Anno 2015, Numero 867
17 marzo 2015
Tribunale R.G. n. 431/2008
Istituto Grandi Infrastrutture
APPALTI & CONCESSIONI
Giurisprudenza e Dottrina
LE ULTIME PRONUNCE GIURISPRUDENZIALI SUL DURC
Requisiti generali-DURC negativo-Mancato invito a regolarizzare
(Cons. Stato, 781/2015)
Con il primo motivo di gravame è stato sostenuto che non sarebbe condivisibile la tesi del T.A.R., che
ha ritenuto sussistente la giurisdizione del G.A. nella materia de qua, aderendo a due precedenti per i
quali il DURC, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione
dichiarati dal partecipante ad una gara (e, quindi, impugnabile non già autonomamente, ma
unitamente al provvedimento conclusivo della fase stessa), inerisce al procedimento amministrativo di
aggiudicazione di un appalto.
Ad avviso dell’appellante, il giudice amministrativo non avrebbe giurisdizione in merito alla
controversia relativa alla legittimità del DURC, con cui la Cassa Edile certifica la non regolarità
contributiva dell'impresa.
Sotto il profilo soggettivo, le Casse Edili apparterrebbero infatti alla categoria delle associazioni non
riconosciute ex art. 36 del c.c. (che, nell'esercizio delle loro funzioni tipiche, non sono soggette di
regola alla giurisdizione del giudice amministrativo).
Inoltre, sotto il profilo oggettivo, il DURC si sostanzierebbe in una dichiarazione di scienza, avendo
natura di atto di certificazione o di attestazione avente carattere meramente dichiarativo di dati in
possesso dell'ente, assistito da pubblica fede ex art. 2700 del c.c. e facente quindi prova fino a querela
di falso.
Pertanto, ad avviso dell’appellante, gli eventuali errori contenuti nel medesimo documento,
involgendo posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, potrebbero
dar luogo a controversie conoscibili dal giudice civile, o all'esito della proposizione di una querela di
falso, o a seguito di una ordinaria controversia in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria.
12.1.- Osserva al riguardo il Collegio che è indubitabile – come osservato dalla Sezione con la sentenza
17 maggio 2013 n. 2682 - che sotto il profilo soggettivo le Casse Edili appartengono alla categoria delle
associazioni non riconosciute ex art. 36 c.c. (le quali, nell'esercizio delle loro funzioni tipiche, non
emanano provvedimento impugnabili in sede di giurisdizione amministrativa).
E’ altresì indiscutibile che, sotto il profilo oggettivo, il DURC si sostanzia in una dichiarazione di
scienza e si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso.
Tuttavia, ritiene il Collegio che il giudice amministrativo ben possa verificare quale sia, ovvero quale
debba essere, il contenuto del DURC, quando esso sia stato posto a base di un provvedimento, emesso
nel corso di una gara d’appalto.
L'accertamento in ordine alla regolarità contributiva, infatti, costituisce l’oggetto di una specifica
attività valutativa dell’amministrazione sulla sussistenza della regolarità del rapporto previdenziale:
l’interessato ben può dedurre la sussistenza di profili di eccesso di potere per erroneità presupposti,
quando contesti le conclusioni cui sia giunta l’amministrazione all’esito di tale attività valutativa.
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Il giudice amministrativo verifica dunque se effettivamente sussista il presupposto e compie un
accertamento di carattere meramente incidentale ex art. 8 del c.p.a., privo di efficacia di giudicato sulla
regolarità del rapporto previdenziale, ma che ha rilievo nell'ambito del giudizio di impugnazione
avente per oggetto gli atti di gara, rispetto ai quali sussiste la giurisdizione prevista dall’art. 133,
comma 1, lett. e), n. 1), del c.p.a., cioè in una controversia rientrante pacificamente tra quelle relative a
procedure di affidamento di pubblici (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 14 ottobre 2014, n. 5064; 1°
maggio 2009 n. 2874).
In altri termini, la produzione della certificazione, attestante la regolarità contributiva dell'impresa
partecipante alla gara di appalto, costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa di settore ai fini
dell'ammissione alla gara, sicché il giudice amministrativo ben può verificare la regolarità di tale
certificazione (Sez. Un., 9 febbraio 2011, n. 3169; 9 febbraio 2011, n. 3169).
Le censure in esame vanno quindi respinte.
13.- Con il secondo motivo d’appello, è stato sostenuto che la sentenza gravata avrebbe erroneamente
rilevato la mancanza della procedura in contraddittorio con l'impresa ausiliaria prima dell'emissione
del DURC irregolare e, su tale presupposto, che non potesse dirsi definitivamente accertata
l'irregolarità contributiva.
La mancanza di contraddittorio non risulterebbe infatti provata ed il riferimento a tale aspetto sarebbe
in conferente, in quanto, in base alla normativa di riferimento (l'art. 7 del d.m. 24 ottobre 2007 e l'art.
31, comma 8, del d.l. n. 69 del 2012), l'invito alla regolarizzazione da parte dell'ente previdenziale
precede e non segue l'emissione del DURC irregolare, sicché, a fronte di un DURC già rilasciato, il
principio di logicità imponeva di ritenere che la fase in contraddittorio fosse stata già stata espletata
dall'Ente previdenziale, a meno che non vi fossero elementi che dimostrassero esattamente il
contrario.
Tali elementi, tuttavia, non sarebbero stati forniti dalla ricorrente in primo grado, anzi, al contrario,
emergerebbe dagli atti di causa che la fase in contraddittorio aveva avuto luogo con la risposta della
Cassa Edile di Latina alla richiesta di chiarimenti formulata dalla stazione appaltante per accertare se
alla data del 3 gennaio 2014 (data di presentazione della domanda e della autocertificazione di
regolarità contributiva) la posizione della RCR Edilizia s.r.l. potesse essere considerata regolare (pur
volendo dar credito alla tesi che il bonifico sarebbe stato disposto il 2 gennaio, anziché 1'8 gennaio
2014, come avvenuto per un asserito disguido imputabile alla banca). In riscontro a detto quesito, la
Cassa aveva infatti confermato il DURC negativo emesso, per il ritardo nel versamento dei contributi
afferenti al mese di novembre 2013.
