L’EFFICACIA PROBATORIA
Sistema
Itinerario
DEL DOCUMENTO ANALOGICO
Le differenti prospettive nel grado di intensità della prova
rispetto al convincimento del giudice civile e penale
1
EuClIdea
Sigla – pag. 1
5-1
La “gradazione” probatoria
del documento analogico
•
In ambito processualcivilistico, il punto di partenza è rappresentato dal principio espresso
nel primo comma dell’art. 116 c.p.c. (“Il giudice deve valutare le prove secondo il suo
prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti”)
•
Le norme circa le prove documentali che apportano una deroga rispetto al principio de
quo – offrendo “piena prova” - sono individuabili nei seguenti articoli del codice civile:





art. 2700 cod.civ. sull’efficacia probatoria dell’atto pubblico
art. 2702 cod.civ. sull’efficacia probatoria della scrittura privata riconosciuta
art. 2712 cod.civ. sull’efficacia probatoria delle riproduzioni meccaniche
art. 2713 cod.civ. sull’efficacia probatoria delle taglie o tacche di contrassegno
art. 2714 cod.civ. sull’efficacia probatoria delle copie (e delle copie di copie) di atti
pubblici, spedite da pubblici depositari autorizzati
 art. 2716 cod.civ. sull’efficacia probatoria delle copie conformi, in assenza
dell’originale dell’atto o di una copia di esso presso un pubblico depositario
 art. 2718 cod.civ. sull’efficacia probatoria delle copie parziali di un atto, ritualmente
rilasciate dal pubblico depositario a ciò autorizzato
 art. 2720 cod.civ. sull’efficacia probatoria di un atto ricognitivo
EuClIdea
5-2
(segue) La “gradazione” probatoria
del documento analogico
•
Un altro gruppo di norme riunisce ipotesi di prove documentali suscettibili di fondare, da
sole od anche in contrasto con altre di pari dignità, il convincimento del giudice in ordine ai
fatti controversi; è questo il caso dei seguenti articoli:
 2707 cod.civ. sull’efficacia probatoria delle carte ed i registri domestici
 2708 cod.civ. sull’efficacia probatoria delle annotazioni apposte in calce in a
margine od a tergo di un documento
 2709 cod.civ. sull’efficacia probatoria (contro l’imprenditore) delle scritture contabili
 2710 cod.civ. sull’efficacia probatoria (fra imprenditori) di libri bollati e vidimati e
per rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa
•
La scrittura privata non riconosciuta, così come quella disconosciuta e rimasta priva di
successiva verificazione, appartengono al novero delle prove libere, soggette cioè al libero
convincimento del giudice
•
In virtù del principio del bilanciamento dell’onere della prova è stata mitigata
l’ammissibilità del disconoscimento puro e semplice della sottoscrizione, in presenza di
ragionevoli probabilità sulla veridicità e genuinità di un mezzo di prova, per cui si tende a
richiedere l’allegazione di circostanze a supporto giustificativo del disconoscimento
EuClIdea
5-3
La prova documentale analogica
nel processo penale
•
In ambito processualpenalistico, il fulcro è rappresentato dal principio
espresso nel primo comma dell’art. 192 c.p.p. (“Il giudice valuta la prova
dando conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri adottati”)
•
E’ assente nel sistema del processo penale la funzione delle regole in
materia di prova legale, anche se un temperamento al principio del libero
convincimento del giudice si ha nei successivi commi dell’art. 192 c.p.p.
quanto alla valutazione degli indizi e delle dichiarazioni dei coimputati
del medesimo reato o di persone imputate in procedimento connesso
EuClIdea
5-4
L’EFFICACIA PROBATORIA
Sistema
Itinerario
DEL DOCUMENTO INFORMATICO
In generale; contesto scritto e raffigurativo
Il documento informatico scritto e firmato elettronicamente
L’atto pubblico informatico e altre figure documentali digitali
5
EuClIdea
Sigla – pag. 5
5-5
L’efficacia probatoria del documento informatico
in generale, tra d. scritto e d. raffigurativo
•
Le norme che nel tempo hanno sancito l’efficacia giuridica del documento informatico
in vari ambiti, ne hanno anche precisato il valore probatorio
 All’interno della categoria delle riproduzioni informatiche, ossia i documenti
informatici prodotto della c.d. multimedialità digitale, non scritti ma atti a
riprodurre suoni, immagini, filmati, ecc., vale lo stesso regime normativo dell’art.
