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NOTA A CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - SENTENZA 20 maggio 2013,
n.14
A cura di Pietro Algieri
La disciplina dei consorzi di cooperative e l’indicazione a cascata da parte del consorzio esecutore
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato affronta una tematica non solo molto frequente
nella prassi, ma anche molto rilevante per quel che concerne la tutela dei soggetti ammessi alle gare
ad evidenza pubblica.
Nello specifico, l’Adunanza Plenaria delinea tout court la disciplina dei consorzi di cooperative e, a
tal fine, enuncia tre massime che meritano di essere trattate separatamente. Ma oltre alla quaestio
iuris, è opportuno, e anche doveroso, affrontare altre tematiche, in modo tale da avere un quadro
esaustivo di ciò di sui si parla. Verrà descritta, pertanto, la disciplina dei consorzi in generale,
distinguendo tra i consorzi ordinari, quelli speciali e, infine, poggeremo la nostra attenzione sui
consorzi di cooperative di produzione e lavoro.
1. Il consorzio ordinario e quello speciale.
Prima di addentrarci nella disciplina dei consorzi ordinari e quelli speciali, che sono soggetti
ammessi alle gare ad evidenza pubblica ex art. 34 c.1. d.lgs 163/2006, dobbiamo chiarire che cosa si
intenda per consorzio in generale.
Il contratto di consorzio può essere stipulato solo ed esclusivamente tra imprenditori che svolgono
attività di impresa e che sono interessati a disciplinare e organizzare in comune tra di loro alcune
fasi della vita aziendale.
Bisogna distinguere, da un punto di vista sostanziale, tra consorzi con attività interna e consorzi con
attività esterna. Ambedue sono finalizzati alla gestione comune di un’impresa, ma differiscono tra
di loro perché mentre i primi sono caratterizzati dalla regolazione reciproca dei rapporti tra i
consorziati e con la preclusione di rapportarsi con i terzi; nei consorzi a rilevanza esterna, invece,
sono connotati dal costante rapporto con i consociati e con i soggetti terzi esterni al consorzio.
E’ chiaro che tale accordo tra imprenditori viene fatto con un contratto formale, avente forma
scritta, a pena di nullità, ove deve essere indicato espressamente: la determinazione dell’oggetto del
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consorzio; gli obblighi gravanti su ciascun consorziato e i contributi versati singolarmente da
ciascuno.
Terminata tale premessa necessaria, passiamo alla descrizione tra i consorzi ordinari e quelli
speciali e le loro rispettive differenze. I consorzi ordinari di concorrenti sono disciplinati dall’art.
2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche
in forma di società ai sensi dell’articolo 2615- ter del codice civile.
Entrambe le forme di raggruppamento sono disciplinate dal successivo art. 37 del Codice, stante la
loro configurazione giuridica, sotto alcuni profili, piuttosto similare, tale da indurre il legislatore a
prevedere, come vedremo, una regolamentazione unitaria con riguardo ad alcune tematiche (a titolo
meramente esemplificativo: raggruppamenti e consorzi costituendi, responsabilità solidale, divieto
di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di
concorrenti).
Nonostante le diverse tipologie di consorzio siano materialmente riconducibili al principio
comunitario di partecipazione alle procedure di gara di soggetti raggruppati, i consorzi ordinari,
diversamente dalle altre figure di consorzio previste dall’art. 34 del Codice, non comportano la
creazione di una impresa strictu sensu intesa, né di una persona giuridica.
Il consorzio ordinario non presenta una durata ed una composizione consortile minima prefissata e
non è caratterizzato dalla presenza di una impresa comune effettivamente costituita; è generalmente
finalizzato a partecipare ad una determinata procedura di gara e alla realizzazione di un singolo
appalto, può essere costituito anche solo tra due imprese e ha l’obbligo di indicare tutti gli operatori
consorziati.
Quanto ai consorzi speciali, invece, l’art. 36 del d.lgs 12 aprile 2006, n.163 ha riscritto la disciplina
dei consorzi stabili, ma esso - al di là di alcuni modesti adattamenti, o semplicemente formali
ovvero dettati da esigenze di ordine temporale (quali la soppressione delle disposizioni fiscali di
favore contenute nei commi 6, 7 ed 8 dell’art. 12 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive
modifiche ed integrazioni, ulteriore importante modifica potrebbe riguardare la disciplina regolante
la responsabilità dei consorzi stabili), e della estensione dell’operatività dei consorzi stessi non già
al solo settore dei lavori ed agli appalti di servizi e forniture indetti dai soggetti operanti nei settori
speciali, ma a tutti gli appalti di servizi e le forniture - non sembra contenere significative novità
rispetto agli artt. 12 e 13 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 che regolavano la figura prima della
emanazione del Codice dei contratti pubblici.