Dal tenore della risposta si evincerebbe chiaramente che il pagamento dei contributi da parte della
s.r.l. RCR Edilizia sarebbe stato tardivo, in quanto avvenuto oltre il termine per l'emissione
del DURC negativo, e che la violazione riscontrata sarebbe stata inequivocabilmente definitivamente
accertata.
La circostanza che l'impresa abbia deciso di pagare i contributi riguardanti il mese di novembre 2013
in data 2 gennaio 2014 (il giorno prima della presentazione domanda di partecipazione alla gara per
cui è causa) dimostrerebbe che essa era consapevole della propria situazione di irregolarità.
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Comunque non sussisterebbe alcuna idonea prova della circostanza che l'invito alla regolarizzazione
in contraddittorio fosse mancato, stante la mancata costituzione della Cassa Edile in primo grado, e
sarebbe necessaria l’acquisizione d'ufficio, ex art. 65 del c.p.a., della documentazione sulla cui base è
stato adottato il DURC negativo.
13.1.- Osserva il Collegio che il DURC è rilasciato dalle Casse Edili, ex art. 2, comma 2, del d.m. del
Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007, previa convenzione con l’INPS e l’INAIL, e che esse, prima
della emissione o dell'annullamento del documento già rilasciato, ai sensi dell’art. 7, comma 3, di detto
d.m., in mancanza dei requisiti di regolarità contributiva, “invitano l'interessato a regolarizzare la
propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni”.
Anche il d.l. n. 69 del 2013, convertito, con modificazioni, in l. n. 98 del 2013, all’art. 31, comma 8,
stabilisce che “Ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC),
in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima
dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato,
mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro
ovvero degli altri soggetti di cui all'articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la
propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause
della irregolarità”.
Il Comune di Cisternino si è costituito in primo grado deducendo in punto di fatto che:
a) l’acquisizione d’ufficio del DURC aveva avuto esito negativo in quanto l’ausiliaria RCR Edilizia s.r.l.
era risultata non in regola con il versamento dei contributi alla Cassa Edile di Latina, come da
allegato DURC del 3 aprile 2014;
b) inoltre detta impresa, a seguito di richiesta di chiarimenti del Comune, con nota prot. n. 5826 del 9
aprile 2014 aveva comunicato di aver formulato richiesta in data 2 gennaio 2014 alla banca MPS. Ag. di
Napoli 21, di disporre il bonifico di € 839,00 alla Cassa Edile di Latina, che, come da allegata
dichiarazione della banca del 28 febbraio 2014, per mero ritardo procedurale era stata evasa solo in
data 7 gennaio 2014;
c) infine che la Cassa Edile di Latina - in riscontro alla richiesta del Comune circa la conformità alle
risultanze dell’ufficio e circa la possibilità che il bonifico, se emesso in data 2 gennaio 2014, invece che
in data 8 gennaio 2014, avrebbe potuto comportare la regolarità contributiva della impresa - con
l’allegata nota prot. n. 6623 del 23 aprile 2014 aveva confermato quanto segnalato alla Banca dati
nazionale in merito alla irregolarità per ritardo nel versamento dei contributi afferenti il mese di
novembre 2013 fino alla data dell’8 gennaio 2014 in cui era pervenuto il relativo pagamento, “oltre il
termine utile per evitare l’invio della citata segnalazione di irregolarità”.
Tale documentazione non è, secondo il Collegio, affatto idonea ad indurre a ritenere, come asserito
dalla parte appellante, che la fase in contraddittorio fosse stata già stata espletata dall'Ente
previdenziale, né tanto è arguibile dal DURC negativo o dalla sopra riportata risposta della Cassa Edile
di Latina alla richiesta di chiarimenti formulata dal Comune, ovvero dalla circostanza che l’impresa si
fosse attivata per sanare il mancato pagamento di contributi prima della scadenza della data di
presentazione della domanda di partecipazione alla gara, sicché non risulta dagli atti di causa che detta
fase fosse stata espletata.
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Al contrario, deve ritenersi che – qualora tale fase fosse stata posta in essere dalla Cassa Edile - essa
sarebbe stata evidenziata negli atti posti in essere.
Peraltro, osserva la Sezione che anche nel processo amministrativo vige il principio di cui all'art. 2697
c.c., per il quale spetta alle parti l'onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro
disponibilità e riguardanti i fatti posti a fondamento delle loro domande o eccezioni; inoltre poiché in
detto processo vige pure il c.d. 'metodo acquisitivo', che consente al giudice di integrare allegazioni
probatorie parziali, ma non di invertire l'onere probatorio e di sostituirsi al dovere processuale del
diretto interessato, quest’ultimo deve comunque allegare un qualche concreto elemento di riscontro
circa i vizi che deduce (Consiglio di Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3973).
Pertanto deve ritenersi che, a fronte dei principi di prova acquisiti in giudizio circa il mancato
svolgimento della fase in contraddittorio, nessun idoneo principio di prova abbia fornito l’appellante
circa l’avvenuto esperimento della fase stessa, a nulla valendo la circostanza che le procedure di
rilascio del DURC di norma tanto prevedano, perché ciò costituisce una presunzione iuris tantum e
non iuris et de iure.
Le censure in esame vanno quindi disattese.
14.- Con il terzo motivo di gravame è stato sostenuto che erroneamente il T.A.R. avrebbe ritenuto che,
a fronte di un DURC negativo, riscontrato in capo all'impresa ausiliaria, la stazione appaltante potesse
discostarsene e operare una propria valutazione sulla base delle circostanze dedotte dall'impresa
aggiudicataria, non residuando in capo ad essa alcun margine di valutazione o di apprezzamento in
ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute; peraltro, nessun rilievo avrebbe potuto attribuirsi
al tardivo pagamento dei contributi previdenziali, anche perché il requisito di regolarità contributiva
deve essere posseduto fin dalla presentazione dell'offerta e conservato per tutta la durata della
procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante, pena la
vanificazione del principio della par condicio, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione
contributiva (come affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 8 del
2012).
14.1.- Osserva in proposito il Collegio che non rilevano nella specie i principi, affermati dall’Adunanza
Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 8 del 2012, secondo cui "la nozione di "violazione
grave" non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla
disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva;
ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara
per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza,
le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il
contenuto" e “l'assenza del requisito della regolarità contributiva, costituendo condizione di
partecipazione alla gara, se non posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione dell'offerta,
non può che comportare la esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la
regolarizzazione postuma”.
