Persistenti aspetti problematici della disciplina
dei consorzi stabili di imprese, dopo il decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163∗
SOMMARIO: 1. Premessa. La nozione di consorzio stabile – 2. La disciplina dei consorzi
“ordinari” applicabile ai consor zi “stabili” ed i problemi applicativi derivanti
dalle differenze tra le due figure – La “comune struttura di impresa” – 2.1.
Segue. Il divieto, per il consorzio stabile e per i consorziati, di partecipare alla
medesima gara – 2.2. Segue. Le deliberazioni dell’organo di gestione del
consorzio stabile (art.2606 cod. civ.) – 2.3. Segue. La modificazione della
compagine consortile e la riduzione di essa al di sotto delle tre unità (art.2603
cod. civ.) – 2.4. Segue. Sulla compatibilità con i consorzi stabili degli artt. 2604,
2605, 2607, 2608, 2609, 2610, 2611, 2612, 2613 e 2614 cod. civ. – 2.5. Segue.
L’art. 2615 cod. civ. ed il regime della responsabilità del consorzio stabile – 3.
La qualificazione del consorzio stabile – 4. L’assegnazione ai consorziati delle
prestazioni oggetto del contratto d’appalto e lo scioglimento del consorzio
stabile - 5. Conclusioni.
1. Premessa – La nozione di consorzio stabile – L’art. 36 del d. lgtvo 12 aprile 2006,
n.163 ha riscritto la disciplina dei consorzi stabili, ma esso - al di là di alcuni modesti
adattamenti, o semplicemente formali ovvero dettati da esigenze di ordine temporale 1 , e della
estensione dell’operatività dei consorzi stessi non già al solo settore dei lavori ed agli appalti di
∗
Il presente contributo costituisce la riedizione e l’aggiornamento del saggio Aspetti
problematici della disciplina dei consorzi stabili di imprese, pubblicato nella Rivista trimestrale degli
appalti, 2003, fasc. 1, p. 67-125.
All’atto della redazione del presente contributo, non è stato ancora emanato il regolamento di
cui all’art. 5 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, destinato – giusta l’art. 253, comma 2°, del
medesimo d. lgtvo n. 163 del 2006 - ad entrare in vigore il cento ottantesimo giorno successivo alla sua
emanazione che dovrebbe aver luogo entro un anno dalla data di entrata in vigore del Codice dei contratti
pubblici, ossia entro il 1° luglio 2007, atteso che il d. lgtvo è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale
della Repubblica Italiana del 2 maggio 2006, n. 100, serie ordinaria e l’art. 257 del medesimo d. lgtvo n.
163 del 2006 ne fissa l’entrata in vigore dopo sessanta giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
Pertanto, nel presente saggio, per quanto attiene ai lavori, si continua a fare riferimento al d.P.R. 21
dicembre 1999, n. 554, che, giusta l’art. 253, comma 3°, del d. lgtvo n. 163 del 2006, continuerà ad avere
applicazione sino alla data di entrata in vigore del regolamento previsto dall’art. 5 del d. lgtvo n. 163 del
2006.
1
Quali la soppressione delle disposizioni fiscali di favore contenute nei commi 6, 7 ed 8
dell’art. 12 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche ed integrazioni.
Ulteriore importante modifica potrebbe riguardare la disciplina regolante la responsabilità dei
consorzi stabili per la cui più analitica esposizione si rinvia al par. 2.5.
1
servizi e forniture indetti dai soggetti operanti nei settori speciali, ma a tutti gli appalti di servizi
e le forniture 2 - non sembra contenere significative novità rispetto agli artt. 12 e 13 della legge
11 febbraio 1994, n. 109 che regolavano la figura prima della emanazione del Codice dei
contratti pubblici3 . A distanza di circa tredici anni dalla introduzione nel nostro ordinamento
2
Prima della emanazione del d. lgtvo n. 163 del 2006, i consorzi stabili potevano partecipare a
gare per l’appalto di servizi o forniture regolate dal d. lgtvo 17 marzo 1995, n. 158, ossia indette dai
soggetti operanti nei settori speciali, giusta la previsione dell’art. 23, lett. c), di detto decreto legislativo
che abilitava alla formulazione delle offerte anche i consorzi stabili costituiti anche in forma di società
consortile.
3
Tale affermazione risulterà più chiara attraverso la comparazione tra le due norme – l’art. 12
della legge n. 109 del 1994 e l’art. 36 del d. lgtvo n. 163 del 2006 – che, per comodità del lettore,
vengono qui di seguito riportate, utilizzando gli spazi in modo da rendere più evidente la sostanziale
identità dei vari commi.
Art. 12, l. n. 109/1994 - 12. Consorzi stabili.
1. Si intendono per consorzi stabili quelli, in possesso, a
norma dell'articolo 11, dei requisiti previsti dagli
articoli 8 e 9 formati da non meno di tre consorziati che,
con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi,
abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel
settore dei lavori pubblici, per un periodo di tempo non
inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune
struttura di impresa
Art. 36 - (Consorzi stabili)
1. Si intendono per consorzi stabili quelli, in possesso, a
norma dell'articolo 35, dei requisiti previsti dall’articolo
40, formati da non meno di tre consorziati che, con
decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi,
abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel
settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture,
per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni,
istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.
2. Il regolamento detta le norme per l'iscrizione fino al
31 dicembre 1999 dei consorzi stabili all'Albo nazionale
dei costruttori. Il medesimo regolamento stabilisce
altresì le condizioni ed i limiti alla facoltà del consorzio
di eseguire i lavori anche tramite affidamento ai
consorziati, fatta salva la responsabilità solidale degli
stessi nei confronti del soggetto appaltante o
concedente; stabilisce inoltre i criteri di attribuzione ai
consorziati dei requisiti economico-finanziari e tecnicoorganizzativi maturati a favore del consorzio in caso di
scioglimento dello stesso, purché ciò avvenga non oltre
sei anni dalla data di costituzione
2. Il regolamento stabilisce le condizioni e i limiti alla
facoltà del consorzio di eseguire le prestazioni anche
tramite affidamento ai consorziati, fatta salva la
responsabilità solidale degli stessi nei confronti del
soggetto appaltante o concedente; stabilisce inoltre i
criteri di attribuzione ai consorziati dei requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a
favore del consorzio in caso di scioglimento dello stesso,
purché ciò avvenga non oltre sei anni dalla data di
costituzione
3. Il regolamento di cui all'articolo 8, comma 2, detta le
norme per l'applicazione del sistema di qualificazione di
cui al medesimo articolo 8 ai consorzi stabili e ai
partecipanti ai consorzi medesimi.
3. Il regolamento detta le norme per l'applicazione del
sistema di qualificazione ai consorzi stabili e ai
partecipanti ai consorzi medesimi.
4. Ai consorzi stabili si applicano, in quanto compatibili,
le disposizioni di cui al capo II del titolo X del libro
quinto del codice civile, nonché l'articolo 18 della legge
19 marzo 1990, n. 55, come modificato dall'articolo 34
della presente legge.
4. Ai consorzi stabili si applicano, in quanto compatibili,
le disposizioni di cui al capo II del titolo X del libro
quinto del codice civile, nonché l'articolo 118
2
delle figura del consorzio stabile, si rende opportuno riesaminarne la disciplina anche al fine di
individuare quali problemi siano rimasti aperti, nonostante il nuovo intervento legislativo.
5. È vietata la partecipazione alla medesima procedura
di affidamento dei lavori pubblici del consorzio stabile
e dei consorziati. In caso di inosservanza di tale divieto
si applica l'articolo 353 del codice penale. È vietata la
partecipazione a più di un consorzio stabile.
5. È vietata la partecipazione alla medesima procedura
di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati;
in caso di inosservanza di tale divieto si applica
l’articolo 353 del codice penale. È vietata la
partecipazione a più di un consorzio stabile
6. Tutti gli atti relativi ai consorzi di cui al comma 1,
previsti all'articolo 4 della parte I della tariffa allegata
al testo unico delle disposizioni concernenti l'imposta
di registro, approvato con decreto del Presidente della
Repubblica 26 aprile 1986, n. 131 , e successive
modificazioni, sono soggetti alle imposte di registro,
ipotecarie e catastali in misura fissa. Non è dovuta la
tassa sulle concessioni governative posta a carico delle
società ai sensi dell'articolo 3, commi 18 e 19, del D.L.
19 dicembre 1984, n. 853 , convertito, con
modificazioni, dalla L. 17 febbraio 1985, n. 17, e
successive modificazioni
6. Ai fini della partecipazione del consorzio stabile
alle gare per l'affidamento di lavori, la somma delle
cifre d'affari in lavori realizzate da ciascuna impresa
consorziata, nel quinquennio antecedente la data di
pubblicazione del bando di gara, è incrementata di
una percentuale della somma stessa. Tale percentuale
è pari al 20 per cento nel primo anno; al 15 per cento
nel secondo anno; al 10 per cento nel terzo anno fino
al compimento del quinquennio
7. Le plusvalenze derivanti da conferimenti di beni
effettuati negli enti di cui al comma 1 non sono soggette
alle imposte sui redditi.
8. I benefìci di cui ai commi 6 e 7 si applicano fino al
31 dicembre 1997.
8-bis. Ai fini della partecipazione del consorzio stabile
alle gare per l'affidamento di lavori, la somma delle
cifre d'affari in lavori realizzate da ciascuna impresa
consorziata, nel quinquennio antecedente la data di
pubblicazione del bando di gara, è incrementata di una
percentuale della somma stessa. Tale percentuale è
pari al 20 per cento nel primo anno; al 15 per cento nel
secondo anno; al 10 per cento nel terzo anno fino al
compimento del quinquennio.
3
Certamente i consorzi stabili costituivano una delle principali novità della legge quadro
sui lavori pubblici4 .
8-ter. Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle
qualificazioni possedute dalle singole imprese
consorziate. La qualificazione è acquisita con
riferimento ad una determinata categoria di opera
generale o specializzata per la classifica corrispondente
alla somma di quelle possedute dalle imprese
consorziate. Per la qualificazione alla classifica di
importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno
una tra le imprese consorziate già possieda tale
qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve
ne siano almeno una con qualificazione per classifica
VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero
che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre
con qualificazione per classifica VI. Per la
qualificazione per prestazioni di progettazione e
costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi
premiali di cui all'articolo 8, comma 4, lettera e), è in
ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano
posseduti da almeno una delle imprese consorziate.
Qualora la somma delle classifiche delle imprese
consorziate non coincida con una delle classifiche di cui
all'articolo 3 del regolamento di cui al decreto del
Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, la
qualificazione
è
acquisita
nella
classifica
immediatamente inferiore o in quella immediatamente
superiore alla somma delle classifiche possedute dalle
imprese consorziate, a seconda che tale somma si
collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o
alla pari della metà dell'intervallo tra le due classifiche.
7. Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle
qualificazioni possedute dalle singole imprese
consorziate. La qualificazione è acquisita con
riferimento ad una determinata categoria di opere
generali o specialistiche per la classifica corrispondente
alla somma di quelle possedute dalle imprese
consorziate. Per la qualificazione alla classifica di
importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno
una tra le imprese consorziate già possieda tale
qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve
ne siano almeno una con qualificazione per classifica
VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero
che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre
con qualificazione per classifica VI. Per la
qualificazione per prestazioni di progettazione e
costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi
premiali di cui all’articolo 40, comma 7, è in ogni caso
sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti
da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la
somma delle classifiche delle imprese consorziate non
coincida con una delle classifiche di cui al regolamento,
la qualificazione è acquisita nella classifica
immediatamente inferiore o in quella immediatamente
superiore alla somma delle classifiche possedute dalle
imprese consorziate, a seconda che tale somma si
collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o
alla pari della metà dell'intervallo tra le due classifiche.
4
In giurisprudenza – sia pure con riferimento alla normativa contenuta nella legge n. 109 del 1994 ha affermato la novità del consorzio stabile TAR Lazio, sez. III, 9 agosto 2006, n. 7115, che può essere letta in
www.giustizia-amministrativa.it, che ha affermato che <<il consorzio stabile costituisce un nuovo e, comunque,
peculiare soggetto di diritto, promanante da un contratto a dimensione associativa, caratterizzato
oggettivamente come struttura imprenditoriale, al fine di operare nel settore dei lavori pubblici>>.
Tutti gli Autori che – sia pure in relazione alle disposizioni contenute nella legge n. 109 del 1994 si sono occupati dei consorzi stabili hanno sottolineato il carattere di novità dell’istituto; secondo A. BARGONE,
in AA. VV., Manuale del diritto dei lavori pubblici, Milano 2001, 282, “l’introduzione dei consorzi stabili
risponde alla scelta di politica industriale di promuovere ed incentivare le strategie aggregative delle imprese
di costruzioni al fine di consentire il raggiungimento di una dimensione di impresa maggiormente significativa,
atta a competere utilmente nel mercato domestico e internazionale”; secondo P. A VALLONE e S. TARULLO, I
consorzi stabili di cui all’art.12 della L. 109/1994 come modificato dall’art.9 comma 22 della L. 415/1998
<<Merloni-ter>>, in Rivista Amm. degli Appalti, 1999, 141, “attraverso l’istituzione di questo nuovo
strumento giuridico, le piccole imprese (ma non solo) potranno contare su una comune struttura organizzativa
(il consorzio) cui la legge Merloni-ter ha conferito una maggiore stabilità e, dunque, una più efficace
incidenza nel settore degli appalti di lavori pubblici”; per R. DAMONTE e C. GIAMPAOLO, in La nuova legge
quadro sui lavori pubblici, a cura di F. Caringella, Milano, 1999, 326, “la figura del “consorzio stabile”,
prevista dall’art.10, comma 1, lett. b), e disciplinata dall’art.12 della legge 109/1994, è stata introdotta dal
4
La nozione di consorzio stabile era normativamente fissata dall’art.12, comma 1°, della
legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche ed integrazioni, ed è oggi consegnata al
primo comma dell’art. 36 del d. lgtvo n. 163 del 2006, norma in forza della quale “si intendono
per consorzi stabili quelli, in possesso, a norma dell’articolo 355 , dei requisiti previsti
dall’articolo 40, formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi
organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti
legislatore al fine di favorire forme di collaborazione tra le imprese per la realizzazione di opere pubbliche”;
per M. M IOLA, L’organizzazione di impresa degli appaltatori di lavori nella legge quadro , in Giur. Comm.,
1995, I, 194, il consorzio stabile “può configurarsi come una forma di coordinamento tra imprese di grado
intermedio tra le associazioni temporanee di imprese e gli strumenti di concentrazione quali la fusione”;
riconosce la novità del consorzio stabile anche l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici – oggi Autorità per
la vigilanza sui contratti pubblici – che nella determinazione 11/2004 del 9 giugno 2004 ha affermato che
<<…al contrario del consorzio occasionale, il consorzio stabile è una figura nuova>>.
Sembrano misconoscere la novità dei consorzi stabili M. STECCANELLA ed E. ROBALDO, La legge
quadro in materia di lavori pubblici, III ed., Milano 1999, 63, per i quali “tutta la <<novità>> dell’istituto
finisce col ridursi a ipotesi di r.t.i. costituiti non più per una sola commessa, ma per le commesse di un certo
periodo”.
La finalità di questo scritto, volto ad illustrare alcuni caratteri particolari dei consorzi stabili e taluni
persistenti aspetti problematici della relativa disciplina, solleva dalla necessità di ripercorrere le vicende
normative dalla collaborazione tra le imprese nell’ambito degli appalti pubblici; al riguardo, senza alcuna
pretesa di completezza e limitatamente al settore lavori, si rinvia a G. FISCHIONE, in AA. VV., La legge quadro
in materia di lavori pubblici, a cura di A. Carullo ed A. Clarizia, Padova, 2000, 368 e ss.; ci preme tuttavia
rammentare che già in occasione del convegno CeRISOP sul tema “Opere pubbliche e 1992”, tenutosi in Roma
nell’ormai lontano 9 febbraio 1989, - si veda la nostra relazione Il rafforzamento dell’impresa italiana nel
confronto con le imprese comunitarie, in Riv. Trim. Appalti, 1990, 33 e ss. - avevamo individuato nella società
consortile – già ammessa alle gare proprio dall’art. 10, comma 1°, lett. c) della legge n. 109 del 1994 e la cui
ammissione alle gare è stata confermata dall’art. 34, comma 1°, lett. c), del d. lgtvo n. 163 del 2006 – lo
strumento per sperimentare le reciproche compatibilità tra le imprese operanti nel settore delle costruzioni ed
avviare così processi finalizzati alla omogeneizzazione dei sistemi di produzione ed aventi come possibile
sbocco finale la fusione tra le imprese. In tale prospettiva osservavamo che: 1. la società consortile doveva
costituire un soggetto autonomo ed unitario, distinto dai singoli soci consorziati per conto dei quali essa
sarebbe stata chiamata ad operare; 2. la società consortile avrebbe dovuto avere l’idoneità derivantele
dall’idoneità delle imprese per conto delle quali fosse stata chiamata di volta in volta ad operare, acquisendo in
tal modo una idoneità flessibile, variabile a seconda delle imprese per conto delle quali l’appalto sarebbe stato
eventualmente assunto; 3. le imprese socie consorziate per conto delle quali la consortile concorreva all’appalto
non avrebbero potuto partecipare alla medesima gara né quali comp onenti di consorzi, né individualmente, né
come imprese temporaneamente riunite. È facile osservare quanta parte di queste idee è poi confluita all’interno
della normativa ora in esame.
5
L’art. 35 del d. lgtvo n. 163 del 2006 prevede che <<I requisiti di idoneità tecnica e
finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1,
lettere b)[n.d.r. consorzi fra cooperative e tra imprese artigiane] e c) [n.d.r. consorzi stabili], devono
essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli
relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, che
sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese
consorziate>>.
5
pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni,
istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.
Emergono, sin da una semplice lettura della norma, alcuni tratti caratterizzanti il
consorzio stabile, atteso che:
1. esso deve essere costituito da non meno di tre Imprese;
2. occorre che tutte le imprese del consorzio stabile siano in possesso dei requisiti previsti
dall’art. 40 del d. lgtvo n. 163 del 2006 6 ;
3. è necessario che l’organo deliberativo di ciascuna delle imprese consorziate abbia
stabilito di costituire il consorzio stabile ed abbia deciso di operare in modo congiunto
alle altre imprese consorziate nel settore dei lavori, dei servizi ovvero delle forniture7 ;
4. occorre che il consorzio stabile abbia – almeno programmaticamente – una durata non
inferiore a cinque anni;
5. ed infine è necessario che le imprese consorziate costituiscano una comune struttura di
impresa8 .
6
Come meglio si vedrà in prosieguo, l’Autorità per la vigilanza sui lavori, con la deliberazione 8
febbraio 2001, n. 6, in Riv. Trim. Appalti, 2001, 373, ha ritenuto che tutte le imprese consorziate debbano
essere in possesso di attestazione di qualificazione. Peraltro, la rubrica dell’art. 40 del d.lgtvo n. 163 del 2006 –
“qualificazione per eseguire i lavori pubblici” - indica di per sé le ragioni per le quali tale requisito non può
assurgere ad elemento caratterizzante il consorzio stabile, bensì solo i consorzi stabili costituiti per l’esecuzione
di lavori pubblici, non sussistendo per il settore dei servizi e per quello delle forniture un sistema di
qualificazione analogo a quello in essere per i lavori.
7
Secondo E. PAOLINI, I consorzi nei lavori pubblici, Milano 2001, 18, “la deliberazione assunta
dagli organi deliberativi delle imprese che intendono costituire un consorzio stabile, è per sua natura atto di
straordinaria amministrazione, e richiederà, pertanto, una deliberazione assunta dall’assemblea ordinaria con
le maggioranze previste dall’atto costitutivo per le deliberazioni che eccedono l’ordinaria amministrazione”.
8
Secondo l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici – oggi Autorità per la vigilanza sui
contratti pubblici, giusta l’art. 6 del d. lgtvo n. 163 del 2006 – determinazione n. 11/2004 del 9 giugno
2004, <<gli elementi salienti del consorzio stabile sono dunque:
1. la forma giuridica del consorzio;
2. la struttura imprenditoriale del consorzio;
3. la natura imprenditoriale dei consorziati;
4. il numero minimo dei consorziati;
5. il possesso da parte dei consorziati della attestazione di qualificazione;
6. la durata minima del consorzio;
7. lo scopo dei consorziati e, di conseguenza, l’oggetto del consorzio;
6
Giova subito anticipare, come meglio si vedrà in seguito, che il consorzio stabile –
nell’attuale assetto normativo - non deve necessariamente esaurire l’intera attività economica
delle imprese consorziate, alle quali è certamente consentito di continuare ad operare nel settore
dei lavori pubblici, ovvero dei servizi o delle forniture. Tale considerazione permette di
giungere ad alcune importanti conclusioni in ordine all’oggetto del consorzio che può non
essere costituito dal coordinamento di tutte le fasi delle imprese consorziate nel settore dei
lavori, dei servizi o delle forniture, ma può essere più delimitato 9 . A nostro avviso, infatti, la
8. i requisiti prescritti per il consorzio>>.
È evidente, tuttavia, che tali “elementi salienti” sono stati individuati in relazione a quello che
era l’originario ambito di applicazione del consorzio stabile, inizialmente limitato al settore dei lavori
pubblici, il che poteva giustificare l’affermazione secondo la quale era necessario il possesso da parte di
tutti i consorziati della attestazione di qualificazione. Oggi, l’estensione dell’operatività del consorzio
stabile anche al settore dei servizi e delle forniture impone di limitare la necessità dell’indicato requisito
ai soli consorzi stabili operanti nel settore dei lavori pubblici. Occorre, peraltro, sottolineare che anche
tale affermazione potrebbe non essere del tutto pacifica, atteso che - come affermato in un primo
momento, dal comma 8° ter dell’art. 12 della legge n. 109 del 1994 e dall’art. 20 del d.P.R. 25 gennaio
2000, n. 34, ed ora dall’art. 36, comma 7° del d. lgtvo n. 163 del 2006 - <<il consorzio stabile si qualifica
sulla base delle qualificazioni possedute dalle imprese consorziate>>. La norma positiva, pertanto, non
prescrive che tutte le Imprese partecipanti ad un consorzio stabile che operi nel settore dei lavori pubblici,
debbano essere necessariamente in possesso di una attestazione SOA. La disposizione, infatti, è
perfettamente compatibile con la circostanza che una o più delle Imprese consorziate non siano in
possesso di alcuna attestazione SOA, atteso che l’unico effetto derivante da una siffatta situazione è che ai
fini della qualificazione il consorzio stabile – operante nel settore lavori – non potrà avvalersi della
qualificazione di uno dei suoi consorziati. Tale considerazione ci pare evidenzi il limite della
determinazione n. 6/2001 del giorno 8 febbraio 2001, con la quale l’Autorità per la vigilanza sui lavori
pubblici affermò che <<tutte le imprese consorziate devono essere in possesso di attestazione di
qualificazione>>. L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici è successivamente tornata sul tema con la
propria determinazione n. 18/2003 del 29 ottobre 2003 con la quale ha ribadito la propria precedente
conclusione presa con la determinazione n. 6/2001, affermando che <<peraltro, anche alla luce delle
nuove modalità di qualificazione dei consorzi stabili introdotte dal suddetto comma 8 ter dell’art. 12,
stante la sostanziale uguaglianza dei due richiamati enunciati normativi, non può che concludersi nel
senso che ciascuna delle imprese consorziate concorre alla qualificazione del consorzio con la
qualificazione singolarmente posseduta, attraverso il meccanismo sommatorio disciplinato nel citato
articolo, e che, pertanto, tutte le consorziate devono essere in possesso di attestazione di
qualificazione>>. Il nucleo motivazionale dell’assunto dell’Autorità di vigilanza non sembra reggere ad
una valutazione critica, atteso che la circostanza che la qualificazione del consorzio possa derivare dalla
sommatoria delle qualificazioni delle imprese consorziate non comporta necessariamente che tutte le
imprese consorziate debbano essere in possesso di una attestazione SOA e, conseguentemente, concorrere
alla qualificazione del consorzio stabile.
9
Sembrano condividere tale conclusione G. A. TEDESCHI e G. TORNO, Consorzi riunioni
temporanee Geie l’associazionismo imprenditoriale nei pubblici appalti, Milano, 1999, 91, che ritengono che
“il consorzio stabile di imprese, previsto dall’art.12 della legge quadro, vuol consentire alle imprese di
7
decisione di “operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi,
forniture,….” può, esemplificativamente, tradursi nella volontà di realizzare tale forma di
collaborazione coordinata e congiunta solo in relazione ad appalti - o concessioni di opere - il
cui importo superi una determinata cifra, non operando al di sotto di essa la struttura consortile;
oppure stabilendo che l’operare congiunto nel settore merceologico di attività lavori, servizi o
forniture - riguardi solo contratti che debbano essere eseguiti in una determinata area geografica,
ovvero, nel caso di appalti di lavori, investa tutti i lavori rientranti in una determinata categoria ,
o – nel caso di servizi – solo servizi di un determinato tipo, ovvero, nel caso di forniture, di
forniture solo di determinati prodotti. Ovviamente, è anche possibile una combinazione tra detti
criteri limitativi, o altri ipotizzabili, per cui è possibile che il consorzio stabile abbia quale
oggetto la partecipazione alle gare che si svolgano in una determinata area geografica, il cui
importo a base d’asta ecceda una determinata cifra e che rientrino in una determinata categoria.
L’aggettivo qualificativo “stabili” utilizzato per distinguere tale figura associativa dai
consorzi ordinari – che l’Autorità per la vigilanza chiama “occasionali”, misconoscendo la
tendenziale stabilità di essi10 -, ossia da quelli disciplinati dagli artt. 2602 e ss. del cod. civ., è
certamente fuorviante, in quanto anche il consorzio ordinario è dotato di una sua stabilità, come
attestato dalla circostanza, desumibile dall’art.2604 cod. civ., che esso – in mancanza di una
consorziarsi con un oggetto sia pur determinato (lavori pubblici di una o più categorie), ma generale non
finalizzato cioè alla partecipazione ad una o più gare specifiche”.
Secondo l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, determinazione 11/2004 del 9 giugno 2004 –
che può essere letta consultando il sito www.autoritalavoripubblici.it - <<con l’intervenuta riforma, è stata
accresciuta la possibilità di concentrazione delle imprese di costruzione, che possono creare aggregazioni
comuni durature con soggettività giuridica propria, con funzione di cooperazione ed assistenza reciproca
nell’affidamento e nell’esecuzione di lavori pubblici, operando come un’unica impresa che può, a sua volta,
concorrere alla costituzione d’ulteriori aggregazioni consortili o associazioni temporanee di tipo orizzontale e
verticale; ed è stata superata la finalità tradizionale tipica dei consorzi, che risiedeva nel perseguimento di una
limitata utilità strumentale a fasi della produzione>>.
10
Si veda la determinazione 11/2004 del 9 giugno 2004, che può essere letta in
www.autoritalavoripubblici.it.
8
diversa pattuizione contrattuale – dura per 10 anni, ossia ben più a lungo del periodo minimo di
durata del consorzio stabile 11 .
Come meglio si vedrà in seguito, la formazione alluvionale e progressiva della
disciplina legislativa relativa ai consorzi stabili – oggi sostanzialmente recepita nel d.lgtvo n.
163 del 2006 - ha fatto sì che in essa fossero contenute alcune evidenti contraddizioni; infatti
mentre l’art.12, comma 5°, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, nella versione come definita
dalla legge n. 415 del 1998, - sanzionando la violazione del divieto con l’applicazione
dell’art.353 cod. pen.- vietava la partecipazione alla medesima gara di un consorzio stabile e
delle imprese in esso consorziate e precludeva che le Imprese partecipanti ai consorzi stabili
potessero costituire, tra loro o con terzi, consorzi o associazioni temporanee d’imprese ovvero
più di un consorzio stabile, l’art.13, comma 4°, della medesima legge n. 109 del 1994 faceva
obbligo al consorzio stabile di indicare per quali consorziati intendesse partecipare alla gara e
precludeva la contemporanea partecipazione – in qualsiasi forma – alla gara cui prendesse parte
il consorzio stabile, solo ai consorziati per conto dei quali il consorzio stesso avesse dichiarato
che intendeva concorrere. Peraltro, il comma 5° dell’art.12 della legge n. 109 del 1994 era stato
11
Affermano G. A. TEDESCHI e G. TORNO, Consorzi riunioni temporanee Geie l’associazionismo
imprenditoriale nei pubblici appalti, op. cit., 90, che “quando il legislatore della legge quadro in materia di
lavori pubblici, traccia una nuova figura di consorzio stabile di imprese, ciò non significa che il consorzio, così
come è disciplinato dal codice civile, sia al contrario caratterizzato da elementi di precarietà”; per G.
FISCHIONE, in AA. VV., La legge quadro in materia di lavori pubblici, op. cit., 392, “nei consorzi stabili
l’indicazione legislativa di una durata minima (cinque anni) è strettamente correlata alla funzione produttiva
che i consorzi in esame sono destinati ad assumere (…) nonché alla funzione sperimentale della
concentrazione delle forze produttive. Per i consorzi stabili il termine ha quindi una funzione diversa da quello
previsto per i consorzi anticoncorrenziali, tenuto conto che per questi ultimi, l’indicazione del termine
costituisce generalmente il limite oltre il quale l’accordo è in contrasto con i principi che garantiscono la
libera circolazione dei mezzi e dei prodotti”. La più ampia base soggettiva del consorzio stabile – minimo tre
Imprese rispetto alle minimo due occorrenti per un consorzio ordinario – è stata ritenuta da parte della dottrina
come indice della maggiore stabilità del consorzio stabile, infatti ha affermato R. FRASCOLLA, in AA. VV., La
nuova legge quadro sui lavori pubblici, a cura di F. Caringella, Milano, 1999, 305, che “il concetto di stabilità
di tali consorzi è rappresentato dal fatto che ad essi debbano necessariamente partecipare almeno tre soggetti
tra quelli menzionati dalla norma in esame”; per M. BALDI, Associazioni temporanee di imprese, consorzi e
gruppi europei di interesse economico nella legge 109 del 1994, in Riv. Amm. degli Appalti, 1997, 142, “il
carattere di stabilità si esprime attraverso la necessità della durata minima del vincolo contrattuale, finalizzata
ad una prospettiva che consenta una certa continuità alla comune struttura di impresa ”.
9
ulteriormente modificato con la legge 1° agosto 2002, n. 166 che si limitava a vietare la
partecipazione della medesima Impresa a più di un consorzio stabile, senza più precludere la
possibilità che i singoli partecipanti ai consorzi stabili possano costituire, tra loro o con terzi,
consorzi ordinari ovvero riunirsi temporaneamente, ai sensi dell’art.10, comma 1°, lett. b), d), e)
ed e bis) della legge n. 109 del 1994 e successive modifiche ed integrazioni.
Tale contraddizione – sulla quale ci si soffermerà nelle pagine che seguono – sembra
essere la conseguenza della formazione alluvionale e non coordinata della legge quadro, in
ragione dei vari interventi modificativi cui l’iniziale testo è stato sottoposto nel tempo e persiste
anche nell’attuale testo del Codice dei contratti pubblici, atteso che mentre l’art. 36, comma 5°,
di esso vieta la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e
dei consorziati, prevedendo l’applicabilità in caso di inosservanza del divieto dell’art. 353 cod.
pen., l’art. 37, comma 7°, seconda parte, del d. lgtvo n. 163 del 2006 continua a disporre che i
consorzi di cui all’art. 34, comma 1°, lettera b) (consorzi di cooperative e tra imprese artigiane)
e c) (consorzi stabili) siano tenuti ad indicare in sede di offerta, per quali consorziati
concorrano, limitando solo a questi ultimi il divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla
gara medesima, pena l’esclusione dalla gara sia del consorzio che del consorziato. Il legislatore
del 2006 non ha saputo – o forse, non ha avuto il tempo di – operare un intervento chia rificatore
su tale aspetto assai delicato e rilevante, in relazione al quale ci pare evidente il progressivo
abbandono dell’originario disegno, per approdare ad un istituto diverso e meno totalizzante.