La nozione di consorzio stabile era normativamente fissata dall’art.12, comma 1°, della legge 11
febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche ed integrazioni, ed è oggi consegnata al primo comma
dell’art. 36 del d. l.gs. n. 163 del 2006, norma in forza della quale “si intendono per consorzi stabili
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quelli, in possesso, a norma dell’articolo 35c.5. , dei requisiti previsti dall’articolo 40, formati da
non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano
stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture,
per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di
impresa”.
Emergono, sin da una semplice lettura della norma, alcuni tratti caratterizzanti il consorzio stabile,
atteso che:
a) esso deve essere costituito da non meno di tre Imprese;
b) occorre che tutte le imprese del consorzio stabile siano in possesso dei requisiti previsti
dall’art. 40 del d. l. gs n. 163 del 2006;
c) è necessario che l’organo deliberativo di ciascuna delle imprese consorziate abbia stabilito
di costituire il consorzio stabile ed abbia deciso di operare in modo congiunto alle altre
imprese consorziate nel settore dei lavori, dei servizi ovvero delle forniture;
d) occorre che il consorzio stabile abbia – almeno programmaticamente – una durata non
inferiore a cinque anni;
e) ed infine è necessario che le imprese consorziate costituiscano una comune struttura di
impresa.
Al fine di comprendere quali siano gli elementi imprescindibili del consorzio stabile, è utile
richiamare la determinazione n. 11/2004 del 9 giugno 2004 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori
pubblici – oggi Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, secondo cui:
gli elementi salienti del consorzio stabile sono dunque:
1. la forma giuridica del consorzio;
2. la struttura imprenditoriale del consorzio;
3. la natura imprenditoriale dei consorziati;
4. il numero minimo dei consorziati;
5. il possesso da parte dei consorziati della attestazione di qualificazione;
6. la durata minima del consorzio;
7. lo scopo dei consorziati e, di conseguenza, l’oggetto del consorzio.
1.1.Le differenze tra il consorzio ordinario e quello speciale.
Le differenze del c.d. “consorzio stabile” rispetto allo schema di consorzio quale emerge dalla
considerazione degli artt.2602 e segg. cod. civ. sono di non poco momento.
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Ai sensi dell’art.2602 cod. civ., “con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono
un’organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive
imprese”.
Dopo qualche incertezza iniziale, s’è ritenuto che il concetto di fase dell’impresa, rispetto ad
un’impresa di costruzioni, potesse essere anche l’acquisizione ed esecuzione di un appalto (o di
parte di esso), accedendo in tal modo ad una nozione di fase che investe verticalmente l’attività
dell’impresa, dall’acquisizione dell’appalto all’esecuzione del contratto, passando attraverso tutte le
attività, quali le forniture ed in genere, l’acquisizione dei beni e delle risorse umane occorrenti per
la realizzazione dell’opera.
In altri termini, la fase poteva anche esaurire l’intero ciclo produttivo, ma non esaurire invece
l’attività complessiva svolta dall’impresa. Nell’art. 36 del d. l.gs n. 163 del 2006 – come già
nell’art.12 della legge quadro - invece, non si parla più di una comune organizzazione per lo
svolgimento di determinate fasi dell’impresa, bensì ci si spinge oltre, in quanto si prevede
l’istituzione di una comune struttura di impresa senza limitarne finalisticamente l’utilizzo alla
gestione solo di alcune fasi delle attività dei consorziati. Occorre al riguardo rammentare che
l’impresa altro non è che l’attività svolta dall’imprenditore, ossia da chi – ex art. 2082 cod. civ. –
svolge professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello
scambio di beni o di servizi. Ne consegue che la comune struttura di impresa non può che essere la
predisposizione di un’azienda comune, rammentando che – giusta la nozione dell’art. 2555 cod. civ.
– l’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa.
Da tale impostazione deriva che i soggetti che decidono di creare un consorzio stabile devono
realizzare anche una comune azienda . Tale è l’unica interpretazione possibile del precetto che
impone di istituire una comune struttura di impresa. Il che segna l’ulteriore tratto differenziale tra il
consorzio stabile e quello ordinario poiché solo nel primo è espressamente richiesta l’istituzione
della comune struttura di impresa che nel secondo costituisce una mera eventualità.
