Il DURC: problematiche e responsabilità
Cuneo, 16 ottobre 2009
Giacomo Tassone - Responsabile ufficio legale
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sottotitolo
…..ovvero:
che cosa succede
a chi
negli appalti pubblici e nell’edilizia privata
quando si riscontri una situazione di irregolarità contributiva
o quando non si sia provveduto a verificarne la sussistenza
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Piatto del giorno
• Il DURC nell’edilizia privata
- DURC irregolare:
i riflessi sul titolo abilitativo
la responsabilità solidale
• La regolarità contributiva nei lavori pubblici
- DURC irregolare:
da causa di esclusione a presupposto per il pagamento
del corrispettivo
le conseguenze sui pagamenti, la responsabilità solidale,
l’intervento sostitutivo della P.A.
le verifiche e le responsabilità
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Il DURC nell’edilizia privata
“9. Il committente o il responsabile dei lavori, anche nel caso di
affidamento dei lavori ad un’unica impresa o ad un lavoratore
autonomo:
c) …………..trasmette all’amministrazione concedente, prima
dell’inizio dei lavori oggetto del permesso di costruire o della
denuncia di inizio attività, ………, il documento unico di regolarità
contributiva delle imprese e dei lavoratori autonomi, fatto salvo
quanto previsto dall’articolo 16-bis, comma 10, del decreto-legge 29
novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge
28 gennaio 2009, n. 2, ………………
10. In assenza …………. del documento unico di regolarità
contributiva delle imprese o dei lavoratori autonomi, è sospesa
l’efficacia del titolo abilitativo. L’organo di vigilanza comunica
l’inadempienza all’amministrazione concedente.”
art. 90, commi 9, 10, D.lgs. 81/2008
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Il DURC nell’edilizia privata
Il ruolo del DURC nell’ambito dell’edilizia privata:
il DURC che certifica la regolarità contributiva dell’operatore economico è uno dei
requisiti di idoneità tecnico professionale richiesti a chi esegue i lavori;
il committente deve verificare che l’appaltatore ne sia in possesso e acquisirlo;
il committente è tenuto a trasmettere al Comune che ha rilasciato il permesso di
costruire/DIA il DURC di tutti gli operatori che lavoreranno nel cantiere;
la trasmissione al Comune a cura del committente deve essere compiuta prima
che abbia inizio l’esecuzione dei lavori;
in caso di subappalti il DURC del subappaltatore va acquisito e trasmesso al
Comune prima che il subappaltatore inizi a lavorare;
per contratti diversi dal subappalto, non è richiesto il DURC (forniture con posa in
opera, appalti di servizi accessori al cantiere, ……..);
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Il DURC nell’edilizia privata
Il DURC irregolare: l’efficacia del titolo abilitativo è sospesa fino
alla regolarizzazione dell’operatore non in regola.
Assenza (di trasmissione) del DURC:
L’efficacia del titolo abilitativo è sospesa;
Le opere già realizzate si intendono abusivamente compiute, il che
comporta:
- l’applicazione delle sanzioni previste dal testo unico edilizia a
carico del committente, dell’appaltatore e, se ricorre il caso, del
subappaltatore;
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Il DURC nell’edilizia privata
Ente previdenziale e/o assicurativo creditore:
in assenza di trasmissione dei DURC da parte del committente o in
presenza di DURC irregolari può chiedere al Comune di intervenire
per riportare la situazione nell’alveo della legalità;
In caso di rifiuto, illegittimo per violazione di legge, può adire il TAR
competente in quanto portatore di interessi diffusi al rispetto e alla
tutela dei diritti dei lavoratori.
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Responsabilità solidale
• “In caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore
o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, nonché
con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori entro il limite di
due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori
i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti.”
art. 29, comma 2, D.lgs. 276/2003 (cd. Legge Biagi)
• “L'appaltatore risponde in solido con il subappaltatore della
effettuazione e del versamento delle ritenute fiscali sui redditi di
lavoro dipendente e del versamento dei contributi previdenziali e
dei contributi assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le
malattie professionali dei dipendenti a cui è tenuto il
subappaltatore.” art. 35, comma 28, D.L. 223/2006 (cd. Legge Bersani)
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La regolarità contributiva nei lavori pubblici
la verifica della dichiarazione sostitutiva del
requisito di cui all’art. 38, c.1, lett. i)
In caso di
appalti per
lavori
pubblici, il
DURC è
necessario per:
l’aggiudicazione dell’appalto
la stipula del contratto
il pagamento degli stati di avanzamento
lavori
il collaudo
il pagamento del saldo finale
autorizzazione al subappalto
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DURC irregolare negli appalti di lavori pubblici
FASE DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA:
Art. 38, comma 1, lett. i), del D.lgs. n. 163/2006
“1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di
affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e
servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non
possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
…….