Infatti, l’originario disegno del legislatore è stato notevolmente alterato dalle modifiche
introdotte con la legge 415 del 1998, dalle quali derivano non irrilevanti contraddizioni, foriere
di cospicue conseguenze. Occorre, infatti, rammentare che nell’originaria versione dell’art.12
della legge n. 109 del 1994 s’intendevano per consorzi stabili quelli formati dal almeno tre
consorziati che avessero deciso di operare esclusivamente in modo congiunto nel settore dei
10
lavori pubblici, per un periodo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune
struttura d’impresa12 . Nella attuale definizione di consorzio stabile – mutuata da quella
contenuta nell’art. 12 della legge n. 109 del 1994 dopo le integrazioni apportate con la legge 18
novembre 1998, n. 415 - è scomparso l’avverbio “esclusivamente ”, apportando così una
significativa modifica allo schema iniziale. Un’ulteriore alterazione dell’originario disegno –
che sembrava precludere ai consorziati in un consorzio stabile la possibilità di svolgere qual si
voglia attività d’impresa al di fuori della struttura consortile 13 – s’è avuta con l’art. 7, comma 1°,
lett. e), della legge 1° agosto 2002, n. 166 che ha sostituito l’ultimo periodo del comma 5°
dell’art. 12 della legge n. 109 del 1994, limitandosi a disporre che “è vietata la partecipazione a
più di un consorzio stabile ”, senza più precludere – come innanzi già rammentato – che i singoli
partecipanti ad un consorzio stabile potessero costituire, tra loro o con terzi, consorzi ordinari
ovvero riunirsi temporaneamente, ai sensi dell’art. 10, comma 1°, lett. b), d), e), ed e bis) della
medesima legge n. 109 del 1994.
Il legislatore del 2006 è rimasto assolutamente fedele alla disciplina preesistente
riaffermando, all’art. 36, comma 5°, del d. lgtvo n. 163 del 2006, il divieto di partecipazione alla
12
Afferma A. BARGONE, in AA. VV., Manuale del diritto dei lavori pubblici, cit., 282, che “la
promozione della strategia cooperativa si delineava quale obiettivo fondamentale fin dalla prima formulazione
dell’art.12, con connotazioni, per la verità anche troppo estreme. Difatti, l’originaria previsione normativa
specificava che i consorzi stabili erano costituiti da imprenditori che avevano deciso d’operare in modo
<<esclusivamente>> congiunto. Su tale avverbio la dottrina ha lungamente discusso, giacché, stando alla
lettera della Legge, sembrava più che sostenibile che si intendesse vietare ai partecipanti al consorzio stabile
la possibilità di operare indipendentemente dal consorzio. (….omissis…) Con la legge 415/98 è stato eliminato
l’aggettivo <<esclusivamente>>, fugando così ogni perplessità. Tuttavia, la innovazione non ha inciso la
formulazione del successivo comma 5”.
13
In tal senso M. LOCATI, La riforma degli appalti, Milano, 1995, 188.
Dopo aver ricordato che l’art.12, comma 5°, della legge n. 109 del 1994 disponeva che “è vietato ai
singoli partecipanti ai consorzi stabili costituire tra loro o con terzi consorzi e associazioni temporanee ai
sensi dell’art.10, comma 1, lettere b), d), e), ed e-bis), nonché più di un consorzio stabile” A. BARGONE, in AA.
VV., Manuale del diritto dei lavori pubblici, cit., 283, afferma che “in presenza dell’avverbio
<<esclusivamente>>, la riportata disposizione era stata interpretata come logico corollario del divieto di
esercitare l’attività imprenditoriale in forme associative ulteriori rispetto al consorzio stabile. Con il venir
meno dell’avverbio, tuttavia, appare più corretto dal punto di vista sistematico e più coerente con l’intera
disciplina della fattispecie ritenere che la seconda parte del comma 5 si riferisca, comunque, alla specifica
gara e non all’attività imprenditoriale generica dei consorziati”.
11
medesima procedura di affidamento di un consorzio stabile e dei consorziati, pena
l’applicazione dell’art. 353 cod. pen., ed all’art. 37, comma 7°, l’obbligo per il consorzio stabile
di indicare per quali dei consorziati esso concorra, limitando solo a questi ult imi il divieto di
partecipazione, in qualsiasi forma, alla medesima gara, pena l’esclusione da quest’ultima sia del
consorzio che dei consorziati.
E’ opportuno – prima di esaminare l’attuale disciplina , quale essa risulta per effetto
delle indicate modifiche – sottolineare che certamente i consorzi stabili sono consorzi con
attività esterna, cioè destinati ad avere rapporti con i terzi – prima tra tutti la stazione appaltante
– e che ad essi si applicano le norme di cui agli artt.2602 e seguenti del codic e civile, sia pure
con gli indispensabili adattamenti14 . Al riguardo, occorre rammentare – infatti – che per espressa
disposizione normativa (cfr. art. 12, comma 4°, della ormai abrogata legge n. 109 del 1994 ed
oggi l’art. 36, comma 4°, del d. lgtvo n. 163 del 2006), ai consorzi stabili si applicano le norme
di cui al capo II del titolo X del libro V del codice civile, in quanto compatibili 15 .
Appare pertanto opportuno esaminare la disciplina codicistica applicabile ai consorzi
stabili e – attraverso tale esame – illustrare le caratteristiche dei consorzi stabili ed i tratti
differenziali rispetto ai consorzi ordinari16 .
14
Afferma E. M ORANDI, in AA. VV., La riforma dei lavori pubblici, tomo I, Torino, 2000, 224, che
“il consorzio stabile si colloca sicuramente tra i <<consorzi a rilevanza esterna>> e quindi sono ad essi
applicabili, in generale e nei limiti di compatibilità (richiamati dal co. 4 dell’art.12 legge quadro) le norme di
cui agli artt. 2612 e ss. c.c.”; per R. DAMONTE e C. GIAMPAOLO , in La nuova legge quadro sui lavori pubblici,
op. cit., 332, “il consorzio stabile (…) costituendo un soggetto giuridico distinto dai consorziati, è, salvo ipotesi
eccezionali, l’unica controparte dell’Ente pubblico nell’ambito del rapporto di appalto o di concessone
dell’opera pubblica. In definitiva il consorzio stabile si presenta come species del consorzio con attività
esterna di marca civilistica, da questo differenziandosi per stabilità organizzativa e temporale”. Anche S.
TASSONE, I consorzi stabili secondo la L. 109/94, in Riv. Trim. Appalti, 1995, 160, ritiene che i consorzi stabili
siano consorzi con attività esterna.
15
Osservano P. A VALLONE e S. TARULLO, I consorzi stabili di cui all’art.12 della L. 109/1994 come
modificato dall’art.9 comma 22 della L. 415/1998 <<Merloni-ter>>, op. cit., 147, che “troppo incerta appare
la compatibilità di alcune norme codicistiche con l’esigenza di creare una struttura d’impresa comune
caratterizzata dalla stabilità e dalla durata nel tempo”.
16
Secondo R. DAMONTE e C. GIAMPAOLO , in La nuova legge quadro sui lavori pubblici, op. cit.,
331, la normativa della legge quadro “dà foggia ad un nuova figura di consorzio, profondamente diversa dalle
riunioni temporanee d’imprese ma anche discostatesi non poco, nonostante il rinvio alle norme codicistiche,
12
2. La disciplina dei consorzi “ordinari” applicabile ai consorzi “stabili” ed i problemi
applicativi derivanti dalle differenze tra le due figure – La “comune struttura di impresa” - Le
differenze del c.d. “consorzio stabile” rispetto allo schema di consorzio quale emerge dalla
considerazione degli artt.2602 e segg. cod. civ. sono di non poco momento 17 .
Ai sensi dell’art.2602 cod. civ., con il contratto di consorzio più imprenditori
istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi
delle rispettive imprese. Dopo qualche incertezza iniziale, s’è ritenuto che il concetto di fase
dell’impresa, rispetto ad un’impresa di costruzioni, potesse essere anche l’acquisizione ed
esecuzione di un appalto (o di parte di esso), accedendo in tal modo ad una nozione di fase che
investe verticalmente l’attività dell’impresa, dall’acquisizione dell’appalto all’esecuzione del
contratto, passando attraverso tutte le attività, quali le forniture ed in genere, l’acquisizione dei
beni e delle risorse umane occorrenti per la realizzazione dell’opera. In altri termini, la fase
poteva anche esaurire l’intero ciclo produttivo, ma non esaurire invece l’attività complessiva
svolta dall’impresa18 . Nell’art. 36 del d. lgtvo n. 163 del 2006 – come già nell’art.12 della legge
dal consorzio con attività esterna di cui alla normativa codicistica”; per il solo R. DAMONTE¸ Consorzi stabili
di imprese, in AA.VV., L’attuazione della legge quadro sui lavori pubblici, Milano 2000, 504, “si può
tranquillamente affermare che la tipologia di consorzio disciplinata dall’art.13 della legge è un genus della
species definita al codice civile”; per L. GIORGINO, I consorzi stabili tra imprese dopo la Determinazione
dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici 8 febbraio 2001, n. 6, in Riv. Trim. Appalti 2001, 404, “i
consorzi stabili sono strutture identiche ai consorzi ordinari, l’unica differenza è che godono di una disciplina
speciale della qualificazione che consente loro di partecipare alle gare come soggetti dotati di un proprio
attestato, senza necessità di spendere le qualificazioni delle imprese consorziate. Un consorzio stabile in
definitiva esiste in quanto qualificato come tale”, ed afferma altresì che “per il resto il consorzio stabile è un
consorzio come qualsiasi altro disciplinato dal codice civile” così a pag. 376).
17
Afferma A. BARGONE, in AA. VV., Manuale del diritto dei lavori pubblici, op. cit., 283, che vi è
una “sostanziale diversità della nuova figura sia rispetto ai consorzi previsti dal codice sia rispetto, in genere,
alle forme associative conosciute dall’ordinamento interno”.
18
Affermano al riguardo R. DAMONTE e C. GIAMPAOLO, in La nuova legge quadro sui lavori
pubblici, op. cit., 330, che “si è partiti da un concetto ristretto di fase, imperniato sull’atomistica divisione
dell’attività imprenditoriale del singolo consorziato, tenuto conto dei flussi temporali della produzione: in
specie, facendo perno sul dato letterale (“una o determinate fasi”) si riteneva rilevante un quid espressivo di
utilità economica costituente “un momento” dell’attività delle singole imprese consorziate. Si è in particolare
detto che la fase può riguardare sia il momento iniziale e finale del ciclo produttivo, e cioè l’acquisto delle
materie prime, la vendita del prodotto finito, sia una qualsiasi delle altre parti in cui il processo produttivo può
13
quadro - invece, non si parla più di una comune organizzazione per lo svolgimento di
determinate fasi dell’impresa, bensì ci si spinge oltre, in quanto si prevede l’istituzione di una
comune struttura di impresa senza limitarne finalisticamente l’utilizzo alla gestione solo di
alcune fasi delle attività dei consorziati19 . Occorre al riguardo rammentare che l’impresa altro
non è che l’attività svolta dall’imprenditore, ossia da chi – ex art. 2082 cod. civ. – svolge
professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di
essere idealmente diviso, quali la lavorazione delle materia prime o dei semi-lavorati, il trasporto, il
magazzinaggio, i servizi tecnici, amministrativi o contabili.
In un secondo stadio evolutivo si è approdati ad una configurazione della fase idonea a
ricomprendervi un intero ciclo produttivo. Di qui l’ammissione dei consorzi per lo smaltimento dei rifiuti
industriali, costituiti tra imprese di produzione che conferiscono i rifiuti provenienti dalle loro lavorazioni, e
imprese che provvedono alla raccolta di rifiuti industriali di imprese terze. L’attività svolta dalle imprese di
servizi concretizza una fase completa del proprio ciclo produttivo pur senza esaurire l’attività della singola
consorziata. Si legittima in definitiva un concetto di “fase” inclusivo dello svolgimento in sede consortile
dell’intero ciclo produttivo, pur senza coprire l’intero ciclo economico delle imprese consorziate”. Analoghe
osservazioni svolge G. FISCHIONE, in AA. VV., La legge quadro in materia di lavori pubblici, op. cit., 374-375.
Sul tema, si veda anche F. GALGANO , Le <<fasi dell’impresa>> nei consorzi fra imprenditori, in
Contratto e impresa , 1986, 1 e ss..
19
Secondo P. A VALLONE e S. TARULLO, I consorzi stabili di cui all’art.12 della L. 109/1994 come
modificato dall’art.9 comma 22 della L. 415/1998 <<Merloni-ter>>, op. cit., 146, “dalla lettura dell’articolo
12, primo comma, L. 109/1994, emerge, inoltre, il dato essenziale caratterizzante la natura di questo
<<nuovo>> istituto:<<l’istituzione di una comune struttura di impresa>>. Con tale proposizione il nostro
legislatore, ha specificato il ruolo ricoperto dall’organizzazione comune facente capo al consorzio ex se, e la
conseguente dichiarata autonomia dell’ente così creato, rispetto alle singole imprese che lo compongono. Non
semplicemente un denominatore comune, dunque, per la connessione e la gestione delle attività di distinti
imprenditori, bensì un autonomo operatore giuridico-economico in grado di provvedere alla diretta esecuzione
dei lavori pubblici affidati”. Afferma E. M ORANDI, in AA.VV., La riforma dei lavori pubblici, op. cit., 225 che
la comune struttura di impresa “è certamente diversa, ed ha contenuto più ampio, della <<comune
organizzazione>> richiamata dall’art.2602 c.c.. Questo obbligo (di costituire la comune struttura di impresa,
n.d.r.) è l’elemento che più distingue il consorzio stabile dal modello consortile codicistico, quasi
avvicinandolo di più al modello societario. Esso ha evidentemente proprio il fine di sollecitare la creazione di
un organismo pluripartecipativo che non abbia solo lo scopo di facilitare l’accesso alla aggiudicazione ad
imprese che altrimenti se lo vedrebbero precluso, bensì tenda anche a diventare proprio la struttura comune
con cui tali imprese daranno, in forma comune e non più dissociata, esecuzione all’appalto”. Per G.
FISCHIONE, in AA. VV., La legge quadro in materia di lavori pubblici, op. cit., 385, “avuto riguardo alla
circostanza che l’elemento strutturale che caratterizza i consorzi è di per sé la creazione di una organizzazione
comune per la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese, la previsione di una
comune struttura di impresa è ridondante e sembra valorizzare la insussistenza di finalità meramente
anticoncorrenziale dei consorzi stabili: la struttura d’impresa sembra centrata sull’attività costruttiva diretta
dal consorzio conferendo un ulteriore indice normativo sulla natura imprenditoriale del consorzio stabile”; G.
A. TEDESCHI e G. TORNO, Consorzi riunioni temporanee Geie - l’associazionismo imprenditoriale nei pubblici
appalti, op. cit., 92, dopo aver rammentato che il consorzio e la società consortile hanno come caratteristica
essenziale quella dell’organizzazione, affermano che “per struttura deve quindi intendersi qualcosa di più e di
diverso, come si evince dalle disposizioni che seguono riguardanti i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria
in capo ai consorzi stessi e non alle singole imprese, con l’eccezione di quelli riguardanti il personale in forza
e le attrezzature, che possono essere riferiti alla totalità delle imprese associate stabilmente”.
14
beni o di servizi. Ne consegue che la comune struttura di impresa non può che essere la
predisposizione di un’azienda comune, rammentando che – giusta la nozione dell’art. 2555 cod.
civ. – l’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio
dell’impresa. Da tale impostazione deriva che i soggetti che decidono di creare un consorzio
stabile devono realizzare anche una comune azienda 20 . Tale è – a nostro avviso – l’unica
interpretazione possibile del precetto che impone di istituire una comune struttura di impresa. Il
che segna l’ulteriore tratto differenziale tra il consorzio stabile e quello ordinario poiché solo nel
primo è espressamente richiesta l’istituzione della comune struttura di impresa che nel secondo
costituisce una mera eventualità 21 . Peraltro, l’indicato precetto era maggiormente coerente con
20
Ovviamente, la costituzione di una azienda consortile non significa affatto che debba sussistere in
capo al consorzio stabile la titolarità dei vari beni che compongono l’azienda stessa, ben potendo la titolarità di
un’azienda essere disgiunta dalla proprietà dei beni strumentali che la compongono e che sono destinati al
funzionamento di essa, posto che l’azienda appartiene alla categoria degli oggetti di diritto, mentre è
l’imprenditore – in questo caso il consorzio stabile – che assume l’iniziativa ed il rischio dell’attività
produttiva. Tale affermazione non necessita di particolari dimostrazioni, tuttavia, ove fosse necessario e con
riferimento al settore lavori, si rammenta che ai sensi dell’art.18, comma 8°, del d.P.R. n. 34 del 2000,
l’adeguata attrezzatura tecnica – che concorre a dimostrare il requisito dell’idoneità tecnica – “consiste nella
dotazione stabile di attrezzature, mezzi d’opera ed equipaggiamento tecnico, in proprietà, locazione
finanziaria o in noleggio”, il che attesta che non è necessaria la titolarità della proprietà dei vari beni.
Afferma A. BARGONE, in AA. VV., Manuale del diritto dei lavori pubblici, op. cit. 283, che “mentre
l‘associazione temporanea non prevede la costituzione di alcuna organizzazione comune e il consorzio di
stampo codicistico prevede la creazione dell’organizzazione comune <<per la disciplina o per lo svolgimento
di determinate fasi delle rispettive imprese>>, le quali, pertanto, mantengono la propria individualità e
autonomia, il consorzio stabile, al contrario, prevede l’istituzione di <<una comune struttura di impresa>>,
determinando così un legame tra gli imprenditori che non conosce omologhi all’interno dell’ordinamento”.
Peraltro, la conclusione appena indicata appare maggiormente coerente con l’assunto – assai diffuso in dottrina
– secondo il quale il consorzio stabile è “una vera e propria impresa destinata a svolgere attività con i terzi, e
non solo di una struttura volta a rappresentare le imprese riunite nei confronti della P.A.”, così R. FRASCOLLA,
in AA. VV., La nuova legge quadro sui lavori pubblici, a cura di F. Caringella, Milano, 1999, 305, ma in tal
senso anche F. M ARINELLI, La nuova disciplina degli appalti e dei lavori pubblici, Napoli, 1994, 92 e ss.; M.
M IOLA, L’organizzazione di impresa degli appaltatori di lavori pubblici nella legge quadro , op. cit., 194; G.
FISCHIONE, in AA. VV., La legge quadro in materia di lavori pubblici, op. cit., 394.
21
L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, con determinazione n. 11/2004 del 9 giugno
2004 ha affermato che <<a differenza degli indicati ordinari consorzi per il coordinamento della
produzione e gli scambi di diritto civile, che possono dotarsi anch’essi di una organizzazione più o meno
complessa a seconda delle finalità per cui sono stati costituiti, ma che possono operare con la sola
struttura aziendale delle imprese consorziate, i consorzi stabili devono, invece, dotarsi di un’autonoma
struttura di impresa attraverso cui essere in grado d’eseguire direttamente i lavori affidati senza
necessariamente doversi avvalere delle strutture aziendali delle imprese associate. La comune e stabile
struttura d’impresa costituisce, pertanto, elemento indispensabile per l’esistenza del consorzio stabile;
essa identifica l’azienda consortile attraverso la quale il consorzio, in quanto impresa di imprese, può
eseguire direttamente i lavori. E spetterà ai consorziati scegliere se al fine di dotare il consorzio delle
15
la prescrizione contenuta nella originaria versione dell’art. 12 della legge quadro, secondo la
quale i (minimo) tre consorziati dovevano operare nel settore degli appalti pubblici
esclusivamente attraverso il consorzio stabile.
2.1. Segue. Il divieto, per il consorzio stabile e per i consorziati, di partecipare alla
medesima gara - Sulla scorta del precetto, contenuto nella originaria versione dell’art. 12 della
legge quadro, secondo il quale i consorziati avrebbero dovuto operare nel settore dei lavori
pubblici esclusivamente attraverso il consorzio stabile, parte della dottrina aveva ritenuto che i
consorziati non potessero più operare uti singuli nel settore dei lavori pubblici22 , tuttavia era
seguita anche altra interpretazione secondo la quale l’avverbio “esclusivamente ” doveva
intendersi riferito alla forma associativa, per cui le imprese consorziate o operavano attraverso il
consorzio stabile o singolarmente, risultando pertanto precluso solo il ricorso ad una forma
associativa diversa dal consorzio stabile 23 . Peraltro, nel vigore del testo originario della legge
risorse necessarie al suo funzionamento, convenga loro procurarsi all’esterno forza lavoro, attrezzature
e know how, oppure conferire allo stesso in tutto o in parte ciò di cui già dispongono le imprese di essi
consorziati. La scelta sarà dettata dalla dimensione imprenditoriale che i consorziati intendono attribuire
al consorzio ma, affinché questo risponda alle caratteristiche prescritte dalla legge, dovrà essere dotato
della necessaria strumentazione>>.
22
Osserva giustamente G. FISCHIONE, in AA. VV., La legge quadro in materia di lavori pubblici,
op. cit., 380 che “la prospettata interpretazione poggiava sul rilievo che attraverso il consorzio stabile si
costituiva uno strumento temporaneo di concentrazione di imprese, finalizzato a determinare, all’esito del
favorevole esperimento collaborativo, vere e proprie fusioni o incorporazioni tra le imprese consorziate, che
dunque non avrebbero più operato in proprio”.
23
Afferma A. BARGONE, in AA. VV., Manuale del diritto dei lavori pubblici, op. cit., 282, che la
dottrina pur concordando sul divieto per i consorziati di operare al di fuori del consorzio, “era discorde sulla
portata e l’estensione del divieto stesso, giacché vi era chi sosteneva che il divieto operasse in via
generalizzata sia nei confronti dell’attività individuale dell’imprenditorie sia nei confronti dell’eventuale
attività in forma associata. In una parola, l’interp retazione più restrittiva sosteneva che all’imprenditore, una
volta assunta la decisione di operare <<esclusivamente>> attraverso il consorzio stabile, era preclusa la
possibilità di operare sia uti singulus attraverso la propria impresa sia in altre associazioni o consorzi. D’altra
parte vi era chi riteneva l’operatività del divieto limitata all’attività in forma associata. In altri termini, questa
seconda interpretazione sosteneva che l’imprenditore, partecipando al consorzio stabile, si vedeva preclusa la
possibilità di partecipare a qualsivoglia altro consorzio o associazione temporanea, pur potendo continuare ad
operare uti singulus. Tuttavia, entrambe le dottrine sottolineavano come la scelta legislativa di limitare così
significativamente l’iniziativa economica ed imprenditoriale non risultasse sufficientemente giustificata dalla
sussistenza di un effettivo interesse pubblico”. Proprio ritenendo che “l’imposizione di vincoli all’autonomia
costituzionalmente garantita deve essere contenuta negli stretti limiti in cui essa effettivamente soddisfa un
16
quadro, tale seconda lettura non ci pare fosse corretta, ma la questione è stata superata dalla
riforma attuata con la legge n. 415 del 1998 (c.d. Merloni ter) che ha soppresso l’avverbio
“esclusivamente ”24 e – soprattutto – ha consentito, a nostro parere, che uno o più dei consorziati
possa partecipare alla medesima gara cui partecipi il consorzio stabile, purché quest’ultimo non
li abbia indicati come soggetti per conto dei quali intende concorrere25 . Tale ultima
interesse generale prevalente”, E. M ORANDI, in AA. VV., La riforma dei lavori pubblici, op. cit., 226 riteneva
preferibile la seconda tesi interpretativa affermatasi, “per la quale l’avverbio <<esclusivamente>> doveva
intendersi riferito alla “forma associativa” prescelta, per cui le imprese consorziate, aderendo al consorzio, in
pratica si obbligavano ad agire o singolarmente (s’intende, nell’ambito di gare a cui non partecipasse
contemporaneamente il consorzio) ovvero esclusivamente tramite il consorzio stabile cui avevano aderito”.
Secondo P. A VALLONE e S. TARULLO, I consorzi stabili di cui all’art.12 della L. 109/1994 come modificato
dall’art.9 comma 22 della L. 415/1998 <<Merloni-ter>>, op. cit., 146, “le ragioni che hanno determinato
elisione dell’avverbio <<esclusivamente>>, vanno ricercate proprio nell’intenzione di consentire, anche alle
singole imprese consorziate (specie se di piccole dimensioni), la partecipazione alle gare pubbliche, qualora
l’ente consorzio, quale autonomo soggetto giuridico potenzialmente ammesso alla competizione pubblica,
abbia stabilito di non parteciparvi. Deliberare, dunque, di formare una comune struttura di impresa dai
connotati di stabilità ex art.12, non equivale più ad una costosa rinuncia per i consorziati ad agire uti singuli
nel settore dei lavori pubblici”. Per G. FISCHIONE, in AA. VV., La legge quadro in materia di lavori pubblici,
op. cit., 380 “si riteneva inammissibile la tesi secondo la quale l’esclusività andasse riferita all’attività delle
imprese (che quindi avrebbero dovuto agire <<esclusivamente>> mediante il consorzio), poiché in tale guisa
il consorzio avrebbe assorbito non più una o più delle fasi delle imprese consortili, ma sostanzialmente l'intero
ciclo produttivo di queste – soprattutto per le imprese operanti solo nel settore delle costruzioni –
vanificandone la struttura produttiva e alterando profondamente la ratio dell’istituto consortile centrata sullo
svolgimento da parte del consorzio soltanto di una fase del ciclo economico dell’impresa consorziata”.
Condividono tale impostazione U. REALFONZO e M. ATELLI, I principi della legge quadro sui lavori pubblici,
Bergamo, 1999, 144, per i quali tuttavia, la soppressione dell’avverbio esclusivamente “da un lato finisce
obiettivamente per attenuare la novità dell’istituto, in quanto depotenzia la funzione del consorzio quale
strumento di aggregazione imprenditoriale anche in vista di un successivo processo di fusione; dall’altro lato,
però, rende lo strumento stesso probabilmente più interessante per le imprese, che possono ricorrervi senza
dover necessariamente operare drastiche scelte strategiche”, nonché G. STANCANELLI, in AA. VV., Commento
alla legge quadro sui lavori pubblici sino alla “Merloni ter”, a cura di L. Giampaolino, M. A. Sandulli e G.
Stancanelli, Milano 1999, 152.
Per una ricostruzione delle posizioni dottrinali indotte dall’avverbio esclusivamente, si vedano
anche R. DAMONTE e C. GIAMPAOLO, in La nuova legge quadro sui lavori pubblici, op. cit., 335-337.
24
Per G. STANCANELLI, Commento all’art. 97, in AA. VV., Commento al regolamento di attuazione
della legge quadro sui lavori pubblici, a cura di L. Giampaolino, M. A. Sandulli e G. Stancanelli, Milano 2001,
394, “l’eliminazione avvenuta con la legge 415/1998, dell’avverbio <<esclusivamente>> ha fatto venire meno
(…) l’elemento caratterizzante di tali consorzi che, sembravano essere stati pensati come forma di integrazione
– sia pure limitata nel tempo – fra le varie imprese, le quali rinunciavano alla operatività individuale, per
agire in modo congiunto, aprendo così la strada a più complete integrazioni aziendali”.
25
G. FISCHIONE, in AA. VV., La legge quadro in materia di lavori pubblici, op. cit., 382 afferma
che “ulteriore conferma circa la possibilità da parte dei consorziati aderenti al consorzio stabile di
<<operare>> in proprio, acquisendo direttamente commesse ed eseguendo lavori, sembra desumersi dall’art.
13, comma 4, legge n. 109 del 1994 come modificata dalla legge n. 415 del 1998, norma che statuisce che i
consorzi stabili sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il Consorzio concorrerà, e che
pone, nel contempo, il divieto solo per i consorziati <<indicati>> in sede di offerta di partecipare in qualsiasi
altra forma alla medesima gara: infatti, la norma consentirebbe di affermare che il legislatore abbia ammesso
per esclusione che gli altri consorziati (quelli non indicati) possano partecipare direttamente alla gara, anzi
17
interpretazione, tuttavia, nel vigore della disciplina dei consorzi stabili anteriore alle modifiche
introdotte con la l. 1° agosto 2002, n. 166, era stata ritenuta “maliziosa” da parte della dottrina,
in quanto in contrasto con i principi generali in materia di offerte che fanno perno sull’unicità e
segretezza26 . Pertanto – secondo tale diversa linea interpretativa -, la previsione del comma 5°
dell’art.12 dell’ormai abrogata legge quadro – ed oggi contenuta nell’art. 36, comma 5° del d.
lgtvo n. 163 del 2006 - (“è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento
dei lavori pubblici del consorzio stabile e dei consorziati. In caso di inosservanza di tale divieto
si applica l’articolo 353 del codice penale ”) sarebbe stata prevalente sul comma 4° dell’art. 13
della legge quadro, come modificato dalla legge 415 del 1998 (la cui prescrizione “i consorzi di
alla medesima gara cui ha partecipato il consorzio stabile”. Condivide la conclusione cui siamo pervenuti nel
testo L. GIORGINO, I consorzi stabili tra imprese dopo la Determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui
lavori pubblici 8 febbraio 2001, n.6, op. cit., 391, il quale, ancor prima della riforma dell’art.12, comma 5°,
della legge quadro operato con la l. 1° agosto 2002, n. 166, ha altresì affermato che a seguito della modifica
dell’art.13, comma 4°, della legge n. 109 del 1994 ad opera della legge n. 415 del 1998, “per i consorziati
diversi dagli assegnatari (ai quali la partecipazione alla gara in concorrenza al consorzio stabile è
consentita),(…) dovrebbe ritenersi superato sia il divieto di partecipare alla stessa gara cui partecipa il
consorzio stabile, che quello di costituire associazioni temporanee o consorzi con terzi, che appariva un
semplice rafforzativo del divieto generale oggi abrogato”. Non condivide la tesi della possibilità di una
partecipazione la medesima gara del consorzio stabile e dei consorziati che non siano stati indicati in occasione
della stessa come soggetti per conto dei quali il consorzio concorre E. PAOLINI, I consorzi nei lavori pubblici,
op. cit., 87, per la quale a seguito della soppressione dell’avverbio “esclusivamente” “si può oggi affermare con
certezza che la partecipazione di una impresa al consorzio stabile ha quale unica conseguenza l’impossibilità
di partecipare contemporaneamente alla stessa gara (la cui inosservanza ha rilievo anche penale ai sensi
dell’art.353 c.p.) ma non preclude la possibilità eventuale di partecipare ad altre gare alle quali il consorzio di
appartenenza non sia interessato”.
