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Trasferimento Legge 104/92 per assistenza disabile
T.A.R.
PER LA REGIONE LOMBARDIA
SEZIONE QUARTA
Sentenza del 02 marzo 2012
Un Agente Scelto della Polizia Penitenziaria, in servizio presso la Casa Circondariale di Busto Arsizio, presentava Istanza di
Trasferimento ai sensi della Legge 104/92, al fine di prestare assistenza al Suocero, residente in Sicilia e persona
diversamente abile in situazione di gravità accertata. Tale Istanza, veniva respinta dall’Amministrazione competente
sulla base che il richiedente non assiste in atto e con continuità il predetto Suocero, come da consolidato indirizzo
giurisprudenziale. Pertanto, l’Istante presentava Ricorso al Tribunale Amministrativo competente per territorio (Lombardia)
che con Sentenza depositata il 02 marzo 2012 veniva accolto, condannando il Ministero della Giustizia al pagamento della
somma quantificata in Euro 1.000,00 (Mille/00).
N. 00698/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00249/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul
ricorso
numero
di
registro
generale
249
del
2012,
proposto
da:
_______________________, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Immacolata Amoroso, Fabrizio Casella e
Manuel Galdo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Milano, Via Teodosio, 9;
contro
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore - Dipartimento Amministrazione Penitenziaria,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura Stato, domiciliato per legge in Milano, Via Freguglia 1
o Regionale del Lazio
Trasferimento Legge 104/92 per assistenza disabile
per l'annullamento
del provvedimento GDAP- 0397833-2011 adottato dal Dipartimento Amministrazione penitenziaria Direzione
Generale del Personale e della Formazione, notificato in data 29.11.2011, con il quale è stata rigettata l'istanza di
trasferimento avanzata dal ricorrente ex art. 33 comma 5 l. 104/92; nonché di ogni altro atto presupposto,
consequenziale e comunque connesso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia - Dipartimento Amministrazione
Penitenziaria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2012 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori
come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il ricorrente, agente scelto del Corpo di Polizia Penitenziaria presso la Casa Circondariale di Busto Arsizio, in
data 13.7.2011 ha presentato istanza di trasferimento ex art. 33 c. 5 L. 5.2.1992 n. 104, deducendo di dover
assistere il suocero disabile, residente in Sicilia, il quale necessita di essere accompagnato con l’auto alle visite
mediche cui frequentemente deve sottoporsi.
Con il provvedimento impugnato, datato 19.10.2011, il Ministero resistente ha rilevato che il verbale della
competente Commissione A.S.L. che ha certificato la condizione di handicap grave, ex art. 33 c. 3 risultata
datato 5.4.2011, mentre l’istante risulta in servizio presso una sede inidonea all’assistenza al soggetto
diversamente abile, mentre il requisito della continuità dell’assistenza prestata dal dipendente, per consolidato
indirizzo giurisprudenziale, deve necessariamente essere in atto al momento della richiesta del beneficio,
per cui il trasferimento ai sensi del c. 5 dell’art. 33 va accordato solo al lavoratore che già assista con
continuità una familiare portatore di grave handicap”.
In data 21.10.2011 il Direttore della Casa Circondariale di Busto Arsizio ha autorizzato il ricorrente a fruire dei
permessi di cui al comma 3 del citato art. 33.
Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, l’istante ha chiesto l’annullamento dell’atto
impugnato, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 33 della L. n. 104/92, nonché eccesso di potere
per contraddittorietà e manifesta illogicità.
L’Amministrazione resistente si è costituita in giudizio, contestando la fondatezza del ricorso, e chiedendone il
rigetto.
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o Regionale del Lazio
Trasferimento Legge 104/92 per assistenza disabile
Alla pubblica udienza del 14.2.2012 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
Osserva il Collegio come sia il comma 3 che il comma 5 dell’art. 33 L. n. 104/92 sono stati recentemente
modificati dalla L. 4.11.2010 n. 183, ciò che l’Amministrazione ha erroneamente omesso di considerare nel
provvedimento impugnato.
In particolare, per quanto riguarda la concessione dei permessi (comma 3), non è più richiesto il requisito della
continuità nell’assistenza del familiare portatore di handicap.
Per il successivo comma 5 “il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro
più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra”.
Il Collegio deve tuttavia interrogarsi sull’applicabilità delle detta disciplina al personale appartenente alle Forze
Armate ed alle Forze di Polizia, nelle quali rientra la Polizia Penitenziaria.
Il Consiglio di Stato in un’occasione ha infatti ritenuto che la stessa potrà trovare applicazione solo quando
verranno emanati gli appositi provvedimenti legislativi previsti dall’art. 19 della citata legge n. 183/2010,
dovendosi tener conto, con riguardo agli appartenenti ai detti organismi, “della peculiarità dei compiti, degli
obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni
democratiche e di difesa dell'ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di
efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti” (C.S. Sez. IV 5.5.2011 n. 2707).
La giurisprudenza successiva, alla quale il Collegio aderisce, è stata invece di contrario avviso, ritenendo che il
detto art. 19 sia una disposizione meramente programmatica e che l’interpretazione costituzionalmente orientata
del visto art. 33 L. n. 104/92, come novellato dalla L. n. 183/2010, ne impone l’immediata applicazione anche al
personale delle Forze Armate e delle Forze di Polizia (T.A.R. Lazio, Sez. I Quater 16.6.2011 n. 7525, T.A.R.
Piemonte Sez. I 20.10.2011 n. 1103, C.S. Sez. III 26.10.2011 n. 5725).
Il ricorso deve pertanto essere accolto, per essere il provvedimento impugnato fondato unicamente
sull’interpretazione che la giurisprudenza aveva dato alla normativa previgente, non applicabile alla fattispecie
per cui è causa, dato che la detta L. n. 183/2010 si segnala proprio per aver scelto una direzione nuova ed
antitetica alle dette acquisizioni giurisprudenziali (C.S. Sez. IV 5.5.2011 n. 2707).
Sono fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, che nel valutare nuovamente l’istanza di
trasferimento dovrà tener conto delle attuali necessità assistenziali dell’interessato, ma anche delle esigenze di
servizio che, onde essere ritenute eventualmente prevalenti, dovranno essere rilevanti e non enunciate in modo
generico o apodittico, pena l’illegittimità del provvedimento stesso, dovendo invece essere puntualmente
indicate in concreto (C.S. Sez. III 26.10.2011 n. 5725).
La pretesa del lavoratore che effettivamente assiste con continuità un parente portatore di handicap alla scelta
della sede di lavoro può infatti trovare accoglimento solo se risulta compatibile con le specifiche esigenze
funzionali dell'Amministrazione di appartenenza, alle quali, nel bilanciamento, deve riconoscersi priorità in
quanto preordinate alla cura di interessi pubblici (C.S., sez. IV, 11 febbraio 2011 n. 923).
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Trasferimento Legge 104/92 per assistenza disabile
Il ricorso va pertanto accolto, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione Quarta
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per l’effetto annulla il
provvedimento impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Condanna parte resistente al pagamento delle spese processuali, liquidate in Euro 1.000,00, oltre al
rimborso del contributo unificato, all’I.V.A. e alla C.P.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Elena Quadri, Consigliere
Mauro Gatti, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 02/03/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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