I servizi pubblici locali a rilevanza
economica dopo la sentenza 199/12
La situazione normativa ante CC199
• L’art. 4 della legge 148/2011 – il testo più
completo prodotto dal legislatore sulle
modalità di gestione dei ssppll.
• Criteri ispiratori: liberalizzazione dell’attività o
di segmenti dell’attività, ove possibile;
esclusiva se impossibile la pluralità di gestori;
• Se esclusiva, affidamento con gara.
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Il contenuto dell’art. 4
• L’art. 4 riproduceva, accentuandolo, lo stesso
indirizzo legislativa dell’art. 23-bis, abrogato con
referendum.
• La campagna referendaria riguardava l’acqua
pubblica, ma il quesito referendario investiva
tutta la disciplina generale relativa ai ssppll
economicamente rilevanti
• Non è quindi bastato che l’art. 4 escludesse dal
proprio ambito applicativo il servizio idrico, e la
Corte cost. lo ha ritenuto lesivo del 75 Cost.
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L’ambito applicativo dell’art. 4
• L’art. 23-bis (riferito a idrico, rifiuti, trasporti e
servizi innominati) prevaleva sulle discipline di
settore incompatibili. Faceva salve le seguenti
normative di settore: gas, energia, farmacie e
ferrovie regionali, quindi poteva applicarsi
anche a queste, per gli aspetti non disciplinati.
• L’art. 4 e succ. mod. escludeva dalla propria
disciplina il gas naturale, l’energia, le farmacie
comunali.
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Gli effetti dell’abrogazione
referendaria del 23-bis
• L’abrogazione referendaria del 23-bis ha
eliminato dall’ordinamento lo stesso 23-bis e
tutte le norme che il 23-bis aveva abrogato in
materia di affidamento dei ssppll.
• Infatti la Corte cost. nella sentenza che ha
ammesso il referendum sull’art. 23-bis ha
detto che con l’abrogazione non si sarebbe
creato un vuoto normativo, potendosi sempre
applicare i principi del Trattato (ora TFUE)
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Gli effetti dell’annullamento dell’art. 4
• Entrato in vigore l’art. 4, il problema di vuoti
normativi non esisteva più, tranne che per i
servizi idrici.
• Annullato (ex nunc) l’art. 4, si ripresenta la
necessità di applicare soltanto la normativa
comunitaria, a meno che, esaminando le
discipline settoriali, non si rinvengano norme
attinenti alle modalità di gestione, non
abrogate e quindi ora applicabili.
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La sentenza di annullamento
Corte costituzionale n. 199/2012
• Ha accolto le censure avanzate dalle regioni per violazione
dell’art. 75 Cost. – violazione della volontà referendaria.
L’intento referendario era di eliminare le restrizioni alla
possibilità di gestione in house dei servizi di rilevanza
economica. L’art. 4 escludeva automaticamente la possibilità
di affidamento diretto al di sopra dei 200.000 euro di valore
annuo del contratto.
• “Tale effetto si verifica a prescindere da qualsivoglia valutazione dell’ente
locale, oltre che della regione, e anche in difformità rispetto a quanto
previsto dalla normativa comunitaria, che consente la gestione diretta,
allorquando l’applicazione delle regole di concorrenza ostacoli, in diritto o
in fatto la speciale missione dell’ente pubblico”.
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Il messaggio della Corte Cost.
• La scure costituzionale si abbatterà
sempre e comunque su norme che in
materia di servizi pubblici aventi
rilevanza economica escludano o
rendano eccessivamente gravosa la
possibilità di ricorrere allo strumento
dell’in house e più in generale alla
gestione diretta
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La nuova disciplina legislativa
• l’organizzazione per ambiti ottimali
• la regolazione indipendente
• il favor per l’affidamento con gara
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Ambiti territoriali e criteri di
organizzazione (art. 3-bis L. 148/2011)
• Obbligo delle regioni di organizzare i servizi a
rete per ambiti o bacini territoriali ottimali
omogenei per massimizzare l’efficienza.
