La negoziazione assistita
nella separazione e nel divorzio
di Claudio Cecchella
Ambito oggettivo
La convenzione di negoziazione assistita
dagli avvocati può essere conclusa tra i
coniugi al fine di raggiungere una
soluzione consensuale della separazione
o congiunta del divorzio (nella sola
ipotesi di divorzio richiesto dopo il
termine di tre anni dal giudicato di
separazione) ovvero per accordarsi su
una modifica delle condizioni di
separazione o di divorzio.
Il d.l. 132, ulteriore restrizione
Il decreto legge 132/2014
prevedeva la limitazione della
negoziazione assistita alle sole
separazioni o divorzi tra coniugi
senza figli o con figli maggiorenni
economicamente autosufficienti
ratio
…..questo era in linea con il
principio di utilizzabilità della
negoziazione assistita solo per le
controversie su diritti disponibili.
Legge di conversione
La legge di conversione n. 162 ha
esteso la negoziazione assistita
anche alle ipotesi di separazione e
divorzio (e rispettivi procedimenti
di modifica) con figli minori o
maggiorenni non autosufficienti.
Incidenza sui diritti
…ne risulta una deroda ai principi
generali che regolano
l’indisponibilità dei diritti
nell’ambito del diritto di famiglia,
laddove solo i diritti patrimoniali
tra coniugi avevano acquisito i
caratteri della disponibilità
ripensamento sistematico
E’ forse venuto il momento di ripensare i
confini tra l’area della indisponibiltà dei
diritti, che impone una generale nullità
della negoziazione e l’area della
inderogabilità della materia, che
consente un negozio secundum legem
I diritti del minore e
il ruolo del giudice
Particolarmente nell’ambito dei diritti del
minore, considerata sino ad oggi
materia indisponibile, riservata ai poteri
officiosi del giudice (con incidenza sul
principio della domanda…)
Il P.M.
In relazione al ruolo che il p.m. riveste,
di parte necessaria del procedimento
per separazione e divorzio (art. 70
c.p.c.): il legislatore sancisce un
passaggio non in tribunale ma
nell’ufficio del Pubblico Ministero
La famiglia di fatto
Per un nuovo discrimine, la normativa
non è applicabile alla regolamentazione
di affido, collocamento, mantenimento
dei figli nati fuori dal matrimonio.
Gli accordi sui figli nati fuori
dal matrimonio
Consegue a quanto detto che l’accordo
con il quale i genitori non coniugati
regolamentano l’affidamento e/o il
mantenimento dei loro figli (minori o
maggiorenni non autosufficienti)
dovrebbe necessariamente essere
oggetto di un decreto del tribunale per
acquistare la forza del titolo esecutivo,
con conseguente sempre necessario
intervento del giudice
La trasmissione
dell’accordo al p.m.
l’accordo viene inviato entro dieci
giorni dagli avvocati (che lo
potranno inviare anche con un
unico atto) al p.m. del tribunale
competente (per territorio secondo
le regole ordinarie, in relazione
all’azione).
Mancanza di figli minori
se non vi sono figli minori il PM
appone un nulla osta sull’accordo
qualora non rinvenga irregolarità.
Altrimenti le parti – avvisate del
diniego di nulla osta - dovranno
regolarizzarlo. Che vuol dire
regolarizzare?
Controllo di mera regolarità formale.
Figli minori o economicamente
non autosufficienti
se, invece, vi sono figli minori (o
maggiorenni non autosufficienti) il
PM dovrà procedere alla verifica
della corrispondenza dell’accordo
all’interesse dei figli
Autorizzazione del P.M.
Se il PM ritiene l’accordo corrispondente
all’interesse dei figli lo autorizza con
provvedimento (verosimilmente un
timbro sull’accordo a lui inviato) che
potrà essere così trasmesso dagli
avvocati all’ufficiale dello stato civile.
Che vuol dire autorizza?
Controllo di merito sulla regolamentazione
degli interessi del minore.