Peraltro, l’indicato precetto era maggiormente coerente con la prescrizione contenuta nella
originaria versione dell’art. 12 della legge quadro, secondo la quale i (minimo) tre consorziati
dovevano operare nel settore degli appalti pubblici esclusivamente attraverso il consorzio stabile.
Ulteriore differenze tra i due tipi di consorzi concerne la durata dello stesso. In particolare, la reale
distinzione tra consorzi stabili e consorzi ordinari, risiede nel dato di fatto che il consorzio
ordinario, diversamente da quello stabile, non presenta una durata ed una composizione consortile
minima prefissata e non è caratterizzato dalla presenza di una impresa comune effettivamente
costituita.
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2. Consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro.
Con specifico riferimento ai consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro, deve rilevarsi
che tali soggetti rappresentano proprio le prime forme consortili del nostro ordinamento.
Disciplinate ab origine dalla legge n. 422/1909 e dal suo regolamento attuativo, r.d. n. 278/1911,
tali forme consortili permettevano alle società cooperative di produzione e lavoro, costituite fra
operai, di unirsi in consorzio, dotato di personalità giuridica, che ben poteva partecipare alle
procedure di selezione aventi ad oggetto gli appalti di lavori per conto delle imprese consorziate. Il
consorzio di cooperative assume i caratteri di una struttura permanente (infatti presenta un
oggetto consortile generale, dunque, non limitato ad un determinato appalto), con una propria
fisionomia giuridica ed una propria autonomia anche patrimoniale.
Il consorzio infatti:
- gode di una autonomia patrimoniale perfetta, lo statuto può prevedere solo una responsabilità
solidale e illimitata dei consorziati verso il consorzio ma non verso i terzi;
- ha una struttura tendenzialmente aperta, a meno che nello statuto non sia limitato alle cooperative
che lo hanno costituito;
- è sottoposto alla stessa vigilanza del Ministero del Lavoro prevista per le società cooperative e
gode delle stesse agevolazioni.
In particolare, i consorzi di cooperative di cui alla legge n. 422 del 1909 sono soggetti giuridici a
se stanti, del tutto distinti organizzativamente e giuridicamente dalle cooperative consorziate.
In tal modo le cooperative associate, mediante il contratto di consorzio, possono realizzare opere
che, diversamente, potrebbero non essere assumibili per mancanza dei requisiti richiesti dalla
stazione appaltante; infatti il vincolo associativo rende la figura del consorzio strumentale
all’acquisizione di incarichi da parte delle imprese aderenti.
Se, pertanto, il consorzio assume appalti in nome proprio e per conto delle imprese ad esso aderenti,
ne deriva che, nel rapporto con la stazione appaltante ed in genere nei rapporti esterni, la qualità di
appaltatore è del consorzio, mentre per gli aspetti esecutivi e, più in generale, di realizzazione della
prestazione oggetto del contratto di appalto, rilevano le capacità operative proprie delle consorziate.
Inoltre, essendo la fonte genetica del nesso contrattuale tra consorzio e impresa consorziata
antecedente a quella posta a base del vincolo tra il consorzio medesimo e l’amministrazione
appaltante, ne discende che nel soggetto consorziato non sono ravvisabili i caratteri dell’impresa
subappaltatrice, non essendo infatti rinvenibile la natura derivata che caratterizza il contratto di
subappalto.
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Infine i consorzi di cooperative sono tenuti a indicare, in sede di presentazione delle offerte, per
conto di quali soggetti il consorzio partecipa all’appalto, con conseguente divieto per questi ultimi
di partecipare in qualsiasi altra forma alla medesima gara.
3. La decisione dell’Adunanza Plenaria.
Terminata, quindi, questa introduzione, passiamo al commento della sentenza dell’Adunanza
Plenaria.
La controversia riguardava il procedimento per l’affidamento dei lavori di restauro e
rifunzionalizzazione di un immobile sito in Perugia di proprietà dell’Università di Perugia.
Giova ricostruire brevemente i fatti di causa.
Due società hanno preso parte (in qualità – rispettivamente – di capogruppo mandataria e di
mandante di un R.T.I. costituendo) alla procedura aperta da esperirsi con il metodo del prezzo più
basso indetta dall’Università degli studi di Perugia per l’affidamento dei lavori di restauro e
rifunzionalizzazione di un immobile.
All’esito della gara ad evidenza pubblica, l’Università di Perugia, quale amministrazione
aggiudicatrice, secondo le modalità sancite dell’articolo 79 dei commi 2, lettera c) e 5 del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ha comunicato che il R.T.I. EXXXXX si era classificato al
secondo posto, mentre il Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro XXXXX’ si era
classificato al primo posto.
