Amministrativa
Giurisprudenza
Procedure negoziate
La nomina della commissione
aggiudicatrice nel cottimo
fiduciario
T.A.R. ABRUZZO, PESCARA, sez. I, 29 novembre 2012, n. 512 - Pres. Eliantonio - Est. Nazzaro Assiteca s.p.a. c. Università degli Studi di Chieti e Mediass s.p.a.
Il cottimo fiduciario costituisce procedura annoverabile tra gli appalti e, specificatamente, riconducibile - giusta
disposizione contenuta nell’art. 3, comma 4 del codice -, nell’ambito delle procedure negoziate. In quanto tale
ad esso si devono applicare norme e principi classici della gara non potendosi escludere affatto l’applicazione
dei principi generali contrattuali (legalità, trasparenza e parità di trattamento). Nel caso in cui l’Amministrazione utilizzi inoltre, il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del codice, la
stessa deve uniformarsi alle relative regole del codice degli appalti pubblici in tema di nomina e composizione
della commissione di gara a pena di illegittimità degli atti compiuti.
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme
In tema di applicazione dei principi fondamentali della gara anche al cottimo fiduciario: T.A.R. Roma,
sez. III,19 novembre 2012, n. 9506; T.A.R. Firenze, sez. I, 25 settembre 2012, n. 1556; T.A.R. Brescia,
sez. II, 18 luglio 2012, n. 1370; Sancisce il principio per cui anche nel cottimo fiduciario i plichi contenenti le proposte tecniche devono essere aperti in seduta pubblica Cons. Stato, Ad. Plen., 31 luglio
2012, n. 31
Difforme
Nell’indirizzo specificamente difforme rispetto a quello della sentenza in commento in punto applicabilità art. 83 cod. contr. e obbligo di nomina di commissione giudicatrice si rinvengono: T.A.R. Toscana,
sez. I, 4 maggio 2012, n. 868; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 28 ottobre 2010, n. 716; T.A.R. Veneto, sez.
I, 27 gennaio 2010, n. 168; T.A.R. Toscana, sez. I, 22 dicembre 2009, n. 3988
Omissis
La società ricorrente, quale seconda classificata, impugna
l’aggiudicazione definitiva per l’affidamento del servizio
di brokeraggio assicurativo (2012-2015) fatta in favore
della Mediass GPA s.p.a., in uno alla nomina della
Commissione di gara e di tutte le operazioni svolte, di
cui ai relativi verbali, con eventuale dichiarazione d’inefficacia del contratto stipulato e condanna dell’Università dei danni in forma specifica, mediante rinnovo
della procedura, ovvero, in subordine, per equivalente.
Il ricorso è ammissibile, ponendo censure puntuali e specifiche sulle operazioni di gara che non postulano affatto
l’impugnazione della lettera d’invito.
Il cottimo fiduciario con procedura negoziata, le cui acquisizioni avvengono mediante affidamento diretto a terzi (artt. 3, comma 40, e 125, comma 4, cod. con.), non
esclude affatto l’applicazione dei principi generali contrattuali (legalità, trasparenza e parità di trattamento:
Ad. Plen. n. 26/2012), e, quando l’Amministrazione utilizza il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 83 cod. con.), la stessa deve uniformarsi alle
relative regole del codice degli appalti pubblici (Cons.
Stato, sez. V, n. 1082/2011 e n. 2251/2012).
470
L’istante, stigmatizzato il comportamento dell’Ateneo
sul piano dell’accesso ai documenti e per l’omissione di
cui all’art. 79, comma 5, c.p.a., precisa che la tipologia
di gara non richiede la necessità di ricorrere a soggetti
estranei all’Amministrazione come commissari, mancando ogni presupposto (appalto complesso e servizio d’importo superiore al milione di euro: art. 282, comma 2,
reg.to contratti).
La censura è fondata mancando ogni motivazione sull’assenza di figure professionali interne (art. 84 c.p.a.,
espressamente richiamato nel D.R. n. 1010/2012) e dovendo essere il professionista esterno selezionato in base
ad un elenco presente presso l’Ordine professionale e
non nominato direttamente, proprio a garanzia della richiesta anzianità decennale ed una qualificata competenza professionale (brokeraggio assicurativo).
Fondata è, altresı̀, il motivo in punto di ‘‘seduta riservata’’ per l’offerta tecnica, dopo che i membri esterni della
Commissione «hanno analizzato informalmente durante
il mese di agosto i citati progetti tecnici» (verbale n. 2),
senza dare una motivazione dettaglia e specifica della
«media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai
singoli commissari», che avrebbe consentito la verifica
Urbanistica e appalti 4/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
della corrispondenza e della regolarità delle valutazioni
espresse.
