione delle stesse, al fine di costituire ulteriori rapporti di lavoro a
tempo indeterminato."
La graduatoria del concorso è stata approvata con decreto del direttore amministrativo n. 681 del
30 dicembre 2005. Pertanto, la sua vigenza è scaduta il 30 dicembre 2007, in epoca anteriore, sia
pure soltanto per due giorni, all’entrata in vigore della legge finanziaria per il 2008 (1 gennaio
2008).
18. Contrariamente a quanto ritenuto dagli appellanti, la disciplina regolamentare dell’Università
non è stata intaccata dalle altre disposizioni legislative, succedutesi nel tempo, che hanno previsto
la proroga dell’efficacia delle graduatorie concorsuali.
Infatti, le norme invocate dagli appellanti escludono dal proprio raggio di applicazione le
Università.
Né potrebbe avere rilievo la previsione contenuta nel’articolo 5 della legge 14/2009, che ha
prorogato al 31 dicembre 2009 la validità di tutte le graduatorie approvate successivamente al 31
dicembre 1999, poiché la norma è applicabile solo alle graduatorie ancora efficaci al momento della
entrata in vigore della nuova disciplina.
19. Va superata l’obiezione degli appellanti, secondo i quali l’aspetto della vicenda concernente
l’intervenuta scadenza della graduatoria non potrebbe essere esaminato in questa fase di appello.
Infatti:
a) la sentenza impugnata ha compiuto un esplicito riferimento alla durata biennale della
graduatoria, ancorché non abbia analiticamente enunciato che il termine decorre dall’atto di
approvazione, anziché da quello di pubblicazione;
b) non rileva la circostanza che l’amministrazione universitaria, in primo grado, abbia incentrato le
proprie difese principali su due argomenti diversi, diretti a sostenere la prevalenza delle procedure
di stabilizzazione rispetto allo scorrimento della graduatoria, nonché sulla inapplicabilità della
nuova disciplina alle procedure di gara bandite prima della sua entrata in vigore;
c) la questione riguardante l’intervenuta cessazione di efficacia della graduatoria deve essere
qualificata come mera difesa e non già come domanda o eccezione in senso stretto e, pertanto,
potrebbe essere comunque ritualmente prospettata per la prima volta in grado di appello, tenendo
conto che il suo esame non comporta l’acquisizione di ulteriori elementi istruttori e probatori.
20. Va escluso, quindi, che sul punto relativo alla determinazione del periodo di vigenza della
graduatoria, secondo la disciplina regolamentare dell’Ateneo, si sia formato un "giudicato interno",
favorevole alla tesi degli appellanti.
D’altro canto, in questo grado di giudizio, deve essere garantito il diritto di difesa degli interventori
ad opponendum, i quali hanno particolarmente insistito sulla scadenza della graduatoria. Né la
loro posizione potrebbe essere pregiudicata da una sentenza pronunciata all’esito di un
procedimento di primo grado, al quale sono rimasti estranei.
21. Ne deriva che la sentenza impugnata ha correttamente respinto il ricorso, perché, al momento
di indizione dei concorsi impugnati, l’amministrazione non poteva più attingere a graduatorie
efficaci.
22. Le esposte considerazioni sono pienamente idonee a determinare la definitiva soluzione del
presente giudizio, con il conseguente rigetto dell’appello.
Tuttavia, l’Adunanza Plenaria ritiene necessario svolgere l’esame della terza e più complessa
questione prospettata dall’ordinanza di rinvio, al fine di enunciare i pertinenti principi di diritto,
nell’interesse della legge, ai sensi dell’articolo 99, comma 5, del codice del processo amministrativo.
Si tratta, all’evidenza, di una problematica di particolare importanza, che ha dato luogo a contrasti
giurisprudenziali.
23. Sul piano letterale, l’articolo 99, comma 5, prevede che l’Adunanza Plenaria possa esprimere il
principio di diritto nell’interesse della legge "anche quando dichiara il ricorso irricevibile,
inammissibile o improcedibile, ovvero l’estinzione del giudizio".
La disposizione manifesta, in senso più ampio, l’intento del legislatore di consentire l’esercizio del
potere nomofilattico dell’Adunanza Plenaria anche nei casi in cui l’esito della controversia
prescinda, in concreto, dalla soluzione delle questioni di diritto deferitele.
Detta facoltà sussiste, quindi, sia nelle ipotesi in cui la pronuncia assume contenuto meramente
processuale, sia nelle eventualità in cui la decisione incide sul merito della controversia, ma si
incentra su un tema logicamente pregiudiziale rispetto a quello oggetto del deferimento.