2712 cod.civ. (ossia fanno piena prova dei fatti e delle cose rappresentate,
se non ne viene disconosciuta la conformità da colui contro il quale sono
prodotti)
 A livello generale, l’idoneità del documento informatico a soddisfare (agli effetti
applicativi delle norme che si riferiscono a documenti scritti) il requisito della
forma scritta, così come il suo valore probatorio, sono liberamente valutabili
in giudizio, tenendo conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità,
sicurezza, integrità ed immodificabilità (art. 20, co. 1-bis, C.A.D.)
 La normativa tecnica sin qui abbozzata (schema di D.P.C.M. tuttora in attesa di
emanazione, in bozza consultabile sul sito dell’AgID) ha in alcuni casi formulato
dei criteri oggettivi di integrazione dei requisiti dell’integrità e
dell’immodificabilità, onde soccorrere le valutazioni del giudice
EuClIdea
5-6
De iure condendo ...
Tratti da questa bozza di D.P.C.M.:
•
art. 3 (“formazione del documento informatico”), co. 2:
Il documento informatico assume la caratteristica di immodificabilità se
formato in modo che forma e contenuto non siano alterabili durante le fasi
di tenuta e accesso e ne sia garantita la staticità nella fase di
conservazione
•
art. 3, co. 4:
Nel caso di documento informatico formato ai sensi del comma 1, lettera a)
[documento redatto digitalmente ab origine], le caratteristiche di
immodificabilità e di integrità sono determinate da operazioni quali:
a) la sottoscrizione con firma digitale ovvero con firma elettronica
qualificata;
b) l’apposizione di una validazione temporale;
c) il trasferimento a soggetti terzi con posta elettronica certificata con
ricevuta completa;
d) la memorizzazione su sistemi di gestione documentale che adottino
politiche di sicurezza;
e) il versamento ad un sistema di conservazione
EuClIdea
5-7
L’efficacia probatoria del documento informatico
scritto e provvisto di firma elettronica
•
Il documento informatico scritto a cui sia apposta una firma elettronica (semplice) è sul
piano probatorio liberamente valutabile in giudizio, al pari di una scrittura privata non
sottoscritta, ovvero sottoscritta ma non riconosciuta (né legalmente, né espressamente, né
tacitamente), ovvero disconosciuta e non verificata, tenendo anche qui conto delle sue
caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità (art. 21,
co. 1, C.A.D.)
•
L’apposizione di una firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, nel rispetto delle
regole tecniche relative ai sistemi di firma in questione, che garantiscano l'identificabilità
dell'autore, l'integrità e l'immodificabilità del documento, ha l'efficacia prevista
dall'art. 2702 cod. civ., nel senso di fare piena prova in presenza di un riconoscimento
della firma, sia esso espresso o legale (art. 21, co. 2, C.A.D.)
•
Nell’eventualità del disconoscimento, la legge stabilisce che l'utilizzo del dispositivo di
firma elettronica qualificata o digitale si presume riconducibile al titolare, salvo che questi
dia prova contraria (c’è quindi inversione dell’onus probandi) (art. 21, co. 2, C.A.D.)
•
Si ha per riconosciuta, ai sensi dell’art. 2703 cod.civ., la firma elettronica o qualsiasi
altro tipo di firma avanzata che venga autenticata dal notaio o altro pubblico ufficiale a
ciò autorizzato (art. 25, co. 1, C.A.D.) mediante apposita attestazione
EuClIdea
5-8
L’efficacia probatoria dell’atto pubblico informatico
e di altri documenti digitali (copie informatiche e per immagine)
•
All’art. 2700 cod. civ. si appoggia la previsione dell’art. 47-bis della legge
sull’ordinamento della professione notarile (L. 16 febbraio 1913, n. 89), come introdotto
dall’art. 1, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 2 luglio 2010 n° 110, in attuazione della legge
delega (v. l’art. 65 della legge 18 giugno 2009 n° 69), nello stabilire che “All’atto pubblico
di cui all’art. 2700 del codice civile, redatto con procedure informatiche, si applicano le
disposizioni della presente legge e quelle emanate in attuazione della stessa.”