Il ricorso va accolto e le spese di causa seguono la soccombenza.
IL COMMENTO
di Stefano Usai *
La pronuncia in commento chiarisce definitivamente la problematica sulla esatta configurazione giuridica
del cottimo fiduciario. Il cottimo fiduciario, quale species di procedura negoziata (art. 3, comma 40 del codice) non risulta affatto affrancato dalla disciplina codicistica e dall’intero ordinamento giuridico degli appalti.
La fattispecie, che consente rilevanti semplificazioni del procedimento di acquisizione, rimane costretto comunque nell’ambito delle norme e dei principi generali in tema ovvero il principio della legalità, trasparenza
ed imparzialità. Pertanto, nel caso in cui la stazione appaltante intenda aggiudicare il cottimo fiduciario secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non può prescindere dalla nomina di una specifica commissione giudicatrice ex art. 84 del codice, la cui violazione determina illegittimità degli atti compiuti, annullamento dell’aggiudicazione ed eventuale inefficacia del contratto già stipulato.
Con la pronuncia in commento, il TAR Pescara
esamina le censure del ricorrente rivolte ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione una gara di
cottimo fiduciario, per l’assegnazione di servizi di
brokeraggio assicurativo pluriennali. In particolare,
il ricorso - tra le altre - evidenziava la scorretta procedura seguita dalla stazione appaltante nella nomina della commissione di gara e, segnatamente, del
modus con cui era stato scelto il membro esterno
con la qualifica di ‘‘esperto’’. Nomina, già si anticipa, avvenuta sostanzialmente in modo - praticamente - ‘‘fiduciario’’ sull’assunto, rilevato dalla stazione appaltante, di una pretesa specificità del cottimo fiduciario rispetto alla disciplina dell’appalto
in generale che determinerebbe una sorta di affrancamento del primo dal complesso normativo dell’ordinamento giuridico degli appalti.
La querelle sulla configurazione del cottimo
fiduciario
La sentenza ha pregio, anche sotto il profilo pratico operativo, perché chiarisce l’eterna querelle sulla corretta configurazione della species di acquisizione in economia rappresentata dal cottimo fiduciario. È noto che ante codice degli appalti, le acquisizioni in economia sono state considerate un procedimento che si affrancava dalla disciplina generale
sugli appalti apparendo istituto diverso dall’appalto
tradizionale. In particolare, contribuiva ad ingenerare più di una perplessità la pretesa struttura ‘‘trilaterale’’ del cottimo fiduciario in cui il funzionario
responsabile acquisiva quasi ex se la prestazione diventando controparte dell’affidatario mentre, l’ente
restava, per cosı̀ dire, sullo sfondo apparendo sem-
Urbanistica e appalti 4/2013
plicemente quasi come soggetto finanziatore e beneficiario finale. Il responsabile, in sostanza, acquisiva la prestazione per raggiungere uno specifico
obiettivo e ad esso erano riconducibili i vari vincoli
e prerogative derivanti dal contratto. La struttura
vagamente trilaterale si contrapponeva a quella,
classica, bilaterale dell’appalto determinata dalla
circostanza che il dirigente/responsabile del servizio
non agisce ex se ma in qualità di rappresentate con
poteri gestionali della stazione appaltante. Tutti gli
effetti del contratto pertanto si generano in capo a
quest’ultima. La considerazione del procedimento
di acquisizione in economia come qualcosa di differente ed avulso dal tradizionale appalto, in verità
già anacronistica in passato, è da considerarsi venuta definitivamente meno con il D.Lgs. n. 163/2006
(nel prosieguo solo codice degli appalti). Nel codice è immediatamente rinvenibile la stessa precisazione che riconduce senza più alcun dubbio il cottimo fiduciario all’alveo degli appalti. La norma in
questione trova posizione nel comma 40 dell’art. 3
in cui, premesso che «le ‘‘procedure negoziate’’ sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto», nel secondo periodo del comma, il legislatore
afferma che «il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata».
La disposizione ha una precisa ratio nell’esigenza
imposta dalla normativa di derivazione comunitaria
Nota:
* Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione di un referee.