24. La questione proposta consiste nello stabilire quale sia il rapporto tra due diverse modalità di
reclutamento del personale pubblico:
a) la utilizzazione dei candidati idonei, collocati in graduatorie concorsuali ancora efficaci,
attraverso il meccanismo dello "scorrimento";
b) la indizione di un nuovo concorso.
In particolare, occorre determinare se, in presenza di graduatorie concorsuali valide ed efficaci, la
decisione con cui l’amministrazione avvia una nuova procedura selettiva debba essere sorretta da
una puntuale e approfondita motivazione, volta a illustrare le ragioni della scelta e a giustificare il
sacrificio delle posizioni giuridiche dei soggetti idonei.
25. L’ordinanza di rinvio compie un’analitica ricognizione delle opinioni espresse dalla
giurisprudenza, evidenziando l’esistenza di due principali orientamenti interpretativi contrapposti,
ai quali si affiancano, comunque, ulteriori indirizzi ermeneutici.
a) Una prima tesi, definita "tradizionale", sostiene che l’indizione di un nuovo concorso, anche in
presenza di graduatorie valide ed efficaci, costituisca sempre la regola, ritenuta di diretta
derivazione costituzionale, e, pertanto, non debba essere corredata da alcuna specifica motivazione.
b) Secondo una variante "estrema" della prima impostazione, la determinazione riguardante
l’indizione di un nuovo concorso non solo non richiederebbe alcuna motivazione, ma costituirebbe
una tipica scelta di "merito amministrativo", insindacabile in sede giurisdizionale, salva
l’allegazione di "macroscopici" vizi.
c) La tesi opposta, tuttora minoritaria ed emersa più recentemente, ritiene, al contrario che, in ogni
caso, anche la determinazione di indizione di un nuovo concorso, al pari di tutti gli atti
amministrativi costituenti l’esito di una scelta fra più alternative, debba essere adeguatamente
motivata, pure con riguardo alla valutazione degli interessi dei candidati idonei collocati in
graduatorie ancora efficaci.
d) Un ulteriore sviluppo di questa corrente interpretativa è nel senso che l’utilizzazione delle
graduatorie vigenti costituisca, ormai, la regola ordinaria di reclutamento del personale, non
necessitante di apposita ed esplicita giustificazione, mentre l’indizione del concorso rappresenti
l’eccezione; pertanto, l’obbligo di esporre un’approfondita motivazione sussiste soltanto qualora
l’amministrazione ritenga di indire una nuova procedura concorsuale.
e) In questo ambito, è anche affiorata un’opinione più "radicale", secondo cui non solo vi sarebbe
una preferenza assoluta per lo scorrimento rispetto all’indizione del nuovo concorso, ma, una volta
verificatasi la vacanza del posto, l’amministrazione sarebbe sempre incondizionatamente vincolata
a coprirlo, utilizzando la graduatoria efficace.
26. La tesi finora dominante in giurisprudenza (tra le ultime: Consiglio di Stato, V Sezione, 19
novembre 2009, n. 743; V, 19 novembre 2009, n. 8369; IV, 27 luglio 2010 n. 4911) ritiene che la
determinazione amministrativa di indizione di nuove procedure concorsuali, anche in presenza di
graduatorie efficaci sia ampiamente discrezionale e non necessiti di alcuna specifica motivazione,
poiché conforme alla regola tracciata dall’articolo 97 della Costituzione.
In questo senso, secondo Cons. Stato, V, 25 giugno 2010 n. 4072, le norme riguardanti
l’utilizzabilità delle graduatorie e, in particolare, gli artt. 15 d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 e 22,
comma 8, l. 24 dicembre 1994, n. 724 non riconoscono agli idonei dei concorsi pubblici alcun
diritto ad essere immessi in ruolo, ma si limitano ad attribuire all'Amministrazione, in alternativa
allo svolgimento della procedura concorsuale ordinaria, la facoltà di procedere allo scorrimento
delle graduatorie ancora valide di concorsi già indetti, in modo da poter conferire agli idonei i posti
non coperti dopo la chiamata dei vincitori, ovvero "medio tempore" resisi disponibili, nei limiti
della pianta organica; tali disposizioni, dunque, sono rivolte esclusivamente all'Amministrazione,
proponendosi la finalità di agevolare, in nome del principio di economicità dell'azione
amministrativa, il reperimento della provvista del personale, senza far ricorso all'ordinario
concorso ma senza qualificare o differenziare la posizione degli idonei rispetto ad altri dipendenti,
che aspirino agli stessi posti.
