ACEF 10° Meeting Nazionale
ALTERNATIVE DISPUTE
RESOLUTION:
CONCILIAZIONE E
ARBITRATO IN PROSPETTIVA
GENERALE E NEL SISTEMA
DEL D.LGS. 28/2010
Prof. Avv. GIORGIO BERNINI,
LL.M., S.J.D., Michigan Law School;
former President of International Council for Commercial Arbitration (ICCA)
già Ordinario nell’Alma Mater Studiorum Università di Bologna;
Senior Partner, Studio Bernini e Associati, Bologna
Avv. MELISSA HUERTO
Associate Studio Bernini e Associati, Bologna
ACEF 10° Meeting Nazionale
ALTERNATIVE DISPUTE
RESOLUTION:
CONCILIAZIONE E
ARBITRATO IN PROSPETTIVA
GENERALE E NEL SISTEMA
DEL D.LGS. 28/2010
Prof. Avv. GIORGIO BERNINI,
LL.M., S.J.D., Michigan Law School;
former President of International Council for Commercial Arbitration (ICCA)
già Ordinario nell’Alma Mater Studiorum Università di Bologna;
Senior Partner, Studio Bernini e Associati, Bologna
Avv. MELISSA HUERTO
Associate Studio Bernini e Associati, Bologna
ACEF 10° Meeting Nazionale
ALTERNATIVE DISPUTE
RESOLUTION:
CONCILIAZIONE E
ARBITRATO IN PROSPETTIVA
GENERALE E NEL SISTEMA
DEL D.LGS. 28/2010
Prof. Avv. GIORGIO BERNINI,
LL.M., S.J.D., Michigan Law School;
former President of International Council for Commercial Arbitration (ICCA)
già Ordinario nell’Alma Mater Studiorum Università di Bologna;
Senior Partner, Studio Bernini e Associati, Bologna
Avv. MELISSA HUERTO
Associate Studio Bernini e Associati, Bologna
1. La giustizia conciliativa in Italia.
2. Caratteristiche della composizione
extragiudiziale delle controversie
3. Caratteristiche dell’oggetto della
disputa e modalità operative che
militano a favore dell’impiego di
metodi ADR
4. La conciliazione quale espressione di
un pricipio tratto dal diritto europeo
5. La situazione italiana: impieghi
ottimali della conciliazione quale
strumento affidato alla
discrezione dei privati e
disarmonico panorama legislativo
attinente alla conciliazione
regolamentata nelle modalità
procedimentali e per settore
6. Distinzione tra mediazione,
arbitrato e altri metodi ADR


Metodi aggiudicativi: il terzo si
pronuncia sulla controversia.
Metodi consensuali: il terzo
coadiuva le parti alla ricerca di
una soluzione concordata.
6
6. Distinzione tra mediazione,
arbitrato e altri metodi ADR
1.
1.1.
1.2.
1.3.
Metodi aggiudicativi:
Arbitrato (806 – 840 c.p.c.)
Arbitraggio (1349 c.c.)
Perizia contrattuale.
7
6. Distinzione tra mediazione,
arbitrato e altri metodi ADR
2.
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
1.5.
Metodi consensuali:
Negoziazione.
Mediazione/conciliazione.
Early neutral evaluation.
Mini trial.
Summary jury trial.
8
7. Scelta dello strumento di
composizione delle
controversie
7.1. Attenuazione della differenza
tra arbitrato e conciliazione.
7.2. La cultura arbitrale.
7.3. Arbitrato ad hoc e arbitrato
amministrato: rispettivi
vantaggi e svantaggi
7. Scelta dello strumento di
composizione delle
controversie
7.4. Scelta dell’organismo che
amministra l’arbitrato.
7.5. Adempimento spontaneo del
lodo vs impugnativa del
medesimo
7. Scelta dello strumento di
composizione delle
controversie
7.6. Implementazione del
procedimento arbitrale
7.6.1. Nell’arbitrato ad hoc
7.6.2. Nell’arbitrato amministrato
7. Scelta dello strumento di
composizione delle
controversie
7.7. Rapporto contrattuale tra gli
arbitri e le parti nell’arbitrato ad
hoc
7.8. Rapporto tripartito
nell’arbitrato amministrato ove
compare come parte anche l’ente
amministratore
7.9. L’arbitrato multiparte
7. Scelta dello strumento di
composizione delle controversie
7.10. Criteri per la scelta del
regolamento arbitrale e
caratteristiche dello stesso:
salvaguardia del diritto di difesa e
del giusto processo
7.10.1. Atto di missione, convenzione
arbitrale o programma arbitrale:
strumenti di garanzia o impedimenti
ad un sollecito e corretto
svolgimento del procedimento
arbitrale?
7. Scelta dello strumento di
composizione delle controversie
7.10.2. Scelta e nomina degli arbitri con
conferma, o meno, da parte dell’ente
amministratore, della designazione
dell’arbitro effettuata dalla parte
7.11. Controllo del procedimento
arbitrale e/o del lodo da parte
dell’ente amministratore e dovere
dello stesso di adoperarsi per
l’esecuzione espontanea del lodo.
LA CULTURA DELLA
CONCILIAZIONE: I TIPI DI
MEDIAZIONE/CONCILIAZIONE
PROPOSTI DAL LEGISLATORE
Obbligatoria
 Pubblica
 Amministrata
 Forza di contratto
 Monocratica
 Preprocedimentale