26
Così E. M ORANDI, in AA. VV., La riforma dei lavori pubblici, op. cit., 227, la quale – dopo aver
sottolineato che la formulazione originaria dell’art. 12, comma 1° della legge quadro era legata ai successivi
divieti posti dal comma 5° dello stesso art.12 - passava ad esaminare se tale abrogazione avesse comportato o
meno riflessi interpretativi anche su tali norme, per poi sottolineare che in materia di lavori pubblici
l’ordinamento si preoccupa di garantire alcuni valori fondamentali, quali l’imparzialità della pubblica
amministrazione e la parità di condizioni tra tutti i concorrenti, per sostenere che “il divieto di partecipazione
alla stessa gara sia del consorzio stabile che dei singoli consorziati risponde pienamente ai criteri sopra
richiamati e, perciò, non subisce nessuna influenza da parte della innovata formulazione del comma 1. Esso
non ha dunque subito alcuna influenza ad opera dell’avvenuta abrogazione e rimane in vigore in forma
inalterata, con la sanzione penale che ne accompagna la eventuale violazione (l’art.353 c.p. punisce, infatti, la
turbativa d’asta). Solo incidentalmente, si ricorda poi che a tale divieto si affianca, ex art.13, co. 4 (…)
l’obbligo per il consorzio stabile di indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre”,
per poi sostenere, in nota 5, che “al riguardo è interessante notare che la norma richiamata prosegue limitando
a <<questi ultimi>> (cioè ai consorziati indicati nell’offerta presentata dal consorzio) il divieto di partecipare
in qualsiasi altra forma alla stessa gara. Tale dizione potrebbe indurre ad argomentare, a contrario, che invece
ai consorziati non indicati il divieto non si estenda. Tuttavia una tale “maliziosa” lettura è evidentemente
18
cui all’articolo 10, comma 1°, lettere b) e c) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali
consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra
forma, alla medesima gara” è oggi contenuta nell’art. 37, comma 7°, seconda parte, del d. lgtvo
n. 163 del 2006). Peraltro, chi proponeva una siffatta interpretazione, nonostante l’espressa
abrogazione dell’avverbio “esclusivamente ”, argomentava sull’ultima parte dell’art.12, comma
5°, della legge quadro - oggi riproposto dall’art. 36, comma 5° del d. lgtvo n. 163 del 2006 così
come modificato dall’art.7, comma 1°, lett. e), n. 1 della l. 1° agosto 2002, n. 166 - che
precludeva alle imprese consorziate di costituire tra loro più consorzi stabili o più consorzi di
cooperative o ordinari, GEIE o raggruppamenti temporanei, e sosteneva che sarebbe stata
preclusa ai consorziati la possibilità di partecipare alla medesima gara in più forme associative,
per cui – così letta – la disposizione non sarebbe stata altro che una specificazione del principio
che vietava la partecipazione multipla, attuata in forma indiretta 27 .
In altri termini, secondo l’indirizzo interpretativo ora in esame, i consorziati non
avrebbero potuto partecipare alla medesima gara, cui avesse partecipato il consorzio stabile, uti
singuli – nel qual caso sarebbe scattata la sanzione penale di cui all’art.353 cod. pen. – né quali
partecipi di altro consorzio stabile, ordinario, consorzio di cooperative, GEIE ovvero
temporaneamente riunite con altre Imprese; ove il consorzio stabile non avesse partecipato alla
gara avrebbero potuto parteciparvi, ma solo uti singuli, con preclusione di poter essere parte di
altri modelli associativi diversi dall’unico consorzio stabile cui avevano dato adesione.
Altra parte della dottrina che s’è occupata della questione, dopo aver sottolineato che
l’art.13, comma 4° della legge n. 109 del 1994 – che imponeva ai consorzi stabili di indicare in
occasione della gara i consorziati per conto dei quali intenda concorrere, precludendo solo a
smentita non solo dai principi generali in materia, più volte ricordati, ma anche, puntualmente, proprio dal co.
5 dell’art.12, che, si ricorda, è sostenuto da sanzione penale”.
19
questi ultimi la possibilità di partecipare alla gara in qualsiasi altra forma, disposizio ne oggi
contenuta nell’art. 37, comma 7°, seconda parte del d. lgtvo n. 163 del 2006 - doveva intendersi
nel senso che l’indicazione deve essere formulata solo ove si sia previsto che una parte dei
lavori sia affidata ai consorziati28 , perveniva ad affermare che “il divieto di partecipazione
cumulativa potrebbe non estendersi (…) ai consorziati che non siano stati indicati in sede di
offerta dal consorzio stabile” sottolineando poi, contraddittoriamente, che la legge Merloni
“pone un divieto di partecipazione alla medesima procedura di affidamento dei lavori del
consorzio stabile e dei consorziati” e finendo per concludere che “almeno per i consorzi stabili,
il divieto di partecipazione cumulativa vale per tutti i consorziati”29 .
Tale interpretazione, tuttavia non ci pare fosse sostenibile neanche prima della modifica
– che, con riferimento al tema in esame, non ci pare decisiva - apportata all’art.12, comma 5°,
seconda parte della legge n. 109 del 1994 dall’art. 7, comma 1°, lett. e), n.1 della l. 1° agosto
2002, n. 166 – ed oggi recepita dall’art. 36, comma 5°, del d. lgtvo n. 163 del 2006 -, in quanto
essa finiva con l’essere contraddetta dalla previsione di cui all’art.13, comma 4°, della legge
quadro, ed oggi dell’art. 37, comma 7°, seconda parte, del Codic e dei contratti pubblici che
impone di indicare i consorziati per conto dei quali il consorzio intenda concorrere, sancendo
solo per questi ultimi il divieto di partecipare – in qualsiasi forma – alla gara.
Si pone, quindi, la necessità di trovare un coordinamento tra l’art.36, comma 5°, del d.
lgtvo n. 163 del 2006 – che vieta espressamente “la partecipazione alla medesima procedura di
27
In tal senso E. M ORANDI, in AA. VV., La riforma dei lavori pubblici, op . cit., 228 che perviene a
tale interpretazione per effetto di quella che ella stessa definisce una “lettura <<puntualizzante>> del divieto
in esame”.
28
Afferma infatti O. CAGNASSO, in AA. VV., La riforma dei lavori pubblici, tomo I, Torino, 2000,
240, che “la norma così formulata – se ad essa si vuole attribuire un significato – pare intendersi nel senso che
l’indicazione dei consorziati debba essere formulata dai consorzi stabili solo nell’ipotesi in cui si preveda che
una parte dei lavori venga affidata ai consorziati”; in tal senso si pronunziano anche B. BOSETTI, La nuova
legge quadro sui lavori pubblici, Trento, 1999, 91, nonché D. TASSAN M AZZOCCO, C. A NGELETTI e M.
ZOPPOLATO, Legge quadro sui lavori pubblici (Merloni ter) , Milano, 1999, 411.
29
Così O. CAGNASSO, in AA. VV., La riforma dei lavori pubblici, op. cit., 240.
20
affidamento dei lavori pubblici del consorzio stabile e dei consorziati” e l’art.37, comma 7°,
seconda parte del medesimo decreto legislativo che impone al consorzio di indicare in sede
d’offerta per quali consorziati concorra e preclude a questi ultimi la possibilità “di partecipare,
in qualsiasi altra forma, alla medesima gara”. Il contrasto tra le due disposizioni è evidente, ma
appare necessario tentare di individuare una linea interpretativa che dia un senso ed un effetto a
ciascuna di esse30 , prima di pervenire ad una eventuale interpretatio abrogans. Peraltro – nel
caso in esame – è davvero difficile non approdare ad una interpretazione che non evidenzi la
almeno parziale inutilità di una delle due disposizioni, atteso che entrambe sanciscono un
divieto di partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e dei consorziati, sia pure con
un diverso ambito soggettivo, in quanto l’art. 36, comma 5°, del decreto legislativo n. 163 del
2006 – al pari dell’art. 12, comma 5° della legge quadro - sembra affermare il divieto per tutti i
consorziati, mentre l’art. 37, comma 7° - al pari dell’art. 13, comma 4°, della legge quadro - lo
limita solo a quelli per conto dei quali il consorzio abbia dichiarato l’intenzione di partecipare
alla gara. In tale situazione normativa e con l’indicata finalità, si può ritenere che mentre l’art.
36, comma 5°, del d. lgtvo n. 163 del 2006 pone un principio di carattere generale – ossia del
divieto della partecipazione alla medesima procedura di gara del consorzio stabile e del
consorziato 31 – l’art. 37, comma 7°, precisa e puntualizza la portata del divieto che investe solo i
30
Per G. FISCHIONE, in AA. VV., La legge quadro in materia di lavori pubblici, op. cit., 384
“l’evidente contrasto tra le disposizioni da ultimo citate (n.d.r., art.12, comma 5°, ed art. 13, comma 4° della
legge quadro) è dovuto alla circostanza che il legislatore della Merloni Ter, anche per quanto concerne la
disciplina dei soggetti ammessi alle gare, dimostra di essersi preoccupato di rispondere puntualmente a
specifiche sollecitazioni, tralasciando i problemi di coordinamento della nuova disciplina con l’impianto
normativo esistente”.
31
Prima dell’introduzione nell’ordinamento della figura del consorzio stabile, il tema della
partecipazione alla medesima procedura di gara del consorzio e del singolo consorziato era stato affrontato
dalla giurisprudenza con riferimento ai consorzi di cooperative ed al riguardo il T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I,
2 marzo 2000, n. 239, in Trib. amm. reg., 2000, I, 2567, ha affermato che “é legittima la clausola del bando per
l’appalto di opere pubbliche che prevede l’esclusione delle società cooperative nel caso in cui alla gara abbia
partecipato anche un consorzio del quale le cooperative, aspiranti all’appalto facciano parte”; conformi Cons.
Stato, sez. V, ord., 17 febbraio 1998, n. 246, in Riv. Amm., 1998, 94; T.A.R. Emilia-Romagna, sez. II, 19
novembre 1997, n. 751, in Trib. Amm. Reg., 1998, I, 155; T.A.R. Emilia-Romagna, sez. II, 28 febbraio 1996, n.
55, in Trib. Amm. Reg., 1996, I, 1381; Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 1994, n. 687, in Cons. Stato, 1994, I, 816;
21
consorziati che già partecipino alla gara mediante la struttura consortile, traducendosi così, detto
divieto, nella preclusione per l’impresa a poter partecipare alla medesima gara due volte, l’una
attraverso la struttura del consorzio stabile e l’altra in una qualsiasi altra diversa forma. In tale
prospettiva interpretativa l’art. 37, comma 7°, del d. lgtvo n. 163 del 2006, si pone come una
specificazione dell’art. 36, comma 5° del medesimo decreto32 . E che tale sia l’interpretazione
più articolata – e, ci pare, anche più corretta in quanto maggiormente attenta alla concreta dinamica economica
- la posizione assunta dal T.A.R. Sicilia 7 luglio 1997, n. 1707, in Trib. Amm. Reg., 1997, 1225, per il quale “il
rapporto intercorrente tra consorzio ex l. 25 giugno 1909 n. 422 e cooperative associate può essere ricondotto
al rapporto tra società commerciale e socio, così come l’ipotesi di contemporanea partecipazione a gara di un
consorzio ex legge n. 422 del 1909 cit. e di una cooperativa associata deve essere assimilato all’ipotesi di
partecipazione a gara di due società aventi lo stesso socio di maggioranza o di un imprenditore individuale
che sia anche socio di maggioranza di una società commerciale partecipante; pertanto, il divieto di
contemporanea partecipazione, quale appare desumibile dalla l. 11 febbraio 1994 n. 109, si riferisce alle
ipotesi nelle quali l’impresa individuale assume una propria rilevanza anche all’interno della forma
associativa, non anche quando lo strumento associativo abbia sua completa autonomia, senza che vengano in
alcun rilievo le imprese associate”.
32
Tale tesi – in relazione al rapporto tra l’art. 12, comma 5°, e l’art. 13, comma 4°, della legge
quadro - avevamo sostenuto nel 2003 nel nostro Aspetti problematici della disciplina dei consorzi stabili di
imprese, in Riv. Trim. Appalti, 2003, p. 67 e ss.. ed essa è stata condivisa dall’Autorità per la vigilanza sui
lavori pubblici che, nella determinazione 18/2003 del 29 ottobre 2003, ha affermato che <<riguardo alla
presunta incongruenza esistente tra le disposizioni di cui al suddetto art. 12, comma 5, e di cui all’art. 13,
comma 4, della medesima legge n. 109/1994 e s.m., preliminarmente si osserva che quest’ultima norma, nel
precisare che i consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di
offerta, per quali consorziati il consorzio concorre, dispone altresì che a questi ultimi è fatto divieto di
partecipare, in qualsiasi altra forma alla medesima gara. Una simile disposizione non sembra rappresentare
un contrasto rispetto al divieto di cui all’art. 12, comma 5. Infatti, mentre tale norma pone un principio di
carattere generale, ossia il divieto di contemporanea partecipazione alla medesima procedura di gara del
consorzio stabile e del consorziato, l’art. 13, comma 4, precisa e puntualizza che il divieto investe solo i
consorziati che già partecipano alla gara mediante la struttura consortile. In tal modo, la norma preclude la
possibilità per un’impresa di partecipare in duplice veste alla gara, quale consorziato o in altra diversa forma,
rappresentando quindi una specificazione del generale divieto di cui all’art. 12, comma 5, della legge n.
109/1994 e s.m.. Sulla base di quanto sopra, deve ritenersi che il rapporto tra l’art. 13, comma 4, e l’art. 12,
comma 5, della legge n. 109/1994 e s.m., deve essere ricostruito nel senso che la prima delle due disposizioni
ha definito l’ambito soggettivo del divieto posto dalla seconda, divieto che, pertanto, opera con conseguente
applicabilità della sanzione, solo ove alla medesima gara partecipino sia il consorzio stabile che i consorziati
per conto dei quali il consorzio ha dichiarato che intende partecipare alla gara >>. Con la successiva
determinazione 11/2004 del 9 giugno 2004, che può essere letta consultando il sito
www.autoritalavoripubblici.it, l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici è tornata sull’argomento ed ha
affermato che <<il contrasto tra le due norme (n.d.r. art. 12, comma 5°, ed art. 13, comma 4°, della legge n.
109 del 1994 e successive modifiche ed integrazioni) può essere risolto tenendo conto della successione
temporale delle disposizioni ritenendo, pertanto, intervenuta l’abrogazione implicita del divieto di
partecipazione congiunta per i consorziati non indicati come interessati all’esecuzione dei lavori>>. Tale
diverso approccio non sembra condivisibile ad A. BIAGINI , I Consorzi Stabili di Imprese, in Giust. Amm., in
www.giustamm.it, il quale ha affermato che <<ad avviso di chi scrive, pur dovendosi ritenere condivisibile la
tesi per cui nel sistema normativo delineato dalla Legge Quadro anche per i Consorzi Stabili il divieto di
contestuale partecipazione alla medesima gara del Consorzio e dei Consorziati deve essere limitato a quelli
per conto dei quali il Consorzio concorre, non sembra che possa concludersi per l’intervenuta abrogazione
implicita della norma dell’art. 12 comma 4. Piuttosto sembra preferibile la prima prospettazione evocata
22
dall’Autorità di Vigilanza, per cui tra le disposizioni in commento sussisterebbe un rapporto di specificazione,
atteso che, per un verso, la norma dell’art. 13 comma 4 (rinviando ai soggettivi cui all’art. 10, comma 1, lett.
b) e c)) si riferisce espressamente anche ai Consorzi Stabili e, dall’altro, perché risulterebbe irragionevole
riservare n diverso tra ttamento ai trattamento ai Consorzi disciplinati dall’art. 12 delle legge ed ai Consorzi
fra società cooperative di produzione e lavoro e ai Consorzi artigiani, che pure costituiscono strutture stabili a
mezzo delle quali le imprese cooperative e le imprese artigiane operano congiuntamente e
continuativamente>>. Tale argomento è condiviso da V. CAPUZZA, Il Consorzio stabile di imprese: la vexata
quaestio della partecipazione alla medesima gara di una società consorziata non indicata come esecutrice dei
lavori, al momento della redazione del presente saggio, in corso di pubblicazione in Riv. Trim. Appalti, il quale
afferma che <<se la limitazione assoluta di cui all’art. 12, comma 5 della Legge non fosse letta come regola
specificata poi dal successivo comma 4 dell’art. 13 secondo il principio di specificazione di cui s’è detto, il
quadro complessivo si risolverebbe in una assurda disparità regolamentare fra i consorzi stabili ed i consorzi
di società cooperative circa la partecipazione alla medesima gara di una propria consorziata non indicata dal
consorzio stesso come esecutrice dei lavori. In altri termini, per i consorzi di società cooperative sarebbe
ammessa la partecipazione alla gara di imprese consorziate non indicate dal consorzio stesso, mentre per i
consorzi stabili vigerebbe un divieto assoluto per le motivazioni di collegamento esistente ex se nella stessa
fisionomia giuridica>>.
In giurisprudenza, il TAR Sardegna, sez. I, 20 giugno 2005, n. 1445, in www.giustiziaamministrativa.it, sia pure con riferimento alle disposizioni della legge n. 109 del 1994, ha affermato che <<il
sistema normativo in commento consenta alle imprese consorziate, diverse da quella indicata dal consorzio per
eseguire il contratto, di partecipare al procedimento per l’aggiudicazione, in concorrenza con lo stesso
consorzio di cui fanno parte, introducendo un’eccezione al generale principio del divieto di partecipazione alle
gare d’appalto delle imprese collegate tra loro>>. Sempre nella medesima sentenza, il TAR Sardegna ha
altresì affermato che l’antinomia tra l’art. 12, comma 5°, e l’art. 13, comma 4°, della legge n. 109 del 1994 <<è
dovuta all’imperfetto coordinamento del testo, a seguito dell’approvazione della novella di cui alla legge del
1998. Dando la prevalenza al principio enunciato dall’art. 12 la disposizione di cui all’art. 13 risulterebbe
completamente priva di significato, in quanto costituirebbe una mera reiterazione dell’art. 12. Risulterebbe
incomprensibile, quindi, l’intento del legislatore, che sarebbe intervenuto sul testo vigente semplicemente per
ribadire una disposizione già in vigore e per imporre ai consorzi stabili un onere procedimentale privo di
significato. Ritiene il collegio che anche nell’interpretazione delle leggi occorra dare applicazione al principio
di conservazione di cui all’art. 1367 del codice civile (…). Deve quindi ritenersi che la disposizione contenuta
nell’art. 13 quarto comma, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come modificato dall’art. 9, quarto comma,
della legge 18 novembre 1998, n. 415, specifichi il contenuto del generale divieto di cui al precedente art. 12,
quinto comma, precisando che solo le imprese consorziate destinate ad eseguire i lavori per il consorzio sono
escluse dalla partecipazione all’appalto in concorrenza con quest’ultimo; di conseguenza le imprese
consorziate non interessate a sfruttare, nell’occasione, il collegamento consortile, sono legittimate a
partecipare alla gara, in concorrenza con il consorzio del quale fanno parte (…)>>; in tal senso anche TAR
Sicilia, sez. staccata di Catania, sez. IV, 7 dicembre 2006, n. 2429 al momento della redazione del presente
scritto, in corso di pubblicazione sulla Riv. Trim. Appalti, con osservazioni di T. RUIU , Il consorzio stabile e
l’esigenza di far eseguire i lavori ad imprese adeguatamente qualificate: alla ricerca di un possibile
compromesso. La sentenza del TAR Sardegna, tuttavia, è stata riformata dal Consiglio di Stato, sez. V, 24
marzo 2006, n. 1529, che ha ritenuto inconsistente il presupposto di essa - che aveva affermato l’abrogazione
dell’art. 12, comma 5°, ad opera dell’art. 13, comma 4°, poiché di formulazione successiva – ed ha sostenuto
che <<all’art. 13, comma 4, ad avviso della Sezione, va data una diversa interpretazione. La disposizione, che
è inserita in una norma diretta a disciplinare le “riunioni di imprese”, deve essere letta per intero >> e, dopo
aver riportato le varie norme, che <<il legislatore, sulla scia dei divieti di partecipazione congiunta ad una
medesima gara di imprese tra loro collegate, formalmente o solo sostanzialmente, ha inteso evitare, con la
normativa contenuta negli artt. 12, comma 5, e 13, comma 4, la partecipazione di imprese collegate
occasionalmente o, come è il caso dei consorzi stabili, addirittura unite tra loro al punto da dar vita ad
un’unica struttura imprenditoriale.(….)
Stabilisce, infatti, la prima parte del comma 4 che: ”è fatto divieto di partecipare alla gara in più di
un’associazione temporanea o consorzio di cui all’art. 10, comma 1, lettere d) ed e) ovvero di partecipare alla
gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in associazione o consorzio”.
Tale parte della norma pone il divieto per le imprese di partecipare ad una medesima gara in più di una
23
struttura plurisoggettiva occasionale, quale un’associazione temporanea di imprese, un consorzio di
concorrenti ovvero una riunione di imprese che abbiano stipulato un contratto di gruppo europeo di interesse
economico (GEIE). La disposizione, poi (con formula che sostanzialmente ricalca quella contenuta nell’art.
12, comma 5, per le imprese facenti parte di un consorzio stabile), interdice la partecipazione ad una
medesima gara delle imprese che già vi partecipano in una delle strutture plurime da essa indicate.
L’art. 13, comma 4, in prosieguo, aggiunge al divieto generalizzato già stabilito dall’art. 12, comma 5, per
tutte le imprese consorziate di prendere parte alla medesima gara alla quale già partecipa il consorzio del
quale fa parte (“è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento dei lavori pubblici del
consorzio stabile e dei consorziati”), il divieto specifico, per le imprese indicate come esecutrici dei lavori, di
partecipare alla medesima gara in un’altra struttura plurisoggettiva. La disposizione, infatti, dopo avere
prescritto che i consorzi stabili sono tenuti ad indicare per quali consorziati il consorzio concorre (“I consorzi
di cui all'articolo 10, comma 1, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati
il consorzio concorre”) specifica, per i consorziati, tale ulteriore divieto (“a questi ultimi è fatto divieto di
partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara”).
La espressione “in qualsiasi altra forma” vale ad evitare che l’impresa indicata come esecutrice dei lavori,
per la quale già vige il divieto di partecipazione alla medesima gara alla quale già partecipa il consorzio di
cui fa parte come impresa singola, possa intervenire alla gara in altra formazione associativa (“in qualsiasi
altra forma”).
Le disposizioni fin qui esaminate, in sostanza, nonostante la loro formulazione non sia propriamente
perspicua, hanno voluto stabilire che un’impresa consorziata non può mai partecipare ad una gara nella quale
concorra anche il consorzio stabile del quale fa parte né in forma singola né in forma associata.
Il legislatore, sulla scia dei divieti di partecipazione congiunta ad una medesima gara di imprese tra loro
collegate, formalmente o solo sostanzialmente, ha inteso evitare, con la normativa contenuta negli artt. 12,
comma 5, e 13, comma 4, la partecipazione di imprese collegate occasionalmente o, come è il caso dei
consorzi stabili, addirittura unite tra loro al punto da dar vita ad un’unica struttura imprenditoriale.
Stabilisce, infatti, la prima parte del comma 4 che: ”è fatto divieto di partecipare alla gara in più di
un’associazione temporanea o consorzio di cui all’art. 10, comma 1, lettere d) ed e) ovvero di partecipare alla
gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in associazione o consorzio”.
Tale parte della norma pone il divieto per le imprese di partecipare ad una medesima gara in più di una
struttura plurisoggettiva occasionale, quale un’associazione temporanea di imprese, un consorzio di
concorrenti ovvero una riunione di imprese che abbiano stipulato un contratto di gruppo europeo di interesse
economico (GEIE). La disposizione, poi (con formula che sostanzialmente ricalca quella contenuta nell’art.
12, comma 5, per le imprese facenti parte di un consorzio stabile), interdice la partecipazione ad una
medesima gara delle imprese che già vi partecipano in una delle strutture plurime da essa indicate.
L’art. 13, comma 4, in prosieguo, aggiunge al divieto genera lizzato già stabilito dall’art. 12, comma 5, per
tutte le imprese consorziate di prendere parte alla medesima gara alla quale già partecipa il consorzio del
quale fa parte (“è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento dei lavori pubblici del
consorzio stabile e dei consorziati”), il divieto specifico, per le imprese indicate come esecutrici dei lavori, di
partecipare alla medesima gara in un’altra struttura plurisoggettiva. La disposizione, infatti, dopo avere
prescritto che i consorzi stabili sono tenuti ad indicare per quali consorziati il consorzio concorre (“I consorzi
di cui all'articolo 10, comma 1, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati
il consorzio concorre”) specifica, per i consorziati, tale ulteriore divieto (“a questi ultimi è fatto divieto di
partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara”).
La espressione “in qualsiasi altra forma” vale ad evitare che l’impresa indicata come esecutrice dei lavori,
per la quale già vige il divieto di partecipazione alla medesima gara alla quale già partecipa il consorzio di
cui fa parte come impresa singola, possa intervenire alla gara in altra formazione associativa (“in qualsiasi
altra forma”).
Le disposizioni fin qui esaminate, in so stanza, nonostante la loro formulazione non sia propriamente
perspicua, hanno voluto stabilire che un’impresa consorziata non può mai partecipare ad una gara nella
quale concorra anche il consorzio stabile del quale fa parte né in forma singola né in forma
associata.(neretto e sottolineato nostri).
Il legislatore, sulla scia dei divieti di partecipazione congiunta ad una medesima gara di imprese tra loro
collegate, formalmente o solo sostanzialmente, ha inteso evitare, con la normativa contenuta negli artt. 12,
comma 5, e 13, comma 4, la partecipazione di imprese collegate occasionalmente o, come è il caso dei
24
più corretta si può desumere (almeno per i consorzi stabili operanti nel settore dei lavori) , pur
con tutti i limiti derivanti dall’attribuire un particolare rilievo alla lettera della norma, dall’art.
97, comma 3°, del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 33 , che prevede espressamente che il
conseguimento della qualificazione del consorzio stabile non pregiudica la contemporanea
qualificazione delle consorziate, ove il “contemporanea” indica chiaramente una identità di
tempo che ha un senso ed un rilievo solo ove si tratti di una qualificazione per la medesima
gara, come attestato – indirettamente – dal fatto che nel documento di qualificazione deve essere
riportata la segnalazione che l’impresa partecipa ad un consorzio stabile e l’indicazione di tutti
gli altri soggetti partecipanti a detto consorzio 34 . È, infatti, evidente che ove il legislatore avesse
consorzi stabili, addirittura unite tra loro al punto da dar vita ad un’unica struttura imprenditoriale.
Con riferimento alla disciplina della legge quadro, la tesi dell’abrogazione dell’art 12, comma 5°,
per effetto della disposizione successiva contenuta nell’art. 13, comma 4°, della legge n. 109 del 1994 era stata
sostenuta da G. FISCHIONE, in AA. VV., La legge quadro in materia di lavori pubblici, op. cit., 384¸ il quale
aveva ritenuto che “il contrasto normativo che si è venuto a determinare potrebbe essere risolto privilegiando
l’applicazione della disposizione contenuta nell’art.13 comma 4, in quanto comunque oggetto di una legge
successiva, non potendosi negare l’effetto abrogativo implicito correlato al fenomeno della successione delle
leggi nel tempo soltanto in considerazione della circostanza che le disposizioni della legge n. 415 sono
trapiantate nella legge n. 109, come modificata dalla legge n. 216. Tuttavia, sul piano concreto, molto
probabilmente i benefici della novella non saranno tenuti in conto dagli imprenditori soprattutto in
considerazione della circostanza che il divieto contenuto nella prima del comma 5 dell’art. 12, è sanzionato
penalmente”.
Sembrano condividere la tesi sostenuta nel testo U. REALFONZO e M. ATELLI, I principi della legge
quadro sui lavori pubblici, op. cit., 153, per i quali “non tutti i consorziati devono essere presenti <<in
blocco>> in tutte le gare cui partecipa il consorzio stesso. Per le imprese consorziate indicate scatta, così, il
divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara, il che, come accennato, lascia supporre
che, sotto questo profilo, l’innovazione introdotta venga a integrare, in funzione limitativa, la disposizione
contenuta nel comma 5 dell’articolo 12, che sancisce un divieto di partecipazione alla medesima gara, esteso
in via generalizzata a tutti i consorziati, e non solo a quelli indicati dal consorzio in sede di gara”.
33
Come già innanzi rammentato, l’art. 253, comma 2°, del d. lgtvo n. 163 del 2006 prevede
che entro un anno dalla data della entrata in vigore del medesimo debba essere adottato il relativo
regolamento che entrerà in vigore dopo cento ottanta giorni dalla sua pubblicazione. Poiché il d. lgtvo n.
163 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 2 maggio 2006, n. 100, serie
ordinaria, esso è entrato in vigore – giusta la previsione dell’art. 257, comma 1° - il 1° luglio 2006, per cui
il regolamento dovrebbe essere approvato entro il 1° luglio 2007. Ai sensi dell’art. 253, comma 1°, per i
lavori pubblici , <<fino all’entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 5, continuano ad applicarsi il
decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, il decreto del Presidente della
Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 ….>>. Ne deriva che, alla data della redazione del presente scritto,
continua a trovare applicazione il d.P.R. n. 554 del 1999.
34
L’art. 97, comma 3°, del d.P.R. n. 554 del 1999 prevede che <<il conseguimento della
qualificazione da parte del consorzio stabile non pregiudica la contemporanea qualificazione delle
singole imprese consorziate, ma il documento di qualificazione di queste ultime deve riportare la
segnalazione di partecipazione ad un consorzio stabile, nonché l’indicazione di tutti gli altri soggetti
25
voluto indicare che la qualificazione – intesa come acquisizione di una generica attestazione di
idoneità - del consorzio stabile non preclude la qualificazione del consorziato, non avrebbe più
alcun senso il riferimento alla contemporaneità.
Tale indicazione sembra relativa solo ai consorzi stabili operanti nel settore dei lavori,
ma risulterebbe assai singolare che possa essere prevista una disciplina diversa per i consorzi
stabili operanti nel settore dei servizi o delle forniture.
Se – come riteniamo - la contemporanea qualificazione non può che essere preordinata
ad una contemporanea partecipazione alla medesima gara, si possono porre alcuni problemi in
ordine alla struttura ed alle modalità di funzionamento del consorzio stabile 35 .
2.2. Segue. Le deliberazioni dell’organo di gestione del consorzio stabile (art.2606 cod.
civ.) – Passando ora l’esame della compatibilità della disciplina del codice civile in materia di
consorzi ordinari con quelli stabili, è opportuno evidenziare che nell’ambito di un consorzio
stabile non può – in ragione delle normali modalità di composizione dell’organo amministrativo
del consorzio - trovare tout court applicazione l’art. 2606 cod. civ. dettato in tema di
deliberazioni consortili in forza del quale – ove non previsto diversamente dal contratto – tali
deliberazioni devono essere prese a maggioranza dell’organo amministrativo del consorzio. La
prassi – particolarmente forte nel settore delle opere pubbliche, ma non ignota al settore dei
partecipanti>>; riguardo a tale seconda parte della disposizione citata, Cons. Stato, sez. VI, 23 marzo
2007, n. 1423 - che può essere letta in www.giustizia-amministrativa.it - ha affermato che l’eventuale
violazione dell’obbligo di annotazione, sulla attestazione della singola impresa, della partecipazione ad un
consorzio stabile, non costituisce motivo di esclusione dalla gara.
35
L’evidenziarsi o no di tali problemi discende dal concreto modo di operare del consorzio stabile.
Ove, infatti, nel contratto costitutivo di esso sia previsto che il consorzio parteciperà alla gara solo ove vi sia un
effettivo interesse verso essa da parte di tutti i consorziati, la questione si semplifica notevolmente, poiché non
si porranno i problemi derivanti dalla necessità di una tutela della segretezza dell’offerta. È tuttavia evidente
che un siffatto modulo operativo – conferendo, di fatto, a ciascun consorziato un potere di veto - rende assai
rigida l’operatività della struttura consortile. Di contro, ove il consorzio possa partecipare alla gara anche senza
la manifestazione di interesse verso di essa di tutti i suoi consorziati, non solo si porranno i problemi di
segretezza dell’offerta, ma risulterà anche necessario disciplinare le modalità di informazione dei singoli
26
servizi e delle forniture – è infatti che ciascun consorziato designi un componente del consiglio
direttivo; talvolta il contratto costitutivo del consorzio prevede che ciascun consorziato – oltre al
componente effettivo – designi anche un componente supplente che sostituisca quello effettivo
ogni qual volta a questi sia impedito di partecipare alla riunione dell’organo amministrativo.