Analogamente, a giudizio di Cons. Stato, Sez. IV, 16 giugno 2011, n. 3660, la nomina di idonei nei
posti vacanti costituisce una facoltà e non un obbligo per l'amministrazione, trattandosi di un
potere che rientra, di norma, nella discrezionalità dell'Ente, fatte salve situazioni particolari in cui il
legislatore abbia espressamente disposto l'obbligo per l'Amministrazione di procedere allo
scorrimento della graduatoria.
27. In qualche occasione, questo filone ermeneutico si è spinto fino all’affermazione più radicale,
secondo la quale la decisione di bandire un nuovo concorso potrebbe essere dettata, in ultima
analisi, anche da mere ragioni di opportunità, sottratte al sindacato giurisdizionale, in quanto
afferenti al merito amministrativo, salva la sussistenza di macroscopici vizi di eccesso di potere per
illogicità e travisamento dei fatti, arbitrarietà, irrazionalità, irragionevolezza (Cons. Stato, Sez. IV,
27-07-2010, n. 4910; T.A.R. Lazio Roma, Sez. II ter, 11-04-2011, n. 3184).
In questa prospettiva, soltanto la decisione di attingere alle graduatorie concorsuali valide ed
efficaci necessita di un’apposita motivazione, in quanto costituirebbe una deroga al principio
costituzionale del concorso.
28. Il diverso e opposto indirizzo interpretativo, invece, sostiene che l’amministrazione debba
sempre motivare la determinazione di indire un nuovo concorso, dando conto, fra l’altro, delle
ragioni dei soggetti utilmente collocati in graduatoria e del sacrificio loro imposto.
In tal senso si pone, fra le ultime, la decisione della V Sezione, 4 marzo 2011 n. 1395 (la quale
richiama Cons. Stato, sez. VI, 19 febbraio 2010, n. 668), secondo cui è illegittima la delibera con la
quale una P.A. indice un concorso pubblico, piuttosto che utilizzare una graduatoria di un
precedente concorso per la copertura dei posti banditi, nel caso in cui la stessa graduatoria sia stata
in precedenza utilizzata per la copertura di altri posti e la scelta di procedere per gli ulteriori posti
con un nuovo concorso non trovi alcuna ragionevole giustificazione, ponendosi in contrasto con il
già avvenuto utilizzo della graduatoria.
29. Analogo indirizzo è manifestato dalla giurisprudenza secondo cui, a fronte di una graduatoria
valida ed efficace, l’Amministrazione (salvo il caso che si tratti di posti di nuova istituzione in
pianta organica) non potrebbe trascurare completamente, a mezzo della indizione di nuova
procedura concorsuale, le posizioni dei soggetti già selezionati come idonei, quantomeno in carenza
di valide ragioni giustificatrici (Tar Sardegna, 19 ottobre 1999, n. 1228; Tribunale ordinario Roma
ord. sez. lav. 3 gennaio 2001; Tar Lazio 30 gennaio 2003, n. 536; Tar Lecce, 10 ottobre 2005, n.
4452; Tar Lombardia, 15 settembre 2008, n.4073; Tar Lazio 15 settembre 2009 n. 8743; Cass.
SS.UU. 29 settembre 2003 n. 14529 e 9 febbraio 2009 n. 3055).
30. L’ordinanza di deferimento alla Plenaria aderisce, in sostanza, a tale secondo orientamento,
esponendo molteplici argomenti di carattere letterale, logico e sistematico.
Semmai, prosegue l’ordinanza (sia pure in termini più dubitativi), proprio l’opzione di procedere
mediante lo scorrimento della graduatoria potrebbe rappresentare la regola e non richiedere alcuna
particolare giustificazione, incentrata sulla valutazione comparativa degli interessi coinvolti nella
decisione.
Secondo la pronuncia, nel processo decisionale adottato per la copertura dei posti vacanti, vanno
distinte due fasi logiche, caratterizzate da una crescente restrizione del potere valutativo spettante
all’amministrazione.
a) La determinazione relativa all’an della copertura del posto vacante ha contenuto ampiamente
discrezionale, in quanto riconducibile al novero delle scelte organizzative di pertinenza del soggetto
pubblico.
b) La decisione riguardante il quomodo della provvista del posto (scorrimento o indizione di un
nuovo concorso), invece, resta soggetta ad un più stringente dovere di motivazione e vede
circoscritti gli spazi discrezionali riservati all’apprezzamento dell’amministrazione.