•
Agli artt. 2714 e 2715 cod. civ. fa da pendant la previsione dell’art. 22 co. 1 del C.A.D.,
laddove dispone che “I documenti informatici contenenti copia di atti pubblici, scritture
private e documenti in genere, compresi gli atti e documenti amministrativi di ogni tipo
formati in origine su supporto analogico, spediti o rilasciati dai depositari pubblici
autorizzati e dai pubblici ufficiali, hanno piena efficacia, ai sensi degli articoli 2714 e
2715 del codice civile, se ad essi è apposta o associata, da parte di colui che li spedisce o
rilascia, una firma digitale o altra firma elettronica qualificata. La loro esibizione e
produzione sostituisce quella dell'originale”
•
Le libere scansioni (“copie per immagine”) su supporto informatico di documenti originali
formati in origine su supporto analogico (nel rispetto delle regole tecniche) hanno la
stessa efficacia probatoria degli originali da cui sono tratte, se la loro conformità
all'originale non è espressamente disconosciuta (art. 22, co. 3, C.A.D.)
EuClIdea
5-9
L’efficacia probatoria di altri documenti digitali
(stampe su carta, duplicati informatici)
•
ex art. 22, co. 2, del C.A.D. le copie per immagine (scansioni) di originali formati in
origine su supporto analogico hanno la stessa efficacia probatoria degli originali
da cui sono estratte, se la loro conformità è attestata da un notaio o da altro
pubblico ufficiale a ciò autorizzato, con dichiarazione allegata al documento
informatico e asseverata secondo le regole tecniche stabilite ai sensi dell'art. 71 del
C.A.D
•
l’art. 23, co. 1, del C.A.D. dispone che le copie su supporto analogico del
documento informatico (stampe su carta), sottoscritto con firma elettronica,
avanzata qualificata o digitale, hanno la stessa efficacia probatoria dell’originale da
cui sono tratte se la loro conformità all’originale in tutte le sue componenti è
attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato
•
l’art. 23, co. 2, del C.A.D. dispone che le copie (e gli estratti) su supporto
analogico del documento informatico (stampe su carta), conformi alle vigenti
regole tecniche, hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale se la loro
conformità non è espressamente disconosciuta
•
l’art. 23-bis, co. 1, del C.A.D. dispone che “I duplicati informatici hanno il
medesimo valore giuridico, ad ogni effetto di legge, del documento informatico da
cui sono tratti, se prodotti in conformità alle regole tecniche di cui all' articolo 71”
EuClIdea
5 - 10
L’efficacia probatoria di altri documenti digitali
•
l’art. 23-bis, co. 2, del C.A.D. dispone che “Le copie e gli estratti informatici del
documento informatico, se prodotti in conformità alle vigenti regole tecniche di cui
all' articolo 71, hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale da cui sono
tratte se la loro conformità all'originale, in tutti le sue componenti, è attestata da un
pubblico ufficiale a ciò autorizzato o se la conformità non è espressamente
disconosciuta”
EuClIdea
5 - 11
LA VERIFICAZIONE
Sistema
Itinerario
DEL DOCUMENTO ANALOGICO
Presupposti e modalità procedurali
12
EuClIdea
Sigla – pag. 12
5 – 12
La necessità di verificazione del documento analogico
•
Si ha nel momento in cui la parte contro cui il documento è prodotto nega formalmente
l’autografia della scrittura e/o della sottoscrizione (art. 214 c.p.c.)
•
Si svolge con modalità e contenuti processuali diversi in funzione del tipo di verifica da
compiere:
 la scrittura privata disconosciuta viene sottoposta a procedimento
verificazione onde accertare l’autografia del tratto in capo al presunto autore
di
 l’atto pubblico o la scrittura privata riconosciuta od autenticata sono sottoposti a
querela di falso impugnando variamente la effettiva storicità del contesto genetico
dell’atto
•
La verificazione (artt. 216 e ss. c.p.c.) è proposta dalla parte che ha interesse a servirsi
processualmente della scrittura disconosciuta, e presuppone un vaglio di natura peritale su
scritture di comparazione che sono già disponibili o vengono generate ad hoc
•
La querela di falso (artt. 221 e ss. c.p.c.) è proposta dalla parte contro cui il documento è
prodotto, che intende dimostrare uno o più aspetti di falsità di quanto recato dalla scrittura
impugnata (la data, il luogo, i soggetti partecipanti, il contenuto delle dichiarazioni, ecc.)