La trasmissione
all’ufficiale di stato civile
Gli avvocati delle parti (con atto unico) sono
obbligati a trasmettere copia dell’accordo
munito della autentica delle firme e della
certificazione di conformità alle norme
imperative e all’ordine pubblico, entro il
termine di dieci giorni (qual’è il dies a quo? il
PM deve comunicare il suo atto?), all’ufficiale
dello stato civile del Comune in cui è stato
celebrato il matrimonio e dove perciò il
matrimonio è stato iscritto (se celebrato in
forma civile) o trascritto (se celebrato in forma
religiosa o da non residenti)
sanzione
All’avvocato che viola l’obbligo di
trasmissione entro dieci giorni è
applicata la sanzione amministrativa
pecuniaria da euro 2.000 ad euro
10.000. Alla irrogazione della sanzione
di cui al periodo che precede è
competente il Comune nel quale
l’ufficiale di stato civile effettua le
annotazioni sull’atto di matrimonio.
Ufficiale di stato civile
L’ufficiale dello stato civile, deve
procedere alla registrazione dei
provvedimenti di cui trattasi e alla
conseguente annotazione a margine
dell’atto di matrimonio (art. 69
Ordinamento di stato civile) e di nascita
(art. 49 Ordinamento di stato civile) di
entrambi i coniugi ed alla
comunicazione in anagrafe per i
conseguenti aggiornamenti (art. 63
Ordinamento di stato civile).
Irrilevanza di un’istanza
la circolare n. 16/14:” Si ritiene utile, al
riguardo, precisare che non è previsto
che l’avvocato, in sede di trasmissione,
formuli apposita istanza all’ufficio di
stato civile per l’ulteriore seguito…
compete all’ufficiale di stato civile del
comune in cui il matrimonio fu iscritto o
trascritto… curare l’esatta esecuzione
degli adempimenti che discendono dal
ricevimento dell’accordo.
Ancora la circolare 16/14:
la data
la data dalla quale decorreranno gli
effetti degli accordi in esame è
quella della “data certificata” negli
accordi stessi. Tale data è quella
che dovrà essere riportata nelle
annotazioni ed indicata nella
scheda anagrafica.
La certificazioni
“gli avvocati certificano l’autografia
delle firme e la conformità
dell’accordo alle norme imperative
e all’ordine pubblico”, prima della
trasmissione
Natura
L’avvocato non è un pubblico ufficiale
nella certificazione e dunque
l’attestazione non fa prova fino a
querela di falso, potendo essere la
sottoscrizione contestata in qualunque
modo (e suscitare solo un profilo
disciplinare per l’avvocato)
Ulteriori attività degli avvocati
…attestazione che gli avvocati
hanno tentato di conciliare
(riconciliare) le parti, le hanno
informate della possibilità di
esperire la mediazione familiare e
le hanno altresì informate
dell’importanza per il minore di
trascorrere tempi adeguati con
ciascuno dei genitori
Pluralità di avvocati
Non è consetita l’assistenza di un solo
avvocato per tutte le parti, come nella
separazione consensuale; bensì di
un’assitenza nelle trattative e
nell’accordo di un difensore per ognuna
delle parti.
difetto
In caso di mancata attestazione delle
attività e dei contenuti, il pm può rifiutare il
nulla osta o l’ufficiale di stato civile la
annotazione suscitando un contenzioso
giudiziale, dovendosi qualificare come
accordo privato.
La falsa attestazione pone invece la
prospettiva della impugnativa per nullità
dell’accordo dovuto a violazione di norma
imperativa.
Efficacia dell’accordo
L’accordo raggiunto a seguito della
convenzione produce gli effetti e tiene luogo
dei provvedimenti giudiziali che definiscono i
procedimenti di separazione personale, di
divorzio e di modifica delle condizioni di
separazione o di divorzio. Il che significa che
non servirà quindi richiedere al tribunale
l’omologa (in caso di accordo di separazione),
la sentenza (in caso di accordo di divorzio) o il
decreto (in caso di accordo sulla modifica).
La norma
“l’accordo raggiunto a seguito della
convenzione produce gli effetti e
tiene luogo dei provvedimenti
giudiziali che definiscono i
procedimenti” (art. 6, comma 3).