31. L’Adunanza Plenaria condivide la conclusione alla quale è pervenuta l’ordinanza della Sesta
Sezione, con le precisazioni di seguito enunciate.
a) Va superata la tesi tradizionale, secondo cui la determinazione di indizione di un nuovo concorso
non richiede alcuna motivazione. A maggiore ragione, è da respingersi la tesi "estrema", secondo
cui si tratterebbe di una decisione insindacabile dal giudice amministrativo.
b) Simmetricamente, però, non è condivisibile l’idea opposta, in forza della quale, la disciplina in
materia di scorrimento assegnerebbe agli idonei un diritto soggettivo pieno all’assunzione,
mediante lo scorrimento, che sorgerebbe per il solo fatto della vacanza e disponibilità di posti in
organico. Infatti, in tali circostanze l’amministrazione non è incondizionatamente tenuta alla loro
copertura, ma deve comunque assumere una decisione organizzativa, correlata agli eventuali limiti
normativi alle assunzioni, alla disponibilità di bilancio, alle scelte programmatiche compiute dagli
organi di indirizzo e a tutti gli altri elementi di fatto e di diritto rilevanti nella concreta situazione,
con la quale stabilire se procedere, o meno, al reclutamento del personale.
c) Ferma restando, quindi, la discrezionalità in ordine alla decisione sul "se" della copertura del
posto vacante, l’amministrazione, una volta stabilito di procedere alla provvista del posto, deve
sempre motivare in ordine alle modalità prescelte per il reclutamento, dando conto, in ogni caso,
della esistenza di eventuali graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci al momento
dell’indizione del nuovo concorso.
d) Nel motivare l’opzione preferita, l’amministrazione deve tenere nel massimo rilievo la
circostanza che l’ordinamento attuale afferma un generale favore per l’utilizzazione delle
graduatorie degli idonei, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari
circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere
puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso.
32. A queste conclusioni si perviene, anzitutto, mediante l’esame della disciplina riferita all’istituto
dello scorrimento delle graduatorie, che costituisce il risultato di una complessa evoluzione,
univocamente orientata alla progressiva dilatazione del suo spazio applicativo.
Il punto di partenza è costituito dall’articolo 8 del Testo unico degli impiegati civili dello Stato
(TUIC), di cui al d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, come modificato dall’ dall'articolo unico, della legge 8
luglio 1975, n. 305.
In base a tale disposizione, "L'amministrazione ha facoltà di conferire, oltre i posti messi a
concorso, anche quelli che risultino disponibili alla data di approvazione della graduatoria."
"Detti posti, da conferire secondo l'ordine della graduatoria, non possono superare il decimo di
quelli messi a concorso per le carriere direttive ed il quinto per le altre carriere."
"Nel caso che alcuni dei posti messi a concorso restino scoperti per rinuncia, decadenza o
dimissioni dei vincitori, l'amministrazione ha facoltà di procedere, nel termine di due anni dalla
data di approvazione della graduatoria, ad altrettante nomine secondo l'ordine della
graduatoria stessa."
33. Il disegno normativo originario è caratterizzato, quindi, dalla tipizzazione dell’ambito oggettivo
di operatività dell’istituto, riferito alle sole ipotesi della disponibilità dei posti al momento
dell’approvazione della graduatoria o, soltanto per i casi di rinuncia, decadenza o dimissioni dei
vincitori, anche nel biennio successivo.
È apparso significativo, nella formulazione della norma, anche il riferimento letterale alla "facoltà",
attribuita all’amministrazione pubblica. Tale espressione è stata intesa – dal criticato indirizzo
"tradizionale" – come indicativa della presenza di un ampio potere discrezionale e di merito.
34. La previsione dello scorrimento delle graduatorie e della efficacia pluriennale delle graduatorie
concorsuali ha avuto, poi, una progressiva estensione, manifestatasi in più direzioni.
A parte una pluralità di disposizioni contingenti, riguardanti settori specifici del pubblico impiego,
sono state introdotte alcune regole intese a prevedere l’utilizzabilità delle graduatorie in ambiti
oggettivamente molto più estesi rispetto a quello in origine delineato dall’articolo 8 del TUIC.
In questo senso si colloca l’articolo 15, comma 7, del D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487 (Regolamento
recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di
svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici
impieghi), secondo cui "le graduatorie dei vincitori rimangono efficaci per un termine di diciotto
mesi dalla data della sopracitata pubblicazione per eventuali coperture di posti per i quali il
concorso è stato bandito e che successivamente ed entro tale data dovessero rendersi disponibili".
35. L’art. 91, comma 4, del Testo unico degli enti locali (d.lgs. 267 del 2000), ha previsto, poi, che
"Per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla
data di pubblicazione, per l'eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere
successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati
successivamente all'indizione del concorso medesimo."