EuClIdea
5 – 13
L’efficacia probatoria “residuale”
del documento disconosciuto
•
Circa la sorte del documento disconosciuto, nel caso in cui non venga
chiesta la verificazione, è pur sempre il caso di osservare che esso rimane
comunque un elemento di prova, che può essere integrato con altri elementi
(Cass. Civ. 9884/05), anche agli effetti di una finale affermazione di
conformità con l’originale, nonostante il disconoscimento, che sia possibile
attraverso prove di natura presuntiva (Cass. 866/2000)
•
Ad analoghe conclusioni è giunta la giurisprudenza in caso di
disconoscimento di conformità della copia all’originale di un documento
ex art. 2719 cod. civ., affermando che ad onta di tale disconoscimento è
desumibile la conformità in questione da altri mezzi di prova, incluse le
presunzioni semplici (Cass. Lav. 21914/2009)
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5 - 14
LE INDAGINI INFORMATICHE
Sistema
Itinerario
LA DIGITAL FORENSICS IN AMBITO PENALE
Il campo operativo della digital forensics
Le tecniche del forenser nelle indagini penali
15
EuClIdea
Sigla – pag. 15
5 - 15
NOZIONE E FUNZIONE
DELLA DIGITAL FORENSICS
•
La “computer forensics” (o “digital forensics”), tradotto comunemente come
“informatica forense”, è la disciplina che si occupa dell’individuazione,
acquisizione, preservazione, analisi ed interpretazione dei “reperti
informatici” al fine di presentare prove informatiche valide in procedimenti
giudiziari sia civili che penali, dove tali prove presentano un dato grado di
rilevanza agli effetti della decisione da assumere
•
Il crescente utilizzo di mezzi tecnologici capaci di diversificare le forme di
comunicazione che i soggetti usano (Sms, messaggi di testo scambiati su chat,
social networks, forums, blogs, telefonia digitale e VOIP, ecc.) mette tutte queste
forme di comunicazione al centro di attività umane suscettibili di acquistare
rilevanza giuridica, specialmente a livello di commissione di illeciti di natura penale
•
La grande categoria dei reati informatici (laddove l’utilizzo del computer a vario
livello si atteggia tipicamente ad elemento strumentale centrale ed indispensabile
nell’architettura complessiva della condotta criminosa; ad es. ingiuria, truffa, frode
informatica, phishing, ecc.) richiede l’utilizzo di tecniche adeguate di indagine a
fini di ricerca ed assicurazione degli elementi di prova a scopo
difensivo/offensivo
EuClIdea
5 - 16
LA DIGITAL FORENSICS
IN AMBITO PENALE
•
L’informatica forense figura tra le altre branche forensi di scienze (genetica,
balistica, neuropsichiatria, grafologia, ecc.) che studiano il valore processuale di
determinati accadimenti ai fini della costituzione di possibili fonti di prova
•
La prova informatica è qualunque informazione che sia generata, memorizzata
e/o trasmessa attraverso un sistema informatico, il cui contenuto può avere un
valore giuridico rilevante in un contesto processuale
•
Ad assolvere tale funzione stanno sia le prove informatiche generate
direttamente da un’azione umana (ad es. la creazione di un documento
informatico mediante digitazione dei caratteri che lo compongono e la sua
successiva memorizzazione su un dispositivo di memoria di massa) sia quelle
generate in automatico da un computer, aventi indirettamente un nesso con
una condotta umana rilevante (ad es. il file di log di una sessione che riporti l’ora
ed il giorno in cui un soggetto ha avuto accesso ad una rete informatica, ecc.)