• Tendenziale (“di norma”) dimensione degli
ambiti almeno provinciale
• Possibilità per le regioni di individuare ambiti
diversi, coinvolgendo i comuni nella decisione
• Termine: 30 giugno 2012
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Quali sono i servizi a rete
• Lo sono certamente i servizi resi mediante
strutture materiali distribuite sul territorio
(reti gas, reti idriche, energia)
• Lo sono anche quelli che disegnano sul
territorio una rete in tutto o in parte
immateriale (rifiuti) (poste)
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Art. 3-bis, comma 1 d.l. 1/2012
• E’ fatta salva l’organizzazione di servizi pubblici
locali di settore per ambiti o bacini ottimali già
prevista in attuazione di
• - specifiche direttive europee
• - discipline di settore vigenti
• - discipline regionali che hanno già avviato la
costituzione di ambiti o bacini in coerenza con
le previsioni del presente comma
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Art. 3-bis, comma 1-bis
• Inserito dal dl 4 ottobre, non ancora
ufficialmente noto.
• Rafforza l’obbligo di affidamento soltanto per
ambiti e da parte degli enti di governo degli
ambiti
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Gli enti di governo degli ambiti
• Entro lo stesso termine del 30 giugno 2012 le
regioni avrebbero dovuto istituire o designare
gli enti di governo degli ambiti (art. 53 del d.l.
83/2012, conv. in L. 134, che modifica il d.l.
138/2011, conv. in L. 148).
• Gli affidamenti per i servizi a rete dovrebbero
avvenire tutti da parte degli enti di governo
degli ambiti, e a dimensione d’ambito
dovrebbero avvenire valutazioni e piani (art.
35-bis)
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L’intreccio con la soppressione
delle AATO
• Vi sono già leggi settoriali, statali e regionali,
che dettano regole per le modalità di
organizzazione delle decisioni nell’ambito.
• Le autorità d’ambito soppresse sono soltanto
quelle previste per i servizi idrici e ambientali
(artt. 141 e 201)(art. 2, comma 186-bis, L.
191/1999)
• Le regioni hanno legiferato o stanno
legiferando
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Potere sostitutivo del Governo
• Art. 3-bis, comma 1, ultimo periodo
• Poteri sostitutivi previsti dall’art. 8 della legge
5 giugno 2003 n. 131
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La regolazione indipendente
• L’autorità per i servizi idrici.
• - è operativa nell’ambito di AEEG
• L’autorità per i trasporti
• - prevista ma non costituita
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Il favor per l’aggiudicazione con
gara
• Art. 3-bis
• Comma 3 – elemento di valutazione della
virtuosità
• Comma 4 – attribuzione prioritaria dei
finanziamenti
• Comma 2 – la tutela dell’occupazione
costituisce elemento di valutazione dell’offerta
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La disciplina generale vigente
• Le modalità di affidamento applicabili sono
quelle ammesse dal Trattato e dalla
giurisprudenza della Corte di giustizia. Regole
che presuppongono una preliminare
decisione: la necessità di attribuzione del
servizio in esclusiva ad un unico soggetto
(decisione normalmente contenuta nelle leggi
di settore).
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Il ritorno della gestione diretta
• Il “ritorno” può affermarsi in base
all’applicazione del Trattato FUE, art. 14 e,
specificamente, in forza dell’art. 25 d.l. 1/2012
che ha integrato l’art. 114 del TUEL, chiarendo
il necessario assoggettamento alle norme
pubblicistiche delle aziende speciali (patto di
stabilità, regole sul personale, sulle
consulenze, sulle partecipazioni societarie)
• V. CdS, V, n. 552/2011
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Le società in house
• I paletti comunitari alle società in house
• Le regole aggiunte dall’art. 25 dl n. 1/2012:
• - patto di stabilità (art. 3-bis, c. 5, ma manca il
decreto ex 18, c. 2-bis d.l.112/2008
• - acquisto di beni e servizi secondo Codice contratti
• - reclutamento personale e incarichi ex 165
• - divieti e limitazioni assunzioni … e consulenze
• Altre regole introducibili?
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Le società miste
• Le modalità della gara
• La durata del contratto e la sua conclusione
• Il grado di autonomia della società (Ad pl del
Consiglio di Stato, n. 17/2011)
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La disciplina delle gare
•
•
•
•
•
Si applicano i principi del TFUE
Si applicano le norme precedenti non abrogate:
- art. 113, c. 7 regole generali
- art. 113, c. 8 gare multiservizio
- art. 113, comma 9 e art. 35, comma 5, al termine
della gestione il possesso delle reti torna all’ente
locale, che lo assegna al nuovo gestore
• - divieto di partecipazione alle gare per gli affidatari
diretti
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Altre norme rilevanti
• art. 113, comma 2, proprietà pubblica incedibile
delle reti e degli impianti (ma secondo CC non
sarebbe più possibile la società patrimoniale)
• Art. 113, comma 3, diritto di accesso alle reti (in caso
di pluralità di gestori)
• Art. 113, comma 5-ter, il gestore affidatario senza
gara o con gara, ma non per i lavori, è tenuto a
realizzarli mediante procedure ad evidenza pubblica
• Art. 113, comma 11, è sempre necessario il contratto
di servizio
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Le norme che mancano
• E’ venuta meno, con l’annullamento dell’art. 4,
anche la norma che vietava alle società in
house di ottenere direttamente o con gara
l’affidamento in ambiti territoriali diversi dal
proprio.