In altri termini, nel settore delle opere pubbliche, è particolarmente avvertita l’esigenza
che dell’organo amministrativo del consorzio faccia sempre parte almeno un componente
designato da ciascun consorziato.
Tale modalità di composizione dell’organo deliberante del consorzio può porre, quindi,
nel caso del consorzio stabile, alcuni problemi derivanti dalla non facile compatibilità di essa
con il principio maggioritario e dalla necessità di tener conto delle indicazioni provenienti dalla
giurisprudenza che ha ritenuto che tra l’impresa consorziata ed il consorzio stabile sia
ravvisabile un collegamento più stretto <<di ogni altra forma di collegamento già raffigurata
dalla legge (ex art. 2359)>>36 .
Occorre, a nostro avviso, distinguere due diverse ipotesi.
La questione, infatti, si atteggia in modo diverso a seconda che i consorziati abbiano
convenuto – mediante il contratto costitutivo del consorzio stabile – che quest’ultimo possa
partecipare alla gara solo per conto di tutti i consorziati, ovvero se essi non abbiano assunto un
siffatto impegno, prevedendo che il consorzio stabile possa partecipare alla gara anche solo per
alcuni dei consorziati.
Nella prima ipotesi, infatti, poiché a tutti i consorziati sarà precluso di partecipare alla
medesima gara, non si pone un problema di segretezza dell’offerta deliberata dall’organo
consortile.
consorziati, i termini entro i quali ciascuno dovrà manifestare il proprio interesse alla gara, le maggioranze
necessarie perché il consorzio partecipi.
36
Così Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2006, n. 1529, innanzi citata.
27
La questione – di contro – si pone nella seconda ipotesi; infatti, la possibilità che
possano partecipare alla medesima gara tanto il consorzio quanto uno o più dei consorziati per
conto dei quali il consorzio stabile non abbia dichiarato di partecipare a quella gara, impone –
proprio per la salvaguardia del principio della segretezza delle offerte e per neutralizzare le
altrimenti non infondate argomentazioni dei Giudici Amministrativi incentrate sul possibile
collegamento tra il consorziato ed il consorzio 37 – operazioni di ingegneria giuridica. Pertanto,
l’organo deliberante non può avere una composizione rigida, ma necessariamente flessibile,
atteso che può ben capitare che un consorzio stabile sia composto dalle imprese A, B, C, D, ed
E, e che esso intenda partecipare ad una gara solo per conto di A, B e C e non anche di D e di E
in quanto D non è interessata alla gara ed E intende parteciparvi al di fuori della struttura
consortile. In tal caso, ove l’organo deliberante del consorzio stabile dovesse essere composto
da tanti membri quante sono le imprese, ciascuna delle quali esprime un componente, la
segretezza dell’offerta ne risulterebbe compromessa in quanto a tale consiglio direttivo
parteciperebbe anche il componente designato dall’impresa E la quale è – nell’ipotesi in esame diretta concorrente del consorzio stabile nell’aggiudicazione della gara. Ne deriva che al
consiglio direttivo - sulla scorta di una espressa previsione del contratto costitutivo del
37
Si veda Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2006, n. 1529, innanzi citata, ma anche Cons. Stato,
sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423 nella quale si legge che <<nessuna forma di “collegamento” vietato ai
sensi dell’art. 10, comma 1 bis , della legge n. 109 dell’11 febbraio 1994 o delle disposizioni di bando di
gara, può ravvisarsi in relazione alla distinta ed autonoma partecipazione alla gara di alcune, (nel caso
due) delle imprese partecipanti ad un consorzio, in assenza di contemporanea partecipazione alla gara del
Consorzio medesimo. Manca, infatti, pacificamente, (non risultando neppure dedotto e comprovato)
l’insieme delle condizioni previste dall’art. 2339 c.c. – intreccio azionario o “particolari vincoli
contrattuali” – e, quindi, in linea di principio e in mancanza di ulteriori comprovate deduzioni, sia il
controllo “formale” che quello sostanziale, desumibili di per sé dalla comune appartenenza alla
compagine consortile. La situazione che ricorre nel caso in esame, infatti, è quella, non ulteriormente
connotata, della partecipazione di due imprese appartenenti al consorzio, autonomamente qualificate,
alla gara stessa, evenienza in sé ammessa sia in base a quanto prevede l’art. 12, comma 5, l. n. 109/94,
che vieta solo la partecipazione simultanea del “consorzio stabile e dei consorziati”, sia in relazione al
disposto dell’art. 13, comma 4, s. l., che, con una certa antinomia rispetto alla prima previsione, vieta la
partecipazione solo alle imprese per le quali il consorzio, partecipante alla gara, abbia indicato di
“concorrere” (facendo salva la partecipazione delle restanti consorziate)>>.
28
consorzio stabile – devono poter partecipare solo i rappresentanti delle imprese per conto delle
quali il consorzio intenda partecipare alla gara.
Da ciò deriva che la composizione dell’organo direttivo deve essere necessariamente
variabile, in funzione derivata dei consorziati che sono concretamente interessati alla (o dalla)
delibera38 .
Nell’ipotesi ora in considerazione, riteniamo che solo attraverso l’adozione di un tale
modulo operativo dell’organo deliberante, ovvero attraverso il ricorso a moduli operativi che
consentano di ovviare al problema del possibile collegamento societario 39 , sia possibile evitare
ogni sospetto di un accordo fraudolento in ordine alla formulazione delle offerte e possano
trovare soddisfazione – senza giungere a posizioni radicali che non ci sembra siano più
legittimate dalle norme – quelle esigenze di riservatezza la cui giusta considerazione aveva
portato – come innanzi s’è visto - parte della dottrina e della giurisprudenza ad escludere la
possibilità che alla medesima gara partecipino sia il consorzio che i consorziati non indicati
come soggetti per conto dei quali esso abbia dichiarato di presentare offerta.
38
Ha affermato l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici nella determinazione 11/2004 del
9 giugno 2004, che può essere letta consultando il sito www.autoritalavotipubblici.it, che <<va comunque
tenuto presente che la possibilità di una partecipazione congiunta alla stessa gara del consorzio stabile e
dei consorziati non indicati come direttamente interessati all’esecuzione del lavoro, secondo
l’orientamento giurisprudenziale relativo alle ipotesi di controllo societario, resta preclusa nel caso in
cui al consiglio direttivo partecipino amministratori o rappresentanti legali dell’impresa consorziata che
ha fatto domanda di partecipazione autonoma alla stessa gara (Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2002, n.
949). Sui vari possibili casi di partecipazione congiunta di consorzi ed imprese consorziate e su altre
questioni interpretative l’Autorità si è già espressa nella determinazione del 29 ottobre 2003 n. 18
concernente “problematiche relative ai consorzi stabili”. La possibilità, pertanto, d’una partecipazione
congiunta alla medesima gara del consorzio e dell’impresa consorziata è condizionata da una
strutturazione flessibile dell’organo deliberante del consorzio in funzione dell’imprescindibile esigenza di
salvaguardare comunque la segretezza delle offerte>>.
39
La soluzione indicata nel testo – e condivisa dall’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici –
non è l’unica possibile per ovviare al rischio del sospetto di un collegamento tra consorzio ed impresa
consorziata, atteso che – almeno in linea teorica – potrebbe sempre pensarsi ad un organo di
amministrazione del consorzio stabile che non preveda la partecipazione ad esso di un rappresentante per
ciascuna delle imprese consorziate, ad esempio, potrebbe pensarsi ad un amministratore unico che non
abbia collegamento alcuno con le singole imprese consorziate.
29
2.3. Segue. La modificazione della compagine consortile e la riduzione di essa al di
sotto delle tre unità (art.2603 cod. civ.) - Continuando nell’esame delle norme codicistiche
compatibili con i consorzi stabili, occorre rammentare che l’art. 2602 cod. civ. parla –
genericamente – di “più imprenditori”, senza alcun limite, né minimo né massimo. L’art. 36 del
d. lgtvo n. 163 del 2006 – come già in precedenza l’art. 12 della legge n. 109 del 1994 -, invece,
fissa un limite minimo di almeno tre imprese consorziate e dispone un limite di tempo non
inferiore a cinque anni.
Invero, né l’art. 36 del d. lgtvo n. 163 del 2006, né l’art. 97 del d.P.R. n. 554 del 1999
dispongono cosa accada nel caso si dovesse scendere al di sotto del numero minimo dei
consorziati.
Le cause che possono originare un siffatto evento possono essere molteplici quali,
esemplificativamente, il fallimento di una delle imprese consorziate, caso cui possono
assimilarsi le ipotesi – più scolastiche che reali - della morte, interdizione o inabilitazione
dell’imprenditore individuale consorziato. A tali cause debbono poi aggiungersi l’eventuale
recesso del consorziato ovvero la sua esclusione dal consorzio stabile, per qual si voglia motivo.
Può, infatti, ben capitare che nel corso dei cinque anni, che costituiscono il limite
minimo di vita del consorzio stabile, si verifichi una delle indicate circostanze facendo così
venir meno – ove esso sia costituito da soli tre consorziati - il numero minimo dei consorziati
fissato dall’art. 36 del d. lgtvo n. 163 del 2006.
Resta da vedere – nell’assoluto silenzio della norma – cosa accada in tali ipotesi che, a
nostro avviso, devono essere distintamente analizzate.
Preliminarmente, tuttavia, appare necessario soffermarsi sulle modalità operative del
consorzio stabile. Ai sensi dell’art. 37, comma 7°, del d. lgtvo n. 163 del 2006, il consorzio
stabile è tenuto ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati esso concorra, il che rende
30
evidente che il consorzio stabile può certamente operare in nome proprio e per conto delle
imprese consorziate.
Occorre ora valutare se il consorzio possa operare anche in nome e per conto proprio.
In relazione a tale questione, almeno per il settore lavori, è necessario rammentare che
l’art.97 del d.P.R. n. 554 del 1999 dispone che “i consorzi stabili hanno la facoltà di far
eseguire i lavori dai consorziati senza che ciò costituisca subappalto ”; occorre, tuttavia meglio
definire il rapporto tra l’art.97, comma 1°, del d.P.R. n. 554 del 1999 e l’art. 37, comma 7°, del
d. lgtvo n. 163 del 2006, atteso che si rende necessario comprendere se la designazione, in
occasione della gara, dei consorziati per conto dei quali il consorzio stabile concorre, costituisca
o no esercizio della facoltà di assegnazione dell’appalto ad alcuni consorziati e di esecuzione
mediante essi. È evidente che ove a tale interrogativo si dia una risposta positiva, la previsione
normativa di cui all’art. 97, comma 1°, del d.P.R. n. 554 del 1999 verrebbe – di fatto – ad essere
priva di alcuna rilevanza, poiché si dovrebbe concludere che il consorzio stabile – nell’ossequio
del precetto di cui all’art. 37, comma 7°, del d. lgtvo n. 163 del 2006 – sia praticamente sempre
costretto ad avvalersi della facoltà di assegnare l’esecuzione dell’opera ad uno o più dei
consorziati. Pertanto, da una siffatta interpretazione verrebbe ad essere del tutto elisa la
facoltatività dell’esecuzione mediante i consorziati, risultando tale modulo operativo
obbligatorio ex art. 37, comma 7°, del d. lgtvo n. 163 del 2006.
Per sfuggire ad una tale conclusione, altrimenti inevitabile, si potrebbe ritenere che il
consorzio stabile debba sempre indicare in sede di gara per conto di quali dei consorziati
presenta l’offerta ma che ciò non si traduca nella necessaria assegnazione dell’esecuzione
dell’appalto, di cui eventualmente il consorzio dovesse restare aggiudicatario, ai consorziati
indicati in sede di offerta, ben potendo il consorzio stabile esercitare – dopo l’aggiudicazione –
la facoltà di eseguire l’opera mediante tutti i propri consorziati. Ne deriverebbe che il consorzio
31
– indipendentemente dalla dichiarazione resa in occasione della gara circa i consorziati per cui
ha concorso - potrebbe comunque modificare il gruppo operativo ed avvalersi della facoltà di
eseguire l’opera attraverso consorziati anche diversi da quelli indicati in occasione dell’offerta40 .
Prima di assumere una siffatta linea interpretativa si rende necessario valutare criticamente se il
consorzio possa affidare l’esecuzione dei lavori solo ai consorziati per conto dei quali abbia
dichiarato di partecipare alla gara, ovvero se - una volta effettuata tale indicazione e rimasto
aggiudicatario dei lavori – il consorzio possa poi liberamente far eseguire i lavori a qualsiasi
consorziato.
Le norme – artt. 36 e 37 del d. lgtvo n. 163 del 2006 ed art. 97 del d.P.R. n. 554 del
1999 – non offrono adeguati elementi letterali per dare risposta al quesito innanzi indicato che ci
pare debba essere risolto nel senso che – ove in occasione della gara il consorzio abbia indicato
che presentava offerta per conto di alcuni consorziati - esso non possa che far eseguire i lavori ai
consorziati per conto dei quali ha dichiarato di concorrere.
Opinando diversamente - e riprendendo l’esempio innanzi fatto del consorzio composto
da cinque imprese A, B, C, D ed E, l’ultima delle quali ha partecipato autonomamente alla gara
- si potrebbe avere che un soggetto per conto del quale il consorzio stabile non ha concorso e
che potrebbe addirittura aver partecipato alla gara in concorrenza con il consorzio medesimo,
potrebbe essere immesso nella esecuzione del contratto di cui il consorzio stabile sia rimasto
aggiudicatario 41 . Inoltre, ove si accedesse all’interpretazione ora in considerazione,
40
È evidente la difficoltà di coordinamento tra l’art.13, comma 4°, ultima parte, della legge quadro e
l’art. 97, comma 1°, del regolamento. Infatti, la norma regolamentare aveva sostanzialmente tradito quanto
previsto dall’art.12, comma 2°, della legge n. 109 del 1994 che rinviava al regolamento per la definizione di
condizioni e limiti alla possibilità che il consorzio esegua lavori tramite i consorziati. In vero, l’art. 97, comma
1°, del d.P.R. n. 554 del 1999 non dispone alcunché in ordine ai limiti né detta alcuna condizione per
l’esecuzione dei lavori da parte dei consorziati.
41
Addirittura potrebbero verificarsi delle situazioni paradossali; ipotizziamo che il consorzio stabile
composto dalle imprese A, B, C, D ed E e che esso partecipi alla gara per conto delle imprese A, B e C, mentre
l’impresa E partecipa alla medesima gara al di fuori della struttura consortile. Ipotizziamo anche che il
consorzio offra un ribasso del 20% sull’importo a base d’asta e che l’Impresa E – particolarmente interessata
32
l’indicazione da parte del consorzio stabile dei consorziati per conto dei quali concorre
resterebbe priva di qual si voglia risultato pratico, diverso da quello di precludere a detti
consorziati di presentar offerta nella medesima gara, ma non avrebbe alcun rilievo ai fini
esecutivi.
Ci pare che l’interpretazione prospettata sia maggiormente rigorosa, si presti meno a
possibilità di manipolazioni dell’esito della gara e sia più coerente con i principi generali che
governano la materia degli appalti pubblici42 .
Occorre tuttavia osservare che depone contro tale interpretazione l’art. 36, comma 9°,
del d. lgtvo n. 163 del 2006 che preclude la modifica della composizione delle associazioni
temporanee e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto all’impegno presentato in sede di
offerta, senza estendere tale divieto anche ai consorzi stabili. A ciò si aggiunga che il divieto di
modifica della composizione soggettiva tout court non può ritenersi esteso ai consorzi stabili
perché nascendo essi – programmaticamente – per più operazioni e non per una sola, è
alla acquisizione dell’appalto – offra un ribasso del 33% sull’importo a base d’asta. Infine ipotizziamo che
l’offerta dell’impresa E sia ritenuta anormalmente bassa e sia, conseguentemente, esclusa e che dell’appalto
resti aggiudicatario il consorzio stabile. È evidente che, in una siffatta ipotesi, ammettere che il consorzio possa
modificare il nucleo operante e quindi non eseguire più l’appalto mediante e imprese A, B e C – per conto delle
quali ha dichiarato di concorrere – ma mediante l’impresa E, altererebbe senza dubbio i risultati della gara della
quale resterebbe pur sempre aggiudicatario il consorzio stabile con il ribasso del 20%, ma con una esecuzione
affidata ad un soggetto – l’impresa E – la cui offerta è stata ritenuta inammissibile.
42
In tal senso anche TAR Sicilia, sezione staccata di Catania, sez. IV, 7 dicembre 2006, n.
2429, cit., nella quale si legge che <<l’indicazione delle imprese per conto delle quali il consorzio
concorre, contemplata dall’art. 13, comma 4, ha valore non solo negativo, in quanto le imprese predette
non possono partecipare autonomamente alla gara, ma anche in positivo, in quanto i lavori potranno
essere eseguiti soltanto dalle predette imprese.
L’esecuzione dei lavori solo da parte delle imprese per conto delle quali il consorzio concorre
costituisce una scelta obbligata, perché soltanto in questo modo possono essere evitate situazioni
paradossali, come quella di far realizzare l’opera da parte di un consorziato che ha partecipato alla gara
in concorrenza con il Consorzio stesso>>.
Ad analoga conclusione era giunta anche l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici nella
determinazione 18/2003 del 29 ottobre 2003, nella quale si afferma che alla luce del divieto posto
dall’art. 12, comma 5°, della legge n. 109 del 1994, doveva darsi risposta negativa al quesito relativo alla
possibilità per un consorziato che avesse concorso alla medesima gara cui aveva partecipato il consorzio
stabile di essere assegnatario di tutti o di parte dei lavori acquisiti dal consorzio stabile stesso, <<atteso
che proprio in ragione del divieto de quo, non è ipotizzabile che un consorziato abbia partecipato
33
fisiologico che operi nei loro confronti quel principio c.d. “della porta aperta” che costituisce
tratto caratteristico dei consorzi disciplinati dal codice civile e non estensibile ai consorzi
ordinari operanti nel settore degli appalti pubblici, equiparati alle imprese temporaneamente
riunite, e che vivono in funzione di una sola operazione. Ne consegue che poiché la norma che
dispone la preclusione di modifica non fa riferimento alla composizione del consorzio all’atto
della gara, bensì alla composizione quale risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, si
potrebbe ritenere – argomentando a contrario – che per i consorzi stabili sia ammessa non solo
la costante modificabilità della composizione tout court, ma anche una modificazione della
composizione rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di gara, ossia una
modificazione del gruppo operativo. Ma tale interpretazione finisce con il privare
completamente di senso la necessità che il consorzio stabile indichi in sede di offerta per quali
dei propri consorziati intenda concorrere. Peraltro, occorre ancora rammentare che la
immodificabilità del gruppo operante è diventata ormai da tempo un vero e proprio totem della
normativa di settore43 , per cui la immodificabilità del raggruppamento e del consorzio
contemporaneamente al consorzio stabile, di cui è parte, alla medesima gara, e che in seguito si renda
assegnatario dei lavori aggiudicati a quest’ultimo>>.
43
La Corte dei conti, sez. controllo, 18 febbraio 1988, n. 1899, in Riv. Trim. Appalti, 1988, 803,
aveva affermato il principio secondo il quale “successivamente all’aggiudicazione della gara o della trattativa
privata ad una impresa singola, quest’ultima non può temporaneamente riunirsi con altra impresa ai sensi
degli artt. 20 e ss., l. 8 agosto 1977, n. 584 per l’esecuzione dei lavori ad essa singolarmente affidati”; per un
esame critico della deliberazione rinviamo al nostro Brevi considerazioni sull’attività nomopoietica della Corte
dei conti in ordine alla possibilità che l’impresa singola aggiudicataria dell’appalto possa temporaneamente
riunirsi con altre imprese, in Riv. Trim. Appalti, 1988, 808 e ss..; per un primo esame delle applicazioni che
detta pronunzia ebbe, si rinvia ad E. DI SANTO, Prime applicazioni amministrative della pronunzia della Corte
dei conti relativa al divieto di costituire raggruppamenti di imprese dopo l’aggiudicazione ad una impresa
singola, in Riv. Trim. Appalti, 1988, 848. Le indicazioni derivanti da tale deliberazione furono poi recepite in
norma positiva dall’art.19, comma 3°, della legge 19 marzo 1990, n. 55 che vietò “l’associazione anche in
partecipazione o il raggruppamento temporaneo di imprese concomitante o successivo all’aggiudicazione
della gara ”, principio dal quale deriva il precetto – oggi consegnato all’art. 37, comma 9°, del d. lgtvo n. 163
del 2006 - secondo il quale “è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti
temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede
di offerta”.
È peraltro opportuno rammentare che proprio in relazione a tali disposizioni, il Consiglio di Stato,
sez. V, 24 ottobre 2000, n. 5679, in Arch. Giur. Oo. Pp., 2000, 1542, ha affermato che “in presenza di
disposizioni imperative che vietano la modificabilità della compagine associativa senza che l’amministrazione
34
“ordinario” e la costante modificabilità della composizione del gruppo operativo del consorzio
stabile può spiegarsi o come una ingiustificata misura di favore verso i consorzi stabili o come
una autentica smagliatura del sistema, conseguente ad una svista del legislatore cui non s’è
posto riparo neanche in occasione dell’ultimo intervento legislativo sulla disciplina dei contratti
pubblici contenuta nel d. lgtvo n. 163 del 2006. Pertanto, ci sembra di dover aderire all’altra
linea interpretativa – confermativa della soluzione in precedenza adottata – che è quella di
ritenere che la modificabilità della composizione soggettiva tout court del consorzio stabile non
si traduca nella modificabilità del nucleo consortile operante nell’esecuzione dei singoli appalti
assunti.
Pur nella consapevolezza che l’abbracciare tale conclusione può essere il frutto di un
limite dell’interprete e della sua incapacità di penetrare il pensie ro del legislatore, e consapevoli
altresì del margine di arbitrio che una siffatta opzione interpretativa può avere, ancorché essa sia
fortemente rassicurante, opteremmo per tale soluzione, concludendo che non sia possibile che il
consorzio possa far eseguire le prestazioni oggetto del contratto di appalto a consorziati diversi
da quelli per conto dei quali abbia indicato di voler concorrere in sede di offerta.
Da tale conclusione parziale, discende l’inaccettabilità della ipotesi interpretativa in
forza della quale l’indicazione dei consorziati per conto dei quali il consorzio ha presentato
offerta non comporterebbe necessariamente l’identificazione del gruppo operativo, non
precludendo che di esso possano poi farne parte altre imprese consorziate, diverse da quelle
indicate in sede di offerta.
La necessità – esistente per il settore lavori - di operare un raccordo interpretativo tra
l’art.97, comma 1°, del d.P.R. n. 554 del 1999 e l’art.37, comma 7°, del d. lgtvo n. 163 del 2006
impone, pertanto, di trovare altra soluzione ermeneutica che - a nostro avviso – deve essere
abbia un potere di reazione (art. 22 l. 8 agosto 1977 n. 584), le clausole difformi dei contratti costitutivi di
35
individuata nel ritenere che il precetto di cui all’art. 37, comma 7°, del d. lgtvo n. 163 del 2006
debba essere inteso nel senso che esso contempla anche la possibilità che in sede di offerta il
consorzio dichiari che non concorre per conto di alcun consorziato. Ciò significa che il
consorzio stabile può anche concorrere alla gara in nome proprio e per conto proprio 44 ; ove si
dovesse ritenere preclusa una siffatta modalità operativa, da un lato non si riuscirebbe più a
comprendere – per il settore lavori - in cosa consista la facoltà di eseguire l’opera mediante i
propri consorziati, espressamente prevista dall’art. 97, comma 1°, del d.P.R. n. 554 del 1999,
che – come s’è visto - dovrebbe essere necessariamente esercitata dichiarando in sede di gara
per conto di quali consorziati esso concorra, dall’altro lato non si comprenderebbe per quale
ragione la comune struttura di impresa sia stata prevista come substrato strutturale del consorzio
consorzio o degli statuti devono considerarsi nulle”.
44
Ammette tale possibilità TAR Sicilia, sezione staccata di Catania, sez. IV, 7 dicembre 2006,
n. 2429, cit., nella quale si legge che <<nulla vieta, ovviamente, che il consorzio possa dichiarare in sede
di offerta che concorre in proprio e non per conto di alcun consorziato (….) In tal caso il consorzio
potrà:
- eseguire direttamente tutte le opere o parte di esse, utilizzando la comune struttura di impresa;
-eseguire tutte le opere o parte di esse mediante una o più delle imprese consorziate, assegnandone ad
esse l’esecuzione, totale o parziale, avvalendosi della facoltà di cui all’art. 97, comma 1, del D.P.R. 31
dicembre 1999, n. 554 (….)>>.
Nel senso di una possibile partecipazione alla gara del solo consorzio in nome e per conto
proprio, anche l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, determinazione 11/2004 del 9 giugno 2004, in
www.autoritlavoripubblici.it.
Il TAR per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sez. II, 26 giugno 2003, n. 4476, che può
essere letta in www.giustizia -amministrativa.it, ha affermato che l’art. 13, comma 4°, della legge n. 109
del 1994 – coincidente con l’art. 37, comma 7°, del d. lgtvo n. 163 <<non può quindi essere intesa nel
senso che i consorzi in questione debbono indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono,
in quanto l’ipotesi normale è che questi consorzi partecipino alla gara al fine di eseguire in proprio i
lavori; deve essere invece intesa nel senso che faculta i consorzi citati ad indicare per quali consorziati
concorrono, ove non intendano eseguire direttamente i lavori; in tal caso solo ai soggetti indicati è fatto
divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma alla medesima gara; per converso i consorziati non
indicati dal consorzio partecipante alla gara come esecutori dei lavori potranno partecipare alla gara
individualmente (è questo il quesito da risolvere nella specie) o nelle maniere consentite dall’art. 12
comma 5, terzo periodo della legge n. 109 del 1994, così come modificato dall’art. 7 comma 1 della legge
n. 166 del 2002. I consorzi stabili sono quindi disciplinati dall’art. 12 quinto comma, che, nel vietare la
partecipazione alla medesima gara del consorzio e dei consorziati, regola l’ipotesi in cui il consorzio
stabile partecipi alla procedura con l’intento di assumere la figura di esecutore dei lavori e quindi non
indichi alcun consorziato come esecutore (in tal caso è vietata la partecipazione di tutti i consorziati)>>.
36
stabile se non, appunto, in previsione della possibilità che esso possa eseguire direttamente ed in
proprio le prestazioni oggetto del contratto.
In altri termini, il consorzio può concorrere ad una gara in nome proprio e per conto
altrui, ovvero in nome e per conto proprio; ma ove si escluda la possibilità del consorzio di
precisare in sede di gara che non intende concorrere per conto di alcuno dei propri consorziati,
tale seconda possibilità operativa verrebbe completamente meno45 .
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, emerge pertanto che il consorzio
stabile può:
45
Naturalmente, si deve ritenere che in tanto il consorzio partecipa alla gara in quanto vi sia una
manifestazione d’interesse verso di essa da parte un numero di consorziati che detenga quanto meno la
maggioranza del fondo consortile. Si tratterà di consorziati che avranno un interesse sostanziale a concorrere
alla gara mediante il consorzio stabile; ciò porta a ritenere – coerentemente con quanto esposto nel paragrafo
precedente – che ancorché il consorzio non indichi, nell’ipotesi in esame, per conto di quali concorrenti
presenti offerta, l’organo deliberante del consorzio medesimo possa essere composto solo dai membri designati
dai consorziati che si siano dichiarati interessati a partecipare alla gara attraverso la struttura consortile.
L’ulteriore conseguenza, derivante dall’impostazione indicata, è che alla gara non dovrebbero poter partecipare
le imprese consorziate che abbiano manifestato interesse per essa e determinato il formarsi della volontà del
consorzio stabile di parteciparvi. Obiettivamente, una siffatta preclusione non trova un fondamento normativo –
poiché l’art. 37, comma 7°, del d. lgtvo n. 163 del 2006 preclude la contemporanea partecipazione alla
medesima gara cui partecipi il consorzio stabile, solo ai consorziati per conto dei quali il consorzio medesimo
presenti offerta – ma solo logico, operandosi in tal modo l’equiparazione, ai fini preclusivi della partecipazione
alla medesima gara, tra il consorziato per conto del quale il consorzio dichiari di partecipare alla gara e il
consorziato il cui nome non sia speso in occasione dell’offerta, ma abbia determinato la volontà del consorzio
di partecipare alla gara mediante la propria segnalazione di interesse ad essa. Tale conclusione appare obbligata
al fine di evitare che possa aversi la situazione – certamente idonea ad alterare la regolarità della gara – in cui il
consorzio stabile partecipi alla gara indicando che vi concorre in nome e per conto proprio e partecipino poi
alla medesima gara tutti i consorziati, anche quelli che, in ragione della loro segnalazione di interesse a
partecipare alla gara, abbiano generato la determinazione del consorzio stabile di parteciparvi. Ne consegue che
occorre necessariamente concludere che ove uno o più dei consorziati segnalino il proprio interesse a
partecipare alla gara attraverso la struttura consortile, deve ritenersi ad essi preclusa la possibilità di partecipare
alla medesima gara. Tale conclusione trova, tuttavia, un supporto normativo solo nel caso che il consorzio
dichiari di presentare offerta per conto di tali consorziati, non nella diversa ipotesi – pur astrattamente
ammissibile nell’impostazione teorica prescelta – in cui l’interesse alla gara di tali consorziati non si manifesti
in occasione della presentazione dell’offerta attraverso la dichiarazione del consorzio di concorrere per conto di
essi. È tuttavia evidente che esigenze di coerenza del sistema impongono la soluzione ipotizzata, ancorché essa
ponga l’ulteriore problema della necessità di consentire al committente la possibilità di verificare quali imprese
abbiano segnalato l’interesse a partecipare alla gara alla gara mediante la struttura consortile, ancorché il
consorzio non abbia poi indicato in sede d’offerta di concorrere per loro conto. Ove tale verifica non dovesse
essere possibile e si dovesse verificare la situazione in cui il consorzio stabile partecipi in nome e per conto
proprio alla gara e ad essa partecipino tutti i consorziati, non resterebbe – a nostro avviso – altra soluzione che
quella di ipotizzare la contemporanea esclusione dalla gara sia del consorzio che di tutti i consorziati, onde non
porre a repentaglio la segretezza dell'offerta ed al fine di prevenire in radice possibili manipolazioni degli esiti
della gara stessa. È evidente, tuttavia, come tale soluzione sia dettata solo da ragioni di coerenza logica, ma non
37
a) presentare offerta in nome proprio e per conto di tutti i consorziati, ovvero solo di alcuni di
essi; in tale ipotesi i consorziati per conto dei quali il consorzio concorra alla gara non solo
non potranno partecipare in diversa forma alla medesima gara, ma saranno i soli soggetti
esecutori ove il consorzio resti aggiudicatario dell’appalto;
b) presentare offerta in nome proprio e per conto proprio, precisando in sede di gara che esso
non concorre per alcune delle imprese consorziate; in tale ipotesi il consorzio stabile può:
b1) eseguire direttamente tutte le opere o parte di esse, utilizzando a tal fine la comune
struttura di impresa;
b2) eseguire tutte le opere o parte di esse mediante una o più delle imprese consorziate,
assegnandone ad esse l’esecuzione – totale o parziale - nell’esercizio della facoltà –
espressamente riconosciuta nel settore lavori - dall’art. 97, comma 1°, del d.P.R. n. 554
del 1999.