Accordo incidentale
La disposizione consente che l’accordo
possa perfezionasi anche dopo i
provvedimenti presidenziali, in
pendenza del procedimento
contenzioso, con incidenza diretta degli
effetti dell’accordo sui provvedimenti
presidenziali
Sentenza parziale
La negoziazione assistita sarà
invece interdetta dall’eventuale
sentenza non definitiva di
separazione o di divorzio dal
momento che non è ipotizzabile la
trasmissione all’ufficiale di stato
civile un accordo di separazione o
divorzile scollegato da una clausola
sullo status.
Disposizioni patrimoniali
nella separazione e nel divorzio fai
da te “l’accordo dei coniugi non
può contenere patti di
trasferimento patrimoniale (art. 12
del decreto legge) è evidente che
tali trasferimenti saranno possibili
solo con accordi di separazione o
di divorzio innanzi agli avvocati,
con gli eventuali benefici fiscali.
Il problema delle norme
imperative
resta nell’ipotesi in tutta la sua
problematicità il problema della
compatibilità degli accordi su diritti
immobiliari con la regolarità edilizia,
urbanistica e delle altre norme di ordine
pubblico, con le conseguenti
responsabilità per l’avvocato
La trascrizione
L’art. 5, comma 3, del decreto istitutivo
prevede che “se con l’accordo le parti
concludono uno dei contratti o
compiono uno degli atti soggetti a
trascrizione, per procedere alla
trascrizione dello stesso la
sottoscrizione del processo verbale di
accordo deve essere autenticata da un
pubblico ufficiale a ciò autorizzato”.
La determinazione una tantum
del contributo o dell’assegno
L’accordo potrà avere ad oggetto tutti i
contenuti dei provvedimenti giudiziali:
- l’affidamento e il collocamento dei figli;
- l’assegnazione della casa;
- I contributi e l’assegnazione, anche con
determinazione una tantum per i coniugi
Rifiuto del P.M.
Quando il PM ritiene che l’accordo
non risponde all’interesse dei figli,
lo trasmette, entro cinque giorni,
al presidente del tribunale, che
fissa, entro i successivi trenta
giorni, la comparizione delle parti e
provvede senza ritardo, dando così
inizio al processo contenzioso.
Il giudice
A questo punto nel rito contenzioso il
giudice riacquisisce il suo ruolo nella
materia dei diritti indisponibili, ciò che
non impedisce una soluzione
consensuale o condivisa in quella sede,
con debita modifica dei contenuti
dell’accordo.
Giudice e P.M.
Essendo il PM una parte, è opportuno
evidenziare come il giudice può
assumere nella valutazione degli
interessi del minore una posizione
diversa, valorizzando l’accordo dei
coniugi.
Il problema del conflitto
di interessi
E’ noto come il nostro sistema
processuale pur consapevole della
qualità di parte sostanziale del minore
non sia sensibile alla qualità di parte
formale del medesimo (la difesa tecnica
non generalizzata), ma egualmente
colga il problema del conflitto di
interessi tra minore e genitori.
conseguenze
…il profilo non emerge nella nuova
normativa, il minore non può essere
rappresentato nella trattativa e
nell’accordo da un curatore speciale,
tutto resta relegato alla iniziativa del
p.m. con incomprensibile
discriminazione rispetto al rito
contenzioso.
Il rilievo del minore
Peraltro non è da dimenticare il rilievo
del minore nel rito contenzioso
attraverso l’istituto dell’ascolto, pur
essendo questo non necessario nei
procedimenti consensuali o condivisi.
Entrata in vigore
In assenza di una norma sul regime
transitorio, l’entrata in vigore della
disposizioni esaminate è il 13 settembre
2014, entrata in vigore del decreto
legge.
Separazione e
divorzio fai da te
L’attenzione inaspettata del legislatore
verso le funzioni dell’avvocato paga il
pegno di un’alternativa: la separazione
e il divorzio “fai da te”
Accordo davanti al sindaco
L’accordo potrà essere assunto davanti
al sindaco, con l’unica condizione che
non vi siano figli minori o maggiorenni
incapaci o portatori di handicap grave
ovvero economicamente non
autosufficienti.