Il RTI guidato da XXXXX s.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR dell’Umbria con
ricorso notificato il 27 settembre 2012, ossia 8 giorni dopo la scadenza del termine di trenta giorni
dal ricevimento della suddetta comunicazione, termine che - tenuto conto della sospensione feriale
dei termini – veniva a scadenza il 19 settembre 2012.
La mandataria esclusa, di fatto, ha rappresentato che solo a seguito dell’integrale disamina della
documentazione di gara, acquisita solo il 26 luglio 2012, ha potuto rilevare l’esistenza di vizi nella
formulazione dell’offerta da parte del Consorzio primo classificato i quali, ove correttamente
apprezzati, ne avrebbero dovuto determinare l’esclusione dalla procedura.
In particolare, il vizio nella formulazione dell’offerta da parte del Consorzio aggiudicatario
consisteva nel aver designato quale consorziata che avrebbe eseguito i lavori, in caso di
aggiudicazione degli stessi, una società denominata “soc. coop. A. r. l.”, e quest’ultima, a sua volta,
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avrebbe indicato un’altra società ancora come materiale esecutrice dei lavori, la “Moveco soc. coop.
a r.l.”, non appartenente, però, al Consorzio
Il Tribunale regionale adito, con sentenza adottata in forma semplificata ai sensi dell’articolo 60 del
c.p.a. ha dichiarato il ricorso in questione irricevibile, ritenendo che il termine a quo per il computo
del termine di impugnativa (pari a trenta giorni, ai sensi del comma 5 dell’articolo 120 del codice
del processo amministrativo) coincidesse con il momento di ricezione della comunicazione di cui
all’articolo 79 del medesimo codice.
Proponendo appello, la mandataria del secondo classificato, sosteneva due tesi. La prima era che
nella materia delle pubbliche gare, il termine per l’impugnativa non può farsi decorrere dalla mera
conoscenza dell’atto oggetto di impugnativa, bensì dal momento in cui il soggetto inciso ha potuto
apprezzarne la lesività e la concreta illegittimità della gara o della documentazione presentata.
In secondo luogo, l’appellante, evidenziava come le disposizioni in materia di termini e modalità di
impugnativa (e, segnatamente, l’articolo 120 del c.p.a.) dovrebbero essere lette e interpretate alla
luce del pertinente paradigma comunitario di riferimento e, segnatamente, dell’articolo 2-quater
della direttiva 89/665/CE, il quale recita testualmente “il termine previsto dalle singole legislazioni
nazionali per la proposizione del ricorso deve necessariamente decorrere dalla piena conoscenza
da parte dell’interessato dei “motivi pertinenti” i quali hanno condotto all’aggiudicazione”.
Ultimo motivo di appello era l’esclusione dalla gara del Consorzio XXXXX per violazione della
previsione di cui al comma 7 dell’articolo 37 del ‘Codice dei contratti’, secondo cui “i consorzi di
cui all’articolo 34, comma 1, lettera b) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali
consorziati il consorzio concorre”. Indicazione che il Consorzio non ha effettuato in sede di gara.
Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4857/2012 con cui ha accolto l’istanza di sospensione
cautelare degli effetti della sentenza in epigrafe, impedendo – in particolare – la stipula del contratto
con il Consorzio appellato, ha, altresì, evidenziato un quesito giuridico da cui potrebbero scaturire
contrasti giurisprudenziali. Pertanto, in forza dell’art. 99 c.1. c.p.a. ha deciso di rimettere la
questione all’Adunanza Plenaria.
I quesiti sottoposti all’Adunanza Plenaria sono strettamente collegati, in quanto, possono
considerarsi la faccia della stessa medaglia, dato che si tratta di una duplice interpretazione fornita e
rimessa alla Suprema valutazione dell’Adunanza Plenaria.
Il primo quesito giuridico, concerne la decorrenza del termine di impugnativa degli atti di gara ad
evidenza pubblica.