Infatti, quand'anche l’indagine sia effettuata retroattivamente, al momento della scadenza del termine
di pagamento, rileva il fatto che la procedura de qua si è svolta nella vigenza del decreto del Ministero
del Lavoro del 24 ottobre 2007 e del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, in l. n. 98
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del 2013, che hanno sostanzialmente modificato l’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, laddove stabilisce
che il requisito della regolarità contributiva deve sussistere alla data di presentazione della domanda
di partecipazione alla procedura concorsuale.
L’art. 31, comma 8, del medesimo d.l., stabilisce infatti che gli enti preposti al rilascio
del DURC “invitano l'interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il
tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all'articolo 1 della legge 11 gennaio
1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni,
indicando analiticamente le cause della irregolarità”.
Deve quindi ritenersi che, nella vigenza di detto d.l., il requisito deve sussistere al momento di
scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall'ente previdenziale per la regolarizzazione della
posizione contributiva.
In assenza della assegnazione di tale termine, il DURC negativo di cui trattasi era irrimediabilmente
viziato ed era quindi inidoneo a comportare la esclusione della impresa cui è relativo, in quanto la
violazione non poteva ritenersi definitivamente accertata, anche perché, nelle more, era stato
spontaneamente effettuato dall’impresa il pagamento di quanto dovuto; non si verteva, quindi, in
materia di sindacabilità del suo contenuto da parte della stazione appaltante.
Vano pertanto respinte le censure in esame dell’appellante.
15.- Con il quarto motivo d’appello, è stato sostenuto che nessuna prova sarebbe stata fornita
dell'esistenza dell’asserito bonifico (mediante produzione dello stesso o di estratto conto bancario) e
comunque che la natura certificatoria del documento unico di regolarità contributiva impediva al
giudice amministrativo di dare rilievo probatorio a tale circostanza dedotta da parte ricorrente ed in
contrasto con il DURC, le cui risultanze si imporrebbero anche al giudice amministrativo.
15.1.- La Sezione osserva che le censure sopra riportate, nella parte in cui sono parzialmente
riproduttive di quelle di cui al precedente punto, vanno respinte per le medesime considerazioni al
riguardo formulate; per quel che riguarda la dedotta mancata prova dell’avvenuta disposizione del
bonifico in questione (a prescindere dalla circostanza che la censura è irrilevante in quanto la sentenza
impugnata non è basata sulla circostanza dell’avvenuto pagamento della somma dovuta alla Cassa
Edile, ma sulla mancata preventiva assegnazione all’impresa ausiliaria RCR Edilizia s.r.l. del termine
per regolarizzare la propria posizione contributiva), la censura va respinta, risultando prodotta in atti
una dichiarazione del Monte dei Paschi di Siena, agenzia di Napoli n. 21, in cui è asserito che è
confermato che “il flusso dei bonifici presentati il 2 gennaio 2014 contenente disposizione a fav. Cassa
Edile di Latina di € 839,00, n.ero 20003583209, per mero ritardo procedurale è stato evaso il 7/1
successivo”.
16.- Con il quinto motivo di gravame è stato affermato che erroneamente il T.A.R. avrebbe ritenuto che
il DURC del 20 maggio 2014 si riferisse alla stessa irregolarità che sarebbe stata riscontrata dalla
stazione appaltante in data 3 gennaio 2014.
Il Comune aveva formulato due interrogazioni alla Cassa Edile in relazione alla posizione contributiva
della RCR alla data del 3 gennaio 2014: a) la prima, in data 3 aprile 2014, ha dato esito negativo in
quanto la posizione dell'impresa risultava essere stata "chiusa non in regola", con la seguente dicitura:
"istruita da: OSSUTO ANTONIO il 03/04/2014"; b) la seconda, in data 20 maggio 2014, ha dato pure
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esito negativo, ma in essa risulta indicata non solo l'irregolarità del 3 gennaio 2014, ma anche
un'ulteriore irregolarità al 1° aprile 2014 con altre Casse Edili, come da esito ENI o equivalente, non
comparsa nella prima interrogazione.
Peraltro nella parte relativa al motivo della disposta sospensione, è affermato "Sospensione: l'operatore
CE Ossuto Antonio ha sospeso il 12/02/14 per fini istruttoria — segue mail” e tali indicazioni contenute
nella seconda interrogazione telematica, ulteriori rispetto a quelle apparse nella prima interrogazione,
escluderebbero che possa trattarsi della stessa irregolarità risalente al 3 gennaio 2014, anche perché,
se l'irregolarità di novembre 2013 fosse stata effettivamente stata sanata con il pagamento del gennaio
2013, non sarebbe stato possibile che il 12 febbraio 2014 venisse nuovamente sospesa l'emissione
del DURC.
16.1.- Osserva la Sezione che (a prescindere dalla circostanza che il DURC in cui è contenuta la
disposizione della sospensione è del marzo del 2014 ed è anteriore a quello negativo del 3 aprile
2014, relativo alla verifica della autodichiarazione alla data del 3 gennaio 2014, ed è quindi diverso da
quello datato 20 maggio 2014) la eventuale circostanza dell’esistenza di una ulteriore irregolarità oltre
quella per cui è causa esula dal presente giudizio, atteso che sono impugnati solo i provvedimenti con i
quali è stata revocata l’aggiudicazione della gara de qua all’Impresa De Pascali Pantaleo per non essere
stato confermato il requisito di cui all’art. 38, lettera i, del d. lgs. n. 163 del 2006 circa la regolarità
contributiva della RCR Edilizia s.r.l., per ritardo dei versamenti afferenti il mese di novembre 2013, per
i quali il relativo versamento era stato effettuato oltre il termine utile.
Anche il motivo di appello in esame va respinto.
17.- Per le ragioni che precedono,l’appello deve essere respinto, con conferma della decisione sentenza
impugnata.
18.- Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come in
dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge
l’appello in esame n. 6634 del 2014.
Pone a carico dell’appellante Caroli Pietro Costruzioni s.r.l., le spese del presente grado, liquidate a
favore della Impresa De Pascali Pantaleo nella misura di € 2.000,00 (duemila/00), oltre ai dovuti
accessori di legge.