•
I mezzi di ricerca della prova (ispezioni, perquisizioni, sequestri,
intercettazioni) assumono connotati particolari e sollecitano risposte e soluzioni
inedite rispetto a problemi e principi di per sé già noti
EuClIdea
5 - 17
LA DIGITAL FORENSICS
IN AMBITO PENALE (segue)
•
Ad es. il sequestro di un p.c. - per la mole di informazioni contenute sul suo intero
hard disk (non preliminarmente smembrabile in più parti) in funzione
dell’acquisizione di dati costituenti oggetto del reato (informazioni illecitamente
sottratte, immagini, filmati, dati personali sensibili, corrispondenza privata ed altri
“beni” oggetto di protezione da parte dell’ordinamento nel quadro della tutela di
diritti primari, costituzionalmente garantiti - è stato ritenuto non ammissibile a
causa dell’inevitabile acquisizione di dati esulanti dal contesto per cui l’atto è
stato disposto (Cass.Pen., sez. I, n° 25755/2007)
•
Della “digital evidence” è necessario utilizzare modalità di raccolta capaci di
preservarne – agli effetti processuali – l’integrità e la conseguente non
ripudiabilità
•
Si tratta di garantire che non intervengano alterazioni indebite delle tracce
informatiche in epoca successiva al loro trasferimento (o generazione ex novo)
su supporto giudizialmente autorizzato (rif. art. 244 c.p.p. sulle ispezioni), a
meno che le riserve e le eccezioni colpiscano addirittura la fase anteriore al
rilevamento dei dati, trattandosi di informazioni manipolabili e rimaste nel possesso
della persona offesa (ad es. dati memorizzati su p.c. aziendali in un contesto di
incriminazione di dipendenti per fatti commessi ai danni dell’azienda)
EuClIdea
5 - 18
LA DIGITAL FORENSICS
IN AMBITO PENALE (segue)
•
Le indagini da compiere sulla scena di un delitto informatico, oltre alle ricerche ed
analisi riguardanti la presenza ed il contenuto di dati in sé, si complicano perché si
estendono spesso a fattori di tipo “ambientale” e soggettivo: la presenza di un
sistema di autorizzazioni (clearance) nell’accesso ai dati, il maggiore o minor grado
di vulnerabilità dei sistemi di identificazione informatica (rischio sottrazione di
password), il correlato numero di soggetti da coinvolgere, il loro grado di
alfabetizzazione informatica, ecc.
•
Talora bastano lo spegnimento o l’accensione di un sistema informatico per
determinare la compromissione di informazioni essenziali nella ricostruzione dello
stato di cose esistente al momento di presunta verificazione dell’attività informatica
illecita (o comunque di qualunque azione umana, lecita od illecita, posta in
relazione all’uso degli strumenti informatici, come nel caso dell’alibi di persona che
affermi di essersi trovata intenta nell’uso del computer al momento della
commissione, avvenuta in altro luogo, di un determinato reato – es. c.d. delitto di
Garlasco)
EuClIdea
5 - 19
LA DIGITAL FORENSICS
IN AMBITO PENALE (tecniche di base)
•
Durante la fase di acquisizione dei dati in sede di indagini è fondamentale operare
la verifica dei contenuti di un supporto informatico mediante dispositivi che
assicurino il blocco degli accessi in scrittura (c.d. write blocking) per
mantenere l’integrità della prova
•
Un write blocker è un dispositivo hardware che viene interposto fra lo hard disk
dove si trovano i dati da trasferire ed il p.c. utilizzato per l’acquisizione forense, e
permette di copiare tali dati senza che venga apportata alcuna modifica ai files in
esso contenuti
•
Il procedimento di copia in ambito forense avviene mediante un processo – definito
bitstreaming - di copia per immagine, bit dopo bit, del supporto che interessa
duplicare, inclusi eventuali files danneggiati, frammentati ovvero cancellati in modo
incompleto
•
A livello primario di indagine si colloca la ricerca di files “significativi” (log di
sessione, cronologie di navigazione internet, files temporanei prodotti dalle varie
applicazioni, ecc.) che attestano l’effettuazione di determinate operazioni di
elaborazione dati, specie se di tali files l’agente ha tentato (in modo maldestro) la
cancellazione, senza riuscirvi. E’ essenziale la conoscenza del file system