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Fermo restando che tale termine deve essere letto in combinato disposto tra gli artt. 120 c.5. c. p. a e
79 c.2. lett lettera c), con il comma 5 e con il comma 5-quater del decreto legislativo 12 aprile 2006,
n, 163( i quali devono essere interpretati alla luce delle Direttiva comunitaria 89/665/CE come
modificata dalla direttiva 2007/66/CE). Di tale termine utile di impugnazione, il Collegio rimettente
forniva una duplice interpretazione:
a) Nel caso in cui il ricorrente palesi una violazione delle norme nazionali e comunitarie e che
questa si evince dalla comunicazione che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a fare ai
sensi dell’art. 70 al comma 2, lettera c) e di cui al comma 5. del codice dei contratti. In tale
ipotesi, il termine di decadenza utile ai fini dell’impugnazione degli atti di gara, inizia a
decorrere dal giorno della comunicazione. In tali casi, però, si può annoverare una
registrazione dei tempi a discapito di colui che ha interesse ad impugnare. Ma vi è di più. A
parere di chi scrive, una palese violazione delle norme nazionali e comunitarie in materia di
gare ad evidenza pubblica, si evincerebbe già a valle, durante la fase iniziale e non a monte,
dalla semplice comunicazione del vincitore. A meno che non si tratti di casi simili, come
quello oggetto del ricorso, ove l’appellante è venuto a conoscenza dell’effettivo esecutore
dei lavori solo grazie alla lettura della comunicazione.
b) La seconda opzione che viene vagliata dal giudice rimettente poggia la propria
argomentazione sulla conoscenza della violazione delle norme afferenti alla gara solo a
seguito dell’accesso agli atti della gara stessa. In tale evenienze, continua il Giudice “de
quibus” , valorizzando sempre l’art. 79 c.5. quater, il termine di decorrenza inizia dal giorno
in cui è reso possibile l’accesso agli atti e, tuttavia, richiamando implicitamente il c.2. lett. c
dell’art. 79 del codice dei contratti, il termine di impugnativa non deve andare mai oltre al
decimo giorno di ricezione della comunicazione.
Tuttavia il Collegio, esternando una saggezza giuridica e una precisione rara, delinea un’altra
interpretazione della disciplina dell’impugnazione, qualora, le tesi riportate sopra non siano
esaustive. Questa, più che un’attività ermeneutica, è una vera e propria domanda di compatibilità
della disciplina dei termini di impugnazione con l’art. 24 Cost., il quale, richiamando il processo
motivazionale della sentenza della Corte. Costituzionale n. 18 del 1982. “Il principio di effettività e
di tutela consacrato dall’art. 24 c. 1 Cost., va ascritto tra i principi supremi del nostro ordinamento
costituzionale”.
I dubbi di compatibilità della normativa in materia di impugnazione degli atti di gara ad evidenza
pubblica, non riguardano solo la nostra Carta Costituzionale, ma anche il principio comunitario
dell’effetto utile.
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Infatti, il problema di fondo, concerne se non sia eccessivamente lesivo del diritto di difesa una
ulteriore riduzione dei termine utili per impugnare qualora la presunta violazione delle norme si
evinca non tanto dalla comunicazione ma dall’accesso agli atti. Fermo restando che in materia di
gara ad evidenza pubblica, la disciplina codicistica è già assoggettata a un termine notevolmente
accelerato per l’impugnativa degli atti in questione.
Nonostante la proposizione di detti problemi e delle conseguenti interpretazioni, la Sezioni
rimettente, evidenziando una preparazione normativa e un’attenzione particolare al problema, non
esita a fornire un’interpretazione.
Infatti, secondo il Giudice rimettente, richiamando l’orientamento della giurisprudenza comunitaria,
enunciato dalla Corte di Giustizia III Sezione, 28 gennaio 2010 in causa C-406/08 Uniplex, al fine
di consentire e veder rispettato l’effetto utile della disciplina comunitaria e, soprattutto, tenendo
della disciplina nostrana in materia di termine di impugnazione e di accesso agli atti, con specifico
riferimento al più volte richiamato art. 79 c.5-quater del Codice dei contratti, l’interpretazione più
conforme a detto obiettivo sarebbe quella sub b), ossia che il termine di impugnazione degli atti di
gara, qualora la violazione delle norme non sia palese o ipotizzabile dalla comunicazione ex art-. 79
c.2. lett. c) Codice dei contratti, ma si evinca solo dall’accesso agli atti di gara, detto termine deve
essere prorogato di dieci giorni dal giorno di ricezione della comunicazione da parte
dell’amministrazione aggiudicatrice. In tal modo, viene contemperato, o detto altrimenti, viene
bilanciato il diritto di difesa con il principio comunitario dell’effetto utile e soprattutto con la ratio
di concentrazione ed accelerazione sottesa al nostro diritto in tema di gare ad evidenza pubblica.