Da quanto precede, consegue che il consor zio stabile può dar luogo all’assegnazione
dell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto di appalto sia prima che dopo la gara, con
la rilevante differenza che ove vi provveda prima della gara, deve dichiarare espressamente che
concorre per conto delle imprese consorziate che – in caso di aggiudicazione – saranno poi le
sole che potranno essere immesse nella esecuzione delle prestazioni, mentre l’assegnazione
successiva all’aggiudicazione costituirà un semplice atto interno del consorzio, privo di
rilevanza esterna, ancorché esso debba essere sempre comunicato alla stazione appaltante e sia
sempre modificabile 46 .
trovi alcun appiglio in una normativa contraddittoria e lacunosa, che impone all’interprete ed alla
giurisprudenza, un oneroso compito di supplenza.
46
Ha affermato TAR Sicilia, sezione staccata di Catania, sez. IV, 7 dicembre 2006, n. 2429,
cit, che <<… risulta diversa la posizione dei consorziati per conto dei quali il consorzio ha dichiarato di
concorrere, ai sensi dell’art. 13, comma 4, della L. n. 109/1994, rispetto a quella dei consorziati ai quali
viene assegnata l’esecuzione dei lavori, ai sensi dell’art. 97, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, dal
momento che:
38
Sulla scorta di tali risultati parziali possiamo ora tornare all’esame della questione che
ci eravamo posti all’inizio di questo paragrafo, ossia cosa accada se il numero dei consorziati
dovesse ridursi al di sotto delle tre unità normativamente previste, problema questo che già si
poneva nel vigore della legge n. 109 del 1994 – come successivamente integrata e modificata –
e che si ripropone ora nel vigore del d. lgtvo n. 163 del 2006.
Come innanzi indicato è necessario esaminare le diverse possibili cause genetiche di
tale evento, prendendo le mosse dall’ipotesi del fallimento del consorziato.
Con riferimento a tale ipotesi occorre a nostro avviso operare una fondamentale
distinzione a seconda che l’impresa fallita faccia o no parte del gruppo operante, ossia sia
concretamente coinvolta nell’esecuzione dei lavori assunti dal consorzio stabile, con l’ulteriore
precisazione che ove ne faccia parte occorrerà esaminare l’ipotesi in cui essa sia stata indicata
come consorziata per conto della quale il consorzio stabile ha presentato offerta dall’ipotesi in
cui detta impresa sia mera assegnataria dell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto,
senza che il consorzio abbia dichiarato di presentare offerta per conto di essa.
Appare a questo punto necessario soffermarci brevemente sull’art. 2603 cod. civ. che
detta forma e contenuto del contratto costitutivo del consorzio specificando quali in dicazioni
debbano essere presenti. Tra di esse, al punto n. 6), l’art. 2603 cod. civ. menziona i casi di
recesso e di esclusione ed al punto 5) le condizioni di ammissione dei nuovi consorziati. Tali
-
la dichiarazione di cui all’art. 13, comma 4, ella L. n. 109/1994 ha rilevanza esterna, sia ai fini
dello svolgimento della gara che dell’esecuzione dei lavori, e rimane cristallizzata nel tempo;
la designazione di cui all’art. 97, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, in genere successiva
all’aggiudicazione, costituisce un semplice atto interno del consorzio, privo di rilevanza esterna,
ancorché esso debba essere comunicato alla stazione appaltante e sia sempre modificabile>>.
L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, con la determinazione 11/2004 del 9 giugno 2004, cit., ha
affermato che <<gli atti mediante i quali i consorzi stabili organizzano l’esecuzione mediante
l’assegnazione ad uno o più dei consorziati non hanno rilevanza esterna. Riconosciuto tale assunto, non
può non riconoscersi anche quello inverso, per il quale il consorzio può procedere, ad esempio in caso di
inadempimento del consorziato, alla revoca dell’assegnazione originaria ed alla assegnazione ad altro
consorziato, che non abbia però partecipato autonomamente alla gara, oppure all’imputazione a se
stesso dei lavori, senza che ciò comporti modificazione dell’offerta>>.
39
disposizioni sono per così dire “atrofizzate” in relazione ai consorzi ordinari operanti nel settore
dei lavori pubblici in quanto – come previsto dall’art. 6 della legge n. 80 del 1987, oggi abrogata
(con la sola eccezione dell’art. 4) dall’art. 256 del d. lgtvo n. 163 del 2006, ma come costituisce
consolidato principio - i consorzi ordinari sono ammessi alle gare con le medesime regole delle
imprese temporaneamente riunite, per cui – a seguito delle disposizioni che precludono la
modificazione del profilo soggettivo delle imprese temporaneamente riunite dopo
l’aggiudicazione – la reale possibilità di recesso e di esclusione e quella di ammissione di nuovi
consorziati, non é più lasciata all’autonomia privata ma definita normativamente, ad es.
fallimento di una delle imprese temporaneamente riunita e sua sostituzione con altra impresa.
In altri termini, nel consorzio “ordinario” il principio della porta aperta è – nei fatti –
venuto meno e torna ad avere rilievo nel consorzio stabile 47 . Ciò, peraltro, non è senza motivo,
in quanto mentre il consorzio “ordinario” operante nel settore degli appalti pubblici - al pari
delle imprese temporaneamente riunite – nasce e muore in funzione di una sola operazione, il
consorzio stabile – di contro - nasce in funzione di un numero potenzialmente illimitato di
operazioni. Inoltre, mentre l’immissione tra le imprese consorziate di un consorzio ordinario - al
pari dell’immissione tra le imprese temporaneamente riunite – vuol dire essere necessariamente
inseriti nell’esecuzione dell’opera, in virtù del principio affermato dalla Cassazione che ha
colpito con la nullità gli accordi in forza dei quali una o più delle imprese riunite non avessero
alcun ruolo attivo nella realizzazione dell’opera48 , l’ammissione ad un consorzio stabile non
47
Per G. FISCHIONE, in AA. VV., La legge quadro in materia di lavori pubblici, op. cit., 388 “salvo
espresso divieto nelle norme contenute nello statuto e nell’atto costitutivo del consorzio si potrebbe ritenere la
piena applicazione del principio della c.d. <<porta aperta>> anche con riferimento ai consorzi stabili”.
48
Ha infatti affermato Cass. sez. I, 2 marzo 1996, n. 1650, in Giust. Civ., 196, I, 1955, con
osservazioni di Vidiri, che “le imprese che, al fine di concorrere alla gara per un appalto di opera pubblica,
abbiano formato una associazione temporanea c.d. orizzontale, conferendo mandato collettivo speciale con
rappresentanza ad una di esse, qualificata come capogruppo, hanno tutte il diritto e l’obbligo – dopo che la
suddetta associazione si sia resa aggiudicataria dell’appalto – di eseguire l’opera per quote uguali, cui
corrisponde il diritto dell’amministrazione appaltante a detta regolare esecuzione, la quale è condizione per il
perseguimento degli interessi pubblici in vista della quale è disposta la gara; ne consegue la nullità del patto
40
vuol necessariamente dire essere immessi nell’esecuzione dei lavori. Anzi, l’ammissione ad un
consorzio stabile non significa essere immessi nell’esecuzione di lavori, salvo casi del tutto
eccezionali derivanti dalla applicazione estensiva delle disposizioni in materia di imprese
temporaneamente riunite. In mancanza di precise indicazioni normative, si deve ritenere che sia
sempre possibile l’ammissione di nuovi consorziati, sempre che i rispettivi organi deliberanti
abbiano assunto la determinazione di operare in modo congiunto nel settore dei contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture, alle condizioni stabilite nel contratto di costituzione del
con il quale le singole imprese si accordano tra loro per affidare la realizzazione dell’opera ad una soltanto di
esse”, pronunzia cui ha fatto seguito quella resa da Cass. sez. I, 7 agosto 1997, n. 7287, in Arch. Giur. Oo. Pp.,
1997, 886, che ha affermato che “in caso di aggiudicazione di un appalto di opera pubblica, ai sensi degli art
20 e seg. L. 8 agosto 1977, n. 584, ad una riunione di imprese cd. orizzontale (cioè senza parti dell’opera
assegnate a determinate imprese), è affetto da nullità l’accordo interno fra le singole imprese in forza del
quale taluna viene esclusa dall’esecuzione dei lavori appaltati; infatti, pur nel silenzio della direttiva
comunitaria 305/71 e della menzionata l. n. 584, di attuazione della stessa, riguardo ai rapporti interni tra le
imprese riunite, deve ritenersi che un accordo siffatto sia idoneo a frustrare lo scopo principale della
temporanea associazione, ravvisabile, nella sopraindicata ipotesi di integrazioni orizzontali, nell’esigenza di
assicurare attraverso il concorso degli apporti di tutte le imprese, il buon andamento e il risultato finale dei
lavori appaltati, altrimenti compromessi dalla (presupposta) inadeguatezza dei mezzi tecnici e finanziari in
possesso delle imprese singole, onde la mancata realizzazione di un siffatto scopo configura ipotesi di frode in
danno dell’amministrazione committente per elusione di norme positive, con conseguente nullità dell’accordo
ostruente lo strumento per tale elusione”. Peraltro, tale orientamento giurisprudenziale, sia pure con
riferimento al settore lavori, è stato poi recepito in norma positiva – sia pure di rango regolamentare – come
attestato dall’art. 93, comma 4°, del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 che, nel disporre che “le imprese riunite
in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di
partecipazione al raggruppamento”, afferma, sia pure in via indiretta, due obblighi: 1. quello di indicare la
misura della partecipazione all’esecuzione di ciascuna delle Imprese temporaneamente riunite; 2. quello che
tutte le imprese riunite concorrano all’esecuzione dell’opera in misura corrispondente alla quota indicata.
Ovviamente, la sussistenza degli obblighi, pone la questione della possibilità di verifica, da parte del
committente, dell’adempimento degli stessi; anche in questo cas o mancano del tutto indicazioni positive – sia a
livello di norma primaria che di norme regolamentari – e si deve pensare necessariamente ad una integrazione
delle disciplina in via convenzionale, ossia mediante le pattuizioni contrattuali, ipotizzando – ad esempio – che
la stazione appaltante possa verificare la corrispondenza dei concreti comportamenti esecutivi alle indicazioni
percentuali programmatiche, attraverso l’incidenza percentuale dell’ammontare delle fatture emesse, in
relazione a quel determinato appalto, da ciascuna impresa in rapporto all’ammontare complessivo fatturato da
tutte le Imprese riunite circa il medesimo appalto. Ovviamente, si tratta di un controllo eseguibile solo a
consuntivo, non essendo certo significativo in corso d’esecuzione anche un rilevante scostamento tra la
percentuale dell’importo fatturato in relazione all’appalto e “la quota di partecipazione al raggruppamento”,
atteso che è ben ammissibile che - ad esempio – un’impresa esegua tutte le fondazioni ed un’altra tutte le
strutture in elevazione di un fabbricato. In tale ipotesi, mentre la prima impresa fatturerà per intero gli importi
degli stati di avanzamento iniziali, la seconda fatturerà per intero gli importi degli stati di avanzamento finali.
L’importante è che – attraverso le fatture – risulti comprovata l’effettiva partecipazione di tutte le imprese
riunite all’esecuzione dei lavori. Naturalmente, discorso diverso dal controllo è quello della eventuale sanzione
ove il controllo dia esiti discordanti da quanto previsto dalle norme. Anche in questo caso, la disciplina positiva
è del tutto carente, per cui non si può che pensare ad una integrazione per via convenzionale.
41
consorzio stabile 49 . Conferma tale soluzione quanto previsto dall’art. 37, comma 9°, del d. lgtvo
n. 163 del 2006, in base al quale, come è noto, “salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è
vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei
consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di
offerta ”. Detta norma, mentre preclude al modificazione della composizione delle imprese
temporaneamente riunite e dei consorzi ordinari, nulla dispone in relazione ai consorzi stabili,
consentendo – a contrario – di affermare che sia sempre possibile la modificazione della loro
composizione. E ciò non solo e non tanto perché “non si deve dimenticare che la norma era
temporalmente riferita ad una situazione nella quale i Consorzi risultavano appiattiti sulle
R.T.I., secondo una logica assolutamente estranea a quella che ha poi preso piede con il varo
della figura dei consorzi stabili”50 , quanto in ragione della profonda differenza che assume
l’ammissione. Mentre l’ammissione ad un consorzio ordinario operante nel settore degli appalti
pubblici, ovvero l’ampliamento successivo all’aggiudicazione del numero delle imprese
temporaneamente riunite, significa essere necessariamente immessi nell’esecuzione delle
prestazioni oggetto del contratto, e quindi incidere e rendere superflua tutta la complessa
procedura di scelta del contraente, tutto ciò non accade nel consorzio stabile, la cui
modificazione soggettiva in aumento può non significare – e normalmente non comporta – una
49
Affermano R. DAMONTE e C. GIAMPAOLO, in La nuova legge quadro sui lavori pubblici, op. cit.,
339-340 che “tale permeabilità all’esterno, del resto, capace di consentire un sicuro potenziamento produttivo
della compagine stessa, è in linea con la volontà del legislatore del 1994, che aveva creato la figura del
consorzio stabile in grado di competere con quella delle altre nazioni europee”.
50
Così, R. DAMONTE e C. GIAMPAOLO, in La nuova legge quadro sui lavori pubblici, op. cit., 340,
che osservano – in maniera del tutto condivisibile – che la costante ammissibilità di nuovi consorziati al
consorzio stabile non risulta preclusa dal “divieto di cessione del contratto di cui all’art.18 della legge n.
55/90, norma richiamata dal comma 4 dell’art.12 in commento (n.d.r., della legge 11 febbraio 1994, n. 109),
atteso che l’ampliamento della struttura consortile costituisce fenomeno ben diverso dalla cessione del
contratto”.
42
modificazione del nucleo consortile operante per l’esecuzione delle prestazioni oggetto degli
appalti già affidati51 .
Sulla scorta di quanto appena affermato, pertanto, nell’ambito del contratto costitutivo
di un consorzio stabile le previsioni di cui ai punti 5 e 6 dell’art. 2603 cod. civ. riacquistano la
loro originaria estensione e tornano ad essere campo precipuo di esplicazione dell’autonomia
privata. Ne deriva che nel caso di fallimento del consorziato non operante, occorre avere
riguardo alle pattuizioni contrattuali disciplinanti l’ammissione di nuovi consorziati. Quel che ci
pare indiscutibile è che – per quanto oscura nelle sue ragioni giustificative 52 – la prescrizione
che impone il numero minimo di tre consorziati sia non solo condizione per la costituzione del
consorzio stabile, ma anche condizione per la sua esistenza. Ne discende che ove il numero dei
consorziati si riduca al di sotto delle tre unità esso deve essere ricostituito. Ove – come nel caso
in esame – il consorziato venuto meno non abbia un ruolo operativo nella esecuzione de lle
prestazioni oggetto del contratto di appalto, il discorso è più semplice, in quanto è sufficiente
avere riguardo alle pattuizioni inter partes; sarà sufficiente muoversi nel rispetto delle
pattuizioni contrattuali la cui applicazione non comporta implicazioni nei confronti delle
51
Secondo G. FISCHIONE, in AA. VV., La legge quadro in materia di lavori pubblici, op. cit., 388,
“proprio la stabilità del consorzio dovrebbe far ritenere che la struttura del consorzio stabile è aperta, in
quanto l’ampliamento si risolverebbe in un potenziamento produttivo di un soggetto imprenditoriale
autonomamente considerato dall’ordinamento”. Peraltro l’Autore citato ritiene che non si possa pervenire a
diverse conclusioni “con riferimento ai contratti in corso di esecuzione in ragione del divieto di cessione del
contratto considerato che l’ampliamento della compagine consortile – e comunque anche la mera cessione
delle quote consortili – non determina un subentro di un altro soggetto nella titolarità del contratto, restando
parte del rapporto contrattuale sempre l’originario consorzio”. Tale conclusione – pur se corretta sul piano
formale – sembra peccare di eccessivo formalismo nella misura in cui omette di considerare che il consorzio
può anche realizzare l’opera attraverso le imprese consorziate per cui si tratta di valutare se – ed a seconda
delle opzioni interpretative, di evitare che - l’ampliamento del numero dei consorziati possa consentire che un
nuovo soggetto possa essere immesso nell’esecuzione dell’opera.
52
Dalla maggior soglia dimensionale e dalla complessiva disciplina del consorzio stabile, sulla
scorta della disciplina anteriore al d. lgtvo n. 163 del 2006 relativa ai lavori, A. BARGONE, in AA. VV.,
Manuale del diritto dei lavori pubblici, op. cit., 283, ritiene si possa evincere “come la figura del consorzio
stabile sia quella che maggiormente risponde agli obiettivi già accennati di politica industriale perseguiti nel
settore delle costruzioni, miranti alla creazione di realtà imprenditoriali più solide e durature, di dimensioni
maggiormente significative”
43
stazioni appaltanti, proprio perché il consorziato da sostituire non è operativo nell’esecuzione
del contratto.
Il discorso è necessariamente diverso nel caso in cui il consorziato da sostituire sia
operativo nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto.
In tal caso, occorre – come s’è innanzi detto – esaminare due distinte ipotesi, ossia:
a) che il consorziato partecipi all’esecuzione del contratto in quanto il consorzio gliene
abbia affidato l’adempimento;
b) che il consorziato partecipi alla esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto in
quanto in occasione della gara il consorzio stabile abbia dichiarato che intendeva
partecipare ad essa per conto di quel determinato consorziato.
A nostro avviso, nel primo caso la sostituzione finisce con l’avere una valenza interna al
consorzio e dovrà essere regolata dai patti contrattuali a fondamento dello stesso, senza
assurgere a rilevanza esterna, ancorché l’assegnazione debba essere sempre comunicata al
committente. Ma a ben vedere, mentre si può sempre ritenere revocabile una assegnazione, è
ben più difficile ammettere che possa uscire dalla compagine consortile una delle imprese per
conto delle quali il consorzio stabile, sin dall’offerta, abbia dichiarato di operare e la cui ragione
sociale sia stata “spesa” in occasione della gara, in quanto il consorzio aveva indicato che
concorreva per conto di tale consorziato. In tale secondo caso, infatti, si impone una alternativa:
1. ammettere la sostituzione del consorziato fallito in applicazione estensiva di quanto
previsto dall’art. 37, commi 18 e 19 del d. lgtvo n. 163 del 2006;
2. ritenere che il consorzio debba essere posto in liquidazione.
Nel caso ora in esame, infatti, la sostituzione di un consorziato con un altro non ha solo
una valenza per così dire “interna” al consorzio stabile, ma presenta anche non irrilevanti
implicazioni esterne in quanto – proprio in ragione della sostituzione – si ha il subentro di
44
un’impresa ad un’altra, espressamente indicata in sede di gara, nella esecuzione delle
prestazioni oggetto del contratto di appalto.
A noi pare che – nell’assoluto silenzio del legislatore, sia in relazione a cosa accada ove
il numero dei consorziati scenda al di sotto delle tre unità, sia in relazione all’ipotesi di
fallimento di una delle imprese a qual si voglia titolo operanti53 – non vi siano valide
argomentazioni per non abbracciare la soluzione innanzi indicata sub 1, ossia quella di
ammettere la sostituzione dell’impresa fallita operante, in applicazione estensiva dell’art. 37,
commi 18 e 19 del d.lgtvo n. 163 del 2006 54 . In vero, è evidente che l’interesse primario
53
Ossia sia in base ad una assegnazione, sia in ragione del fatto che il consorzio abbia indicato che
concorreva per conto del consorziato, in ipotesi, successivamente fallito.
54
Con riferimento alla disciplina del settore lavori anteriore al d. lgtvo n. 163 del 2006, non
condividono tale soluzione R. DAMONTE e C. GIAMPAOLO, Commento all’art.12, in La nuova legge quadro sui
lavori pubblici, op. cit., 338, le cui argomentazioni, tuttavia non appaiono convincenti. Assumono infatti gli
Autori citati che la estensione analogica della disciplina delle imprese temporaneamente riunite sarebbe
preclusa in quanto le considerazioni circa la “profonda diversità strutturale e funzionale dei fenomeni che si
pretenderebbe di assimilare, sconsigliano una operazione ermeneutica di tale natura. In specie non si può
tacere del fatto che l’art.25 in esame si basa su una realtà che non prevede un’organizzazione stabile e, in
quest’ottica, imputa direttamente in capo alle imprese le vicende specifiche in modo differenziato a seconda
che le stesse interessino la mandante o le mandatarie. In seno ai consorzi stabili, per converso, la perfetta
identità di posizione in cui versano le consorziate nei confronti dei terzi e della p.a. esclude in radice il
trapianto della normativa del 1991”. Ovviamente, non si intende negare la differenza strutturale tra le imprese
temporaneamente riunite ed un consorzio – questione per la quale rinviamo al nostro L’ammissione dei
consorzi alle gare per l’affidamento dei lavori pubblici e di pubblica utilità, in AA. VV. La concessione per
l’esecuzione di opere pubbliche ed i consorzi di imprese, a cura di P.M. Piacentini, Rimini, 1987, 179 e ss. -, né
si pretende di dar attuazione ad una sorta di proprietà transitiva di secondo grado per pervenire ad applicare,
anche ai consorzi stabili le disposizioni proprie delle imprese temporaneamente riunite. Infatti, giova
rammentare che costituisce principio acquisito quello secondo il quale ai consorzi ordinari si applicano le
norme delle imprese temporaneamente riunite, e poiché – per espressa previsione normativa – ai consorzi
stabili si applicano le disposizioni di cui al capo II del titolo X del libro quinto del codice civile, non sarebbe
arduo pensare ad una estensione anche delle altre disposizioni regolanti la vita dei consorzi ordinari nel settore
dei contratti pubblici.
Il problema è essenzialmente pratico e gli Autori citati in apertura di questa nota – dopo aver
escluso che si possa ammettere che il consorzio stabile possa continuare ad esistere anche ove il numero dei
consorziati si riduca al di sotto delle tre unità – pervengono sostanzialmente alla medesima soluzione indicata
nel testo ipotizzando una applicazione diretta dell’art.2272 co. civ. che, in tema di società, qualora venga meno
la pluralità dei soci, consente alle parti di evitare lo scioglimento attraverso la ricostruzione della stessa entro il
termine di sei mesi. Ma, in relazione ai consorzi stabili è, a nostro avviso e pur condividendo la soluzione
pratica, ben più difficile ipotizzare l’applicabilità diretta di una norma dettata in materia di società di quanto
non lo sia pensare ad una applicazione in via estensiva di una disposizione dettata in materia di imprese
temporaneamente riunite.
Per G. FISCHIONE, in AA. VV., La legge quadro in materia di lavori pubblici, op. cit., 387,
“considerato che il consorzio stabile è di fatto un centro autonomo di imputazione, dotato di soggettività
giuridica (o addirittura secondo alcuni autori di personalità giuridica) si potrebbe sostenere che, una volta
costituito il consorzio ed una volta che in capo a questo sono consolidati i requisiti già delle consorziate, non è
45
dell’Amministrazione appaltante è quello ad ottenere l’adempimento del contratto e che il
fallimento di una delle imprese facenti parte di un consorzio stabile non costituisca evento
ascrivibile a colpa del consorziato o del consorzio. Peraltro, non si deve dimenticare – da un lato
– che l’art. 37, comma 9°, del d. lgtvo n. 163 del 2006 preclude espressamente la modifica della
composizione dei consorzi “ordinari”, non anche dei consorzi stabili, dall’altro che, pur nella
consapevolezza della diversità strutturale e funzionale, non vi sono ragioni per non estendere ai
consorzi stabili quelle disposizioni certamente applicabili alle imprese temporaneamente riunite
e – quindi – anche ai consorzi “ordinari”.
In tale quadro, risulterebbe assai strano non estendere interpretativamente anche ai
consorzi stabili quelle norme – dettate in tema di imprese riunite e, quindi, applicabili anche ai
consorzi “ordinari” – che consentono di proseguire il rapporto contrattuale.
Pertanto, conclusivamente, si deve ritenere - sulla scorta di quanto innanzi esposto – che
nel caso di riduzione al di sotto delle tre unità del numero dei soggetti che compongono il
consorzio stabile a seguito del fallimento di una delle tre imprese consorziate, non vi siano
difficoltà a ritenere che l’impresa fallita possa essere sostituita e ciò sia nel caso che il
consorziato fallito fosse operativo – cioè concorresse a qualunque titolo alla realizzazione di
opere assunte in appalto dal consorzio – sia nel caso che egli fosse non operativo.
L’ipotesi del fallimento non esaurisce tutti i casi in cui può aversi una riduzione del
numero dei consorziati al di sotto del numero minimo di tre unità indicato dall’art. 36, comma
1°, del d. lgtvo n. 163 del 2006. Infatti, possono aggiungersi a tali ipotesi il caso di morte,
inabilitazione o interdizione del titolare dell’impresa individuale consorziata, il caso del recesso,
il caso della esclusione, ad esempio a seguito della perdita dei requisiti per far parte del
imprescindibile la partecipazione di tre consorziati qualora il numero legale venga meno per cause oggettive
non imputabili alle consorziate. Ritenendo invece essenziale alla struttura dei consorzi stabili la
partecipazione di almeno tre consorziati, l’evenienza in esame potrebbe essere ricondotta nell’ambito della
46
consorzio, ovvero a seguito della applicazione delle misure sanzionatorie conseguenti al
mancato adempimento delle obbligazioni assunte con il contratto di consorzio (ad es. mancato
versamento, per più esercizi, dei contributi consortili).
In relazione a ciascuna di tali ipotesi occorre sviluppare brevemente alcune
considerazioni.
Per quanto attiene al caso della morte, interdizione o inabilitazione dell’imprenditore
titolare di un’impresa individuale, mi pare debba svilupparsi un ragionamento del tutto analogo
a quello del fallimento dell’imprenditore consorziato, con conseguente irrilevanza del fatto che
questi sia un consorziato non operativo, ovvero che abbia – a qual si voglia titolo - un ruolo
nella realizzazione del lavori assunti in appalto dal consorzio.
Nel caso di recesso ovvero di esclusione – invece – occorre a nostro avviso distinguere
a seconda che il consorziato recedente o da escludere sia o meno coinvolto nella esecuzione
delle prestazioni oggetto del contratto di appalto aggiudicato al consorzio stabile.
In tale ipotesi, a nostro avviso occorre distinguere tra il caso in cui l’impresa –
interessata dal recesso o dalla esclusione - esegua le prestazioni oggetto del contratto in quanto
il consorzio abbia dichiarato in sede di offerta di concorrere per conto di essa, da quello in cui
l’impresa interessata dal recesso o dall’esclusione esegua tali prestazioni sulla scorta di una
assegnazione degli stessi da parte del consorzio che non ha dichiarato in sede di gara di
concorrere per conto di detta impresa. In tale secondo caso, il recesso o l’esclusione finiscono
con l’avere una valenza interna al consorzio e dovranno essere regolati dai patti contrattuali a
fondamento dello stesso, senza assurgere a rilevanza esterna, ancorché l’assegnazione debba
essere sempre comunicata al committente. Ma a ben vedere, mentre si può sempre ritenere
revocabile una assegnazione, è ben più difficile ammettere che possa uscire dalla compagine
disciplina del’art.2272 c.c. che consente ai soggetti parti di contratti a base associativa di evitare lo
47
consortile una delle imprese per conto delle quali il consorzio stabile, sin dall’offerta, abbia
dichiarato di operare. A nostro avviso, infatti, mentre nel caso in cui il consorzio stabile indichi
di non partecipare alla gara per conto di alcuno dei consorziati, si crea un rapporto giuridico tra
il committente ed il consorzio in quanto tale, nel caso in cui il consorzio stabile – in occasione
della gara - indichi di partecipare ad essa per conto di uno o più dei consorziati si crea un
rapporto giuridico tra il committente ed il consorzio in quanto operante per conto dei consorziati
espressamente menzionati. Inoltre, mentre nel caso in cui il consorzio stabile indichi che non
partecipa alla gara per conto di alcuno dei consorziati, il committente non può che fare
affidamento sull’apporto operativo del solo consorzio, restando gli eventuali affidamenti operati
da quest’ultimo un fatto interno ad esso, che - per quanto debba essere partecipato al
committente, non ha una rilevanza esterna, a parte, per il settore lavori, giusta l’art. 97, comma
1°, del d.P.R. n. 554 del 1999, la responsabilità solidale e sussidiaria delle imprese assegnatarie
-, nel caso in cui il consorzio stabile indichi, in occasione della gara, che vi partecipa per conto
di alcune delle consorziate, il committente è legittimato a ritenere che esse saranno
necessariamente coinvolte nell’attività esecutiva, acquistando l’indicazione una rilevanza anche
esterna. Ne discende che l’eventuale recesso od esclusione diviene per il consorziato una via per
potersi sottrarre alle obbligazioni contratte per suo conto dal consorzio stabile con il
committente. Infatti, a differenza del caso del fallimento della morte, interdizione o
inabilitazione del soggetto titolare dell’impresa individuale consorziata, nel recesso e
nell’esclusione vi è comunque l’esercizio di una manifestazione di volontà mediante la quale
l’interessato o gli altri consorziati – a seconda dei casi – dispongono della partecipazione al
consorzio. Pertanto, si pone la necessità di valutare se attraverso la manifestazione di volontà che si traduce poi nel recesso o nella delibera di esclusione - si vada ad incidere solo su
scioglimento attraverso il ripristino della prescritta pluralità nel termine di sei mesi”.
48
posizioni privatistiche o se tale manifestazione di volontà abbia poi riflessi anche sul contratto
di appalto.
E’ per tale ragione – a nostro avviso – che assume fondamentale rilevanza il fatto che il
consorzio abbia o no indicato l’impresa interessata dal recesso o dall’esclusione quale impresa
per conto della quale esso intendeva concorrere.
Infatti mentre nel secondo caso la questione è tutta “interna” al consorzio, nel primo
caso essa ha anche dei riflessi “esterni”. E’ infatti evidente che una delibera di esclusione del
consorziato non impegnato nell’esecuzione degli appalti affidati al consorzio non tocca i
rapporti con i committenti cui, in sede di offerta, il consorzio non ha dichiarato che concorreva
per conto di quel consorziato. Ne deriva che l’esecuzione della delibera di esclusione, ovvero
l’attuazione del recesso, non ha riflessi nei confronti dei principali terzi con i quali il consorzio
ha rapporti. In tale ipotesi, pertanto, ci pare che la questione sia totalmente intraconsortile e che
non vi siano difficoltà ad ammettere che il consorzio possa dare attuazione a tali manifestazioni
di volontà e possa - ove sia necessario ripristinare il numero minimo di tre consorziati –
sostituire senza problemi, salvo l’eventuale variazione dei requisiti conseguenti alla
sostituzione, un consorziato escluso o recedente con un altro.
Discorso necessariamente diverso deve essere sviluppato nel caso che l’attuazione del
recesso ovvero l’esecuzione della delibera di esclusione incidano sull’esecuzione de lle
prestazioni oggetto dei contratti, in quanto riguardino un consorziato per conto del quale il
consorzio abbia concorso alla gara e di essa sia rimasto aggiudicatario.
Preliminarmente, va osservato che è da escludere che il consorziato, recedente o escluso
– tanto che sia mero assegnatario dell’esecuzione de lle prestazioni oggetto del contratto, quanto
che il consorzio stabile abbia concorso alla gara per suo conto, restandone aggiudicatario - possa
proseguire nell’esecuzione ove si dia attuazione al recesso o all’esclusione. Infatti, titolare del
49
contratto è pur sempre il consorzio e il consorziato in tanto ha titolo di eseguire in quanto sia
parte del consorzio 55 . Ove il consorziato - per qual si voglia motivo – cessi di far parte del
consorzio non ha più alcun titolo per proseguire nella realizzazione dell’opera56 .