471
Amministrativa
Giurisprudenza
alla base del codice degli appalti (1) di contingentare le procedure di aggiudicazione nell’ambito e
nei limiti delle tipologie individuate dal legislatore
comunitario. Al di fuori delle specifiche individuate direttamente dalle direttive - sia pur con alcuni
adattamenti nelle discipline di recepimento - non è
dato rinvenire differenti modus operandi.
In questo senso, appariva necessario - per garantire la stessa sopravvivenza di un procedimento semplificato domestico destinato alle acquisizione nel
sottosoglia - ricondurre il peculiare procedimento
del cottimo fiduciario nell’ambito di un procedimento codificato già da norme comunitarie e recepito nell’ordinamento domestico. La procedura maggiormente affine al cottimo è la procedura negoziata
ovvero il procedimento in cui - in generale - la stazione appaltante sceglie, attraverso un procedimento
oggettivo, i soggetti con cui negoziare le condizioni
dell’appalto. L’innesto nell’ambito della categoria
generale della procedura negoziata rende pertanto il
cottimo fiduciario una species di questa che, pur con
temperamenti, trova la propria disciplina nell’ambito delle norme e dei principi che regolano l’appalto
ed il correlato procedimento amministrativo.
Connotazioni del cottimo fiduciario
Anche nel cottimo fiduciario, pertanto, è rinvenibile una lex specialis della procedura che si sostanzia normalmente nella lettera di invito; insiste inoltre un procedimento di svolgimento della gara del
tutto simile a quello tradizionale ed infine, il procedimento medesimo, si chiude (o si può chiudere)
con i classici provvedimenti di assegnazione dell’appalto. Una procedura pertanto contrassegnata non
solo dall’applicazione di specifiche norme (si pensi
alla disciplina stabilita nel regolamento attutivo del
codice degli appalti ed in specie dall’art. 329 ss.) ma
anche dall’assoluto presidio dei principi fondamentali della procedura e dell’azione amministrativa. In
questo, merita sicura adesione la perentoria affermazione espressa dal giudice de quo quanto puntualizza
che «il cottimo fiduciario con procedura negoziata,
le cui acquisizioni avvengono mediante affidamento
diretto a terzi (artt. 3, comma 40, e 125, comma 4,
cod. con.), non esclude affatto l’applicazione dei
principi generali contrattuali (legalità, trasparenza e
parità di trattamento: Ad. Plen. n. 26/2012), e,
quando l’Amministrazione utilizza il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 83 cod.
con.), la stessa deve uniformarsi alle relative regole
del codice degli appalti pubblici (Cons. Stato, sez.
V, n. 1082/2011 e n. 2251/2012)».
472
Quanto appena riportato consente di individuare
la cd. latitudine delle particolarità del cottimo fiduciario rispetto al procedimento ordinario. Tali specificità si sostanziano (e si riducono) - oltre che in
relazione all’ambito oggettivo peculiare (2) - ma soprattutto per essere un procedimento semplificato
che interviene (o dovrebbe intervenire) in relazione a specifiche e contingentate esigenze della stazione appaltante che esigono l’utilizzo di uno strumento duttile ed essenziale per poter conseguire le
finalità quasi quotidiane dell’ente. In questo senso,
la migliore dottrina (3) ha avuto modo di chiarire
che la disciplina sulla procedura de quo «offre delle
possibilità per evitare di pervenire necessariamente
ad espletare gare che potrebbero far perdere molto
tempo e (...) in caso di urgenza, potrebbero vanificare l’intera procedura», inoltre, l’esigenza di una
previsione di procedimento semplificato «nasce dalla constatazione che il ricorso sistematico a procedure di evidenza pubblica, comportando notevoli
costi in capo alle stazioni appaltanti finirebbe per
contrastare con i principi di economicità e del
buon andamento dell’azione amministrativa (...)
pertanto residua uno spazio necessitato entro il quale, gli acquisti delle pubbliche amministrazioni possano svolgersi tramite procedure semplificate», appunto le spese in economia.
Il procedimento pertanto risponde ad obiettivi
sostanziali della stazione appaltante che verrebbero
sicuramente frustrati dall’utilizzo di uno strumento
non proporzionato e maggiormente dispendioso in
termini di tempo e risorse umane e finanziarie. Si
pensi alle difficoltà anche potenziali nello svolgimento di una gara tradizionale soggetta a peculiari
obblighi di pubblicità rispetto ad un procedimento
senza particolari obblighi di pubblicità qual è appunto il cottimo fiduciario (4).
Note:
(1) Si allude ovviamente alle Direttive comunitarie nn. 17 e 18
del 2004 recepite nel testo del codice.