Facoltativa
 Privata
 Ad Hoc
 Titolo esecutivo
 Collegiale
 Endoprocessuale

8. Il d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28,
attuazione dell’art. 60 della
legge 18 guigno 2009 n. 69 in
materia di mediazione
finalizzata alla conciliazione dlle
controversie civili e commerciali.
LA MEDIAZIONE

Definizione:
Procedura alternativa di risoluzione
delle
controversie
commerciali,
volontaria e riservata nella quale un
terzo neutrale (privo di poteri decisori)
aiuta le parti a gestire la controversia e a
raggiungere un accordo.
Metodo consensuale e non contenzioso.
17
LA MEDIAZIONE
Dimensioni:
1. Procedurale: che si concretizza in un
susseguirsi di comportamenti che
vedono coinvolti i tre (o più)
protagonisti della scena
(mediazione);
2. Negoziale: l’atto nel quale vengono
sintetizzati gli esiti del
procedimento, che si traduce nel
vero e proprio accordo di
conciliazione (conciliazione).

18
LA MEDIAZIONE
• Ambito di
applicazione: diritti
disponibili dalle parti.
 Modelli di
conciliazione
1. Valutativo: il conciliatore
formula una proposta
2. Facilitativo: il conciliatore si
limita a facilitare la discussione
e il negoziato tra le parti
19
LA MEDIAZIONE
 Elementi
caratterizzanti della
conciliazione
1.Informalità
2.Volontarietà
3.Riservatezza
20
LA MEDIAZIONE
 Elementi la
cui presenza favorisce la
conciliazione
1.L’omogeneità di forze tra i
contendenti;
2.La sussistenza di un quadro più
ampio di rapporti che trascenda il
singolo litigio;
3.Analisi della intrinseca natura del
contenzioso: esiste un metodo di
risoluzione idoneo ad ogni tipo di
controversia.
21
LA MEDIAZIONE
 Vantaggi:
1. Consente la
2.
3.
4.
continuazione del
rapporto tra le parti;
Consente un risparmio di risorse:
rapidità ed economicità del
procedimento conciliativo;
Preparazione tecnica del mediatore
secondo le caratteristiche della
controversia
Sede neutrale nel caso di liti
trasfrontaliere
22
MEDIAZIONE/
CONCILIAZIONE
EXTRAGIUDIZIALE
LE SINGOLE APPLICAZIONI
DI SETTORE
LE APPLICAZIONI DI SETTORE
- L. 580/93: Riordinamento delle
CCIAA;
- D.lgs. 385/93: Settore bancario e
creditizio, deliberazione del CICR n.
275 del 29 luglio 2008 e
Provvedimento del 18 giugno 2009.
Creazione dell’Arbitro bancario
finanziario.
- L. 481/95: Istituzione Authority
servizi pubblica utilità;
24
LE APPLICAZIONI DI SETTORE
- L. 249/97: Istituzione Authority
garanzie nelle comunicazioni, D. Lgs
259/03: Codice delle Comunicazioni
Elettroniche, e due regolamenti:
 352/08/CONS (Controversie tra
operatori di comunicazione
elettronica)
 173/07/CONS (Conciliazione tra
utenti ed operatori di comunicazione
elettronica)
25
LE APPLICAZIONI DI SETTORE
- L. 192/98: Disciplina della subfornitura
nelle attività produttive;
- D.lgs. 58/98: intermediazione
finanziaria, D.lgs. 179/2007 e
Regolamento della Camera di
conciliazione e arbitrato presso la
CONSOB, delibera n. 16763 del
29.12.2008.
- D.lgs. 261/99: Servizi postali;
26
LE APPLICAZIONI DI SETTORE
- L. 135/01: Riforma legislazione nazionale
turismo;
- D.Lgs 68/03: Protezione diritto d’autore;
- D. Lgs. 70/03: Commercio elettronico;
- L . 129/04: Contratti di affiliazione
commerciale;
- D.lgs. 206/05: Codice del Consumo;
- D.lgs. 163/06: Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture.
27
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA
DEL D.lgs. 28/2010