Occorre quindi vedere se possa ammettersi un recesso, ovvero un’esclusione, di
un’impresa impegnata nell’esecuzione dei lavori in quanto, all’atto dell’offerta, il consorzio ha
dichiarato di concorrere per conto di detta impresa ora interessata dal recesso o dall’esclusione.
A nostro avviso a tale domanda si deve dare risposta negativa, applicando anche al
consorzio stabile il principio operante in materia di imprese temporaneamente riunite – e quindi
anche ai consorzi “ordinari” – oggi affermato dall’art. 37, comma 15°, ultima parte, del d. lgtvo
n. 163 del 2006, secondo il quale la revoca dal mandato conferito alla mandataria non ha effetto
nei confronti della stazione appaltante, anche ove fondato su giusta causa. E’ infatti evidente che
l’impresa impegnata nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto affidato al consorzio
stabile che abbia partecipato alla gara per conto di essa, attraverso l’esercizio di un diritto di
recesso, realizza anche una inammissibile disposizione dell’esecuzione del rapporto contrattuale
avente ad oggetto la realizzazione delle prestazioni la cui esecuzione è stata affidata al
55
Ha affermato il TAR Lazio, sez. III, 9 agosto 2006, n. 7115, in www.giustiziaamministrativa.it, che <<il rapporto che lega le imprese consorziate alla struttura è un rapporto (….) di
tipo organico, sicché unico soggetto interlocutore dell’Amministrazione appaltante è il consorzio stesso,
che assumerà la veste di parte del contratto, con la relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli
oneri e le responsabilità>>. L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, nella determinazione n. 18/2004
del 29 ottobre 2003 ha ritenuto che il rapporto tra il consorzio stabile ed un proprio consorziato sia di
immedesimazione organica. Nella successiva determinazione n. 11/2004 del 9 giugno 2004 la stessa
Autorità sembra ricondurre il rapporto tra consorziato e consorzio stabile ad un rapporto di mandato,
allorché afferma che <<il vincolo in base al quale le imprese consorziate eseguono i lavori deriva
dall’assegnazione fatta dal consorzio (…..) il vincolo per l’impresa assegnataria deriva dallo stesso
rapporto consortile in forza del quale i consorziati conferiscono alla struttura consortile l’incarico di
stipulare contratti di appalto per loro conto ed in nome del consorzio e di indicare, di volta in volta, a
quale tra loro assegnare e far eseguire i lavori>>.
56
R. DAMONTE e C. GIAMPAOLO, in La nuova legge quadro sui lavori pubblici, op. cit., 333,
ritengono che “titolare formale e sostanziale del rapporto con la stazione appaltante sia il consorzio, come
autonomo soggetto giuridico; pertanto l’affidamento delle prestazioni alle consorziate potrà avvenire
esclusivamente per effetto del patto consortile che, preesistendo al rapporto consorzio-committente, non può
essere configurato come subappalto con la conseguenza che deve escludersi l’adozione di procedure di gara
per la suddivisione dei lavori da eseguire singolarmente”.
50
consorzio. E’ evidente che un siffatto potere di disposizione non può essere ammesso; da ciò
consegue che ove l’impresa consorziata sia impegnata nella esecuzione delle prestazioni oggetto
del contratto di appalto affidato al consorzio stabile in quanto quest’ultimo abbia concorso per
suo conto alla gara medesima, non sussiste una facoltà di recesso e non può ritenersi esistente
un diritto di esclusione 57 .
Pertanto, a nostro avviso, il contratto costitutivo del consorzio dovrà necessariamente
tener conto di tale fondamentale distinzione e regolare la facoltà di recesso e l’esclusione in
maniera differenziata, a seconda che l’impresa consorziata sia o no una di quelle per conto delle
quali il consorzio abbia dichiarato che partecipava alla gara e – in quanto tale - coinvolta nella
realizzazione dell’opera appaltata al consorzio stabile.
57
Osservano P. A VALLONE e S. TARULLO, I consorzi stabili di cui all’art.12 della L. 109/1994 come
modificato dall’art.9 comma 22 della L. 415/1998 <<Merloni-ter>>, op. cit., 147, che “appare ancora incerta
la regolamentazione del <<diritto di recesso>>, da parte dei singoli componenti di un consorzio stabile,
ancor prima dello scadere del quinquennio cui fa espresso riferimento il comma 1 dell’art.12”, e si domandano
quali sanzioni vi siano per il consorziato che non rispetti l’accordo contrattuale e quale “sorte spetterà a quei
consorzi stabili formati da tre imprese nel caso in cui si renda necessaria l’esclusione di una di esse (ai sensi
dell’art.2609 c.c.) dalla struttura creata in virtù della previsione legislativa di cui all’art.12 (legge 415/1998)”.
Già R. FRANCESCHELLI, Dei consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi, in
Commentario del codice civile, a cura di V. Scialoja e G. Branca, Bologna, 1992, 157, aveva osservato che “le
possibilità dell’uscita di un consorziato per l’annullamento del vincolo trovano un limite (per ciò che concerne
la possibilità di mantenimento del vincolo tra gli altri) proprio nel fatto che, date le circostanze del caso, la
presenza di quel consorziato, cui la causa del recesso o di esclusione si riferisce, debba considerarsi
essenziale”; sulla scorta di tale considerazione P. A VALLONE e S. TARULLO , I consorzi stabili di cui all’art.12
della L. 109/1994 come modificato dall’art.9 comma 22 della L. 415/1998 <<Merloni-ter>>, op. cit., 148
osservano che “il recesso e l’esclusione del consorziato, potendo causare lo scioglimento del consorzio, di
fatto, anziché costituire strumenti a tutela di una struttura comune ed efficiente, al contrario determineranno
esclusivamente una irreversibile dissoluzione del consorzio stesso ”.
Pur affrontando nella determinazione n. 18/2003 del 29 ottobre 2003, la questione della possibilità
che un consorziato receda dal consorzio stabile prima dello scadere del quinquennio costituente anche oggi il
tempo minimo di vita del consorzio stabile, l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici non si pone i problemi
esaminati nel testo, limitandosi ad affermare che <<le norme nulla dicono (…) in ordine al recesso del singolo
consorziato. Al riguardo si osserva che l’assenza di un espresso “divieto di recesso” del singolo consorziato
dal consorzio stabile prima dello scadere del quinquennio e l’impossibilità, in ogni caso, di precludere il
recesso per giusta causa o la risoluzione per eventuale inadempimento dei consorziati, trattandosi di istituti di
carattere inderogabile, indurrebbero a ritenere inammissibile che la SOA consideri tali fatti preclusivi della
qualificazione del consorzio stesso. Ciò, peraltro richiederebbe da parte della SOA un’indagine su aspetti
privatistici, quali l’esistenza o meno di controversie attuali o potenziali tra consorzio e consorziati che sembra
priva di qualsiasi fondamento giuridico>>.
51
Conclusivamente, ci pare che il consorzio possa anche ridursi al di sotto del numero
minimo dei tre consorziati per effetto dell’esercizio del recesso e dell’esclusione, ma che ciò sia
possibile solo nel caso che il recedente o l’escluso non sia un consorziato coinvolto
nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto affidato al consorzio in quanto
quest’ultimo abbia agito per suo conto – cioè del consorziato - all’atto dell’offerta. Vertendosi
in tale ipotesi, ci pare che non ci siano difficoltà a ripristinare il numero minimo dei consorziati
attraverso la sostituzione del consorziato recedente o escluso con altra impresa; in tale caso,
infatti, l’intera vicenda si esaurisce nell’ambito del consorzio, senza avere riflessi nei confronti
della stazione appaltante.
Ove – di contro – l’impresa sia coinvolta nell’esecuzione dei lavori appaltati al
consorzio stabile perché indicata all’atto dell’offerta quale consorziato per conto del quale il
consorzio intendeva concorrere, ci pare si debba escludere sia la facoltà di recesso sia la
possibilità dell’esclusione, in quanto anche l’eventuale sostituzione di un’impresa – recedente o
destinataria del provvedimento di esclusione – finirebbe con l’alterare gli esiti della gara ed il
fondamentale principio della par condicio, in quanto è ben vero che aggiudicatario dell’appalto
è il consorzio ma è altrettanto vero che in sede di offerta esso ha indicato nominativamente i
consorziati per conto dei quali partecipava alla gara. Ne consegue che ove si consentisse la
possibilità di recesso o di esclusione, anche qualora a ciò faccia seguito la sostituzione
all’impresa recedente o esclusa con altra impresa, sarebbero comunque alterati i risultati della
gara.
Peraltro, riteniamo che alla prima ipotesi – ossia quella del recesso o dell’esclusione del
consorziato non operante – debba assimilarsi quella in cui l’esecuzione de lle prestazioni oggetto
del contratto sia effettuata dal consorzio stabile per il tramite delle imprese consorziate, senza
che queste ultime siano state indicate all’atto della gara. In tale circostanza, infatti,
52
l’affidamento de lle prestazioni ai consorziati costituisce solo una modalità di adempimento, ben
potendo il consorzio, in alternativa, operare attraverso la comune struttura di impresa, senza che
il ruolo dei consorziati abbia rilevanza esterna.
Naturalmente, può capitare che nonostante gli sforzi operati dal consorzio per
ripristinare in numero minimo di tre consorziati, tale risultato non sia conseguito. In tale ipotesi,
poiché, come innanzi esposto, il numero minimo di tre consorziati è condizione non solo per la
costituzione del consorzio, ma anche per la sua persistenza, il consorzio deve necessariamente
essere sciolto.
Resta da stabilire quale estensione temporale debba o possa avere lo sforzo prima di
affermare la necessità dello scioglimento del consorzio stabile.
Anche in questo caso il legislatore non ha fornito alcuna indicazione diretta, tuttavia ci
pare si possa mutuare in via analogica una indicazione dall’art.2272 cod. civ. – dettato in
materia di società – che prevede che la ricostituzione della pluralità di soci debba aver luogo
entro i sei mesi dalla data in cui essa è venuta meno, pena la liquidazione della società stessa58 .
Tuttavia, non ci sembra che l’eventuale liquidazione del consorzio stabile possa determinare
automaticamente l’estinzione dei rapporti contrattuali di cui il consorzio stesso sia titolare.
Infatti, occorre valutare se, in conseguenza del venir meno di una delle imprese consorziate,
sussista ancora l’idoneità complessiva del consorzio 59 . Precisato che, a nostro avviso, l’idoneità
58
Come innanzi indicato, ad analoga conclusione pervengono anche R. DAMONTE e C. GIAMPAOLO ,
in La nuova legge quadro sui lavori pubblici, op. cit., 339.
59
P. A VALLONE e S. TARULLO, I consorzi stabili di cui all’art.12 della L. 109/1994 come modificato
dall’art.9 comma 22 della L. 415/1998 <<Merloni-ter>>, op. cit., 148 si domandano cosa accada nel caso in
cui “in tema si requisiti tecnico organizzativi (cumulativamente imputati al consorzio quale ente a sé stante
ancorché posseduti dalle singole imprese, ai sensi dell’art.11 della stessa legge Merloni-ter), a recedere o ad
essere estromessa sia proprio quell’impresa c.d. <<di riferimento>> e cioè in possesso delle qualità essenziali
alla vita stabile dell’organizzazione consortile” per domandarsi – conseguentemente – se “quest’ultima, benché
menomata dalla mancanza di importanti requisiti tecnico organizzativi, decadrà dai benefici di solidità
imprenditoriale contenuti nell’art.12, oppure continuerà a godere dei maturati requisiti ex art.11 apportati
dall’impresa uscente in sede di costituzione e di riconoscimento del consorzio stesso ”.
L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, nella determinazione n. 18/2003 del 29 ottobre 2003,
ha affermato che <<verificandosi per effetto del recesso “una variazione dei soggetti consorziati, corre
53
deve essere ora valutata in relazione all’ammontare dei residui lavori da eseguire in ogni
appalto, a noi pare che possano essere tranquillamente proseguiti i rapporti in relazione ai quali
permanga la idoneità del consorzio – sia pure in liquidazione – mentre debba aversi la
risoluzione – diremmo per inidoneità sopravvenuta – di quegli appalti in relazione ai quali il
consorzio difetti dell’idoneità.
2.4. Segue. Sulla compatibilità con i consorzi stabili degli artt.2604, 2605, 2607, 2608,
2609, 2610 2611, 2612, 2613 e 2614 cod. civ. - Proseguendo nell’esame delle disposizioni del
codice applicabili ai consorzi stabili, non ci pare che l’art. 2604 cod. civ. presenti particolari
problemi una volta che si rammenti che il consorzio non può avere durata inferiore a 5 anni.
Non ci sono difficoltà a ritenere applicabile anche l’art. 2605 cod. civ.; per l’art. 2606
cod. civ. vale quanto detto in materia di composizione dell’organo deliberante, mentre la
definizione del quorum deliberante è certamente rimessa all’autonomia delle parti.
Non vi sono, a nostro avviso, difficoltà a ritenere operante anche in ordine ai consorzi
stabili quanto disposto dagli artt. 2607 e 2608 cod. civ., mentre l’art. 2609 cod. civ. – che
disciplina le ipotesi di recesso ed esclusione sancendo il diritto di accrescimento dei rimanenti
consorziati – può trovare applicazione solo nei limiti già illustrati nel precedente paragrafo.
Non crediamo vi siano particolari difficoltà a ritenere operanti anche in relazione ai
consorzi stabili l’art. 2610 cod. civ. che tuttavia costituisce norma ordinaria – di applicazione
residuale – rispetto alla disposizione eccezionale e di applicazione immediata costituita dall’art.
116 del d. lgtvo n. 163 del 2006 60 .
l’obbligo per i l consorzio stabile di richiedere l’adeguamento dell’attestazione posseduta” al nuovo assetto del
consorzio>>.
60
Peraltro, l’art.2610 cod. civ. contempla la possibilità del diverso accordo tra le parti che, pertanto,
ben possono escludere pattiziamente che la vicenda circolatoria dell’azienda possa comportare l’automatica
ammissione al consorzio dell’acquirente.
54
Per quanto attiene all’art. 2611 cod. civ. – che disciplina le cause di scioglimento del
contratto – ci pare non ci siano difficoltà a ritenere operanti le cause in esso indicate, sia pure
con le specificazioni e previsioni innanzi precisate. Del pari, riteniamo non sussistano ostacoli
ad estendere anche nei confronti dei consorzi stabili gli artt. 2612, 2613 e 2614 cod. civ.
2.5. Segue. L’art.2615 cod. civ. ed il regime della responsabilità del consorzio stabile L’art. 2615 cod. civ. – che disciplina la responsabilità verso i terzi – può trovare applicazione
solo subordinatamente e compatibilmente con il regime della responsabilità normativamente
previsto dal d. lgtvo n. 163 del 2006 61 .
Al riguardo occorre rammentare che l’art.36, comma 2°, della legge quadro prevede che
vi sia la responsabilità solidale dei consorziati affidatari dell’esecuzione dei lavori.
Ne consegue che – sulla scorta della disciplina della Codice dei contratti pubblici – tutti
i consorziati per conto dei quali il consorzio abbia partecipato alla gara sono solidalmente
responsabili nei confronti dell’Amministrazione (appaltante o concedente) in relazione alla
Per R. DAMONTE e C. GIAMPAOLO, in La nuova legge quadro sui lavori pubblici, op. cit., 340,
“nessun ostacolo impedisce infine la cessione di azienda da parte del consorziato. Il richiamo generale alle
norme codicistiche determina l’applicazione dell’art.2610, alla stregua del quale, salvo patto contrario e
giusta causa, in ipotesi di trasferimento a qualunque titolo dell’azienda, l’acquirente subentra nel contratto di
consorzio. Per quanto attiene ai rapporti con la P.A. vengono in rilievo l’art.2558 Codice civile, in tema di
successione nei contratti stipulati per l’azienda che non abbiano carattere personale, nonché gli artt. 35 e 36
della legge quadro (…) in punto di regolarizzazione dell’iscrizione e di opposizione della P.A. in caso di
insussistenza dei requisiti prescritti dalla legge. È pacifico che detta vicenda non incorre nei rigori dell’art.18
della legge n. 55/1990 in quanto non determina una vicenda traslativa del contratto o una ipotesi di
subappalto”. Analoga posizione ha assunto G. FISCHIONE, in AA. VV., La legge quadro in materia di lavori
pubblici, op. cit., 389-390.
61
Vigente l’ormai abrogata legge n. 109 del 1994, sembra assumere posizione diversa G.
FISCHIONE, in AA. VV., La legge quadro in materia di lavori pubblici, op. cit., 396 e ss., il quale – dopo aver
sottolineato la differenza strutturale tra imprese temporaneamente riunite e consorzi – esclude l’operatività nei
confronti dei consorzi stabili della disciplina della responsabilità propria delle imprese riunite e conclude che
“per i consorzi stabili pertanto troverà applicazione l’art.2615 c.c.”, ma sembra omettere di considerare che
l’art.12, comma 2°, della abrogata legge n. 109 del 1994 prevedeva anche per i consorziati in un consorzio
stabile, affidatari dei lavori, una responsabilità solidale verso il committente o concedente che è assai simile a
quella affermata dall’art.13, comma 2°, della medesima legge n. 109 del 1994 per le imprese temporaneamente
riunite.
55
esecuzione degli appalti di cui il consorzio sia rimasto aggiudicatario 62 . Del pari, riteniamo, vi
sia la responsabilità solidale di tutti i consorziati cui il consorzio abbia affidato i lavori di cui
esso sia rimasto aggiudicatario come consorzio-impresa63 , ancorché di tali consorziati non abbia
indicato la ragione sociale all’atto dell’offerta64 .
62
Sia pure con riferimento ai d un consorzio ordinario, il TAR Campania, sez. I, 8 ottobre 1990, n.
518, in Trib. Amm. Reg. 1990, I, 4372, ha affermato che “é illegittima l’esclusione di un consorzio di imprese
dalla procedura selettiva per l’affidamento in concessione di lavori ai sensi dell’art. 4 lett. e) l. 18 aprile 1984
n. 80, motivata con riguardo alla circostanza che - diversamente da quanto stabilito nel bando di gara - nel
contratto di costituzione del consorzio medesimo non era fatta menzione del regime di responsabilità solidale
di tutti i consorziati nei confronti del concedente: tale regime di responsabilità, infatti, non deriva dall’atto di
autonomia negoziale intervenuto fra le imprese, ma dalla legge (art. 6 l. 17 febbraio 1987 n. 80 ed art. 21 5º
comma l. 8 agosto 1977 n. 584)”.
63
E. PAOLINI, I consorzi nei lavori pubblici, op. cit., 19, a nostro avviso giustamente, non condivide
del tutto l’assunto formulato da parte della dottrina secondo la quale il consorzio stabile si configurerebbe nelle
intenzioni del legislatore come consorzio-costruttore o consorzio-impresa, ossia finalizzato non solo alla
acquisizione ma anche alla realizzazione delle opere. Infatti, se tale era, probabilmente, l’originario pensiero
del legislatore, i successivi interventi legislativi hanno modificato l’impostazione primigenia, per cui appare
corretto ritenere che l’indicata affermazione è oggi vera solo in parte. Infatti, “se è vero che il consorzio stabile
viene principalmente in considerazione come consorzio che nasce ed opera in proprio, seguendo l’intero ciclo
che porta alla ultimazione dell’opera, non è, comunque, esclusa la possibilità di far eseguire i lavori
acquistati, direttamente ai propri consorziati”.
Come già innanzi rammentato, ritengono che il consorzio stabile sia una vera e propria impresa M.
M IOLA, L’organizzazione di impresa degli appaltatori di lavori nella legge quadro, op. cit., 194; F. M ARINELLI,
La nuova disciplina degli appalti e dei lavori pubblici, op. cit., 93; G. FISCHIONE, in AA. VV., La legge quadro
in materia di lavori pubblici, op. cit., 394.
In sede giurisprudenziale Cass., sez. III, 9 dicembre 1996, n. 10956, ha affermato che “il consorzio
con attività esterna, pur essendo sfornito di personalità giuridica, è un autonomo centro di rapporti giuridici e
pertanto assume la responsabilità, garantita dal fondo consortile, dei contratti che stipula in nome proprio;
quindi se un terzo subisce un danno ingiusto provocato dalla esecuzione, da parte di un’impresa consorziata,
di opere oggetto di un contratto di appalto stipulato da un consorzio, è questo a risponderne, a titolo di
responsabilità extracontrattuale, sotto il profilo del rischio derivante dalla gestione di un’attività
imprenditoriale”.
64
Con riferimento alla disciplina anteriore al d. lgtvo n. 163 del 2006, giusta la previsione
dell’art.12, comma 2°, della legge n. 109 del 1994 e 97, comma 1°, del d.P.R. n. 554 del 1999 i consorziati
affidatari erano solidalmente responsabili verso la stazione appaltante. Ciò ha condotto R. DAMONTE¸ Consorzi
stabili di imprese, in AA.VV., L’attuazione della legge quadro sui lavori pubblici, Milano 2000, 508, ad
affermare che “in sostanza il legislatore ha considerato ope legis che l’obbligazione assunta dagli organi del
consorzio in sede di aggiudicazione della gara d’appalto nei confronti della stazione appaltante sia stata presa
per conto dei singoli consorziati, facendola così ricadere automaticamente nella fattispecie che determina la
responsabilità solidale di questi ultimi alla stregua di quella prevista dal comma 2 dell’art.2615 c.c.”
In giurisprudenza ha affermato – sia pure con riferimento ad un consorzio ordinario - Cass., sez. I,
27 settembre 1997, n. 9509, che “in deroga al principio generale contenuto nell’art. 1705 c.c., la
responsabilità solidale tra consorzio e singolo consorziato, prevista dal 2º comma dell’art. 2615 c.c. in ipotesi
di obbligazioni contratte per conto del singolo consorziato, non richiede la spendita del nome di quest’ultimo,
la cui obbligazione sorge, quindi, direttamente in capo a lui, per il solo fatto che sia stata assunta nel suo
interesse”.
In dottrina, sempre con riferimento all’art.2615 cod. civ., F. GALGANO, Le <<fasi dell’impresa>>
nei consorzi tra imprenditori, op. cit., 9, ha affermato che “il comma 2°, per contro, rende responsabili i
56
Si può ritenere – di contro - che la responsabilità sia circoscritta al solo fondo consortile
solo ove l’esecuzione dei lavori sia effettuata dal consorzio in quanto tale, utilizzando a tal fine
la “comune struttura di impresa”, senza che vi sia alc un coinvolgimento operativo delle Imprese
consorziate 65 .
In altri termini, il regime della responsabilità discende in modo diretto dalla modalità
operativa del consorzio, trovando applicazione la disciplina dell’art.2615, 1° comma, cod. civ.,
ove il consorzio si sia aggiudicato i lavori come consorzio-impresa ed operi effettivamente
come tale, senza coinvolgimento dei consorziati nel processo di esecuzione delle opere. Di
contro, ove il consorzio – pur aggiudicatario della gara come consorzio-impresa – affidi
l’esecuzione dei lavori ai consorziati, ovvero, in sede di gara abbia indicato che partecipava ad
essa solo per conto di alcuni dei consorziati, troverà applicazione – insieme all’art. 2615,
comma 2°, cod. civ. - anche l’art. 36, comma 2°, del d. lgtvo n. 163 del 2006, con la
conseguenza che tutti i consorziati affidatari dei lavori saranno solidalmente responsabili verso
il soggetto appaltante insieme con il fondo consortile. Infatti, a nostro avviso, la previsione
normativa della legge quadro non è incompatibile con il secondo comma dell’art. 2615 cod. civ.,
con la conseguenza che alla responsabilità solidale dei consorziati si somma quella del fondo
consortile. Ciò significa che ciascun consorziato, anche ove non sia stato indicato in sede di
offerta dal consorzio stabile come soggetto per conto del quale il consorzio concorre e non sia
affidatario dell’esecuzione dei lavori, rischia certamente la propria quota di fondo consortile, cui
si aggiunge la responsabilità solidale in relazione ai lavori per i quali il nominativo del
consorziati nonostante la mancata spendita del loro nome, attribuendo rilievo decisivo al solo fatto che le
obbligazioni siano assunte nel loro interesse”.
65
Sembrano condividere tale soluzione E. PAOLINI, I consorzi nei lavori pubblici, op. cit., 20, la
quale ritiene che “stante il generico rinvio alle disposizioni dettate dal codice in materia di consorzio, si deve
ritenere che debba trovare applicazione l’art.2615, comma 1°, c.c. a mente del quale, per le obbligazioni
assunte a nome del consorzio dalle persone che ne hanno la rappresentanza, i terzi possono fare valere i loro
diritti esclusivamente sul fondo consortile; con esclusione, dunque, di qualsivoglia responsabilità dei singoli
57
consorziato sia stato indicato in sede di offerta 66 . Tale schema è stato alterato in sede
regolamentare, in quanto nell’art. 97, comma 1°, del d.P.R. n. 554 del 1999 – al momento della
redazione di questo saggio, tuttora in vigore per gli appalti di lavori - quella che era una
responsabilità solidale dei consorziati nei confronti della stazione appaltante è diventata
responsabilità solidale e sussidiaria. Anche in questo caso, la modifica “additiva” non è
irrilevante considerato il significato che nel nostro ordinamento può assumere il concetto di
sussidiarietà 67 . Infatti esso può indicare un vero e proprio beneficium escussionis dell’obbligato
solidale, il quale non potrà essere escusso direttamente ma solo dopo che sia stato escusso il
debitore principale, tale è l’esempio che disciplina la responsabilità sussidiaria dei soci nelle
società personali ai sensi dell’art.2304 cod. civ.. La nozione di sussidiarietà, tuttavia, può
assumere anche altro significato, poiché si può ritenere che essa consenta all’obbligato solidale
consorziati”, nonché G. FISCHIONE, in AA. VV., La legge quadro in materia di lavori pubblici, op. cit., 396 e
ss..
66
Peraltro, il rischio di ciascun consorziato è più ampio nel caso di insolvenza di uno o più dei
consorziati, giusta la previsione della seconda parte del comma 2° dell’art.2615 cod., civ. che prevede che in
caso di insolvenza nei rapporti tra i consorziati il debito dell’insolvente si ripartisce tra tutti in proporzione
delle quote.
Secondo R. DAMONTE e C. GIAMPAOLO, in La nuova legge quadro sui lavori pubblici, op. cit., 341,
“le scarne previsioni presenti nell’art.2615 citato non possono non evidenziare la carenza di una adeguata
disciplina legislativa sulle responsabilità del consorzio stabile considerato che le norme civilistiche non
prevedono un regime patrimoniale particolare né particolari vincoli al capitale sociale che di per sé
garantiscano l’affidabilità del consorzio. Tanto più che dal testo normativo complessivo della legge quadro sui
lavori pubblici non sembra che le Amministrazioni committenti abbiano la facoltà di chiedere che il consorzio,
in sede di determinazione dei requisiti per partecipare alle gare, spenda anche il nome dei consorziati o che
questi sottoscrivano il contratto di appalto, atteso che, così facendo, verrebbe vanificata la portata innovatrice
dell’art.12 che delinea il consorzio come soggetto autonomo distinto dai singoli consorziati, destinato ad agire
sul mercato senza vincoli ulteriori a quelli espressamente previsti dal legislatore ed in regime di parità rispetto
agli altri soggetti”.
67
Ritiene E. PAOLINI, I consorzi nei lavori pubblici, op. cit., 21, che l’aggiunta, in sede
regolamentare, della sussidiarietà alla solidarietà prevista legislativamente, sia “una mera svista dei
compilatori, in quanto, diversamente, il Regolamento, quale fonte normativa secondaria, avrebbe
illegittimamente modificato il sistema di responsabilità come strutturato dal legislatore”; di diverso avviso R.
DAMONTE¸ Consorzi stabili di imprese, in AA.VV., L’attuazione della legge quadro sui lavori pubblici, op.
cit., 508, per il quale “pare comunque che la sussidiarietà possa considerarsi un carattere implicito della
responsabilità dei consorziati dal momento che il consorzio stabile – soggetto autonomo rispetto agli stessi –
dovrà rispondere primariamente con il patrimonio costituito dal fondo consortile. In altre parole non sarà
applicabile nei confronti dell’appaltante il primo comma dell’art.2615 c.c. (i terzi possono far valere i loro
diritti esclusivamente sul fondo consortile per le obbligazioni assunte in nome del consorzio) ma bensì il
secondo comma “i singoli consorziati rispondono solidalmente con il fondo consortile”, in virtù del quale, in
58
– cui il creditore può immediatamente rivolgersi, senza necessità della preventiva escussione di
altro debitore – di evitare l’escussione dei propri beni indicando su quali beni dell’obbligato
principale il creditore possa agevolmente soddisfarsi, tale è la nozione di sussidiarietà che
disciplina la responsabilità dei soci di società semplice ai sensi dell’art.2268 cod. civ..
Obiettivamente, le disposizioni positive non contengono elementi che possano orientare la scelta
tra l’una e l’altra nozione di sussidiarietà, per cui detta scelta è conseguenza solo delle opzioni
individuali. In dottrina non è mancato che ha ritenuto che “in mancanza di una diversa
indicazione della norma regolamentare, e soprattutto in considerazione del fatto che la norma
di legge, invece, non prevede la sussidiarietà della responsabilità delle imprese consorziate,
sembra più conforme al sistema ritenere che si sia in presenza di una sussidiarietà
<<attenuata>>, nel senso sopra ricordato, e che quindi la stazione appaltante, in caso di
inadempimenti, possa rivolgersi direttamente nei confronti delle consorziate che del consorzio,
salva la possibilità delle imprese consorziate di evitare l’escussione indicando i beni consortili
sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi”.68
Quel che merita di essere evidenziato è le norme del Codice dei contratti pubblici
potrebbero aver modificato il regime di favore di cui godevano i consorzi stabili rispetto ai
consorzi “ordinari” ed alle imprese temporaneamente riunite. Infatti, l’art.13, comma 2°, della
ormai abrogata legge n. 109 del 1994 disponeva che l’offerta dei concorrenti associati o
consorziati di cui al comma 1° del medesimo art. 13, determinava la loro responsabilità nei
confronti dell’Amministrazione nonché nei confronti delle imprese subappaltanti e dei fornitori.
A parte l’errore di italiano – che, con interpretazione logico ortopedica, imponeva di intendere
quel “subappaltanti” come subappaltatrici, atteso che subappaltanti sono le stesse imprese
caso di insolvenza di qualcuno di essi (essendo divenuto antecedentemente incapiente il fondo) il debito
dell’insolvente si ripartisce tra gli altri proporzionalmente alle quote di partecipazione”.
68
Così E. M ORANDI, in AA. VV., La riforma dei lavori pubblici, tomo I, op. cit., 220-221
59
riunite o consorziate e non è certo ipotizzabile una responsabilità verso se medesimi - ciò che
preme evidenziare è il diverso regime della responsabilità. Infatti, la responsabilità verso
fornitori e subappaltatori era affermata - quale conseguenza dell’offerta – solo per le imprese
temporaneamente riunite o parti di un consorzio “ordinario”, analoga responsabilità non era
affermata per i consorziati in un consorzio stabile. Ancorché non potesse escludersi – e forse
potesse fondatamente sospettarsi – che tale diverso regime di responsabilità fosse più la
conseguenza di una svista che il frutto di una scelta di politica legislativa, restava il fatto che in
relazione alle imprese consorziate in un consorzio stabile non poteva certo affermarsi sussistesse
una responsabilità solidale verso i fornitori e subappaltatori.