Requisiti generali- DURC negativo-Invito a regolarizzare
(Tar Sardegna, 341/2015)
Occorre evidenziare che, nel caso di specie, la stazione appaltante, in sede di verifica del possesso dei
requisiti da parte dell’aggiudicatario provvisorio e di verifica altresì della veridicità delle dichiarazioni
rese ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000 ai fini della partecipazione alla gara
("Dichiarazione Unica", resa ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000, di cui all’Allegato A
della lettera di invito alla gara del 15 novembre 2012), ha, tra l'altro, avanzato all'INPS una "Richiesta
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di regolarità contributiva per VERIFICA AUTODICHIARAZIONE ALLA DATA del 26/11/2012" (come
risulta dal documento dell’INPS, allegato 10 delle produzioni del comune resistente), al fine pertanto
non solo della verifica della regolarità contributiva dell'odierna ricorrente alla data di partecipazione
alla gara, ma altresì al fine della verifica dell'autodichiarazione dell'odierna ricorrente alla data del 26
novembre 2012, come espressamente precisato nell'oggetto del documento citato.
Essendo stato emesso in data 21 dicembre 2012 il DURC negativo del 6 dicembre 2012 (con cui l’INPS
ha attestato che alla data del 26 novembre 2012 la società ricorrente non poteva considerarsi in regola
con gli adempimenti contributivi), deve essere ribadita, anche nel caso di specie, la giurisprudenza
amministrativa in materia e, in particolare, il principio di diritto enunciato nella sentenza
dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 4 maggio 2012, secondo cui le risultanze di
un DURC negativo si impongono alla stazione appaltante che non può disattendere tali risultanze,
dovendosi altresì ritenere che nelle gare d'appalto il documento unico di regolarità contributiva
attesta solo le irregolarità contributive «definitivamente accertate» e solo quelle che superano una
«soglia di gravità», per cui non sussiste, nel caso di specie alcuna violazione dell'articolo 38 del d.lgs. n.
163/2006, come invece sostenuto dalla ricorrente.
In particolare, devono essere ribaditi, anche nel caso di specie, i principi di cui alla sentenza del TAR
Lazio, sezione III ter, n. 1172 del 22 gennaio 2015, secondo cui "Nelle gare d'appalto il documento
unico di regolarità contributiva attesta solo le irregolarità contributive «definitivamente accertate», e
solo quelle che superano una «soglia di gravità», fissata autonomamente dal D.M. 24 ottobre 2007, con
la conseguenza che la declaratoria di non regolarità contributiva è grave indizio, ai fini dell’art. 38
comma 1 lett. i) D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 che sia stata commessa una «violazione grave» e
«definitivamente accertata».
In tema di gare d'appalto, dopo l'entrata in vigore del D.M. 24 ottobre 2007 la valutazione di gravità o
meno della infrazione previdenziale è riservata agli Enti previdenziali, con la precisazione che se la
violazione è ritenuta non grave, il d.u.r.c. viene rilasciato con esito positivo, il contrario accade se la
violazione è ritenuta grave e che la valutazione compiuta dagli Enti de quibus è vincolante e ne è
preclusa una valutazione autonoma" (cfr. TAR Lazio, sezione III ter, n. 1172 del 22 gennaio 2015).
Devono essere pertanto disattese perché infondate tutte le censure in esame in proposito mosse dalla
ricorrente.
Ugualmente infondate risultano le censure di cui al punto secondo del ricorso di violazione del D.L. n.
52/2012, convertito nella legge n. 94/2012, considerato che le questioni dedotte dalla ricorrente in
ordine alla circostanza che la medesima vanterebbe crediti certi, liquidi ed esigibili per decine di
migliaia di euro nei confronti di pubbliche amministrazioni, non devono essere apprezzate dalla
stazione appaltante, bensì, nel caso, dall'ente competente al rilascio del DURC, per cui deve ribadirsi anche sotto tale profilo - che le risultanze di un DURC negativo non possono che imporsi nei confronti
della stazione appaltante, per come sopra evidenziato.
Non può essere altresì condiviso l'assunto della ricorrente secondo cui l'impresa non sarebbe stata a
conoscenza del mancato "buon fine", per mancanza di fondi, dei pagamenti di contributi in questione,
effettuati a mezzo di istituto bancario, non risultando verosimile - a giudizio del collegio - che tale
mancato pagamento non sia stato portato a conoscenza dell'impresa medesima.
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Infine, a giudizio del collegio, nel caso di specie, non può attribuirsi rilevanza decisiva alla circostanza
che gli effetti del DURC negativo in questione siano stati successivamente sospesi dal giudice ordinario
(con ordinanza n. 38/2013 del 23 luglio 2013 della Sezione Lavoro del Tribunale di Cagliari,
confermata dal Tribunale del Lavoro con ordinanza del 30 settembre 2013) per possibile violazione
dell'articolo 7 del D.M. del 24 ottobre 2007, secondo cui l'ente preposto al rilascio del DURC, prima
della sua emissione, deve invitare "l'interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine
non superiore a 15 giorni".
Ritiene il collegio che si debba distinguere l'ipotesi di rilascio di un DURC su richiesta dell'interessato
(ad esempio nell'ipotesi in cui l'impresa chieda l'emissione di un DURC al fine di partecipare ad una
gara d'appalto), dall'ipotesi in cui la stazione appaltante chieda all'istituto previdenziale una
"attestazione" in ordine alla regolarità contributiva di un'impresa (che abbia partecipato ad una gara
d'appalto e abbia reso, proprio al fine della partecipazione alla gara, una dichiarazione ai sensi degli
articoli 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000, con la quale abbia dichiarato la propria regolarità contributiva
ad una certa data), allo specifico fine - tra l'altro - di verificare la veridicità della predetta dichiarazione
in quanto resa ai sensi del citato d.p.r. n. 445/2000 (nel caso di specie, "Dichiarazione Unica", resa ai
sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000, di cui all’Allegato A della lettera di invito alla gara del
15 novembre 2012).