(2) Le acquisizioni in economia, come noto, sono limitate al solo
ambito ultra sottosoglia e precisamente per una cifra inferiore ai
200 mila euro per i lavori (art. 125 comma 6 del codice) e per un
importo inferiore ai 130 mila euro per i servizi e per le forniture
(art. 125 comma 9 del codice).
(3) Cosı̀ in Sandulli, De Nictolis, Garofoli, Trattato sui contratti
pubblici, Milano, Tomo III, 2008, 2444 ss.
(4) Nell’ambito della giurisprudenza che ‘‘attrae’’ la procedura di
cottimo fiduciario alla procedura ordinaria si può citare ex multis
- laddove non diversamente indicato rinvenibili in www.giustiziaamministrativa.it -: per l’applicabilità al cottimo fiduciario del
principio di trasparenza T.A.R. Toscana, sez. I, 31 ottobre 2012,
n. 1753; Cons. Stato, sez V, 5 ottobre 2011, n. 5454, in Giorn.
Dir. Amm., 2011, 12, 1335; per l’obbligo di applicare lo stand
still T.A.R., Roma, sez. II-ter, 11 aprile 2011, n. 3169, e in tempi
(segue)
Urbanistica e appalti 4/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
Il cottimo fiduciario nella pratica operativa
Insiste la pratica operativa a ritenere il procedimento in commento come totalmente affrancato,
in assenza di norme giuridiche specifiche, dalle regole tradizionali dell’appalto. Non solo, finanche
dal rispetto dei principi fondamentali dell’agere
pubblico quali la trasparenza e l’imparzialità. Nel
caso di specie affrontato dalla sentenza in commento, la stazione appaltante avvia una procedura per
l’assegnazione di un servizio da aggiudicarsi secondo
il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Introducendo pertanto, quale oggetto di valutazione ai fini dell’assegnazione, una serie di riferimenti tecnici e qualitativi delle proposte presentate oltre al riferimento del prezzo.
Secondo un principio consolidato, ed oggi declinato nell’art. 84 del codice, la decisione di individuare la controparte con l’utilizzo di diversi parametri oggetto di valutazione implica una attività discrezionale il cui svolgimento/espressione viene assegnato ad un organo collegiale ovvero alla commissione di gara. Questo quale disposizione e principio di carattere generale. Per completezza è bene
rammentare che la stessa giurisprudenza (5) (ed in
certi casi anche certa legislazione regionale) (6)
ammette che l’appalto da aggiudicarsi con il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui
non siano necessarie valutazioni discrezionali ma
meramente ‘‘matematiche’’ ovvero connotate da sicuro automatismo, possano svolgersi senza la nomina dell’organo collegiale. Si tratta ovviamente di
eccezioni che possono praticarsi solamente quando
i punteggi da assegnare ai vari parametri oggetto di
valutazione siano specificatamente definiti e, come
rilevato, non risulta assolutamente necessaria nessuna valutazione discrezionale. Al di fuori di limitate
ipotesi la disposizione contenuta nel primo comma
dell’art. 84 risulta praticamente insuperabile né appare negoziabile da parte della stazione appaltante.
Ciò è quanto vale anche in relazione al cottimo fiduciario. La decisione di assegnare la procedura di
cottimo con l’utilizzo di multi criteri impone - senza
che si possa revocare in dubbio - la necessità di avvalersi di una commissione di gara. Le proposte tecnico/economiche, per intendersi, non possono essere oggetto di valutazione da parte di un organo monocratico e/o seggio di gara.
La violazione è evidente. Nel caso di proposta
da valutarsi sotto molteplici profili, una valutazione
monocratica appare condizionata non ultimo anche
dalla necessità di avere professionalità ed esperienze
necessarie. Una valutazione ‘‘monocratica’’ - pur
Urbanistica e appalti 4/2013
ammettendo la competenza/professionalità necessarie - non è in grado di garantire trasparenza ed imparzialità e, soprattutto, non appare in grado di tutelare le legittime aspettative degli operatori economici partecipanti alla competizione.
La nomina della commissione di gara
Dalla sentenza emerge quindi la condivisibile
precisazione che il cottimo fiduciario e l’intera fattispecie delle acquisizioni in economia, non costituiscono un ‘‘sistema’’ che si affranca dall’ordinamento
giuridico degli appalti, ma più semplicemente conNote:
(segue nota 4)
recenti T.A.R. Molise, 10 maggio 2012, n. 205; in tema di predeterminazione dei criteri T.A.R. Piemonte, 19 marzo 2009, n.