Naturalmente, ciò non precludeva che rispetto ai terzi operasse la disciplina ordinaria peraltro richiamata espressamente dall’art. 12, comma 4°, della ormai abrogata legge quadro per cui trovava applicazione l’art. 2615 cod. civ. e pertanto nei confronti di fornitori e
subappaltatori rispondeva il consorzio con il fondo consortile per le obbligazioni assunte dal
consorzio ovvero per conto di tutti i consorziati, mentre per le obbligazioni assunte per conto dei
consorziati rispondevano solo questi ultimi, solidalmente con il fondo consortile. Era evidente,
pertanto la situazione di maggior favore rispetto alla disciplina della responsabilità nel caso di
imprese temporaneamente riunite o consorziate in un consorzio “ordinario”.
Tale quadro potrebbe essere stato modificato dal d. lgtvo n. 163 del 2006, atteso che
l’art. 36, comma 2°, di tale decreto si limita ad affermare la responsabilità solidale nei confronti
del soggetto appaltante o concedente ma non dispone alcunché in relazione ai terzi
subappaltatori e fornitori, così confermando la previgente disciplina. Occorre tuttavia
sottolineare che l’art. 37, comma 5°, del d. lgtvo n. 163 del 2006 dispone che <<l’offerta dei
concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei
confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore o dei fornitori>>.
60
A parte la avvenuta correzione del “subappaltanti” in “subappaltatori”, v’è da osservare che
l’appena riportata disposizione del Codice dei contratti pubblici afferma, genericamente, la
responsabilità dei consorziati, senza operare alcuna distinzione tra imprese consorziate in
consorzi ordinari e imprese consorziate in un consorzio stabile. Ne deriva che la responsabilità
di queste ultime potrebbe essere stata estesa anche ai subappaltatori e fornitori, verso i quali non
era contemplata dalla previgente disciplina. Si potrebbe opporre a tale argomentazione
l’osservazione che l’art. 37 del d. lgtvo n. 163 del 2006 non trova applicazione nei confronti dei
consorzi
stabili,
come
attestato
dalla
stessa
rubrica
dell’articolo
appena
citato
<<raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti>>. Ma, a parte il men che
modesto valore orientativo dell’interpretazione proprio delle rubriche 69 , tale argomentazione
trova smentita nel fatto che – a dispetto della appena richiamata rubrica – l’art. 37 del d. lgtvo n.
163 del 2006 non contiene disposizioni applicabili solo ai consorzi ordinari ed alle imprese
temporaneamente riunite ma anche ai consorzi stabili. È – come più volte rammentato – il
comma 7°, seconda parte, dell’art. 37 del d. lgtvo n. 163 del 2006 che dispone che i consorzi
stabili debbano indicare in sede di offerta, per quali consorziati essi concorrano, facendo divieto
a questi ultimi di partecipare in qualsiasi altra forma alla medesima gara, pena l’esclusione da
essa del consorzio e dei consorziati. Tale disposizione è sufficiente a smentire l’assunto che
l’art. 37 del d.lgtvo n. 163 del 2006 non contenga disposizioni applicabili ai consorzi stabili,
riproponendo così l’interrogativo circa la portata applicativa del comma 5°, dovendosi stabilire
se il generico riferimento ai “consorziati” in tale disposizione contenuto faccia sì che essa trovi
69
Ha affermato Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sezione consultiva, parere 20 novembre 1990, n.
364, in Giur. Amm. Sic. 1991, 149, che <<l’intitolazione della rubrica, necessariamente sommaria
(specie quando l’articolo comprenda più disposizioni), ha scarso valore ermeneutico e, comunque, non
può certo indurre a superare il preciso dato normativo, quale si desume dal contesto della norma da
interpretare>>; peraltro, costituisce principio consolidato quello secondo il quale rubrica non facit legem,
in tal senso Cass. 3 luglio 1967, n. 1631, in Giust. Civ. Rep, 1973, voce <<Legge>>, n. 24; Cass. 24
settembre 1973, n. 2415, ibidem, n. 21 che hanno affermato che l’intitolazione della legge non ha valore
normativo.
61
applicazione ai soli consorziati nei consorzi ordinari ovvero a tutti i consorziati, ossia anche alle
imprese che facciano parte di un consorzio stabile.
Dalla soluzione a tale interrogativo discende una estensione ovvero un conferma delle
disciplina delle responsabilità delle imprese facenti parte di consorzi stabili. È infatti evidente
che ove si ritenga l’art. 37, comma 5°, del d. lgtvo n. 163 del 2006 sia applicabile anche ai
consorzi stabili, l’offerta prodotta da questi ultimi dovrebbe determinare la responsabilità
solidale dei consorziati anche nei confronti dei terzi subappaltatori e fornitori, ove – di contro –
si escluda che il ricordato art. 37, comma 5°, sia applicabile anche ai consorzi stabili, non
sussisterebbe la responsabilità solidale dei consorziati nei confronti di subappaltatori e fornitori.
Quale che sia l’interpretazione prescelta, il risultato dell’operazione ermeneutica
sarebbe comunque espressivo di smagliature del sistema. Infatti:
a) ove si dovesse ritenere che l’art. 37, comma 5°, non trovi applicazione ai consorzi
stabili, dall’offerta non deriverebbe alcuna responsabilità dei consorziati verso i
subappaltatori ed i fornitori, ma ciò confermerebbe una ingiustificata limitazione di
responsabilità dei consorzi stabili rispetto a quella propria dei consorzi ordinari;
b) ove si dovesse ritenere che l’art. 37, comma 5°, trovi applicazione anche nei confronti
dei consorzi stabili, da una siffatta interpretazione discende che dalla formulazione
dell’offerta deriva la responsabilità solidale dei consorziati nei confronti della stazione
appaltante e dei terzi subappaltatori e fornitori. Una siffatta interpretazione, tuttavia,
porrebbe: b 1 ) il problema di raccordo tra l’art. 37, comma 5°, e l’art. 36, comma 2°,
atteso dovrebbe attribuirsi un senso a tale disposizione che, prevedendo la responsabilità
solidale verso il soggetto appaltante o concedente dei soli consorziati mediante i quali il
consorzio abbia deciso di eseguire le prestazioni, finirebbe con l’essere del tutto inutile
in presenza di una norma – quale, appunto, l’art. 37, comma 5° che afferma la
62
responsabilità solidale verso il soggetto appaltante di tutti i consorziati; b 2 ) la necessità
di offrire una valida spiegazione al fatto che possano essere ritenuti solidalmente
responsabili verso il committente tutti i consorziati e non solo quelli mediante i quali il
consorzio abbia deciso di eseguire le prestazioni oggetto del contratto, riproducendo
così – inspiegabilmente ed in aperta contraddizione con la disciplina dei consorzi stabili
– la disciplina della responsabilità propria delle imprese temporaneamente riunite e dei
consorzi ordinari che, come innanzi illustrato, nascono per una sola operazione 70 .
La difficoltà di trovare convincenti giustificazioni a tali evidenti contraddizioni e di
evitare interpretativamente l’elisione di una norma – l’art. 36, comma 2°, del d. lgtvo n. 163 del
2006 –, pur con la consapevolezza della riaffermazione di un regime preferenziale, ci porta a
preferire l’interpretazione conservativa, ossia quella che confermi un regime di responsabilità
dei consorzi stabili che escluda qual si voglia responsabilità dei consorziati verso i terzi
subappaltatori e fornitori e la sussistenza di una responsabilità solidale verso il soggetto
appaltante o concedente solo in capo ai consorziati mediante i quali il consorzio stabile abbia
deciso di eseguire le prestazioni oggetto del contratto.
70
In relazione ai lavori relativi alle infrastrutture strategiche ed agli insediamenti produttivi,
l’art. 190 del d. lgtvo n. 163 del 2006 dispone che i consorziati assumono la responsabilità solidale per la
realizzazione dei lavori affidati al consorzio quale contraente generale, senza limitare tale responsabilità
ai soli consorziati che – a qual si voglia titolo – eseguiranno i lavori.
In relazione all’estensione della responsabilità solidale e sussidiaria prevista dall’art. 97 del
d.P.R. n. 554 del 1999, A. BIAGINI, I Consorzi Stabili di Imprese, in www.GiustAmm.it, <<deve chiarirsi
se detta responsabilità solidale sia limitata alle imprese che eseguano i lavori acquisiti dal Consorzio
Stabile, e per i quali il Consorzio Stabile abbia partecipato alla gara e stipulato il relativo contratto,
ovvero la responsabilità debba estendersi a tutti i soggetti che partecipino al Consorzio, quantunque non
siano i materiali esecutori delle opere (né potrebbero esserlo, attesa la loro estraneità alla fase di gara).
Dalla lettura della norma dell’art. 97 del D.P.R. 554/1999 sopra richiamata sembrerebbe doversi
concludere che la responsabilità sussidiaria e solidale si estenda a tutti i soggetti che compongono il
Consorzio, non potendo in alcun modo ritenersi che questa sia limitata solo a chi operi su indicazione del
medesimo Consorzio>>.
63
3. La qualificazione del consorzio stabile – La disciplina della qualificazione del
consorzio attesta in modo evidente le oscillazioni del legislatore che ha non poco modificato la
propria iniziale impostazione in ordine ai consorzi stabili. Ancora una volta siamo al cospetto di
norme che risalgono a periodi diversi ed esprimono linee di politica del diritto che appare
diffic ile ricondurre ad un filone unitario. Va peraltro precisato che la disciplina della
qualificazione dei consorzi stabili è stata dettata solo per i consorzi operanti nel settore dei
lavori ed in ordine ad essa occorre richiamare l’art.11 della ormai abrogata legge quadro71 , l’art.
18 e l’art.20 del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 72 , nonché le disposizioni della legge n. 166 del
2002 con le quali sono stati introdotti nell’art.12 della abrogata legge n. 109 del 1994 anche i
commi 8 bis ed 8 ter73 .
Rammentato che la circolare del Ministero dei lavori pubblici n. 82/400/93 ha chiarito
che non esiste per i consorzi stabili una disciplina transitoria che consenta ad essi la
partecipazione alla gara documentando di volta in volta il possesso dei requisiti richiesti,
occorre ricordare che il tema della qualificazione dei consorzi stabili è stato oggetto della
71
Prima dell’intervenuta abrogazione dell’intera legge 11 febbraio 1994, n. 109, l’art. 11 vigente al
momento della emanazione del d. lgtvo n. 163 del 2006 era il frutto di una formazione progressiva, infatti le
prime righe della disposizione, “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di
affidamento dei lavori ai soggetti i cui all’articolo 10, comma, 1 lettere b) e c)”, risalivano alla prima versione
della legge quadro, mentre la rimanente parte, “posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal
decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 gennaio 1991, n. 55, o dal regolamento di cui all’articolo
8, comma 2, della presente legge, salvo che per i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei
mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, sono computati cumulativamente in capo al consorzio
ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”, era il frutto della modifica apportata con la legge n. 415
del 1998. L’art. 11 della legge quadro – nella versione modificata per effetto della legge n. 415 del 1998 – è
stato sostanzialmente riprodotto dall’art. 35 del d. lgtvo n. 163 del 2006.
72
Che risalgono al 2000, non avendo subito modifiche. Al momento della redazione del presente
contributo, non è ancora stato emanato il regolamento previsto dall’art. 5 del d. lgtvo n. 163 del 2006, per cui –
ai sensi dell’art. 253 del medesimo d. lgtvo n. 163 del 2006, continuano a trovare applicazione le disposizioni
non solo del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, ma anche quelle, più rilevanti in relazione al tema ora in esame,
del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34.
73
Peraltro, appare del tutto incomprensibile la ragione per la quale si fosse fatto ricorso al bis ed al
ter allorché il comma 8° dell’art.12 della legge quadro era l’ultimo di tale disposizione, per cui si sarebbe ben
potuto indicare il comma 8° bis come comma 9° ed il comma 8° ter come comma 10°.
64
determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici 8 febbraio 2001, n. 674 , dalla
quale – ancorché essa sia anteriore alle ultime disposizioni rilevanti in ordine al tema - conviene
prendere le mosse.
L’Autorità, considerato che:
“1) per quanto riguarda la qualificazione dei consorzi stabili (art.10, comma 1, lett. c, l.
n. 109 del 1994 e successive modificazioni e art.97 d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554) occorre
tener presente che:
a) i consorzi stabili, in base alle disposizioni contenute nella l. n. 109 del 1994, e
successive modificazioni nonché nel d.P.R. n. 554 del 1999 e nel d.P.R. n. 34 del 2000, possono
eseguire i lavori appaltati con propria organizzazione di impresa oppure assegnarne
l’esecuzione ai propri consorziati senza che ciò costituisca subappalto;
b) la l. n. 109 del 1994 e successive modificazioni e il d.P.R. n. 34 del 2000 in più sedi
assimilano il consorzio stabile alle altre figure consortili (consorzi fra imprese cooperative e
consorzi fra imprese artigiane), le quali sono tradizionalmente qualificate ex se e per ius
receptum hanno la facoltà di assegnare la materiale esecuzione delle lavorazioni alle imprese
consorziate senza subordinarne l’esercizio alla previa verifica della loro qualificazione, il che
consente di ritenere che tale facoltà si estenda anche al consorzio stabile;
c) la qualificazione dei suddetti consorzi stabili può avvenire sulla base dei requisiti
posseduti dal consorzio stesso (art.18, commi 3, 9 e 13, d.P.R. n. 34 del 2000) oppure sulla base
delle qualificazioni possedute dai consorziati (art.20, d.P.R. n. 34 del 2000);
d) le due predette modalità di qualificazione possono ritenersi non cumulabili in
quanto fondate su principi ed elementi diversi;
74
Pubblicata, oltre che sul sito web dell’Autorità di vigilanza, www.autoritalavoripubblici.it, anche
in Riv. Trim. Appalti, 2001, 373, con osservazioni di L. GIORGINO, I consorzi stabili tra imprese dopo la
Determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici 8 febbraio 2001, n. 6, op. cit., 374 e ss..
65
e) la disposizione che prevede la possibilità, per cinque anni dalla costituzione, di
utilizzare la somma dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dalle
imprese consorziate (art.97, comma 4, d.P.R. n. 554 del 1999) può conservare valore precettivo
ove la si ritenga applicabile per la dimostrazione nella gara di appalto di importo superiore a
40 miliardi del possesso della richiesta cifra d’affari in lavori (artt. 3, comma 6, e 18, comma 2,
lett. b, d.P.R. 34 del 2000”,
ha disposto che:
“1) per quanto riguarda i consorzi stabili:
a) le prime qualificazioni dei consorzi stabili (articolo 10, comma 1, lett. c, l. n. 109 del 1994, e
successive modificazioni, e art. 97, d.P.R. n. 554 del 1999), sono attribuite con riferimento
all’art.20, d.P.R. n. 34 del 2000 osservando le seguenti regole:
•
il consorzio deve possedere i requisiti di ordine generale (art.17, d.P.R. n. 34 del 2000)
nonché una direzione tecnica autonoma e diversa da quelle delle imprese consorziate
(art.26, d.P.R. n. 34 del 2000);
•
tutte le imprese consorziate devono essere in possesso di attestazione di qualificazione;
•
la qualificazione è attribuita in tutte le categorie cui sono qualificate le imprese
consorziate;
•
la classifica in ognuna delle categorie da attribuire è pari all’importo immediatamente
inferiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate nella
categoria da attribuire;
•
la classifica illimitata in una categoria è attribuita qualora almeno una delle imprese
consorziate possieda la qualificazione per la classifica illimitata;
66
b) le qualificazioni successive alla prima possono essere attribuite con riferimento alle
disposizioni di cui alla precedente lett. a, oppure con riferimento alle disposizioni dell’art.18,
d.P.R. n. 34 del 2000;
c) nel caso di qualificazione successiva alla prima, la scelta tra i regimi delineati nella
precedente lett. b) è effettuata dal consorzio stabile all’atto della stipulazione del contratto di
attestazione con la S OA”.
Dalla considerazione delle disposizioni in materia consorzi stabili innanzi rammentate,
emergono le differenti linee di politica legislativa ed il diverso approccio al fondamentale tema
della qualificazione.
Infatti, mentre l’art.11 della abrogata legge n. 109 del 1994 – come s’è detto, oggi
riprodotto dall’art. 35 del d. lgtvo n. 163 del 2006 - disponeva che i requisiti di idoneità tecnica
e finanziaria dovevano essere posseduti e comprovati dal consorzio stabile in quanto tale 75 ,
l’art.20 del d.P.R. n. 34 del 2000 esprime un diverso approccio alla materia, prevedendo che il
consorzio stabile sia qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese
consorziate.
Pertanto, mentre in base all’art.35 del d. lgtvo n. 163 del 2005 – ed in base al disposto
dell’art.18 del d.P.R. n. 34 del 2000 – il consorzio viene in considerazione in quanto tale e come
realtà autonoma e distinta dalle singole consorziate, salvo che per i requisiti relativi alla
disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera nonché all’organico medio annuo, che sono
computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese
75
Sull’art. 11 della legge quadro si vedano le considerazioni espresse da R. TITOMANLIO, Requisiti
per la partecipazione dei consorzi alle gare, in AA. VV. La legge quadro in materia di lavori pubblici, a cura
di A. Clarizia ed A. Carullo, tomo I°, Padova 2000, 351 e ss..; E. M ORANDI, Requisiti per la partecipazione dei
consorzi alle gare, in AA. VV., La riforma dei lavori pubblici, a cura di A. Angeletti, Torino, 2000, 218 e ss.;
R. FRASCOLLA, Requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare, op. cit., 319 e ss.; P. A VALLONE, I
requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare di cui all’art. 11 della l 109/1994 modificato dall’art. 9,
comma 21, della L. 415/1998 (<<Merloni-ter>>), in Riv. Amm. degli Appalti 1998, 285 e ss..
67
consorziate 76 , invece in base all’art.20 del d.P.R. n. 34 del 2000, del comma 8° ter dell’art.12
della abrogata legge n.109 del 1994, ed ora dell’art. 36, comma 7°, del d. lgtvo n. 163 del 2006,
il consorzio stabile viene considerato quale sommatoria delle imprese consorziate.
Come giustamente indicato, “il problema principale in materia di qualificazione dei
consorzi stabili risiede nel rapporto esistente tra i due sistemi di qualificazione descritti dalle
due disposizioni: essi infatti potranno essere alternativi, cumulativi o consecutivi”77 .
È indubbio che il primo attestato di qualificazione di un consorzio stabile sarà
conseguito presentando ad una SOA gli attestati di qualificazione delle imprese consorziate. È il
sistema di qualificazione previsto dall’art.20 del d.P.R. n. 34 del 2000 ed anche dalla abrogata
legge quadro, mediante l’art.12, comma 8° ter - introdotto dalla l. 1° agosto 2002, n. 166 - che
ha, per così dire, elevato al rango di norma primaria quella che era solo una disposizione
regolamentare. L’art. 12, comma 8° ter della legge quadro è oggi riprodotto dall’art. 36, comma
7°, del d. lgtvo n. 163 del 2006 in base al quale il consorzio stabile si qualifica sulla scorta delle
qualificazioni delle singole imprese consorziate, la qualificazione del consorzio è acquisita, in
riferimento ad una determinata categoria d’opera generale o specializzata, per la classifica
corrispondente all’importo pari o immediatamente inferiore alla somma di quelle possedute
76
Tra l’art.18 del d.P.R. n. 34 del 2000 e l’art.11 della abrogata legge quadro – al di là
dell’apparenza - vi era una piena convergenza; l’art. 18, comma 13°, del d.P.R. n. 34 del 2000, prevede che il
consorzio stabile possa dimostrare il requisito relativo alle attrezzature tecniche mediante l’attrezzatura in
dotazione stabile ai propri consorziati ed il requisito relativo all’organico medio annuo attraverso il costo del
personale dipendente proprio e dei soggetti consorziati, il che – ovviamente – non preclude che il consorzio
possa dimostrare il requisito relativo all’organico anche solo mediante il personale dipendente dei consorziati.
Peraltro, non ci pare che la disposizione di cui all’art. 11 della legge n. 109 del 1994 imponesse che la
dimostrazione del possesso dei requisiti relativi alle attre zzature ed all’organico fosse fornita esclusivamente
mediante i consorziati, senza poter cumulare ai requisiti posseduti dai consorziati quelli del consorzio in quanto
tale.
Occorre inoltre rammentare che – coerentemente con il disposto dell’art.11 della legge quadro –
l’art.18, comma 3°, del d.P.R. n. 34 del 2000 dispone che i consorzi stabili debbano indicare la cifra di affari in
lavori relativa alla attività diretta mediante la presentazione delle dichiarazioni IVA annuali, mentre il comma
9° della medesima disposizione prevede che l’ammortamento debba essere comprovato mediante la
presentazione dei bilanci.
77
Così L. GIORGINO, I consorzi stabili tra imprese dopo la Determinazione dell’Autorità per la
vigilanza sui lavori pubblici 8 febbraio 2001, n. 6, op. cit., 381.
68
dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato, mentre l’art.
20 del d.P.R. n. 34 del 2000 prevedeva la necessità che almeno una delle imprese consorziate
già possedesse tale qualificazione, prima l’art.12, comma 8° ter, della abrogata legge quadro, ed
oggi l’art. 36, comma 7° del d. lgtvo n. 163 del 2006, ha fatto di quella che era una condizione
necessaria, una condizione alternativa, consentendo l’acquisizione di una classifica per importo
illimitato non solo ove almeno una delle imprese consorziate abbia già tale classifica, ma anche
ove tra le imprese consorziate ve ne sia almeno una con classifica VII78 ed almeno due con
classifica V79 o superiore, ovvero almeno tre imprese con classifica VI80 . Inoltre, l’attuale
comma 7° dell’art. 36 del d. lgtvo n. 163 del 2006 prevede anche che qualora la sommatoria
delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui al
regolamento, la qualificazione sia attribuita per la classifica immediatamente inferiore o
superiore alla somma delle classifiche possedute dalle consorziate, a seconda che detta somma
si collochi rispettivamente al di sotto o al di sopra della metà dell’intervallo tra le due
classifiche. E la considerazione di particolare favore verso i consorzi stabili è attestata anche
dall’attuale art. 36, comma 6°, del d. lgtvo n. 163 del 2006, che consente che ai fini della
partecipazione alle gare del consorzio stabile, la somma delle cifre d’affari in lavori realizzate
da ciascuna impresa consorziata, nel quinquennio precedente la data di pubblicazione del bando
di gara, sia incrementata di una percentuale pari al 20% nel primo anno, del 15% nel secondo
anno, del 10% nel terzo, quarto e quinto anno 81 .
Nella logica dell’art.20 del d.P.R. n. 34 del 2000, confermata dalle disposizioni ora
costituenti i commi 6° e 7° del d. lgtvo n. 163 del 2006, tutti i requisiti di ordine speciale di cui
all’art.18 del d.P.R. n. 34 del 2000, sono assorbiti nella qualificazione già ottenuta dalle
78
Che abilita l’impresa ad eseguire lavori sino ad € 15.493.707.
Che abilita l’impresa ad eseguire lavori sino ad € 5.164.569.
80
Che abilita l’impresa ad eseguire lavori sino ad € 10.329.138.
79
69
consorziate e documentate dall’attestato SOA da esse acquisito. L’Autorità, tuttavia – come s’è
innanzi visto – ha ritenuto che il consorzio stabile debba avere una sua autonoma direzione
tecnica, distinta da quella delle consorziate. Tale scelta appare corretta ove si consideri la
circostanza che il consorzio stabile e la singola consorziata possono anche partecipare alla
medesima gara in concorrenza tra loro, per cui appare evidente l’opportunità che non vi sia
coincidenza di direzione tecnica. Inoltre, ai sensi dell’art.18, comma 14°, del d.P.R. n. 34 del
2000, il consorzio stabile può acquisire la qualificazione sino alla III classifica – per lavori sino
ad € 1.032.913 – mediante lavori di cui sia stato responsabile uno dei propri direttori tecnici,
ancorché essi siano stati eseguiti da altre imprese, per cui può accadere che il consorzio abbia,
anche in fase iniziale, una qualificazione diversa da quella posseduta dalle singole consorziate,
il che non è possibile senza un’autonoma direzione tecnica82 .
L’Autorità, senza spendere alcuna motivazione, ha limitato il valore precettivo dell’art.
97, comma 4°, del d.P.R. n. 554 del 1999 – che consente, per i cinque anni dalla costituzione, di
utilizzare la somma dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dalle
imprese consorziate – solo per la dimostrazione del possesso della richiesta cifra d’affari in
lavori, nelle gare di appalto di importo superiore ad € 20.658.276.
Secondo la determinazione dell’Autorità - i cui passi salienti circa i consorzi stabili
sono stati innanzi riportati - al momento di rinnovare la propria attestazione il consorzio stabile
potrà optare tra il sistema di qualificazione di cui all’art. 20 del d.P.R. n. 34 del 2000 e quello
previsto dall’art.18 del medesimo decreto, che costituiva applicazione dell’art.11 della abrogata
legge quadro, oggi riprodotto da ll’art. 35 del d. lgtvo n. 1163 del 2006. L’art.18 del d.P.R. n. 34
81
Per le diverse possibili interpretazioni della norma, si veda F. TITOMANLIO, Arriva il bonus per i
consorzi stabili. Ma restano dubbi su come calcolarlo, in Edilizia e Territorio, fasc. 30 del 2002, 122.
82
Il che, come giustamente affermato da L. GIORGINO, I consorzi stabili tra imprese dopo la
Determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici 8 febbraio 2001, n. 6, op. cit., 382, conferma
che, per quanto l’art.97 del d.P.R. n. 554 del 1999 nulla dica a proposito della direzione tecnica dei consorzi
70
del 2000 prevede che per quanto attiene ai requisiti di ordine speciale che la cifra d’affari in
lavori – costituente requisito di capacità economico-finanziaria - sia dimostrata dal consorzio
stabile attraverso la presentazione delle dichiarazioni IVA annuali e che l’ammortamento dei
mezzi sia dimostrato mediante la produzione dei bilanci. Tali documenti attesteranno solo le
attività che i consorziati avranno svolto mediante il consorzio stabile e che quest’ultimo avrà
svolto in proprio 83 , per cui il consorzio stabile potrà ottenere la qualificazione sulla scorta di
quanto previsto dall’art.25, comma 6°, del d.P.R. n. 34 del 2000. Tale disposizione, come è
noto, prevede che “ai fini della qualificazione, l’importo dei lavori appaltati (…) al consorzio
stabile è attribuito, sulla base di una deliberazione del consorzio stesso, al consorzio ed
eventualmente al consorziato esecutore secondo le percentuali previste dall’articolo 24, comma
1, lettera b)” ed in forza di tale norma – dettata in materia di ripartizione della imputazione dei
lavori ai fini della qualificazione tra subappaltatore e subappaltante – si deve ritenere che il
consorzio stabile possa imputarsi ai fini della qualificazione l’intero importo dei lavori, ove la
quota parte degli stessi affidata ai consorziati sia pari o inferiore al 30% dell’ammontare
complessivo, ovvero al 40% se si tratta di lavori rientranti nelle categorie a qualificazione
obbligatoria, nel caso che la percentuale dei lavori affidati ai consorziati ecceda le aliquote
appena indicate l’ammontare complessivo dei lavori è decurtato della quota eccedente quelle
innanzi precisate e l’ammontare dei lavori così determinato può essere utilizzato esclusivamente
per la qualificazione nella categoria prevalente. Ne deriva che – in applicazione del meccanismo
descritto - ove i lavori siano stati interamente assegnati ai consorziati, il consorzio stabile potrà
comunque imputarsi ai fini della qualificazione il 30% dell’importo dei lavori, ovvero il 40%
ove si tratti di lavori rientranti nelle categorie a qualificazione obbligatoria, mentre potrà
stabili, è opportuno che il consorzio stabile abbia una sua direzione tecnica, distinta da quella delle singole
consorziate.
71
arrivare ad imputarsi per intero i lavori ove essi siano stati interamente eseguiti dal consorzio
stabile. Naturalmente, l’applicazione nei confronti dei consorziati del meccanismo previsto
dall’art. 24 del d.P.R. n. 34 del 2000 per i subappalti non esclude che esso possa comunque
operare in relazione ai lavori eventualmente subaffidati dal consorzio stabile. Il consorzio,
infatti, può sempre subappaltare – nei limiti di cui all’art. 118 del d. lgtvo n. 163 del 2006 – i
lavori che abbia in esecuzione diretta, mentre in caso di affidamento dell’esecuzione dei lavori il
subappalto sarà effettuato dal consorziato, sebbene l’autorizzazione al subappalto debba essere
comunque richiesta dal consorzio. L’esecuzione mediante i consorziati, infatti, costituisce una
delle modalità dell’adempimento da parte del consorzio che è l’unico titolare del contratto e,
come tale, unico interlocutore del committente anche per quanto attiene alla richiesta di
autorizzazione al subappalto 84 . Al pari di ogni altra impresa, anche per il consorzio stabile è
necessaria la dimostrazione del possesso di un’adeguata attrezzatura tecnica e della disponibilità
di personale in proporzioni determinate rispetto alla cifra d’affari, pena la riduzione figurativa e
proporzionale della stessa, in applicazione di quanto previsto dall’art.18, comma 15°, del d.P.R.
n. 34 del 2000. Ai sensi dell’art.18, n. 5, del d.P.R. n. 34 del 2000, il consorzio stabile deve
dotarsi di una sua direzione tecnica, autonoma dalla direzione tecnica delle singole imprese
83
In tal senso anche L. GIORGINO, I consorzi stabili tra imprese dopo la Determinazione
dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici 8 febbraio 2001, n. 6, op. cit., 384.
84
Afferma F. GALGANO, Le <<fasi dell’impresa>>nei consorzi tra imprenditori, op. cit., 5, che
“dal fatto che il consorzio stipuli i contratti di appalto in nome proprio deriva che, nel rapporto con la stazione
appaltante e, in genere, nei ra pporti esterni, appaltatore è solo il consorzio”; per L. GIORGINO, I consorzi
stabili tra imprese dopo la Determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici 8 febbraio 2001, n.
6, op. cit., 385, nota 20, l’autorizzazione al subappalto “dovrebbe essere richiesta dal consorzio stabile (che ha
assunto il contratto in nome proprio) al committente anche per conto del consorziato assegnatario; tuttavia,
atteso che questo è noto all’amministrazione, non si vedono ostacoli affinché sia direttamente il consorziato
assegnatario a richiedere l’autorizzazione al subappalto”. In giurisprudenza ha affermato la Corte dei conti,
sez. contr. 2 agosto 1993, n. 124, in Cons. Stato, 1994, II, 286, che “il consorzio disciplinato dagli art. 2602
seg. c.c., anche se ha rilevanza esterna è figura soggettiva autonoma rispetto alle singole consorziate;
pertanto, in caso di concessione di opera pubblica ad un consorzio le singole imprese eseguono i lavori
esclusivamente quali componenti dello stesso e al di fuori di qualsiasi ulteriore rapporto negoziale che non sia
il medesimo contratto di consorzio, con la conseguenza ulteriore che ogni subappalto, subcontratto o contratto
derivato è automaticamente addebitabile al consorzio, che deve richiederne la preventiva autorizzazione
all’amministrazione concedente”.