i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente
accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e
assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui
sono stabiliti;”
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DURC irregolare negli appalti di lavori pubblici
FASE DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA:
Art. 38, comma 3, del D.lgs. n. 163/2006
“3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di
cui al presente articolo, si applica l'articolo 43 del decreto del
Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; resta
fermo, per l'affidatario, l'obbligo di presentare la certificazione di
regolarità contributiva di cui all'articolo 2, del decreto-legge 25
settembre 2002, n. 210, …………………………”
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DURC irregolare negli appalti di lavori pubblici
segue FASE DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA
Possono verificarsi nella pratica due casi:
1. il bando di gara faccia esclusivo riferimento alle cause di esclusione
previste dall’art. 38 e null’altro dica di specifico in merito alla
REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA;
2. il bando di gara oltre a richiamare le cause di esclusione previste
dall’art. 38, richieda la dichiarazione del partecipante di essere in
regola con il versamento dei contributi alla data di sottoscrizione
dell’offerta a pena di esclusione.
Il caso 1 rischia di essere molto problematico da gestire in presenza
di DURC negativo alla data di presentazione dell’offerta.
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DURC irregolare negli appalti di lavori pubblici
segue FASE DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA
......perchè:
il DURC irregolare può non essere giudicato dalla P.A.
un’irregolarità grave (lett. i),
il comma 3 può essere interpretato nel senso che la regolarità
contributiva sia necessaria solo per la stipula del contratto,
si può pensare che l’affidatario possa ancora utilmente
regolarizzare la sua posizione,
in definitiva, si entra nel vortice di un contrasto giurisprudenziale in
corso da cui è difficile prevedere come si possa uscire in caso di
contenzioso*.
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DURC irregolare negli appalti di lavori pubblici
segue FASE DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA
Il contrasto verte sul punto seguente.
In base all’art. 38 l’irregolarità del DURC determina in automatico
l’esclusione dalla gara?
oppure meglio:
Il DURC irregolare integra la causa di esclusione di cui alla lett. i)
dell’art. 38 senza bisogno di ulteriori valutazioni da parte della
P.A.?
o ancora:
Il partecipante con DURC irregolare può essere ammesso a
sanare utilmente l’irregolarità?
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DURC irregolare negli appalti di lavori pubblici
segue FASE DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA
Nel caso 2, si aggira il problema e lo sviluppo della situazione può essere il
seguente:
il partecipante alla procedura di gara dichiara la propria regolarità contributiva;
la stazione appaltante verifica la dichiarazione e acquisisce d’ufficio il DURC;
risulta un DURC irregolare alla data di firma dell’offerta;
il partecipante non può più utilmente sanare la sua irregolarità;
la stazione appaltante:
- constata l’assenza del requisito richiesto a pena di esclusione,
- esclude il partecipante dalla procedura di gara,
- verifica se ci sia stata una falsa dichiarazione,
- valuta se escutere la cauzione provvisoria,
- segnala il fatto all’Autorità di Vigilanza
l’Autorità:
- se sia stata rilevata la falsa dichiarazione iscrive la segnalazione nel
Casellario imprese presso l’Osservatorio
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DURC irregolare negli appalti di lavori pubblici
FASE DI AGGIUDICAZIONE E STIPULA DEL CONTRATTO
In fase di aggiudicazione non è dato prescindere dalla regolarità contributiva
dell’affidatario.
Con il DURC irregolare in fase di aggiudicazione la P.A.:
- non può dare corso all’aggiudicazione definitiva;
- revoca l’aggiudicazione provvisoria;
- escute la cauzione provvisoria.
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DURC irregolare negli appalti di lavori pubblici
Note a margine dell’aggiudicazione :
le inadempienze di carattere transitorio, sopravvenute al momento in cui è stata
presentata la domanda, non danno luogo ad esclusione se sanate entro la
conclusione della gara
(Consiglio di Stato n. 2876/2007)
“…..è illegittima la giustificazione del ribasso per aver attribuito il subappalto a
impresa che impiega personale in un contratto collettivo di lavoro diverso da
quello di settore.”
(Consiglio di Stato n. 6320/2004)
è fatto salvo l’esercizio del potere di annullamento di ufficio dell’aggiudicazione
secondo le regole poste a disciplina del procedimento amministrativo (art. 21
nonies, l. n. 241/90)
(Consiglio di Stato n. 3576/2006)
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DURC irregolare negli appalti di lavori pubblici
PAGAMENTO DEGLI STATI AVANZAMENTO LAVORI:
Solitamente:
la P.A. acquisisce d’ufficio il DURC dell’appaltatore e degli eventuali
subappaltatori
dispone il certificato di pagamento entro 45 gg. dal SAL (utili all’acquisizione del
DURC)
emette il mandato di pagamento entro i successivi 30 gg.