36. Le menzionate norme generali del 1994 e del 2000 hanno decisamente ampliato il perimetro
oggettivo di applicazione dell’istituto dello scorrimento e ne hanno delineato il rapporto con le altre
modalità di copertura dei posti vacanti.
Le formule utilizzate da tali disposizioni abbandonano ogni riferimento alla "facoltà"
dell’amministrazione e sono incentrate sulla locuzione "eventuale copertura".
È evidente l’intento di ridurre drasticamente l’ambito della discrezionalità dell’amministrazione
nella scelta fra le diverse modalità di reclutamento.
Al tempo stesso, tuttavia, il persistente riferimento al carattere meramente "eventuale" della
copertura impedisce di configurare la procedura di scorrimento quale oggetto di un obbligo
incondizionato dell’amministrazione, direttamente collegato alla sopravvenuta vacanza del posto.
Va rimarcata anche la specifica limitazione ai posti che non siano di "nuova istituzione o
trasformazione". La regola, sebbene contenuta nella disciplina degli enti locali, risulta espressiva di
un principio generale e, pertanto, trova applicazione comune anche alle altre amministrazioni
pubbliche.
37. Parallelamente, poi, si sono succedute diverse disposizioni legislative (alcune delle quali sono
elencate analiticamente dall’ordinanza di deferimento all’Adunanza Plenaria), con efficacia
temporalmente limitata, ancorché spesso reiterate senza soluzione di continuità, dirette a
prorogare la vigenza delle graduatorie.
38. Le indicate disposizioni, significativamente inserite nelle leggi annuali di "manovra
finanziaria", hanno disciplinato, sul piano formale, il solo termine di efficacia e di vigenza delle
graduatorie, con tecniche di intervento legislativo non omogenee. Si sono previste,
alternativamente, "proroghe", "sospensioni" ed "elevazioni" dei termini di efficacia delle
graduatorie, in alcuni casi con una puntuale definizione anche del regime transitorio.
39. Da ultimo, poi, l’articolo 35, comma 5 - ter del testo unico del pubblico impiego ha introdotto la
già illustrata disciplina legislativa, di portata generale, riguardante l’efficacia triennale delle
graduatorie concorsuali, decorrente dalla pubblicazione.
40. Le disposizioni riguardanti i soli termini di efficacia delle graduatorie concorsuali presentano
una chiara finalità di contenimento della spesa pubblica, in relazione ai costi derivanti
dall’espletamento delle nuove procedure concorsuali.
Inoltre, perseguono lo scopo di offrire una certa protezione ai soggetti collocati nelle graduatorie
(talvolta anche in posizione di vincitori), in considerazione del regime di "blocco delle assunzioni"
previsto, di solito, dalle stesse leggi di "manovra".
41. Dette norme non hanno modificato gli altri presupposti sostanziali del procedimento di
scorrimento delle graduatorie. Tuttavia, sul piano sistematico, ne hanno rafforzato il ruolo di
modalità ordinaria di provvista del personale, tanto più giustificata in relazione alla finalità
primaria di ridurre i costi gravanti sulle amministrazioni per la gestione delle procedure selettive.
42. In questo contesto, dunque, sono destinati a cadere tutti gli argomenti tradizionalmente
prospettati per escludere o ridurre la portata dell’obbligo di motivazione delle determinazione di
indizione di un nuovo concorso.
In particolare, vanno confutati gli argomenti in forza dei quali:
a) l’indizione del concorso, attuando un principio costituzionale, non deve essere motivata in modo
diffuso;
b) trattandosi di scelta organizzativa, non deve essere supportata da alcun particolare supporto
giustificativo;
c) il bando, in quanto "atto generale", non è soggetto all’obbligo della motivazione.
43. La previsione normativa generale della utilizzabilità, per un tempo definito, delle preesistenti
graduatorie non costituisce affatto una deroga alla regola costituzionale del concorso, né introduce
un procedimento alternativo a tale modalità di selezione del personale.
Al contrario, si tratta di un sistema di reclutamento che presuppone proprio lo svolgimento di una
procedura selettiva concorsuale, compiuta nel rispetto dei principi costituzionali, diretta
all’individuazione imparziale dei soggetti più meritevoli.
Questa considerazione vale a superare, in radice, i possibili sospetti di legittimità costituzionale
delle discipline che hanno introdotto, e poi ampliato, l’istituto dello scorrimento.
Eventuali dubbi potrebbero prospettarsi, semmai, in relazione a norme singolari, che prevedano
termini irragionevoli di vigenza delle graduatorie, o stabiliscano rigidi divieti di indizione di nuovi
concorsi.