Ciò, tuttavia, dovrebbe essere possibile a due condizioni:
a) che, effettivamente, il profilo di illegittimità lamentato in sede di impugnativa non fosse in alcun
modo desumibile dal tenore della comunicazione di cui all’articolo 79;
b) che il richiamato termine di dieci giorni (aggiuntivo rispetto a quello di trenta giorni per la
proposizione dell’impugnativa ai sensi dell’articolo 120, comma 5 del c.p.a.) dovrebbe essere
corrispettivamente ridotto nelle ipotesi in cui, esperito l’accesso agli atti della gara, la pertinente
documentazione sia stata resa disponibile in un termine inferiore rispetto a quello di dieci giorni di
cui al più volte richiamato comma 5-quater.
Va sottolineato che già la Sezione rimettente del Consiglio di Stato si era pronunciata sul
fondamento di uno dei motivi di ricorso proposti dall’appellante.
In particolare, viene accolto il motivo di appello secondo cui una consorziata (che non è essa stessa
un Consorzio) indichi quale impresa esecutrice una semplice associata, la quale non è legata da un
rapporto organico né con il Consorzio XXXXX, né con la cooperativa YYYY.
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Viene pertanto, enfatizzato il tenore letterale dell’art. 37 c.7. Codice dei contratti, che sancisce che:
“i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera b) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per
quali consorziati il consorzio concorre.”
Fattispecie che, invero, non si evince nella controversia “de qua”, dato che la società M-----, era, ed
è tutt’ora, una semplice associata della società aggiudicatrice e, pertanto, se ne evince che nei
confronti delle società associate, non si applicano le disposizioni in materia di consorzi legittimati a
partecipare a gare ad evidenza pubblica.
Entra in gioco, pertanto, l’Adunanza Plenaria, la quale, sul quesito giuridico proposto dal giudic e
Rimettente, decide di non pronunciarsi.
La motivazione di ciò è basata sul fatto che il T.A.R. Puglia, Sezione di Bari, ha rimesso alla Corte
di Giustizia delle C.E, questione di pregiudizialità, ai sensi dell’art. 267 del Trattato istitutivo, con
riferimento agli artt. Se gli artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2-septies della direttiva 1992/13/CEE, sempre
con riferimento ai termini di impugnazione degli atti di gara ad evidenza pubblica, proponendo due
quesiti:
a) Se i suddetti termini iniziano a decorrere dalla data in cui il ricorrente ha conosciuto,
avrebbe dovuto conoscere secondo l’ordinaria diligenza, l’esistenza della violazione stessa”;
b) Se le norme oggetto della questione di pregiudizialità ostano a disposizioni processuali
nazionali ovvero a prassi interpretative, che consentono al giudice di dichiarare irricevibile
un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione
di appalti pubblici, quando il ricorrente è venuto a conoscenza della violazione dopo la
formale comunicazione degli estremi del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
L’Adunanza Plenaria, molto saggiamente, decide, pertanto, di non pronunciarsi sul punto, poiché,
l’ordinanza di rimessione innanzi alla medesima Adunanza e quella di pregiudizialità emessa dal T.
A. R. Puglia, vertono sulla stessa materia e, perciò, sarebbe inopportuno, da parte del Supremo
Consesso di Giustizia Amministrativa, pronunciarsi su un punto di diritto che coinvolge anche fonti
comunitarie, in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia che fornirà l’interpretazione autentica
della questione.
Successivamente passa la merito del ricorso e, di fatto, giunge ad una motivazione differente
rispetto a quella delle Sezioni Semplici. In particolare, le argomentazioni da trattare possono essere
cosi suddivise:
a) L’indicazione del sistema a cascata;
b) La legittimità dei consorzi ad avvalersi di un’impresa cooperativa in esso associata;
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c) Stante l’illegittimità della chiamata di secondo grado da parte del consorzio, quest’ultimo,
doveva essere escluso dalla gara ad evidenza pubblica.
Andiamo con ordine. Quanto al primo interrogativo, la difesa della mandataria del raggruppamento
secondo classificato, tende all’accertamento dell’illegittimità della mancata esclusione del
Consorzio Nazionale di Cooperative di Produzione e Lavoro “XXXXX”, cui si addebita di aver
presentato un’ offerta nella quale ha designato quale impresa consorziata che avrebbe eseguito i
lavori la soc. Serio soc. coop. a r.l., mentre questa aveva – a sua volta – ha indicato quale impresa
esecutrice la YYYY soc. coop. a r.l. (che era stata indicata genericamente come ‘associata’ dalla
cooperativa S ----).