Nella prima ipotesi (rilascio di un DURC su richiesta dell'impresa interessata), trova senz'altro
applicazione la norma invocata dalla ricorrente di cui all'art. 7 del D.M. del 24 ottobre 2007, secondo
cui l'ente preposto al rilascio del DURC, prima della sua emissione, deve invitare "l'interessato a
regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a 15 giorni", dovendosi ritenere
evidente e ragionevole lo spirito e la ratio della norma medesima, nel senso di perseguire e favorire il
principale obiettivo di interesse sociale a che si pervenga alla regolarizzazione della posizione
contributiva dell'impresa in questione, "in cambio" di un DURC favorevole.
Nella seconda ipotesi, il profilo giuridico sostanziale rilevante risulta invece di altra natura, assumendo
preminente rilievo il profilo del controllo della veridicità di una dichiarazione resa dall'impresa, ai
sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000, al fine della legittima partecipazione ad una gara
d'appalto.
In tal caso – anche a prescindere dalla questione se si tratti dell'emissione di un DURC in senso
proprio, oppure (qualora dovesse ritenersi che le norme in esame di cui al D.M. 24 ottobre 2007, non
facciano distinzione tra "DURC richiesto dall'interessato" e “DURC richiesto della stazione appaltante
ai fini – tra l’altro - della predetta verifica”) di una "certificazione" di un dato storico ad una certa data , rilevando in via preminente il predetto profilo dell'accertamento della veridicità o meno della
dichiarazione resa dall'impresa in sede di partecipazione alla gara, non può ritenersi consentita la
"regolarizzazione a posteriori", posto che, diversamente ritenendo, si vanificherebbe lo spirito e lo
scopo della richiesta di attestazione da parte della stazione appaltante, diretta, in primo luogo, al
controllo della veridicità delle dichiarazioni rese dall'impresa in sede di partecipazione alla gara.
Tutto ciò premesso, considerato che, nel caso di specie, si verte nella seconda delle ipotesi in
questione; considerato altresì che l'impresa ricorrente alla data in cui ha reso la dichiarazione in
ordine alla conferma della propria regolarità contributiva, non risultava tuttavia in regola col
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versamento dei contributi (anche se per importi di non particolare rilevanza), avendo l'impresa
medesima proceduto alla regolarizzazione dei contributi non versati dopo che è intervenuta
l'aggiudicazione provvisoria dell'appalto in questione; ritenuto pertanto che l'impresa ricorrente abbia
reso dichiarazioni non veritiere in sede di "Dichiarazione Unica", resa ai sensi degli articoli 46 e 47 del
d.p.r. n. 445/2000, di cui all’Allegato A della lettera di invito alla gara del 15 novembre 2012, deve
conseguentemente ritenersi la legittimità dell'esclusione dalla gara operata dall'amministrazione
resistente.
Trova infatti applicazione, nel caso di specie, l’articolo 75 del Decreto del Presidente della Repubblica
n.445 del 28/12/2000 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di
documentazione amministrativa), che stabilisce espressamente che qualora emerga la non veridicità
del contenuto delle dichiarazioni rese ai sensi dell’articolo 46 e dell’articolo 47 del medesimo d.p.r., il
dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della
dichiarazione non veritiera.
La decadenza dai benefici eventualmente acquisiti di chi rende dichiarazioni non veritiere, comporta e
determina l’esclusione del medesimo dichiarante dal procedimento diretto ad acquisire quel beneficio
(cfr. Consiglio di Stato, sezione quinta, n. 104 del 12 gennaio 2011, secondo cui la stessa ammissione
alla gara rientra tra i benefici conseguiti mediante la dichiarazione non veritiera, che devono essere
revocati).
Ciò stante, deve ritenersi la legittimità dell'esclusione della ricorrente dalla gara in questione, per
avere reso dichiarazioni non veritiere in sede di "Dichiarazione Unica", resa ai sensi degli articoli 46 e
47 del d.p.r. n. 445/2000, di cui all’Allegato A della lettera di invito alla gara del 15 novembre 2012.
Il rigetto del ricorso in esame nella parte in cui si chiede l'annullamento dell'esclusione dalla gara e la
conseguente riconosciuta legittimità di tale esclusione, comporta l'inammissibilità del ricorso nella
restante parte in cui si chiede l'annullamento dell'intera procedura di gara, posto che il soggetto
legittimamente escluso dalla gara non è legittimato all'impugnazione degli esiti della gara medesima
nonché dell'intera procedura di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, del 20 febbraio 2012 n. 892;
Adunanza Plenaria 7 aprile 2011 n. 4; Consiglio di Stato sez. V 22 marzo 2012 n. 1641; TAR Lombardia
Milano n. 1090/2012; Consiglio di Stato sez. V 06 maggio 2011 n. 2716).
Per le suesposte considerazioni, disattese le contrarie argomentazioni della parte ricorrente, stante
l'infondatezza delle censure avanzate, il ricorso deve essere, in parte, respinto e, nella restante parte,
deve essere dichiarato inammissibile.
Requisiti generali-DURC negativo-mancato invito a regolarizzare
(Tar Veneto, 218/2015)
In via pregiudiziale, il Collegio deve respingere l’eccezione in rito sul difetto di giurisdizione proposta
dall’I.N.P.S. e dalla società odierna contro interessata, posto che per consolidato e condiviso
orientamento giurisprudenziale, devono ritenersi rientranti nella giurisdizione del Giudice
amministrativo le questioni che, come nel caso di specie, riguardano non la gravità della irregolarità
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accertata, bensì il carattere definitivo della stessa, costituendo la relativa attestazione, come contenuta
nel documento unico di regolarità contributiva, uno dei requisiti posti dalla normativa di settore ai fini
dell’ammissione ad una procedura di evidenza pubblica, da valutarsi pertanto in sede di verifica dei
requisiti di partecipazione dichiarati dal concorrente alla gara e, come tale, impugnabile unitamente al
provvedimento conclusivo di aggiudicazione della stessa (cfr., ex multis, T.A.R. Napoli, sez. II, 19
gennaio 2015, n. 364; Cons. St., sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5064; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 7 novembre
2013, n. 2258; Cass., sezioni unite., 9 febbraio 2011 n. 3169; Cons. St., sez. V, 11.5.2009, n. 2874).