I ritocchi della legge
il decreto legge è stato ritoccato dalla
legge di conversione che ha inserito la
previsione della presenza facoltativa di
un avvocato e ha spostato sul sindaco
quale ufficiale di stato civile le
competenze a raccogliere l’accordo
Il ruolo dell’ufficiale
di stato civile
L’ufficiale di stato civile, quando
riceve le dichiarazioni dai coniugi,
li invita a comparire di nuovo di
fronte a sé, non prima di trenta
giorni dalla ricezione, per la
conferma dell’accordo. La mancata
comparizione equivale a mancata
conferma dell’accordo.
problema
Poiché la dichiarazione deve essere
effettuata personalmente al sindaco
significa questo che le parti nei soli casi
di separazione e divorzio (escluse
quindi le modifiche) devono comparire
nuovamente dopo trenta giorni per
confermare la dichiarazione?
Limiti di contenuto
L’accordo dei coniugi non può
contenere patti di trasferimento
patrimoniale, ma può contenere
l’attribuzione di un assegno periodico o
di un importo in unica soluzione che non
costituisce un trasferimento
patrimoniale
La difesa tecnica
Problemi di tenuta anche costituzionale
presenta la soluzione, laddove lascia
nell’ambito della facoltà delle parti
munirsi di un difensore tecnico.
Assenza del p.m.
Egualmente la deroga al ruolo del p.m.,
anche se gli accordi non possono
essere presi in presenza di figli minori o
maggiorenni non economicamente
autosufficienti
fisco
Il diritto fisso da esigere da parte dei comuni all’atto
della conclusione dell’accordo di separazione
personale, ovvero di scioglimento o di cessazione
degli effetti civili del matrimonio, nonché di modifica
delle condizioni di separazione o di divorzio, ricevuto
dall’ufficiale di stato civile del comune non può
essere stabilito in misura superiore all’imposta fissa
di bollo prevista per le pubblicazioni di matrimonio
Entrata in vigore
Le disposizioni del presente articolo si
applicano a decorrere dal trentesimo
giorno successivo all’entrata in vigore
della legge di conversione del presente
decreto, ovvero 11 dicembre 2014
Profili deontologici
l’impugnazione dell’accordo
Costituisce illecito deontologico per
l’avvocato impugnare un accordo alla
cui redazione ha partecipato.
Mentre l’avvocato potrà certamente
rappresentare la parte in una
controversia attuativa o resistendo
all’impugnativa proposta da altri.
segue. riservatezza
È fatto obbligo agli avvocati e alle parti
di comportarsi con lealtà e di tenere
riservate le informazioni ricevute. Le
dichiarazioni rese e le informazioni
acquisite nel corso del procedimento
non possono essere utilizzate nel
giudizio avente in tutto o in parte il
medesimo oggetto.
conseguenze disciplinari
La violazione delle prescrizioni di cui al
comma 1 e di quelli di lealtà e
riservatezza di cui ed al comma 2,
costituisce per l’avvocato illecito
disciplinare
antiricliclaggio
Gli obblighi relativi alla segnalazione di
operazioni sospette non si applica alla
negoziazione assistita.
«anche tramite una convenzione di
negoziazione assistita da uno o più
avvocati ai sensi di legge...
compensi
Una sola previsione, art. 3, 6° comma::
nei (soli) casi di negoziazione assistita condizione di
procedibilità della domanda all’avvocato non è dovuto
compenso dalla parte che si trova nelle condizioni
per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato
La norma non è applicabile alla negoziazione nella
separazione e divorzio.
il compenso per attività
stragiudiziale
il decreto del Ministero della giustizia 10
marzo 2014, n. 55 (regolamento recante la
determinazione dei parametri per la
liquidazione dei compensi per la
professione forense) prevede che il
compenso può essere liberamente
determinato e che, in difetto di
determinazione in forma scritta, troveranno
applicazione le tabelle allegate al decreto
la tabella
La tabella concernente l’attività
stragiudiziale (Tab. 25) prevede
compensi proporzionati al valore
dell’affare da determinare. Per il valore
indeterminabile il compenso è
compreso tra i 2.295,00 euro e i
4.320,00 euro, fatti salvi il rimborso
delle spese documentate e il rimborso
forfettario del 15% del compenso totale.