La previsione generale, incentrata sull’articolo 35, comma 5-ter, peraltro, è perfettamente coerente
con il dettato costituzionale, poiché stabilisce un termine di vigenza di tre anni, da reputarsi del
tutto congruo, in relazione alle esigenze organizzative dell’amministrazione, e lascia comunque
spazio adeguato alla possibilità di optare per l’indizione di un nuovo concorso.
44. La decisione di "scorrimento", quindi, poiché rappresenta un possibile e fisiologico sviluppo
delle stessa procedura concorsuale, attuativo dei principi costituzionali, non può essere collocata su
un piano diverso e contrapposto rispetto alla determinazione di indizione di un nuovo concorso.
Entrambi gli atti si pongono in rapporto di diretta derivazione dai principi dell’articolo 97 della
Costituzione e, quindi, devono essere sottoposti alla medesima disciplina, anche in relazione
all’ampiezza dell’obbligo di motivazione.
45. In termini generali, poi, l’ampia portata dell’obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi
è ormai saldamente acquisita nel nostro ordinamento, già in epoca antecedente all’entrata in vigore
della legge n. 241/1990.
Detto dovere motivazionale è particolarmente rilevante nei casi in cui l’amministrazione ha dinanzi
a sé una pluralità di opzioni, le quali possono determinare costi economici ed amministrativi
diversificati e quando deve comunque considerare le posizioni giuridiche di determinati soggetti,
titolari di aspettative protette dall’ordinamento.
46. Non può condividersi l’argomento secondo cui le decisioni organizzative dell’amministrazione,
comprese quelle con cui si indice un nuovo concorso, afferendo al "merito", non richiederebbero
alcuna particolare motivazione. Detta tesi, infatti, trascura di considerare non solo il valore di
principio dell’articolo 3 della legge n. 241/1990, ma anche la circostanza secondo cui le opzioni
compiute dal soggetto pubblico in questo ambito hanno importanti ricadute in termini di efficacia
ed efficienza e incidono, comunque, sulle aspettative e sugli interessi dei soggetti idonei.
Parimenti, per negare la sussistenza dell’obbligo di motivazione non è pertinente il richiamo alla
natura di atto generale del bando, poiché l’obbligo di motivazione non riguarda il contenuto delle
disposizioni generali racchiuse in tale atto, bensì la determinazione con cui l’amministrazione
stabilisce la procedura per il reclutamento del personale.
47. Il dovere di motivazione dell’atto di indizione del concorso, pertanto, rileva in una duplice
direzione:
- evidenzia l’interesse pubblico dell’amministrazione sotteso alla scelta compiuta;
- indica l’attenta considerazione degli interessi giuridici facenti capo ai soggetti collocati in
graduatorie ancora efficaci.
48. Va osservato, ancora, che la disciplina riguardante l’efficacia triennale delle graduatorie, che in
origine aveva una portata circoscritta e contingente, è ora racchiusa in una fonte legislativa di
portata generale, l’articolo 35, comma 5-ter, del testo unico del pubblico impiego, assumendo il
rango di regola generale.
La formulazione della norma non è più imperniata sull’attribuzione di una facoltà puramente
discrezionale, ma, mediante l’uso dell’indicativo presente ("rimangono vigenti"), evidenzia il
carattere tipicamente obbligatorio della prescrizione.
49. Non può trascurarsi, poi, che l’opzione di riconnettere una discrezionalità limitata alla
amministrazione circa le modalità dell’assunzione, accordando tendenziale preferenza allo
scorrimento, appare maggiormente rispettosa dei principi di trasparenza e di imparzialità.
Infatti, come esattamente evidenziato dall’ordinanza di deferimento alla Plenaria, "se si considera
che i nominativi dei soggetti in graduatoria sono ben noti a tutti, potrebbe indebitamente
interferire sulla decisione di utilizzare o meno la graduatoria (ove l’amministrazione avesse mano
libera in tal senso) il maggiore o minore <gradimento> che i soggetti che vi si trovano incontrano
presso l’ente che deve provvedere all’assunzione".
50. Ne deriva, quindi, che sul piano dell’ordinamento positivo, si è ormai realizzata la sostanziale
inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della
graduatoria preesistente ed efficace. Quest’ultima modalità di reclutamento rappresenta ormai la
regola generale, mentre l’indizione del nuovo concorso costituisce l’eccezione e richiede
un’apposita e approfondita motivazione, che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e
delle preminenti esigenze di interesse pubblico.
51. La riconosciuta prevalenza delle procedure di scorrimento non è comunque assoluta e
incondizionata.