Definizione di mediazione: “attività ,
comunque denominata, svolta da un
terzo imparziale e finalizzata ad assistere
due o più soggetti sia nella ricerca di un
accordo amichevole per la composizione
di una controversia, sia nella
formulazione di una proposta per la
risoluzione della stessa” (art. 1).
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA
DEL D.lgs. 28/2010

Definizione di conciliazione:
“composizione di una controversia a
seguito dello svolgimento della
mediazione” (art. 1).

Ambito di applicazione: controversie civili
e commerciali vertenti su diritti disponibili
(art. 2).
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA
DEL D.lgs. 28/2010

Il Mediatore :
- Imparzialità
- Idoneità al corretto espletamento
dell’incarico
- Potrà avvalersi di co-mediatori o di
esperti iscritti negli albi dei tribunali
- Ha l’obbligo di segnalare le operazioni
sospette (normativa antiriciclaggio)
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA
DEL D.lgs. 28/2010

Il procedimento di mediazione:
- Informalità (uso di modalità telematiche)
- Riservatezza
- Non esistono criteri di competenza
territoriale
- Durata: non superiore a 4 mesi
- Partecipazione in buona fede
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA
DEL D.lgs. 28/2010
Il procedimento di mediazione:
- Il Ruolo della difesa tecnica:
i) individuazione degli interessi delle parti;
ii) assistenza nel corso delle sessioni separate
o nel corso del contraddittorio;
iii) valutazione delle informazioni che
verranno fornite al mediatore
iv) redazione del verbale di conciliazione

LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA
DEL D.lgs. 28/2010

Promozione e diffusione della
mediazione :
- Obbligo dell’avvocato di informare
l’assistito della possibilità di avvalersi della
conciliazione e se la mediazione è
condizione di procedibilità della domanda.
N.b. Il documento deve essere allegato
all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio.
Sanzione: annullabilità del contratto tra
l’avvocato e l’assistito.
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA DEL
D.lgs. 28/2010
-
Il giudice se verifica che il documento non è
stato allegato:
Se la mediazione è condizione di
procedibilità: fissa la successiva udienza
dopo la scadenza del termine di 4 mesi (se
la mediazione è già iniziata ma non si è
conclusa); o assegna alle parti il termine di
15 gg per la presentazione della domanda
di mediazione (se la mediazione non è stata
esperita).
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA
DEL D.lgs. 28/2010
-
Il giudice:
Se la mediazione non è condizione di
procedibilità: informa la parte della facoltà
di chiedere la mediazione.
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA
DEL D.lgs. 28/2010

Promozione e diffusione della
mediazione :
- Tutti gli atti, documenti e
provvedimenti relativi al procedimento
di mediazione sono esenti dall’imposta
di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto.
- Il verbale d’accordo è essente
dall’imposta di registro entro il limite di
50.000 Euro.
LA MEDIAZIONE NEL
SISTEMA DEL D.lgs. 28/2010