3. Nel merito, il ricorso è suscettibile di essere accolto con particolare riferimento al profilo di
doglianza con il quale si lamenta che l’impugnato d.u.r.c. negativo emesso dall’I.N.P.S.-I.N.A.I.L. di
Palermo, sarebbe illegittimo per non essere stata invitata la società ricorrente a sanare la propria
posizione contributiva, previa assegnazione di termine non superiore a quindici giorni, come stabilito
dall’art. 7, comma 3, del decreto del Ministero del Lavoro 24 ottobre 2007 e dall’art. 31, comma 8, del
decreto legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito in legge 9 agosto 2013, n. 98.
4. Premette il Collegio, che nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, la questione circa la
pretesa illegittimità del d.u.r.c. e dei conseguenti atti di gara in ragione della mancata assegnazione del
termine previsto ex lege entro il quale la società interessata può regolarizzare la propria posizione
contributiva, ancorché ciò avvenga successivamente alla presentazione dell’offerta e delle
dichiarazioni ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 ivi contenute, ha dato luogo ad un acceso contrasto di
giurisprudenza.
5. Secondo un primo orientamento, l’omissione dell’invito a regolarizzare la propria posizione
contributiva prima del rilascio dell’attestazione del d.u.r.c. negativo rilevante, cioè al momento della
presentazione dell’offerta, non determina alcuna violazione delle norme pubblicistiche che regolano lo
svolgimento delle pubbliche gare, non potendo l’articolo 31 del decreto legge n. 69 del 2013,
disciplinante le modalità procedurali di detto invito, trovare applicazione qualora il d.u.r.c. venga
acquisito dall’ente appaltante per la verifica della sussistenza del requisito di partecipazione alla
gara ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 (T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 27 novembre 2014, n.
1153).
6. Nello specifico, deve escludersi che la carenza del preavviso di d.u.r.c. negativo determini
l’inutilizzabilità del medesimo, dal momento che “una diversa interpretazione non appare peraltro
compatibile con i principi di tutela dell’interesse pubblico alla scelta di un contraente affidabile e della
par condicio tra le imprese concorrenti, in quanto comporterebbe la possibilità di partecipare in ogni
caso alle gare per le imprese in stato di irregolarità contributiva, potendo poi fidare sulla possibilità di
sanare la propria posizione dopo il preavviso di DURC negativo da parte dell’INPS, con evidente
violazione della ratio della disposizione, che nella regolarità contributiva dell’impresa vuole apprezzare
non solo un dato formale, ma un dato di affidabilità complessiva della ditta partecipante alla gara (cfr.,
in tal senso, T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 2 luglio 2014, n. 3619).
7. Al contrario, secondo altra parte della giurisprudenza, puntualmente richiamata dalla ricorrente,
deve ritenersi illegittima l’esclusione di una ditta da una gara d’appalto per difetto del requisito della
regolarità contributiva, nel caso in cui essa sia stata disposta prima dello spirare del termine di 15
giorni entro cui gli enti previdenziali deputati all’emanazione del d.u.r.c. debbono attivare un
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procedimento di regolarizzazione, mediante il quale i concorrenti ad una procedura concorsuale che
fossero privi del requisito della regolarità contributiva, possono sanare la loro posizione prima
dell’emissione di una attestazione in senso negativo (cfr., al riguardo, Cons. St., sez. V, 14 ottobre 2014,
n. 5064; T.A.R. Liguria, sez. II, 26 settembre 2014, n. 1382; T.A.R. Veneto, sez. I., 8 aprile 2104, n. 486).
8. Ritiene il Collegio di dover aderire a questo secondo orientamento, peraltro più aderente al
principio di massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici.
9. Decisiva, in questo senso, è la disposizione di cui all’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69,
entrato in vigore il 22 giugno 2013, ed applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame.
10. Ed invero detta disposizione, nello stabilire che gli enti previdenziali deputati all’emanazione del
d.u.r.c. debbono attivare un procedimento di regolarizzazione mediante il quale i soggetti interessati
che risultassero privi del requisito della regolarità contributiva possano sanare la loro posizione prima
dell’emissione di un documento di irregolarità, impone all’interprete di distinguere, per quel che le
irregolarità ivi accertate rilevano nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, tra il carattere
eminentemente vincolante del d.u.r.c. quanto al requisito della gravità dell’irregolarità rilevata che si
impone alla stazione appaltante senza possibilità di vagliarne il contenuto (cfr., in tal senso, Cons. St.,
ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8), ed il diverso requisito del carattere definitivo della stessa (cfr. Cons. St.,
sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5064).
11. In quest’ottica, dunque, deve essere letta ed interpretata la disposizione di cui all’art. 38, comma 1,
lett. i), del d.lgs. n. 163/2006, la quale sanziona con l’esclusione dalle procedure di affidamento di
contratti pubblici, le concorrenti “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle
norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello stato
in cui sono stabiliti”; norme quest’ultime, che in relazione alla questione in esame altro non sono che
quelle di cui all’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, (entrato in vigore il 22 giugno 2013 e
convertito in legge 9 agosto 2013, n. 98), ai sensi del quale, in tema di d.u.r.c., l’irregolarità
eventualmente commessa dal punto di vista contributivo e/o previdenziale può essere attestata e,
dunque, definitivamente accertata, solo dopo che “gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione
del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato, mediante posta
elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri
soggetti di cui all'articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione
entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.
12. In definitiva, deve ritenersi che la citata disposizione abbia “modificato (per incompatibilità) la
prescrizione dell’art. 38 del DLgs n. 163/2006 laddove il requisito della regolarità contributiva,
necessario per la partecipazione alle gare pubbliche, è stato pacificamente inteso che deve sussistere al
momento della presentazione della domanda di ammissione alla procedura: dovendosi ora, invece,
ritenere che il predetto requisito deve sussistere al momento di scadenza del termine quindicennale
assegnato dall’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva” (cfr., in tal senso,
T.A.R. Napoli, sez. II, 19 gennaio 2015, n. 364).
13. Conformemente alle suesposte disposizioni normative, gli enti previdenziali deputati al rilascio del
contestato documento di regolarità contributiva, avrebbero dovuto consentire alla società ricorrente
di regolarizzare la propria posizione contributiva entro detto termine, come peraltro effettivamente
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avvenuto nel caso di specie ancorché in assenza del relativo invito, avendo quest’ultima provveduto in
tal senso in data antecedente rispetto alle verifiche effettuate dagli enti previdenziali suddetti.