DURC irregolare dell’appaltatore:
la P.A. sospende il pagamento all’appaltatore fino ad avvenuta e rilevata
regolarizzazione
dispone il pagamento diretto agli enti creditori (INPS, INAIL, Cassa Edile) – che
ne facciano richiesta – attingendo alle somme accantonate con la trattenuta dello
0,5%
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DURC irregolare negli appalti di lavori pubblici
PAGAMENTO DEGLI STATI AVANZAMENTO LAVORI:
DURC irregolare del subappaltatore:
la P.A. sospende il pagamento all’appaltatore fino ad avvenuta e rilevata
regolarizzazione
le trattenute dello 0,5% effettuate all’appaltatore non sembra possano essere
utilizzate per sanare irregolarità del subappaltatore
la P.A. può effettuare il pagamento all’appaltatore anche in presenza di DURC
irregolare del subappaltatore se abbia verificato presso gli enti previdenziali e
assicurativi creditori che la posizione del subappaltatore con riferimento ai
lavoratori impiegati nel subappalto e per il lasso temporale del contratto di
subappalto sia regolare*.
Che è come dire che le irregolarità il subappaltatore le ha commesse e continua
ad averle su altri lavori.
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DURC irregolare negli appalti di lavori pubblici
Nota a margine:
INTERPELLO N. 15/2009 - Ministero del Lavoro - DIREZIONE GENERALE
PER L’ATTIVITÀ ISPETTIVA - Prot. 25/I/0002605
………………….
Più in particolare si sottopone la problematica legata alla impossibilità, da parte
delle imprese appaltatrici, di ottenere il pagamento degli stati di avanzamento
lavori (SAL) in ragione dell’assenza di regolarità contributiva da parte di imprese
subappaltatrici con le quali sussiste un regime di solidarietà, irregolarità tuttavia
dovuta ad inadempimenti delle imprese subappaltatrici riferiti ad “altri cantieri o
opere”.
………………….
In tali fattispecie, pertanto, sembra possibile attivare una specifica procedura di
accertamento da parte del personale ispettivo INPS, che rilascerà un verbale in
cui si dà contezza della regolarità degli adempimenti contributivi nei confronti del
personale utilizzato nel singolo appalto, così come previsto dall’art. 3, comma 20,
della L. n. 335/1995. Detto verbale potrà essere quindi utilizzato ai fini del rilascio
di una certificazione di regolarità contributiva, evidentemente riferita al singolo
cantiere, con il quale l’impresa in questione potrà ottenere il pagamento degli stati
di avanzamento lavori.
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DURC irregolare negli appalti di lavori pubblici
FASE DI COLLAUDO E PAGAMENTO DEL SALDO FINALE:
Solitamente:
la P.A. entro sei mesi dall’ultimazione lavori esegue il collaudo dell’opera o, a
seconda del caso, entro tre mesi rilascia il certificato di regolare esecuzione
la P.A. acquisisce d’ufficio il DURC dell’appaltatore e degli eventuali
subappaltatori
dispone il pagamento entro 90 gg. dal collaudo o dal CRE
DURC irregolare dell’appaltatore:
la P.A. sospende il pagamento all’appaltatore fino ad avvenuta e rilevata
regolarizzazione
dispone il pagamento diretto agli enti creditori (INPS, INAIL, Cassa Edile) – che
ne facciano richiesta – attingendo alle somme accantonate con la trattenuta dello
0,5%
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DURC irregolare negli appalti di lavori pubblici
segue FASE DI COLLAUDO E PAGAMENTO DEL SALDO FINALE:
DURC irregolare del subappaltatore:
la P.A. sospende il pagamento all’appaltatore
le trattenute dello 0,5% effettuate all’appaltatore non sembra
possano essere utilizzate per sanare irregolarità del subappaltatore
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Art. 4 - Intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza
contributiva dell’esecutore e del subappaltatore
(art. 7, d.m. ll.pp. n. 145/2000)
BOZZA DI REGOLAMENTO ATTUATIVO NON ANCORA PROMULGATA
1. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, l’esecutore, e il subappaltatore e i soggetti
di cui all’articolo 118, comma 8, ultimo periodo, devono osservare le norme e prescrizioni
dei contratti collettivi nazionali e di zona stipulati tra le parti sociali firmatarie di contratti
collettivi nazionali comparativamente più rappresentative ed il Ministero del lavoro, della
salute e delle politiche sociali, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, sicurezza, salute,
assicurazione assistenza, contribuzione e retribuzione dei lavoratori.