Sono tuttora individuabili casi in cui la determinazione di procedere al reclutamento del personale,
mediante nuove procedure concorsuali, anziché attraverso lo scorrimento delle preesistenti
graduatorie, risulta pienamente giustificabile, con il conseguente ridimensionamento dell’obbligo
di motivazione.
In tale contesto si situano, in primo luogo, le ipotesi in cui speciali disposizioni legislative
impongano una precisa cadenza periodica del concorso, collegata anche a peculiari meccanismi di
progressioni nelle carriere, tipiche di determinati settori del personale pubblico. In tali eventualità
emerge il dovere primario dell’amministrazione di bandire una nuova procedura selettiva, in
assenza di particolari ragioni di opportunità per l’assunzione degli idonei collocati nelle
preesistenti graduatorie.
52. Vanno segnalate, poi, alcune ipotesi di fatto, in cui si manifesta l’opportunità, se non la
necessità, di procedere all’indizione di un nuovo concorso, pur in presenza di graduatorie ancora
efficaci, con la conseguente attenuazione dell’obbligo di motivazione, e a tal fine la vicenda in
esame fornisce un esempio significativo.
53. Anzitutto, può assumere rilievo l’esigenza preminente di determinare, attraverso le nuove
procedure concorsuali, la stabilizzazione del personale precario, in attuazione delle apposite regole
speciali in materia. Tale finalità, tuttavia, non esime l’amministrazione dall’obbligo di valutare,
comparativamente, in ogni caso, anche le posizioni giuridiche e le aspettative dei soggetti collocati
nella graduatoria come idonei. La normativa speciale in materia, infatti, non risulta formulata in
modo da imporre la indiscriminata prevalenza delle procedure di stabilizzazione, ma lascia
all’amministrazione un rilevante potere di valutazione discrezionale in ordine ai contrapposti
interessi coinvolti.
Nel caso oggetto del presente giudizio, gli atti impugnati hanno ripetutamente menzionato il
riferimento al procedimento di stabilizzazione. Le scelte finali dell’amministrazione si sono poi
concretizzate nella indizione non già di concorsi interamente riservati al personale precario, bensì
nella sola previsione di una riserva in favore di tali soggetti.
54. In secondo luogo, può acquistare rilievo l’intervenuta modifica sostanziale della disciplina
applicabile alla procedura concorsuale, rispetto a quella riferita alla graduatoria ancora efficace,
con particolare riguardo al contenuto delle prove di esame e ai requisiti di partecipazione.
Nella vicenda oggetto del presente giudizio, le nuove procedure concorsuali prevedono significative
diversità rispetto a quella conclusasi con la graduatoria approvata nel 2005. Le differenze
riguardano l’introduzione di una prova di lingua straniera e una più specifica indicazione
dell’oggetto delle prove di contenuto giuridico. Infatti, in queste ultime non soltanto si fa
riferimento alla "legislazione universitaria", genericamente intesa, ma, in modo maggiormente
dettagliato, si considerano anche i "procedimenti in atto presso l’Università, con l’uso di
apparecchiature informatiche".
Dette circostanze risultano idonee a giustificare l’opzione di bandire nuove procedure selettive.
55. In terzo luogo, deve attribuirsi risalto determinante anche all’esatto contenuto dello specifico
profilo professionale per la cui copertura è indetto il nuovo concorso e alle eventuali distinzioni
rispetto a quanto descritto nel bando relativo alla preesistente graduatoria.
Nella vicenda in esame rileva la circostanza che i nuovi posti messi a concorso riguardino,
precisamente, le strutture di alcune delle Facoltà universitarie e di altre strutture didattiche
dell’Ateneo, mentre la procedura concorsuale approvata il 28 dicembre 2005 era riferita ad un
diverso posto, istituito presso la Direzione amministrativa.
Inoltre, alcuni dei posti considerati nei due bandi impugnati sono di nuova istituzione rispetto a
quello contemplato nella originaria procedura concorsuale approvata nel dicembre 2005.