Promozione e diffusione della
mediazione :
- Successo della mediazione: le indennità
del mediatore può essere maggiorate fino al
25%;
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA
DEL D.lgs. 28/2010
- Credito d’imposta: alle parti che
corrispondono l’indennità ai soggetti
abilitati a svolgere il procedimento di
mediazione è riconosciuto:
- In caso di successo della mediazione: un
credito d’imposta commisurato
all’indennità stessa fino a concorrenza di
Euro 500,00.
- In caso di insuccesso della mediazione: il
credito d’imposta è ridotto della metà.
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA DEL
D.lgs. 28/2010
-
Mediazione obbligatoria: condizione di
procedibilità della domanda giudiziale
Controversie in materia di condominio,
diritti reali, divisione, successione
ereditaria, patti di famiglia, locazione,
comodato, affitto di aziende, risarcimento
del danno derivante dalla circolazione di
veicoli e natanti, da responsabilita'
medica e da diffamazione con il mezzo
della stampa o con altro mezzo di
pubblicità (…).
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA DEL
D.lgs. 28/2010
Mediazione obbligatoria:
-
-
contratti assicurativi, bancari e
finanziari.
Per tali materie è obbligatorio il
procedimento di mediazione previsto
nel decreto.
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA DEL
D.lgs. 28/2010
-
Per le materie finanziarie, controversie
insorte tra gli investitori e gli intermediari,
in relazione alla violazione da parte di
questi degli obblighi di informazione,
correttezza e trasparenza previsti nei
rapporto contrattuali con gli investitori
(d.lgs. 179/07): il procedimento di
conciliazione si effettuerà innanzi alla
Commissione di conciliazione e arbitrato
istituita presso la Consob.
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA DEL
D.lgs. 28/2010
-
-
Per le materie bancarie e creditizie:
procedimento previsto dall’art. 128 bis
del d.lgs. 385/93.
N.B. L’improcedibilità deve essere
eccepita dal convenuto, a pena di
decadenza, o rilevata d’ufficio dal
giudice, non oltre la prima udienza.
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA DEL
D.lgs. 28/2010
-
-
Il giudice:
Se rileva che la mediazione è già iniziata,
ma non si è conclusa, fissa la successiva
udienza dopo la scadenza del termine di
4 mesi.
Se la mediazione non è stata esperita,
assegna alle parti il termine di 15 gg. per
la presentazione della domanda di
mediazione.
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA DEL
D.lgs. 28/2010
-
Certezza nella circolazione della
ricchezza: i) se l’accordo ha come
oggetto uno dei contratti previsti
nell’art. 2643 c.c. per procedere alla
trascrizione dello stesso la sottoscrizione
dovrà essere autenticata da pubblico
ufficiale; ii) il tentativo obbligatorio non
preclude la trascrizione della domanda
giudiziale.
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA DEL
D.lgs. 28/2010
-
-
Effetti sostanziali della domanda di
conciliazione sulla prescrizione e
decadenza: i) interruzione/sospensione
della prescrizione, ii) impedisce la
decadenza per una sola volta.
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA DEL
D.lgs. 28/2010
Mediazione delegata:
- La mediazione volta alla conciliazione può
svolgersi anche in corso di giudizio (art. 5 c.
2).
- Il giudice, anche in appello, valutata la
natura della causa, lo stato dell’istruzione e
il comportamento delle parti, può invitare
le parti – prima dell’udienza di
precisazione delle conclusioni o prima della
discussione della causa- a procedere alla
mediazione.
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA DEL
D.lgs. 28/2010
Lo svolgimento della mediazione non
preclude la concessione dei provvedimenti
urgenti e cautelari (art. 5. c. 3).
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA DEL
D.lgs. 28/2010
La mediazione obbligatoria e delegata non si
applica ai seguenti procedimenti:
a. procedimenti per ingiunzione;
b. procedimenti per convalida di licenza
o sfratto;
c. procedimenti possessori;
d. procedimenti di opposizione o
incidentali di cognizione relativi
all’esecuzione forzata.
e. nell’azione civile esercitata nel
processo penale.
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA DEL
D.lgs. 28/2010
Mediazione facoltativa: art. 5 c. 5.
-Il legislatore ha reso vincolante la