In particolare, la difesa dell’appellante si poggia su due ordini di ragioni. In primis, la lettera
dell’art. 37.c.7. codice dei contratti, il quale prevede espressamente:” i consorzi di cui all’articolo
34, comma 1, lettera b) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio
concorre”.
La seconda ragione sostenuta dalla difesa della ricorrente è un avviso fatto dall’Autorità di
Vigilanza sui Contratti Pubblici, espresso con deliberazione del 10 gennaio 2007, secondo cui la
citata disciplina di settore consentirebbe tale tipologia di designazione “a cascata” solo in caso di
consorzio il quale – a propria volta – designi un altro consorzio. In conclusione, quanto al primo
motivo di appello, riguardante l’indicazione a cascata, l’appellante conclude per l’inammissibilità di
quest’ultima, in quanto, la consorziata che indichi quale impresa esecutrice una semplice associata,
la quale non è legata da un rapporto organico né con il Consorzio XXXX, né con la cooperativa
YYYY (e che pertanto non potrebbe legittimamente giovarsi, ai fini della partecipazione alla gara,
dei requisiti del Consorzio).
Argomenta diversamente, invece, l’Adunanza Plenaria. Quest’ultima, infatti, richiama alcuni
precedenti giurisprudenziali, tra cui Il Consiglio di Stato, con sentenza della Sezione VI del 22
giugno 2007 n. 3477, ma con richiamo ad altro precedente (Sez. VI, 21 aprile 1983 n. 2183), sia
pure pronunciata con riferimento alla disciplina di cui all’art. 13, comma 4, della legge n. 109 del
1994, ora riprodotta dall’art. 37, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006. In tale occasioni, infatti, si è
avuto modo di esaminare il problema della legittimità della designazione di secondo grado, o “a
cascata”, che si verifichi quando alla gara per l’affidamento di lavori pubblici partecipi un consorzio
tra società cooperative di produzione e lavoro costituito a norma della legge 25 giugno 1909 n. 422.
Anche in suddette pronunce, un consorzio aggiudicatore di un appalto, aveva nominato quale
esecutore materiale dei lavori, un’altra azienda che non faceva parte del gruppo consortile ma era
una semplice associata.
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L’Adunanza, pertanto, richiamando la giurisprudenza precedente, e valorizzando, pertanto, tale
orientamento giurisprudenziale, ha pronunciato la seguente massima:” Il sistema di indicazione “a
cascata” dell’impresa esecutrice si pone in contrasto con la previsione di cui al comma 7
dell’articolo 37 del ‘Codice dei contratti’ - secondo cui “i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1,
lettera b) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre” che, al fine di salvaguardare una specifica categoria di imprese e di incentivare la mutualità, ha
inteso assegnare rilievo funzionale solo al rapporto organico che lega il Consorzio concorrente
alle imprese o altri consorzi in esso direttamente consorziati e che ne costituiscono una sorta di
interna corporis (sicché l’attività compiuta dai soggetti consorziati è imputata organicamente al
Consorzio concorrente, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di
interessi); ma non anche al rapporto, di secondo grado, che finirebbe per collegare il Consorzio
aggiudicatario ad un soggetto terzo (ancorché preventivamente designato, in sede di gara, dalla
società chiamata ad eseguire i lavori dal Consorzio concorrente, poi risultato aggiudicatario), che
con il primo ha solo un rapporto mediato dall’azione di un altro soggetto associato a quello
designato dall’aggiudicatario.
Si può concludere, pertanto, l’illegittimità dell’indicazione a cascata per violazione dell’art. 37.c.7.
Codice appalti, qualora questa non venga effettuata da consorzio a consorzio e venga, altresì, fatta
da consorzio ad impresa terza che non è legata da alcun rapporto formale con il consorzio. Ciò che
viene valorizzato e posto al centro del dicutm giudiziale è, pertanto, il rapporto organico che lega le
varie società che formano il consorzio, l’unico vero punto di riferimento della disciplina “de qua”.
E’ irrilevante, pertanto, il legame, di natura prettamente mediato, che lega il consorzio ad
un’azienda collegata a quest’ultimo.
Se ne deduce, nel rispetto non solo della partecipazione paritaria di tutti i soggetti ammessi alla gara
ma anche nei confronti della P. A., la quale, deve essere conscia di chi sia l’effettivo esecutore
materiale dei lavori, che l’azienda associata ad un consorzio non può né partecipare ad una gara ad
evidenza pubblica, dato che le mancano i requisiti richiesti dalla legge, e né può essere indicata dal
consorzio, soggetto legittimato a partecipare alla gara, quale esecutrice materiale dei lavori per
conto del consorzio stesso.