56. Difatti, mentre la prima procedura concorsuale faceva riferimento, genericamente, ad un posto
di categoria C – area amministrativa, collocato presso la Direzione Amministrativa dell’Ateneo,
senza illustrarne il contenuto, il bando di cui al decreto n. 449 del 30 ottobre 2008 stabilisce con
chiarezza la destinazione del personale e descrive dettagliatamente il diverso profilo professionale
richiesto: esso "dovrà assicurare l’istruzione degli atti amministrativi, con particolare riguardo alle
attività didattiche, front office e tutorato, per le quali sono richieste conoscenze teorico-pratiche
necessarie per la corretta applicazione di norme, nell’ambito di direttive ed elaborazioni da parte
ad appartenenti a qualifiche superiori. Dovrà integrare le procedure di semplice esecuzione con la
raccolta, il controllo, l’elaborazione e il coordinamento di informazioni necessarie all’attuazione
degli atti amministrativi, anche mediante l’uso di apparecchiature per l’elaborazione automatica
dei dati. Dovrà, altresì, garantire il supporto all’attivazione di convenzioni per lo svolgimento di
tirocini e stages."
57. Ancora, sempre con riferimento alle rilevanti differenze di contenuto sostanziale tra i posti
messi a concorso e quello indicato nella precedente procedura, non può dimenticarsi, che una delle
due procedure concorsuali in contestazione è finalizzata alla costituzione di 14 rapporti di lavoro a
tempo determinato: si tratta, quindi, di posti non coincidenti con quello, a tempo indeterminato,
contemplato dall’originario concorso del 2005.
58. In sintesi, è ragionevole ritenere che, nella presente vicenda contenziosa, l’Università abbia
correttamente stabilito di procedere alla indizione di nuovi concorsi, anche prescindendo dalla
circostanza, assorbente, riguardante il venir meno della efficacia della precedente graduatoria.
Ed è significativo che la decisione adottata dall’Università, riguardante l’avvio delle nuove
procedure concorsuali sia conseguita ad una attenta e complessiva attività di ricognizione delle
vacanze in organico e di programmazione pluriennale delle assunzioni. In presenza di tali
circostanze pretendere una specifica motivazione della scelta appare del tutto ridondante.
59. Da ultimo, va precisato che l’affermazione di un dovere più stringente delle amministrazioni di
procedere prioritariamente allo scorrimento delle graduatorie, per la copertura dei posti vacanti,
non incide sulla soluzione del problema concernente la qualificazione della posizione giuridica del
concorrente idoneo, il quale contesti l’avvio di una nuova procedura concorsuale, né comporta
riflessi sulla giurisdizione del giudice amministrativo.
Al proposito, le Sezioni Unite della Cassazione hanno da tempo consolidato il principio secondo cui
la contestazione della procedura di indizione di un concorso, fondata sull’affermazione di un
"diritto allo scorrimento", si basa sulla deduzione non già di una carenza di potere
dell’amministrazione, ma di un vizio di violazione di legge, la cui cognizione spetta, in ogni caso, al
giudice amministrativo.
60. In questo senso, si pone l’articolata ordinanza 9 febbraio 2009, n. 3055, delle Sezioni Unite,
secondo cui la contrapposizione tra la tesi, che assegna all'amministrazione un ampio potere di
valutazione discrezionale e l’opinione secondo la quale la disciplina positiva obbliga
l'amministrazione a realizzare la semplificazione e l'economia connesse all'utilizzo delle
graduatorie approvate in precedenza, escludendo senz'altro l'espletamento di nuove procedure,
costituisce "un problema strettamente di merito, la cui soluzione, pertanto, non interessa la
giurisdizione, atteso che, anche aderendo alla seconda delle tesi esposte, il provvedimento di
apertura della procedura concorsuale risulterebbe affetto dal vizio di violazione di legge, non
certo emanato in carenza di potere (ovvero nullo perché viziato da "difetto assoluto di
attribuzione", ai sensi della legge n. 241 del 1990)."
61. In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto.
62. Ai sensi dell’articolo 99, comma 5, del codice del processo amministrativo, l’Adunanza Plenaria
enuncia il principio di diritto espresso nella motivazione della presente decisione, così riassunto:
"In presenza di graduatorie concorsuali valide ed efficaci, l’amministrazione, se stabilisce di
provvedere alla copertura dei posti vacanti, deve motivare la determinazione riguardante le
modalità di reclutamento del personale, anche qualora scelga l’indizione di un nuovo concorso, in
luogo dello scorrimento delle graduatorie vigenti".
63. Le spese del grado possono essere compensate, tenendo conto della complessità e opinabilità
delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
Respinge l'appello.
Spese compensate.
Enuncia il principio di diritto indicato nella motivazione, ai sensi dell’articolo 99, comma 5, del
codice del processo amministrativo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Pasquale de Lise, Presidente del Consiglio di Stato
Giancarlo Coraggio, Presidente di Sezione
Gaetano Trotta, Presidente di Sezione
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Stefano Baccarini, Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Marco Lipari, Consigliere, Estensore
Marzio Branca, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Anna Leoni, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Sergio De Felice, Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 28/07/2011.