• Mancano le norme sui componenti le
commissioni di gara e sulle incompatibilità
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Manca un’Autorità indipendente
per il settore rifiuti
• Che controlli l’efficienza degli affidamenti
• La congruità delle tariffe
• Che possa confrontare le gestioni
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Assoggettamento al patto di
stabilità (art. 18, c. 2-bis dl 112/08)
• L’assoggettamento al patto di stabilità interno per le
società a partecipazione pubblica locale totale o di
controllo che siano
• Titolari di affidamenti diretti di spl senza gara
• Svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di
interesse generale aventi carattere non ind o comm
• Svolgano attività nei confronti della pa a supporto di
funzioni amministrative di natura pubblicistica
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Assoggettamento al patto di
stabilità (dl n. 1/2012, a. 3-bis)
• Le società affidatarie in house sono assoggettate al
patto di stabilità interno secondo le modalità definite
dal DM previsto dall’art. 18, comma 2-bis dl
112/2008
• Non rileva il settore di attività
• Le società che hanno vinto una procedura
competitiva sono escluse dal vincolo perché la
procedura garantisce la presenza dei requisiti di
economicità, efficienza, efficacia (Corte conti sez
autonomie, delibera 14/2011)
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Patto di stabilità e società miste
• Se è stata costituita con gara a doppio oggetto, è fuori
• Ma lo è anche se la gara per la scelta del socio non si è svolta
con i contenuti del c.d. doppio oggetto (Corte conti, cit.)
• Il DM potrebbe disporre diversamente, ma non è stato ancora
emanato(“non può farsi derivare dalle predette norme
l’obbligo attuale, in capo agli enti controllanti, di valutare il
rispetto del patto di stabilità attraverso un bilancio
consolidato funzionale ad una analisi della situazione
finanziaria della società unitamente all’ente locale”).
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La censura del patto di stabilità
nella sentenza CC n. 325/2010
• Il 23-bis, c. 10 lett. a) prevedeva che la potestà
regolamentare dello Stato potesse prescrivere
l’assoggettamento dei soggetti affidatari
diretti di ssppll al patto di stabilità interno.
• La sentenza citata ha censurato la norma
perché, avendo lo Stato usato la propria
competenza in tema di coordinamento della
finanza pubblica (competenza concorrente), è
privo di potere regolamentare.
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Le censure attuali al patto di
stabilità
• Le ragioni per cui questo tipo di vincoli
dovrebbe essere eliminato o circoscritto
• La sentenza della corte costituzionale
199/2012 travolge anche parzialmente l’art. 3bis?
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Disciplina transitoria?
• Le norme che prevedevano la cessazione anticipata
dei contratti di gestione non conformi alla nuova
disciplina introdotta dal legislatore (nel 23-bis prima,
nell’art. 4 dopo) non esistono più.
• Di conseguenza tutti i contratti proseguono (salvo
cause endogene che producano cessazioni
anticipate) fino alla loro naturale scadenza.
Indipendentemente dalla loro legittimità secondo le
norme del tempo in cui sono stati conclusi
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Vi è tuttavia un rischio
• Il rischio potrebbe essere un nuovo intervento
legislativo che produca la cessazione
anticipata dei contratti che non sono in regola
neppure con le norme comunitarie (ad
esempio, una società mista sorta senza gara
per il socio, o con gara non “a doppio
oggetto”).
• Un intervento di questo tipo sarebbe
costituzionalmente possibile.
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L’art. 34 detta una normativa
transitoria?
• L’art. 34 del dl 4 ottobre 2012, Sviluppo e
crescita 2, comma 14, prescrive un riesame
degli affidamenti in essere alla data di entrata
in vigore del dl., agli effetti di inserire la
scadenza del contratto se non prevista.
• Poiché il contenuto della Relazione del comma
14 è il medesimo del comma 13, è possibile
che si evidenzino irregolarità o vere e proprie
illegittimità originarie o sopravvenute.
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