La problematica di cui sub b), è strettamente collegata alla prima e la seconda massima enunciata
dall’Adunanza Plenaria può essere considerata una conseguenza logica della prima. Infatti, sostiene
il Collegio:” La legge consente al Consorzio concorrente ed aggiudicatario di avvalersi delle
prestazioni di un’impresa cooperativa in esso associata e specificamente designata in sede di gara;
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e, in tal caso, l’impresa indicata può eseguire i lavori pur essendo priva, per le ragioni dianzi
indicate, dei requisiti di qualificazione tecnica; ma non anche, a quest’ultima, di avvalersi di
un’ulteriore impresa – a sua volta, in essa associata - altrimenti potendosi innescare un
meccanismo di designazioni a catena destinato a beneficiare non (secondo la ratio legis) il
Consorzio concorrente e le imprese cooperative in esso associate, ma, in ipotesi anche soggetti
terzi, non concorrenti direttamente alla gara, né in questa puntualmente designati, secundum
legem, dal concorrente risultato aggiudicatario, quali materiali esecutori dei lavori.”
Infatti, l’art. 37 c.7. del Codice dei contratti, riconosce al consorzio la possibilità di menzionare in
sede di gara, un altro consorzio che eseguirà i lavori.
La lettera della norma è talmente chiara e precisa che non vi è motivo alcuno per cui dovrebbe
disconoscersi tale possibilità. Sorge però il problema se anche il consorzio indicato come esecutore
dei lavori, debba essere in possesso di tutti i requisiti richiesti dalla legge per i consorzi. Qui entra in
gioco l’Adunanza, dichiarando espressamente che il consorzio indicato in sede di gara non
necessariamente deve avere tutti i requisiti richiesti, ma è necessario e sufficiente, e qui si evince il
collegamento con la massima precedentemente trattata, che i due siano legati da un rapporto
organico. Non è ammessa però, a quest’ultima, la possibilità di indicare un’impresa terza. Ciò può
dirsi in re ipsa alla stessa disposizione dell’art. 37 c.7. Codice dei contratti, il quale, parla
esclusivamente di nomina di un altro consorzio.
L’Adunanza Plenaria, in tal caso, non ha fatto altro che rendere ancor più palese la lettera della
norma. Consorzi, quindi, sono soltanto quelli legati da un apposito vincolo contrattuale e da un
rapporto di tipo organico che può esistere solo in tali casi.
Da ultimo, va affrontata la questione sub c). Sul punto, l’Adunanza è ancora più limpida, in quanto,
sovverte la tesi difensiva, la quale sosteneva l’esclusione del consorzio sulla base dell’illegittimità
indicazione di una società associata, ed afferma che:” Il consorzio fra società di cooperative di
produzione e di lavoro, costituito a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, può partecipare alla
procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi
nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto
collettivo, ossia suoi interna corporis. Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi
compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, infatti, è tale che l’attività compiuta dalle
consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione
e di riferimento di interessi, per cui, diversamente da quanto accade in tema di associazioni
temporanee e di consorzi stabili, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali
nei confronti della p.a. si appunta esclusivamente in capo al consorzio senza estendersi, in via
solidale, alla cooperativa incaricata dell’esecuzione.”
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Questa massima rappresenta, a parere di chi scrive, il riassunto delle altre due.
Infatti non solo i consorzi sono legittimati a partecipare alle gare ad evidenza pubblica con i
requisiti singoli di ciascuna azienda che faccia parte del consorzio stesso, ma può, e qui sta la
portata innovativa della massima, avvalersi dei requisiti delle società cooperative che formano il
consorzio stesso.
Tale evenienza trova la sua ragion d’essere nel rapporto organico. Infatti, grazie a quest’ultimo,
tutte le società diventano, riprendendo le parole utilizzate dall’Adunanza, un “interna corporis”.
Ciò si evince da vari fattori, dal fatto che l’attività compiuta dalle consorziate venga imputato al
consorzio tout court, e non alla singola azienda, dal fatto che la responsabilità debitoria nei
confronti dell’apparato amministrativo, non si imputa esclusivamente alla società che ha eseguito i
lavori per conto della P. A., ma a tutto il consorzio.
In conclusione, dalle massime pronunciate dall’Adunanza, ciò che viene valorizzato è il rapporto
organico che lega tutte le società che fanno parte del consorzio. E’ su di esso che gira intera
disciplina consortile, soprattutto, con precipuo riferimento agli appalti e alle gare ad evidenza
pubblica.
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