mediazione nel caso in cui il contratto, lo
statuto ovvero l’atto costitutivo dell’ente
prevedano una clausola di mediazione.
- La domanda dovrà essere presentata
davanti ad un organismo iscritto nel
registro.
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA DEL
D.lgs. 28/2010
L’accordo amichevole e la proposta del
mediatore:
- Le parti possono raggiungere un accordo
amichevole.
- Il mediatore può formulare una proposta di
conciliazione. Il mediatore formula la
proposta se le parti fanno concorde richiesta.
Conseguenze sulle spese processuali (art. 13).
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA DEL
D.lgs. 28/2010
L’accordo amichevole e la proposta del
mediatore:
- L’accordo raggiunto può prevedere il
pagamento di una somma di denaro per ogni
violazione o inosservanza degli obblighi
stabiliti o per il ritardo nel loro adempimento
(astreintes).
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA DEL
D.lgs. 28/2010
Spese processuali:
- Se il provvedimento che definisce il
giudizio corrisponde interamente al
contenuto della proposta: il giudice
esclude la ripetizione delle spese sostenute
dalla parte vincitrice che ha rifiutato la
proposta, e la condanna al rimborso delle
spese sostenute dalla parte soccombente,
nonché al versamento di un ulteriore
contributo unificato.
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA DEL
D.lgs. 28/2010
Spese processuali:
- Se il provvedimento che definisce il
giudizio non corrisponde interamente al
contenuto della proposta: il giudice, se
ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può
escludere la ripetizione delle spese
sostenute dalla parte vincitrice per
l’indennità corrisposta al mediatore e per
il compenso dovuto all’esperto. Il
provvedimento deve essere motivato.
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA DEL
D.lgs. 28/2010
Omologazione del verbale di accordo:
accertamento effettuato dal presidente del
tribunale: sostanziale (non deve essere
contrario al ordine pubblico o a norme
imperative) e formale.
Efficacia esecutiva: il verbale di accordo
omologato costituisce titolo esecutivo per
l’espropriazione forzata, per l’esecuzione
in forma specifica e per l’iscrizione di
ipoteca giudiziale.
LA MEDIAZIONE NEL SISTEMA DEL
D.lgs. 28/2010
Registro degli organismi di
mediazione, elenco dei formatori: art.
16.
-D.M. 223/2004.
-D.M. 222/2004.
Registro Organismi di conciliazione
La normativa di attuazione:
• D.M. 222/2004: modalità di iscrizione e
registro di organismi di conciliazione,
requisiti dei conciliatori).
• Principi: informalità, rapidità,
riservatezza (art. 7).
• Le parti possono derogare qualunque
disposizione ad eccezione della
dichiarazione di imparzialità del
conciliatore (disclosure), oppure della
possibilità del conciliatore di concludere
il procedimento con una proposta (art. 7).
Registro Organismi di conciliazione
La normativa di attuazione:
• D.M. 223/2004: ammontare minimo e
massimo e criteri di calcolo delle
indennità per enti pubblici e criteri per
approvazione delle tabelle di
indennità spettanti enti privati.
I METODI ADR NEL DIRITTO
COMUNITARIO
1. Raccomandazione del 30 marzo 1998
2. Raccomandazione del 4 aprile 2001
3. Libro verde relativo ai modi alternativi
di risoluzione delle controversie in
materia civile e commerciale (aprile
del 2002).
4. Codice di condotta dei mediatori:
(luglio 2004).
5. Direttiva sulla mediazione 2008/52 CE
58
RACCOMANDAZIONE 98/257/EC
Applicabile alle procedure in cui il
terzo trova lui stesso una soluzione che
poi presenta alle parti, quale
l’arbitrato.
 7 Principi:
 Indipendenza
 Trasparenza
 Contraddittorio
 Efficacia
 Legalità
 Libertà
 Rappresentanza

RACCOMANDAZIONE 2001/310/CE
Applicabile alle controversie in cui il
terzo aiuta le parti a trovare un accordo,
senza assumere una posizione formale
sulla controversia
 PRINCIPI:
 Imparzialità
 Trasparenza
 Efficacia
 Qualità

DIRETTIVA MEDIAZIONE CIVILE E
COMMERCIALE
2008/52/CE
• Controversie transfrontaliere
• Esclusa in materia fiscale, doganale,
amministrativa, e per la responsabilità
dello stato per atti o omissioni
nell’esercizio di pubblici poteri
• Procedura volontaria
• Possibilità di esecutività del verbale se
richiesto dalle parti
• Riservatezza (salvo eccezioni)
• Attuazione entro il 21 maggio 2011