14. Per le considerazioni che precedono, il ricorso deve essere accolto con assorbimento delle altre
censure proposte.
15. Il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, comporta che il servizio in
contestazione debba essere affidato all’odierna ricorrente, come originariamente deliberato con il
provvedimento di aggiudicazione provvisoria disposto in favore di quest’ultima.
16. Deve peraltro essere dichiarata, ai sensi dell’art. 122 del c.p.a., l’inefficacia del contratto stipulato
tra l’amministrazione resistente e la controinteressata e disposto il subentro nello stesso da parte
della ricorrente a far data dal trentesimo giorno successivo al deposito della presente sentenza,
termine ritenuto congruo per consentire l’adozione degli accorgimenti organizzativi, atti ad evitare che
la continuità dell’erogazione del servizio in questione stante la particolare condizione dei soggetti
interessati in quanto portatori di disabilità sensoriale, possa venir pregiudicata e/o in qualche modo
compromessa.
Requisiti generali-DURC negativo-invito a regolarizzare
(Cons. di Stato, 874/2015)
Passando all’esame del merito dell’appello, si osserva che il primo motivo è incentrato sull’ipotizzata
violazione dell’art. 31, comma 8, D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni, nella Legge 9
agosto 2013, n. 98.
La predetta norma dispone che ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità
contributiva, in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli enti preposti il
rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano
l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente
del lavoro indicato ovvero degli altri soggetti di cui all’art. 1 della Legge 11 Gennaio 1979, n. 12,
a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando
analiticamente le cause della irregolarità.
Tale norma, all’evidenza, riguarda l’ente preposto al rilascio, o all’annullamento, del DURC, ma non
concerne certamente la Stazione appaltante, non potendo quindi pregiudicare la legittimità degli atti di
gara.
Infatti, come ha chiarito inequivocamente l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, in tema di gare ad
evidenza pubblica, ai sensi e per gli effetti dell'art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163-2006, anche nel
testo vigente anteriormente al d.l. n. 70-2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare
di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di
" violazione grave " non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si
desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di
regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese
partecipanti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la P.A. è demandata agli istituti di
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previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono
sindacarne il contenuto (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8).
Tantomeno, quindi, le stazioni appaltanti possono sindacare la legittimità (peraltro soltanto qui
ipotizzata) del DURC, che deve invece essere contestata dall’interessato con le forme e i mezzi previsti
dall’ordinamento.
L’appellante, infatti, è stata esclusa dalla procedura poiché è emerso che pur avendo dichiarato la
propria regolarità contributiva, alla data del 30.10.2013, non era in regola con i versamenti INPS,
stante l’insoluto 9-2013 sussistente a quella data e certificato dal DURC.
Il secondo motivo d’appello è, invece, inammissibile, posto che si è dedotta l’invalidità derivata del
provvedimento di aggiudicazione definitiva, non impugnato nei in primo grado in questo giudizio, ma
oggetto di un separato giudizio avanti al TAR, come già specificato.
Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere in parte respinto
(primo motivo) in quanto infondato e in parte dichiarato inammissibile (secondo motivo).
Requisiti generali – DURC negativo
(Cons. Stato, 1321/2015)
Alla procedura di gara partecipava DHI Di Nardi Holding Industriale s.p.a. che allo scopo di
comprovare i requisiti richiesti dal bando di gara ricorreva all'istituto dell'avvalimento ai sensi
dell'art.49 del D.Igs.n.163/2006, indicando quale impresa ausiliaria, Ecologica Falzarano s.r.l..
Alla data di presentazione dell'offerta del 2.4.2013, la società ausiliaria dichiarava di essere in regola
con la contribuzione previdenziale (avendo ottenuto un DURC regolare datato 27.3.2013) e
successivamente, in data 7.4.2013, l'INPS inoltrava, sempre tramite PEC, un DURC, risultato irregolare
in ragione di €.92.066,33.
Prevenivano due offerte di cui solo quella della DHI Di Nardi Holding Industriale s.p.a. superava la fase
di preventivo controllo della documentazione amministrativa.
La società si aggiudicava quindi provvisoriamente l'affidamento del servizio.
In sede di successiva verifica sulla sussistenza dei requisiti dichiarati nella procedura di gara, tuttavia,
la stazione appaltante acquisiva un'attestazioneDURC del 29.10.2013 che attestava l'esistenza di
un’irregolarità contributiva, per euro 92.066,93, in capo alla società ausiliaria, alla data di
presentazione dell'offerta del 2.4.2013.
La stazione appaltante comunicava, quindi, con nota n.3431 del 3.2.2014, ex art.7 della legge n.241/90,
l'avvio del procedimento di revoca dell'aggiudicazione provvisoria alla suindicata società DHI Di Nardi
Holding Industriale s.p.a. e, all’esito dell’esame della osservazioni presentate dalla Ecologica Falzarano
s.r.l. , con Decreto prot. 7180 del 4.3.2014, disponeva, ai sensi dell'art.38, comma 1 lett. i) e comma 3,
del decreto legislativo n.163/06:
- la revoca, in via di autotutela, dell'aggiudicazione provvisoria dichiarata nei confronti della società
DHI Di Nardi Holding Industriale s.p.a. del servizio di igiene urbana sul territorio comunale di Santa
Maria Capua Vetere;
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- di procedere, ai sensi dell'art. 49, comma 3, e art. 75, comma, 6 del D.Lgs n.163/06, all'escussione
della cauzione provvisoria presentata in sede di gara dalla DHI Di Nardi Holding Industriale s.p.a. con
garanzia fideiussoria n.12323 rilasciata dalla Compagnia Assicurativa Lig Insurance s.a. per l'importo
di euro 218.866.18;
- di inviare la segnalazione all'Autorità di Vigilanza sui contratti Pubblici, ai sensi dell'art. 38, comma 1
ter, del codice degli appalti, nonché la trasmissione alla competente Procura della Repubblica per
quanto connesso e conseguente alla supposta mendace dichiarazione resa dal titolare e legale
rappresentante della Ecologica Falzarano s.r.l.;
- di dichiarare deserta la procedura per l'affidamento del servizio de quo in quanto la società DHI Di
Nardi Holding Industriale s.p.a., nei cui confronti si è predisposta la revoca dell'aggiudicazione, era
l'unico operatore economico rimasto in gara.