EuClIdea
5 - 20
LA DIGITAL FORENSICS
IN AMBITO PENALE (conclusione)
•
Non dissimilmente dal contesto che vede il difensore (o l’accusatore) impegnato
nel rapporto di confronto / dialogo col medico legale, obbligando tanto il primo
quanto il secondo a dotarsi di un bagaglio di competenze professionali aggiuntive
e specifiche, anche il difensore (o l’accusatore) impegnati in un caso dove la
fattispecie concerne attività umane che si servono a vario livello di apparecchiature
digitali, documenti digitali, ecc., posti in relazione decisiva con la soluzione del
caso, devono possedere una comprensione sufficientemente adeguata dei fatti
“tecnici” e delle loro implicazioni, onde poter gestire al meglio sia la raccolta delle
fonti di prova digitale che la contestazione sull’idoneità, completezza, rilevanza e
genuinità delle stesse
EuClIdea
5 - 21
DIGITAL FORENSICS
Sistema
Itinerario
E PROCESSO CIVILE
Il ruolo della digital forensics
nel processo civile (cenni)
22
EuClIdea
Sigla – pag. 22
5 - 22
LA RILEVANZA DELLA PROVA DIGITALE
NEL PROCESSO CIVILE
•
Il varo dell’impianto normativo dedicato al processo civile telematico produce - tra l’altro
- una sostanziale inversione del rapporto di regola/eccezione in tema di prova
documentale, nel momento in cui è il supporto digitale, anziché quello analogico, ad
essere indicato come veicolo primario della prova medesima, benché finisca per lo più
per tradursi in una semplice riproduzione (scansione o meglio “copia per
immagine”) atta a convertire il supporto originario
•
Le riproduzioni informatiche stesse (novellato art. 2712 cod. civ.) si prestano a
plurime eccezioni, contestazioni e dubbi in ordine alla effettiva rispondenza di ciò che
descrivono, potendo i testi, le immagini, i suoni od i filmati essere il risultato di facile
alterazione: esistono programmi di editing digitale che possono condurre alla
produzione di copie assolutamente false e difformi
•
Eccettuati i (rari) casi in cui alla “genesi digitale” di un documento si perviene in un
contesto particolarmente “protetto” (ad es. l’atto pubblico informatico, o la copia per
immagine autenticata, ecc.), coperto dalle regole di prova legale, per il resto vige il
principio di libero convincimento del giudice
•
Anche il giurista civile è chiamato – ricorrendo determinate circostanze - a confrontarsi
con le problematiche di identificazione, acquisizione, analisi, ecc. dei dati
EuClIdea
5 - 23
LA RILEVANZA DELLA PROVA DIGITALE
NEL PROCESSO CIVILE (un case study)
•
Si supponga una richiesta di assistenza proveniente al difensore da un’impresa cliente
che ha commissionato ad una software house alcuni programmi di elaborazione dati,
consistenti nello svolgimento di procedure volte ad interfacciarsi a vario titolo col
sistema informativo aziendale, integrandolo
•
La committente sostiene di essere in presenza di vizi e difetti di funzionamento dei
programmi, pur avendo faticato a tracciarne un censimento completo e preciso, ed
afferma altresì che la software house avrebbe – almeno durante un periodo iniziale di
tempo - riconosciuto la presenza di tali vizi, inviando spontaneamente il proprio
personale a domicilio presso la committente, onde prendere più precisa contezza dei
problemi riscontrati e svolgere – direttamente in loco – le necessarie modifiche ai files
sorgente
•
Le parti dibattono negli atti di causa, in modo particolarmente intenso:
 eccezioni incrociate sulla rispondenza tra quanto prodotto in giudizio da
ciascuna parte e quanto costituente effettivo stato dell’arte raggiunto nell’opera
realizzata, ciascuna parte accusando l’altra di aver apportato modifiche (in
peius od in melius) successivamente all’instaurazione della causa
 questioni di metodo/merito relative alle operazioni accertative da compiersi da
parte del CTU
EuClIdea
5 - 24
“La rivoluzione analogico/digitale nella pratica forense:
le fasi vitali del documento fra informatica e diritto”
Per eventuali contatti, scrivere a:
•
[email protected]
•
[email protected]; [email protected]
EuClIdea (C) 2014 - Eugenio Remus & Clizio Merli