783, in Foro Amm., 2009, 61; già in questo senso comunque lo
stesso T.A.R., sez. II, 2 luglio 2008, n. 1445; sull’esigenza, a pena di esclusione, che i partecipanti al cottimo, siano in possesso
dei requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale
ed economico-finanziaria Cons. Stato, sez. V, n. 5742/2011; in
tema di applicazione del procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta lo stesso T.A.R. Umbria n. 493/2010; in tema
di applicabilità degli obblighi informativi ex art. 79 del codice
T.A.R. Toscana, sez. I, 10 novembre 2010, n. 6570.
(5) Argomentazioni in questo senso si possono trarre - sia pur in
ambito di altra vicenda - da Cons. Stato, sez. V, n. 4068/2009 in
www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui «gli unici compiti
che possono essere affidati alla commissione giudicatrice, a
mente dell’art. 84, comma 1, D.Lgs. n. 163 del 2006, sono quelli concernenti la valutazione delle proposte delle imprese che
devono essere selezionate secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; vengono in rilievo attività di natura
prettamente tecnica, con funzione preparatoria e servente rispetto alle determinazioni della stazione appaltante» e che «deve ritenersi che il provvedimento di esclusione di una offerta da
una gara di appalto di forniture, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, fondato sulla
difformità delle caratteristiche del prodotto rispetto ai parametri
individuati nella lex specialis a pena di esclusione, rientra nella
competenza del seggio di gara e non della commissione incaricata di valutare le offerte a mente dell’art. 84, D.Lgs. n. 163 del
2006». Ciò lascia ipotizzare che laddove non vi sia attività discrezionale la commissione di gara possa non essere necessaria;
(6) Si allude,ad esempio, al primo comma dell’art. 49 della L.R.
Sardegna n. 5/2007 attuativa nella regione delle direttive comunitarie del 2004. A differenza dell’omologo contenuto nell’art. 84
del codice, il comma in argomento - primo periodo - puntualizza
che «quando i lavori, le forniture ed i servizi sono affidati con il
sistema dell’appalto concorso e comunque in tutti i casi in cui la
scelta avvenga con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, con a base elementi di valutazione non definibili
con criteri matematici, l’amministrazione aggiudicatrice e gli enti
aggiudicatori costituiscono un’apposita commissione giudicatrice», preludendo quindi la necessità (o meglio l’essenzialità della
commissione di gara) solo nel caso in cui questa debba esprimere una valutazione realmente discrezionale e non limitarsi ad
applicare rigidi criteri predeterminati che non lasciano spazio a
nessun’altra valutazione. Aspetto poi non secondario, a ribadire
la valenza del comma appena citato, è che la legge regionale
della Sardegna risulta incostituzionale (sentenza Corte cost. n.
411/2008) in oltre il 30% delle proprie norme ma quella in argomento non è stata oggetto di censura da parte dell’Avvocatura
di Stato.
473
Amministrativa
Giurisprudenza
sente alla stazione appaltante - previa adozione di
specifici atti propedeutici (7) - di semplificare alcuni rigori dell’attuale disciplina. Accorgimenti, in
particolare, tutti attinenti al procedimento ed in
specie - sintetizzando - all’ambito della pubblicazione della lex specialis (non dovuta) e della tempistica
nella richiesta dei preventivi. Ed in coerenza risulta
invece applicabile in toto, tra le altre, proprio la disciplina in tema di commissione di gara declinata
nell’art. 84 del codice a prescindere dalla circostanza che nella lettera di invito e/o l’eventuale ulteriore disciplinare della competizione sia stata o meno
richiamata. Per effetto di quanto, principio fondamentale - oggetto di attenta considerazione anche
in giurisprudenza - è che la nomina avvenga solamente una volta scaduto il termine per l’invio delle
proposte tecnico/economiche. A tal riguardo il
comma 10 dell’articolo citato impone che «la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte». Il superamento di detto divieto non integra un mero
aspetto formale ininfluente. Appare evidente infatti
- e questo vale anche in una competizione semplificata qual è il cottimo fiduciario - che la previa conoscenza dei nomi dei membri della commissione
di gara può condizionare la partecipazione alla competizione per eventuali ‘‘contatti’’ che si possono
generare tra operatori e commissari.