2. Nelle ipotesi previste dall’articolo 6, commi 3 e 4, in caso di ottenimento da parte del
responsabile del procedimento del documento unico di regolarità contributiva che segnali
un’inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell’esecuzione del
contratto, il medesimo trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente
all’inadempienza. Il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante
il documento unico di regolarità contributiva è disposto dai soggetti di cui all’articolo 3,
comma 1, lettera b), direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori,
la cassa edile.
3. In ogni caso sull’importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello
0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione
finale, dopo l'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o
della verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva.
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Art. 6 - Documento unico di regolarità contributiva
•
BOZZA DI REGOLAMENTO ATTUATIVO NON ANCORA PROMULGATA
1. Per documento unico di regolarità contributiva si intende il certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico
per quanto concerne gli adempimenti INPS, INAIL, nonché cassa edile per i lavori, verificati sulla base della rispettiva normativa di
riferimento.
2. La regolarità contributiva oggetto del documento unico di regolarità contributiva riguarda tutti i contratti pubblici, siano essi di lavori, di
servizi o di forniture.
3. I soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), acquisiscono d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di
regolarità contributiva in corso di validità:
a) per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i), del codice;
b) per l’aggiudicazione del contratto ai sensi dell’articolo 11, comma 8 del codice;
c) per la stipula del contratto;
d) per il pagamento degli stati avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture;
e) per il certificato di collaudo, per il certificato di regolare esecuzione, per la verifica di conformità, e il pagamento del saldo finale.
4. Ferme restando le ipotesi di cui al comma 3, lettere c) e d), qualora tra la stipula del contratto e il primo stato di avanzamento dei lavori di
cui all’articolo 194, o il primo accertamento delle prestazioni effettuate relative a forniture e servizi di cui all’articolo 307, comma 2,
ovvero tra due successivi stati di avanzamento dei lavori o accertamenti delle prestazioni effettuate relative a forniture e servizi,
intercorra un periodo superiore a centottanta giorni, i soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), acquisiscono il documento unico di
regolarità contributiva relativo all’esecutore ed ai subappaltatori entro i trenta giorni successivi alla scadenza dei predetti centottanta
giorni.
5. I soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), acquisiscono d’ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità
relativo ai subappaltatori ai fini del rilascio dell’autorizzazione di cui all’articolo 118, comma 8, del codice, nonché nei casi previsti al
comma 3, lettere d) ed e).
6. Le SOA, ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione ai sensi dell’articolo 40, del codice, e il Ministero delle infrastrutture e dei
trasporti, al fine del rilascio dell’attestazione di cui agli articoli 186 e 192, del codice, richiedono alle imprese il documento unico di
regolarità contributiva in corso di validità.
7. Per valutare i lavori di cui all’articolo 86, commi 2, 3 e 4, è altresì richiesto il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità.
8. In caso di ottenimento, da parte del responsabile del procedimento, del documento unico di regolarità contributiva negativo per due volte
consecutive, lo stesso, acquisita una relazione particolareggiata predisposta dal direttore dei lavori ovvero del direttore dell’esecuzione,
propone, per grave inadempimento contrattuale, la risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo 136 del codice.
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Verifiche e responsabilità di controllo nella P.A.
A chi spetta nella P.A. la richiesta e la verifica del DURC?
- al RUP quale responsabile della commessa (artt. 7-8, DPR
554/1999)
- al Direttore dei Lavori (artt. 123-124, DPR 554/1999)
Con quali conseguenze in caso di omissione?
- l’arresto da due a quattro mesi e con l’ammenda da 1250 a
5000 euro (artt. 90-157, D.Lgs. 81/2008)
- la contestazione del reato di abuso d’ufficio ex art. 323 del
codice penale.
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Abuso d’ufficio – art. 323 c.p.
Per l’integrazione di questa fattispecie delittuosa occorre che:
chi omette il controllo abbia la qualifica di pubblico ufficiale o
incaricato di pubblico servizio;
la verifica della sussistenza del DURC e della sua regolarità rientri
nello svolgimento delle sue funzioni o del suo servizio;
l’obbligo di verifica sia stabilito dalla legge e il suo inadempimento
ne costituisca una violazione;
la verifica sia omessa intenzionalmente;
l’omessa verifica procuri un ingiusto vantaggio patrimoniale
all’impresa.
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Grazie per l’attenzione
Giacomo Tassone
Responsabile ufficio legale – Confindustria Cuneo
[email protected]
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