1. - L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
2. - L’appello è articolato con un unico motivo, articolato su più profili che rappresentano differenti
ragioni di doglianza. La prima di queste attiene alla ritenuta erronea valutazione del T.A.R. sulla
carenza di giurisdizione nel sindacato sull’esattezza del DURC emesso dall’INPS.
2.1. - La censura non ha pregio e va respinta.
Occorre evidenziare come il tema dell’ambito d’indagine del giudice amministrativo sui contenuti del
DURC documento unico di regolarità contributiva sia stato ora incisivamente conformato dalla
sentenza del Consiglio di Stato ad. plen., 4 maggio 2012 n. 8 che, facendo chiarezza sui contrasti
giurisprudenziali pregressi (cui fanno riferimento le appellanti) ha espresso il principio di diritto, che
la Sezione espressamente condivide, per cui “ai sensi e per gli effetti dell'art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs.
n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono
causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e
assistenziale, la nozione di "violazione grave" non è rimessa alla valutazione caso per caso della
stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del
documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva
delle imprese partecipanti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica
amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle
stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto”.
L’Adunanza plenaria è giunta a tale conclusione a seguito di una disamina che ha portato a enucleare i
momenti essenziali della disciplina de qua (competenza tecnica degli enti previdenziali in merito alla
valutazione della gravità o meno delle violazioni previdenziali; natura del DURC quale documento
pubblico che certifica in modo ufficiale la sussistenza o meno della regolarità contributiva, da ascrivere
al novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi dell'art. 2700 c.c.,
e facenti piena prova fino a querela di falso; impossibilità per le stazioni appaltanti di valutare la
gravità o meno delle violazioni previdenziali; rinvio del codice degli appalti alle valutazioni di gravità
degli altri settori dell’ordinamento; vincolo per le stazioni appaltanti alle valutazioni dei competenti
enti previdenziali) che sono stati successivamente valorizzati dalle sentenze successive.
Deve quindi condividersi l’assunto del T.A.R. sulla carenza di giurisdizione in tema di valutazione del
DURC, atteso che gli eventuali errori contenuti in detto documento, involgendo posizioni di diritto
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Anno 2015, Numero 867
17 marzo 2015
Tribunale R.G. n. 431/2008
Istituto Grandi Infrastrutture
APPALTI e CONCESSIONI
Giurisprudenza e Dottrina
soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, potranno essere corretti dal giudice
ordinario, o all'esito di proposizione di querela di falso, o a seguito di ordinaria controversia in materia
di previdenza e di assistenza obbligatoria. Infatti, ciò che forma oggetto di valutazione ai fini del
rilascio del certificato è la regolarità dei versamenti, ed in questo ambito ciò che viene in rilievo non è
certo un rapporto pubblicistico, bensì un rapporto obbligatorio previdenziale di natura privatistica. In
altri termini, il rapporto sostanziale di cui il DURC è mera attestazione si consuma interamente in
ambito privatistico, senza che su di esso vengano ad incidere direttamente o indirettamente poteri
pubblicistici, per cui il sindacato sullo stesso esula dall'ambito della giurisdizione, ancorché esclusiva,
di cui è titolare il giudice amministrativo in materia di appalti (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 17
maggio 2013 n. 2682).
In questo senso, non ha pregio il richiamo alla natura esclusiva della giurisdizione amministrativa in
materia di affidamento di appalti pubblici in quanto, intesa come vuole la parte, l’ampiezza della
cognizione si allargherebbe a coprire non solo i fatti e i fatti – diritti, da conoscere incidenter tantum,
ma anche i fatti – diritti, come quello in esame che inerisce a un accertamento fidefaciente, riservati
alla cognizione in via principale di altra giurisdizione.
3. - Il superamento della prima questione, con accertamento della carenza di giurisdizione del giudice
amministrativo, esclude parimenti la fondatezza della seconda questione sollevata, dove si lamentano
vizi di formazione del DURC stesso per non aver consentito la regolarizzazione della situazione.
Carente la giurisdizione, le vicende sui contenuti sostanziali e sui vizi procedimentali nella formazione
del documento di regolarità contributiva non possono nemmeno essere valutate.
4. - Con il terzo profilo di doglianza, viene lamentata l’errata interpretazione degli artt. 38, 48 e 75 del
codice degli appalti in relazione alla escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto
all’autorità di vigilanza, ritenendo inestensibile il principio di estensione del detto incameramento a
tutti i casi di esclusione della gara dei concorrenti. In questo caso,dalla mera esistenza di una
irregolarità contributiva, peraltro ignota alla ricorrente al momento della dichiarazione, non
potrebbero conseguire i penalizzanti effetti dell’incameramento della cauzione previsti per l’ipotesi di
mancanza dei requisiti di capacità economica-finanziaria, né in via automatica la segnalazione alla
AVCP e la comunicazione alla competente procura della Repubblica.
4.1. - La censura non ha pregio.
Il richiamo operato dal primo giudice alle affermazioni della sentenza del Consiglio di Stato, ad. plen. n.
8 del 2012, già sopra citata, consentono di evidenziare la carenza dell’argomento proposto. Ha notato
infatti la detta pronuncia che “la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall'art. 75,
comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per
fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui
riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto
di requisiti generali di cui all'art. 38 citato. La segnalazione all'Autorità va fatta non solo nel caso di
riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di
accertamento negativo sul possesso dei requisiti di ordine generale.”
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Si è quindi in presenza di una serie di adempimenti dovuti e collegati al mero fatto dell’affidatario,
senza alcuna ulteriore indagine se non quella dell’efficacia causale in merito alla mancata
sottoscrizione del contratto.
Del pari è del tutto doverosa, e collegata alla posizione istituzionale della stazione appaltante, la
comunicazione fatta alla Procura della Repubblica, in vista dell’accertamento di eventuali fatti
penalmente rilevanti, dove sarebbe stata rilevante, dal punto di vista penalistico, la mancata
comunicazione all’ufficio requirente.
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