La questione della professionalità
dei commissari
Ferme restando poi le questioni afferenti eventuali incompatibilità, piuttosto rilevante è la questione della scelta dei membri della commissione di
gara. Sul punto, la pronuncia del giudice abruzzese
appare piuttosto chiara. La scelta dei componenti,
ed in particolare nel caso in cui l’appalto - per le
valutazioni discrezionali necessarie - implichi la
partecipazione di soggetti esperti nel settore interessato dalla competizione, deve essere preceduta da
una adeguata (e soprattutto dimostrabile) istruttoria
condotta dal responsabile unico del procedimento
sul personale in organico della stazione appaltante.
Come noto, il comma 8 dell’art. 84, ammette la
possibilità di nominare soggetti esterni all’amministrazione aggiudicatrice solo nel caso di «accertata
carenza in organico di adeguate professionalità». La
norma, dettata chiaramente da evidenti preoccupazioni erariali ha in realtà anche altre finalità. In primo luogo, impedendo una nomina extra organico
della stazione appaltante, laddove non necessaria,
474
responsabilizza anche i funzionari della stessa amministrazione aggiudicatrice che non possono - a seconda della categoria di appartenenza - sottrarsi a
quello che appare come un dovere d’ufficio; in secondo luogo, non sia ritenuto superfluo, la nomina
di commissari esterni - come si vedrà più avanti innesta un nuovo sub-procedimento nell’ambito del
procedimento amministrativo già avviato che, qualora non necessario o addirittura inutile, non potrebbe non essere letto come aggravio del procedimento a discapito degli operatori che hanno partecipato alla gara e che attendono l’assegnazione dell’appalto in tempi congrui.
Si è rilevato che l’indagine per accertare se nell’organico della stazione appaltante siano o meno
presenti le adeguate professionalità è indagine seria
ed attenta che implica una verifica sulle esperienze
ed i ruoli lavorativi del personale. L’esperienza, è
noto, è data non solo dal titolo formale, ma anche
da una esperienza acquisita grazie al lavoro svolto.
L’istruttoria in parola si conclude quindi con l’individuazione di soggetti ritenuti deputati in base alla
valutazione/proposta del responsabile unico del
procedimento che provvederà pertanto - alla data
di scadenza del termine di presentazione delle domande o delle risposte agli inviti - a predisporre
per il dirigente/responsabile del servizio la determinazione di nomina e costituzione della commissione di gara.
Nel caso, diverso, in cui non risulti dall’indagine
condotta alcuna professionalità adeguata, le risultanze dell’istruttoria andranno comunque declinate
nella determinazione di nomina dell’organo collegiale. In caso dimostrato, pertanto, di carenza di
personale adeguato - sia nella stazione appaltante
sia in altre amministrazioni aggiudicatrici -, al fine
della nomina dei commissari esterni deve essere avviato lo specifico sub-procedimento di cui al comma 8 dell’art. 84. Ai sensi del comma in commento, come noto, la scelta del commissario esterno deve avvenire «con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie: a) professionisti,
con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco, formato
sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini
Nota:
(7) Nel caso di ente locale l’atto propedeutico fondamentale è il
regolamento sulle acquisizioni in economia; nel caso delle amministrazioni statali è sufficiente una determinazione ricognitiva
del dirigente responsabile. Entrambi gli atti richiamati devono indicare beni e servizi ed importi per cui la procedura delle acquisizioni in economia risulta praticabile ai sensi dell’art. 330 del regolamento attuativo del codice degli appalti.
Urbanistica e appalti 4/2013
Amministrativa
Giurisprudenza
professionali; b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di
candidati fornite dalle facoltà di appartenenza». La
norma costituisce espressione di fondamentali principi di trasparenza ed imparzialità impedendo - come nel caso trattato dal giudice - che la nomina,
soprattutto, del membro esterno, avvenga in modo
fiduciario. Il procedimento amministrativo diretto
ad individuare il futuro assegnatario dell’appalto deve connotarsi - per quanto possa essere semplificato
- per la sua oggettività ed una nomina fiduciaria del
Urbanistica e appalti 4/2013
soggetto che maggiormente si troverà esposto, in
qualità di esperto, nell’esprimere le valutazioni a
valenza discrezionale, non è in grado di tutelare
completamente gli operatori partecipanti alla gara.
Proprio per questo, lo stesso legislatore - recependo
norme già note in tema di appalti di lavori pubblici
- ha introdotto un meccanismo che può essere condizionato solo in parte, peraltro irrilevante, dalla
stazione appaltante. Infatti la scelta avviene nell’ambito di rose di candidati presentati autonomamente dagli ordini escussi.
475