72
consorziate. La modifica apportata all’art.12 della legge quadro, con l’introduzione del comma
8° ter, ora fedelmente riprodotto dall’art. 36, comma 7°, del d. lgtvo n. 163 del 2006, non ha
solo – come innanzi indicato – elevato a norma legislativa quanto in precedenza previsto
dall’art.20 del d.P.R. n. 34 del 2000, ma pone anche un ulteriore problema, ossia quello di
valutare se, anche nel caso che l’attestazione sia acquisita in ossequio a quanto previsto
dall’art.18 del d.P.R. n. 34 del 2000 sia possibile che il consorzio stabile acquisisca la classifica
illimitata in una o più categorie, utilizzando le classifiche di iscrizione dei singoli consorziati. A
noi pare – pur con tutti i dubbi che derivano ora dall’aver elevato al rango di norma primaria
quella che era una norma regolamentare – che a tale interrogativo si debba dare risposta
negativa, atteso che sono stati previsti due sistemi di qualificazione che tra loro sono
reciprocamente alternativi; l’art.36, comma 7°, del d. lgtvo n. 163 del 2006, appare intimamente
connesso alla logica che ha ispirato l’art.20 del d.P.R. n. 34 del 2000, mentre non appare
conciliabile con quella sottesa all’art.18 del medesimo d.P.R., in forza della quale il consorzio si
qualifica in quanto tale ed avvalendosi – peraltro solo in via eventuale - dei requisiti delle
imprese consorziate solo per i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi
d’opera ed all’organico medio annuo. Del pari, anche la certificazione di qualità dovrebbe
essere posseduta dal consorzio stabile e non già dalle singole consorziate, stante la lettera
dell’art.35 del d. lgtvo n. 163 del 2006.
Occorre inoltre osservare che l’36, comma 7°, del d. lgtvo n. 163 del 2006 è
incompatibile – determinandone a nostro avviso l’abrogazione tacita - con la prima parte
dell’art.97, comma 4° del d.P.R. n. 554 che, ai fini della partecipazione del consorzio stabile alle
gare, consentiva la somma dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi posseduti
dalle imprese consorziate solo per i primi cinque anni decorrenti dalla data di costituzione del
consorzio stabile, mentre l’art. 36, comma 7°, del d. lgtvo n. 163 del 2006 – nel disporre che “la
73
qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o
specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese
consorziate” non pone più alcun limite di tempo 85 .
85
Del tutto incomprensibile, in relazione ai consorzi stabili, la prescrizione di cui alla seconda parte
del comma 4° dell’art. 97 del d.P.R. n. 554 del 1999, in forza del quale “alle singole imprese consorziate si
applicano le disposizioni per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese”. Per R.
DAMONTE, Consorzi stabili di imprese, in AA.VV., L’attuazione della legge quadro sui lavori pubblici, op,
cit., 510 la “disposizione del secondo periodo del comma 4 è da ritenersi possa essere riferita solamente al
metodo di qualificazione da seguire per le singole imprese consorziate nel caso di contemporanea esistenza del
consorzio o, a tutto concedere, al metodo di qualificazione generalmente applicabile alle singole consorziate.
Dalla sistematica della disposizione e soprattutto per le assai diverse caratteristiche del consorzio rispetto al
raggruppamento temporaneo di imprese non è possibile che il menzionato richiamo possa avere un’estensione
più ampia, ad esempio riferirsi: a) alla percentuale minima del 10 per cento di partecipazione di cui al comma
2 dell’art.85 del regolamento (requisiti minimi che devono essere posseduti dalle mandanti nei
raggruppamenti d’impresa), limitando di conseguenza a 10 il numero massimo delle consorziate (atteso che il
riferimento al 40 per cento della mandataria non troverebbe spazio alcuno); b) al secondo periodo del terzo
comma dell’art.95 in merito ai requisiti necessari per le lavorazioni scorporabili; c) oltre a quanto già sopra
indicato in riferimento all’ipotetica applicabilità dell’art. 93, comma 4, alle consorziate, per quanto concerne i
limiti alla facoltà del consorzio stabile di eseguire lavori tramite affidamento alle medesime”. Per M.
ZOPPOLATO, in AA. VV., Il regolamento della legge sui lavori pubblici, Milano 2000, 398, l’art. 12, comma 4°,
seconda parte, “sembra riferirsi al limite minimo del 10 per cento dei requisiti, di cui all’articolo 95 comma 2,
in tema di associazioni orizzontali. Se così è, ne discende che l’impresa consorziata può partecipare alla
procedura ed alla esecuzione dei lavori solo nel rispetto del suddetto limite, salva sempre la possibilità, ove ne
ricorrano i presupposti, di partecipare ai sensi e con le modalità di cui al quarto comma dello stesso art.95”.
Il quarto comma, seconda parte, dell’art. 97 del d.P.R. n. 554 del 1999 non era previsto
nell’originario schema di regolamento; in occasione dell’esame di esso da parte del Consiglio superiore dei
lavori pubblici, quest’ultimo, con il parere 29/99 – che può essere letto in AA. VV., La riforma dei lavori
pubblici, commentario diretto da A. Angeletti, tomo 2°, Torino 2000, 1043 e ss. – ritenne che “al fine di non
creare disparità con le associazioni temporanee di imprese, i requisiti posseduti dalle singole imprese
consorziate dei quali il Consorzio può avvalersi nel quinquennio, debbano essere sommati secondo i medesimi
criteri previsti per le stesse Ati”, con il che – a nostro avviso – il massimo organo tecnico dello Stato mostrò
scarsa attenzione per la novità dell’istituto dei consorzi stabili e per la profonda diversità di esso dalle imprese
temporaneamente riunite. In relazione alla questione ora in esame, L. GIORGINO, I consorzi stabili tra imprese
dopo la Determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici 8 febbraio 2001, n. 6, op. cit., 385,
nota 23, ha affermato che l’applicabilità dell’art. 97, comma 4°, seconda parte, “discende dall’applicabilità dei
singoli commi dell’art. 95, d.P.R. n. 554 del 1999 ai consorzi stabili, che risulta impossibile. Infatti il comma 1
dell’art.95 è applicabile ai consorzi stabili in quanto equiparati alle imprese singole. I commi 2 e 3 e 4 sono
invece, per loro disposizione inapplicabili ai consorzi stabili, in quanto dettati per strutture temporanee. Le
disposizioni che prevedono in quale misura i requisiti devono essere posseduti dai diversi raggruppati, non
possono riferirsi a strutture, come i consorzi stabili, dotate di qualificazione”. Evidentemente non convinto da
tali osservazioni, il TAR per la Sicilia, sezione staccata di Catania, sez. IV, 7 dicembre 2006, in Edilizia e
territorio n. 50 del 2007, con osservazioni di G. CELATA, Consorzi stabili, per il TAR Sicilia qualificazione
obbligatoria anche per l’impresa esecutrice; al momento della redazione di questo contributo, le sentenza del
TAR Sicilia é in corso di pubblicazione in Riv. Trim. Appalti, con osservazioni di T. RUIU, Il consorzio stabile
e l’esigenza di far eseguire i lavori ad imprese adeguatamente qualificate: alla ricerca di un possibile
compromesso, ha affermato che ad una prima lettura delle disposizioni regolanti i consorzi stabili
<<sembrerebbe che nulla sia detto a proposito della qualificazione delle imprese consorziate, per conto delle
quali il consorzio ha dichiarato di concorrere (ai sensi dell’art. 13, comma 4, della L. n. 109/1994), nonché
delle imprese consorziate alle quali viene assegnata l’esecuzione dei lavori (ai sensi dell’art. 97, comma 1, del
D.P.R. n. 554/1999). Se così fosse, ai fini della partecipazione alle gare dovrebbe tenersi conto unicamente
74
Il sistema di qualificazione del consorzio stabile regolato dall’art.20 del d.P.R. n. 34 del
2000, ed ora anche dal comma 7° del d. lgtvo n. 163 del 2006, evidenzia un ulteriore problema;
infatti, appare chiaro che – in base alla citate disposizioni - ai fini della qualificazione del
consorzio stabile sono presi in considerazione i requisiti di tutte le imprese consorziate ma non è
poi detto che il consorzio parteciperà alla gara per conto di tutti i consorziati, per cui può venirsi
a creare una situazione in cui uno o più dei consorziati – eventualmente fondamentali ai fini
della acquisizione di una determinata qualificazione del consorzio – possono poi non partecipare
alla gara all’interno del consorzio, ovvero non parteciparvi affatto. Tutto ciò evidenzia un vizio
di coordinamento in quanto viene a crearsi una frattura tra la qualificazione del soggetto e chi
poi – sul piano sostanziale – è maggiormente interessato all’esito della gara. Infatti, una volta
che si ammette che il consorzio possa concorrere per conto solo di alcuni dei consorziati mentre ai fini della qualificazione ha utilizzato i requisiti di tutti – si ha che la qualificazione del
consorzio potrebbe non esprimere l’effettiva capacità ed idoneità operativa del gruppo, proprio
perché di tale gruppo, in relazione alla specifica gara, non fanno momentaneamente parte le
della qualificazione del consorzio. Ma non è così. Infatti, l’art. 97, comma 4, seconda parte, del D.P.R. n.
554/1999 prevede espressamente che “alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste
per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese”. Orbene, a proposito delle imprese
mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese, l’art. 95, comma 2, dispone che tali imprese devono
possedere i requisiti organizzativi ed economico finanziari “ciascuna nella misura minima del 10% di
quanto richiesto all’intero raggruppamento”. Conseguentemente, in base al combinato disposto delle
disposizioni da ultimo riportate, le imprese per le quali il consorzio ha dichiarato di concorrere, ai sensi
dell’art. 13, comma 4, della L. n. 109/1994, ovvero alle quali viene assegnata l’esecuzione dei lavori, ai sensi
dell’art. 97, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, devono possedere una qualificazione minima pari, quanto meno,
al 10% di quella globalmente richiesta per partecipare alla gara.
Tale soluzione interpretativa consente di salvaguardare la fondamentale esigenza di far eseguire i
lavori ad imprese consorziate adeguatamente qualificate, e quindi in grado di operare con la necessaria
competenza tecnica, fornendo idonee garanzie di buona esecuzione all’Ente committente>>.
Tale approccio – pur assicurandosi di dare un significato operativo alla stravagante disposizione
contenuta nell’art. 97, comma 4°, seconda parte, non si preoccupa, tuttavia, di operare una collocazione
sistematica della indicata disposizione nella disciplina dei consorzi stabili e, conseguentemente, non ne coglie
l’evidente estraneità, atteso che unico titolare del contratto di appalto è solo il consorzio stabile, dotato
certamente non solo di una sua propria soggettività, ma anche di una sua qualificazione autonoma e distinta
rispetto alla qualificazione delle imprese consorziate. Una maggiore attenzione a tale aspetto avrebbe,
probabilmente, condotto ad una diversa decisione poiché avrebbe consentito di cogliere la dissonanza dell’art.
97, comma 4°, seconda parte, rispetto alla disciplina dei consorzi stabili. Esprime considerazioni critiche in
75
imprese per conto delle quali il consorzio non ha concorso. In tale situazione – al fine di ovviare
al problema evidenziato - risulta assai forte la tentazione di proporre un’interpretazione additiva,
prospettando la possibilità che il consorzio stabile debba essere qualificato non già in base alle
qualificazioni di tutte le imprese consorziate, bensì delle sole consorziate per conto delle quali il
consorzio dichiari di concorrere in sede di offerta 86 . Appare tuttavia evidente l’inaccettabilità di
una siffatta ipotesi interpretativa che di fatto riconduce il consorzio stabile alla logica delle
imprese riunite e dei consorzi ordinari e che finisce con il rendere del tutto inutile la
qualificazione autonoma del consorzio stabile. Ne deriva che pur sussistendo il problema
innanzi indicato, a nostro avviso è comunque necessario dare rilievo alla qualificazione del
consorzio stabile in quanto tale, risultando del tutto irrilevanti le qualificazioni delle imprese per
conto delle quali il consorzio dichiari eventualmente di concorrere, ovvero le qualificazioni
delle imprese consorziate cui il consorzio stabile affidi la realizzazione delle opere.
Nonostante la soluzione appena indicata – imposta dalla necessità di mantenere una
linea di coerenza per non sconvolgere del tutto lo schema legislativo sulla scorta di una
interpretazione che, benché suffragata da argomenti logici, ha comunque ben pochi supporti
normativi – il problema innanzi posto resta assai rilevante. Occorre al riguardo osservare che il
consorzio stabile può anche riunirsi temporaneamente con un’impresa individuale o con un
consorzio di cooperative e con altro consorzio stabile. Ne deriva che potrebbe anche accadere
che un consorzio stabile costituito dalle imprese A, B, C, D ed E decida di partecipare alla gara
per solo conto delle imprese A, B e C, mentre l’impresa D non intende partecipare alla gara. E
ordine alla sentenza citata anche T. RUIU, Il consorzio stabile e l’esigenza di far eseguire i lavori ad imprese
adeguatamente qualificate: alla ricerca di un possibile compromesso, cit..
86
Di tale avviso sembra G. STANCANELLI, Consorzi stabili di imprese, in AA.VV., Commento al
regolamento di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici, op. cit., 397, per il quale “poiché (…) il
conseguimento della qualificazione da parte del consorzio stabile non pregiudica la contemporanea
qualificazione delle singole imprese consorziate, per rispettare quanto stabilito dall’art.8 della legge, si deve
(…) concludere che l’esecuzione dei lavori da parte delle imprese consorziate presuppone che le stesse siano
76
può anche accadere che il consorzio stabile decida di riunirsi temporaneamente con l’impresa E,
ancorché quest’ultima sia in esso consorziata. Ove si consideri tale ipotesi, accedendo ad una
interpretazione additiva quale quella appena prospettata non si avrebbe alcun effetto distorsivo
della ammissione alla gara che – si contro – ai realizzerebbe ove, ai fini della qualificazione del
consorzio stabile dovessero essere considerati i requisiti di tutti i consorziati. In tale secondo
caso, infatti, ai fini della sussistenza dei requisiti per l’ammissione alla gara, verrebbe a
sommarsi alla qualificazione del consorzio quella dell’impresa (consorziata) E con la quale il
consorzio ha deciso di riunirsi temporaneamente; in tal caso, tuttavia i requisiti dell’impresa E –
in relazione alla specifica gara - verrebbero ad essere considerati due volte, una nel determinare
la complessiva qualificazione del consorzio e l’altra come Impresa temporaneamente riunita 87 .
in possesso della qualificazione necessaria per l’esecuzione dell’opera di cui si tratta, non essendo sufficiente
quella del consorzio”.
87
Con la determinazione n. 18/2003 del 29 ottobre 2003 l’Autorità per la vigilanza sui lavori
pubblici ha affrontato l’interrogativo se i consorzi stabili possano concorrere alla gara temporaneamente
riunite con una o più delle imprese in essi consorziate ed ha espresso parere negativo precisando che <<la
norma nulla specifica in ordine all’eventualità che il consorzio stabile concorra in raggruppamento con
il proprio consorziato. Tuttavia, una simile possibilità deve ritenersi esclusa atteso che ciò
determinerebbe la somma delle qualificazioni del consorzio stabile con quelle del consorziato che,
proprio in ragione del vincolo intercorrente tra i medesimi, sono già ricompresse nel consorzio>>.
Tale conclusione, pur condividendo – come emerge da quanto indicato nel testo – le
argomentazioni di fondo, in mancanza di una specifica norma che la legittimi, non appare condivisibile
atteso che finisce con l’accedere ad una sorta di diritto libero, provvedendo ad interpretare le norme non
già sulla scorta di quanto in esse affermato, bensì in ragione del senso comune dell’interprete.
In relazione alle conclusioni, innanzi riportate, dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici,
A. BIAGINI, I Consorzi Stabili di Imprese, in www.GiustAmm.it, ha affermato che <<sebbene la
ricostruzione dogmatica operata dall’Autorità possa avere un suo fondamento, non sembra del tutto
convincente. Ed infatti, ragionando a contrario, una volta ammesso che il Consorzio può partecipare ad
una determinata procedura concorsuale sulla base della propria qualificazione, che rappresenta la
sommatoria delle qualificazioni dei singoli consorziati, senza che poi rilevi, ai fini dell’esecuzione, la
circostanza che l’opera sia realizzata da una o più imprese consorziate che potrebbero, in astratto, non
essere idonee a realizzare le opere (sotto il profilo della qualificazione singolarmente posseduta), deve
concludersi che dovrebbe essere comunque ammessa la in A.T.I. tra Consorzio e consorziato. In tal caso,
il Consorzio concorrerebbe o per sé o per una delle imprese partecipanti alla compagine consortile,
potendo dispiegare, nella fase esecutiva, le proprie capacità ed i propri requisiti, mentre il consorziato
associato concorrerebbe al fine di assumere direttamente una quota delle attività.
In altri termini, una volta ammesso il principio per cui il Consorzio può operare o in totale
autonomia rispetto ai consorziati, ovvero solo per taluni di essi, ed ammesso, altresì, che il consorziato
designato lavori potrebbe non essere qualificato, come impresa singola per la realizzazione dei lavori
(sebbene sia destinato a realizzarli nel caso di aggiudicazione a favore del consorzio), dovrebbe
concludersi che ben potrebbe il consorzio procedere in A.T.I. con quelle imprese consorziate per le quali
77
Infine, occorre rammentare che l’art. 190 del d. lgtvo n. 163 del 2006 detta disposizioni
speciali per la qualificazioni dei consorzi stabili che intendano rivestire il ruolo di contraenti
generali, stabile ndo che essi siano qualificati sulla base della somma dei requisiti di
qualificazione posseduti dalle singole imprese consorziate e specificando altresì che ai fini della
qualificazione del contraente generale è richiesto che la qualificazione sia raggiunta sommando i
requisiti di non più di cinque consorziati per la classifica I e non più di quattro consorziati per la
classifica II e III.
4. L’assegnazione ai consorziati delle prestazioni oggetto del contratto d’appalto e lo
scioglimento del consorzio stabile – Con riferimento al settore lavori, l’art. 97, comma 1°, del
d.P.R. n. 554 prevede che i consorzi stabili abbiano la facoltà di far eseguire i lavori ai propri
consorziati, senza che ciò costituisca subappalto, con la responsabilità solidale e sussidiaria sulla
quale già ci siam soffermati. La norma recepisce quanto già la giurisprudenza aveva da tempo
affermato, ossia che l’assegnazione del lavoro al consorziato non costituisce subappalto né
cessione di contratto 88 . “Non v’è perciò una duplicità di contratti di appalto (un appalto della
stazione appaltante al consorzio ed un subappalto del consorzio alle imprese consorziate), ma
un unico contratto d’appalto, che il consorzio stipula in nome proprio, ma per conto delle
imprese aderenti.
Il vincolo in forza del quale le singole imprese danno esecuzione agli appalti stipulati
dal consorzio e ad esse <<assegnati>> non ha la propria fonte nella <<assegnazione>>, che
non è un contratto (né, tanto meno, un subappalto), ma un atto unilaterale recettizio del
consorzio, che l’impresa assegnataria sottoscrive – come risulta dalla prassi – non già per
non partecipi alla gara, senza che ciò possa incidere sulla qualificazione del materiale esecutore delle
opere>>.
88
In tal senso T.a.r. Lombardia, sez. I, 4 febbraio 1988, n. 71, in Arch. Giur. Oo. Pp., 1988, 329.
78
accettazione, ma solo <<per ricevuta>>. La fonte del vincolo è antecedente all’assegnazione e
risiede nello stesso rapporto consortile: è con l’adesione al consorzio, e con l’assoggettamento
al relativo statuto, che le singole imprese aderenti conferiscono agli organi consortili
l’incarico: a) di assumere appalti per loro conto e in nome del consorzio; b) di determinare di
volta in volta a quale tra esse gli appalti assunti dovranno essere <<assegnati>>; mentre si
impegnano, per gli appalti ad esse <<assegnati>>, a rimborsare al consorzio le spese da
questo sostenute ed a sollevarlo da ogni rischio inerente all’esecuzione dell’appalto”89 .
In tale prospettiva, l’esecuzione per mezzo del consorziato è per il consorzio stabile una
delle possibili modalità di adempimento delle obbligazioni assunte, alternativa alla esecuzione
diretta delle prestazioni, per cui, nonostante che il consorzio realizzi i lavori per mezzo di una o
più delle imprese consorziate, i lavori sono eseguiti in proprio dal consorzio stabile e sono
considerati a tutti gli effetti – salvo quelli di cui all’art.24 del d.P.R. n. 34 del 2000 - come
eseguiti dal consorzio stesso. Va da sé, infine, che l’accertata qualificazione del consorzio
stabile – che altrimenti non avrebbe potuto partecipare alla gara – rende del tutto superflua ed
irrilevante ogni eventuale accertamento di idoneità delle Imprese consorziate per conto delle
quali il consorzio abbia dichiarato di voler partecipare alla gara o di quelle cui abbia assegnato
l’esecuzione dei lavori90 .
Il comma 5° dell’art. 97 del d.P.R. n. 554 del 1999 detta le disposizioni in tema di
attribuzione ai singoli consorziati dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi in
caso di scioglimento del consorzio. Il principio è che i requisiti vadano ripartiti pro-quota, ma
quest’ultima non è data dalla misura della partecipazione al fondo consortile, bensì è fissata in
89
Così F. GALGANO, Le <<fasi dell’impresa>>nei consorzi tra imprenditori, op. cit., 5.
Contra G. STANCANELLI, Consorzi stabili di imprese, in AA.VV., Commento al regolamento di
attuazione della legge quadro sui lavori pubblici, op. cit., 397, il cui pensiero è riportato innanzi sub nota 73 e
TAR Sicilia, sezione staccata di Catania, sez. IV, 7 dicembre 2006, n. 2429, cit.
90
79
ragione dell’apporto reso dai singoli consorziati nella esecuzione dei lavori91 . Peraltro, non si
può omettere di segnalare un’altra singolarità della disciplina relativa ai consorzi stabili, che
all’art. 36, comma 2°, del d.lgtvo n. 163 del 2006 prevede che il regolamento debba precisare i
criteri di attribuzione ai consorziati dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi in
caso di scioglimento del consorzio, purché ciò avvenga entro e non oltre i sei anni dalla data di
costituzione, ne consegue che, oltre il predetto termine di sei anni, il patrimonio di esperienza
acquisito dal consorzio stabile non può essere ripartito tra i consorziati.
5. Conclusioni – L’esame della disciplina regolante il consorzio stabile lascia
inevitabilmente insoddisfatti. La spiacevole sensazione è quella di muoversi su un terreno irto di
trappole e trabocchetti, con un legislatore che sembra non aver saputo individuare una linea di
politica del diritto da seguire coerentemente. Sta di fatto che è certamente cambiato in modo
significativo l’approccio del legislatore alla materia; infatti, è palese che nell’originario disegno
il consorzio stabile costituiva uno strumento di sperimentazione e verifica delle reciproche
compatibilità tra le imprese consorziate cui era interdetta la possibilità di svolgere attività al di
fuori della struttura consortile. In altre parole, il consorzio stabile si caratterizzava per l’essere
una fase propedeutica ad una eventuale fusione delle imprese consorziate e ciò trovava
conferma nell’originaria stesura dell’art.11 della legge quadro che richiedeva che tutti i requisiti
fossero presenti in capo al consorzio in quanto tale, senza considerare la posizione dei singoli
consorziati.
Successivamente, nell’ambito del consorzio stabile è stata progressivamente introdotta
la logica che sovrintende alla disciplina delle imprese temporaneamente riunite e dei consorzi
ordinari operanti nel settore delle opere pubbliche; ai fini della qualificazione del consorzio
91
Per M. ZOPPOLATO, in AA.VV., Il regolamento della legge sui lavori pubblici, op. cit., 399,
80
stabile è stato previsto il cumulo delle qualificazioni delle singole imprese consorziate pur
continuando a coesistere norme – quali l’art. 35 del d.lgtvo n. 163 del 2006 – ispirate ad altra
logica. La diffidenza dell’imprenditoria ha probabilmente indotto tali modifiche normative 92 ,
finalizzate a non fare del consorzio stabile una soluzione operativa che richiedeva scelte tanto
coraggiose quanto drastiche ed in tal modo trovano spiegazione le rinnovate possibilità
dell’impresa consorziata, dapprima, di poter continuare a svolgere attività singolarmente ed ora
– atteso il venir meno del divieto espresso – anche in altri contesti associativi come i consorzi
ordinari o come impresa temporaneamente riunita, aprendosi così la strada alla possibilità di
affermare che l’impresa consorziata – per conto della quale il consorzio non abbia indicato di
voler concorrere – possa concorrere anche nella medesima procedura di gara cui partecipi il
consorzio. Tutto questo, tuttavia, mentre permangono norme che legittimerebbero una diversa
conclusione e non mancano pronunzie giurisprudenziali che sembrano estendere a tutti i
consorziati il divieto di partecipare alla gara nella quale presenti offerta il consorzio stabile .
Emblematica, sotto questo profilo - in quanto chiaramente espressiva della duplicità di linea di
politica del diritto – è la disciplina della qualificazione del consorzio stabile, ispirandosi l’art.18
del d.P.R. n. 34 del 2000 ad una linea che valorizza il consorzio in quanto tale, mentre l’art.20
del medesimo decreto, ed ora il comma 7 dell’art. 36 del d.lgtvo n. 163 del 2006, valorizzano le
imprese consorziate ed appaiono maggiormente ispirati alla logica propria delle imprese riunite.
Tutto questo si traduce non solo in una serie di contraddizioni normative – che
confidiamo di aver posto in evidenza e che abbiam tentato di risolvere nelle pagine che
precedono – quanto soprattutto nella difficoltà di individuare soluzioni certe ai problemi che si
l’applicazione del suddetto criterio potrebbe essere pressoché impossibile.
92
Per una ancor valida analisi dei caratteri strutturali del settore delle costruzioni in Italia, rinviamo
alla nostra relazione Il rafforzamento dell’impresa italiana nel confronto con le imprese comunitarie, op. cit.,
33 e ss..
81
pongono, coesistendo sovente norme positive che consentono di sostenere tesi reciprocamente
antitetiche.
Con questa consapevolezza possiamo, conclusivamente, passare a riassumere alcuni dei
risultati di questo lungo discorso intorno ai consorzi stabili. A nostro avviso, in ragione di tutto
quanto innanzi esposto:
a) il consorzio stabile è un consorzio con attività esterna, disciplinato – in ampia misura – dalle
disposizioni relative ai consorzi ordinari;
b) la comune struttura di impresa costituisce un elemento indispensabile nel consorzio stabile
ed essa altro non è che l’azienda consortile, mediante la quale il consorzio può eseguire –
come impresa – le prestazioni oggetto del contratto di cui sia rimasto aggiudicatario;
c) il consorzio stabile e l’impresa consorziata possono partecipare alla medesima gara, alla
semplice condizione che il consorzio non abbia indicato la consorziata come una di quelle
per conto delle quali partecipa alla gara medesima;
d) il rapporto tra l’art.37, comma 7°, seconda parte, del d.lgtvo n. 163 del 2006 e l’art.36,
comma 5°, prima parte, dello stesso decreto deve essere ricostruito nel senso che la prima
delle due disposizioni ha definito l’ambito soggettivo del divieto posto dalla seconda,
divieto che – pertanto – opera, con conseguente applicabilità della relativa sanzione, solo
ove alla medesima gara partecipino sia il consorzio stabile sia i consorziati per conto dei
quali il consorzio ha dichiarato che intende partecipare alla gara;
e) indipendentemente da quanto appena esposto alla lettera precedente, ove si ammetta che il
consorzio stabile possa partecipare alle gare solo per conto di alcune delle imprese
consorziate ed in mancanza di una pattuizione nel contratto costitutivo che preveda che il
consorzio stabile possa partecipare alla gara solo ove siano interessati tutti i consorziati,
l’esigenza di tutelare la segretezza dell’offerta del consorzio stabile impone alcune
82
particolari misure di ingegneria giuridica nel tracciare le modalità di funzionamento
dell’organo deliberante del consorzio, ipotizzando una composizione dello stesso flessibile,
in ragione delle imprese consorziate realmente interessate dalla (ed alla) delibera da
assumere, necessità che non sussiste ove – per convenzione – il consorzio partecipi alle gare
solo nel caso che tutte le imprese consorziate siano interessate ad esse;
f) il consorzio stabile può operare sia in nome e per conto proprio, sia in nome proprio e per
conto altrui; nel primo caso l’esecuzione dei lavori può aver luogo o direttamente ad opera
del consorzio, ovvero mediante l’assegnazione degli stessi alle imprese consorziate, ferma
restando, in tal caso, l’imputabilità dei lavori al consorzio medesimo ed alle consorziate
sulla scorta del criterio di cui all’art.24 del d.P.R. n. 34 del 2000, giusta il richiamo ad esso
operato dall’art.25, comma 6° del medesimo d.P.R. n. 34 del 2000;
g) ove il consorzio stabile dichiari di presentare offerta per conto di alcuni consorziati, solo
questi ultimi potranno far parte del gruppo operante che realizzerà le prestazioni oggetto del
contratto e deve ritenersi preclusa, salvo quanto indicato alla lettera che segue, la modifica
della compagine operativa;
h) nel consorzio stabile, il principio della “porta aperta” riprende la sua piena operatività, ma
mentre è sempre possibile entrare o uscire dalla compagine consortile non operante
nell’esecuzione degli appalti, si deve escludere – salvo i casi di fallimento, morte,
interdizione o inabilitazione dell’imprenditore consorziato individuale – che sia possibile
una modifica del nucleo consortile operante nell’esecuzione degli appalti assunti costituito
dalle imprese per conto delle quali il consorzio abbia dichiarato di voler concorrere;
i)
nel consorzio stabile i consorziati affidatari dell’esecuzione delle prestazioni oggetto del
contratto son sempre responsabili - solidalmente con il fondo consortile e, limitatamente al
settore lavori in virtù dell’art.97 del d.P.R. n. 554 del 1999, anche sussidiariamente rispetto
83
ad esso – del corretto adempimento delle obbligazioni, per cui può ritenersi che in tal caso
operi l’art.2615, comma 2°, cod. civ.;
j)
di contro, nel caso che il consorzio stabile operi come impresa – e quindi in sede di gara
abbia indicato che non partecipa per conto di alcuna consorziata – il regime della
responsabilità sarà quello dell’art.2615, 1° comma, cod. civ.;
k) la qualificazione del consorzio stabile può avvenire secondo un criterio alternativo tracciato
– da un lato – dall’art. 35 del d.lgtvo n. 163 del 2006 e dall’art.18 del d.P.R. n. 34 del 2000
e, - dall’altro – dall’art. 36, comma 7°, del d.lgtvo n. 163 del 2006 e dall’art.20 del d.P.R. n.
34 del 2000, integrati dalle prescrizioni di cui all’art. 36, comma 6°, del d.lgtvo n. 163 del
2006;
l)
la possibilità che il consorzio stabile consegua una qualificazione attraverso la somma delle
qualificazioni delle imprese consorziate e che possa partecipare alla gara solo per conto di
alcune di esse, crea uno scollamento tra la qualificazione del soggetto concorrente e quella
dei consorziati che saranno affidatari dell’esecuzione, tuttavia – onde non sconvolgere il
disegno normativo e non rendere del tutto inutile la qualificazione del consorzio stabile –
occorre comunque dare rilievo alla sola qualificazione del consorzio stabile, senza che, ai
fini della ammissione alla gara, possa avere alcun rilievo la qualificazione delle consorziate
per conto delle quali il consorzio dichiari di voler concorrere;
m) in complesso la discip lina del consorzio stabile appare più favorevole di quanto non lo sia
quella prevista per le imprese temporaneamente riunite e per i consorzi ordinari.
In ogni caso, persiste la necessità di un intervento legislativo finalizzato a chiarire i
molteplici punti oscuri delle norme, intervento che sarebbe quanto mai auspicabile non solo per
evitare la altrimenti indispensabile attività di integrazione da parte della dottrina e della
84
giurisprudenza, ma soprattutto per consentire agli operatori del settore di poter disporre con
sufficiente tranquillità di uno strumento di indubbio interesse.
Avv. Paolo Carbone
Dati relativi all’Autore
Nome : Paolo Carbone
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Luogo e data di nascita: Melfi (Potenza), 31 marzo 1953
Professione : Avvocato del Foro di Roma
Cartella: Articoli Carbone
Nome file: Secondo articolo consorzi stabili RTA.doc
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