S.A.F.
SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
GLI STRUMENTI ADR IN AMBITI SPECIALISTICI
INTRODUZIONE ALLE DIVERSE TIPOLOGIE
La mediazione nel mondo credito
SABRINA MURRI
23 Gennaio 2013 - Sala Convegni Corso Europa 11, Milano
INDICE
ADR, mission e diffusione in campo commerciale e del credito
panorama strumenti ADR ambito bancario finanziario in Italia
Conciliatore bancario e finanziario: obiettivi e vantaggi
peculiarità dell’ Ombudsman bancario
ruolo di commercialista e mediatore nella deflazione e strategia
del contenzioso.
2
S.A.F.- SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
ADR,mission e diffusione in campo commerciale e del
credito.
A) Mission
La crescente difficoltà di risposta del sistema giudiziario alle istanze di imprese e privati ha
favorito l’adozione di sistemi alternativi di soluzione delle controversie economico-patrimoniali
(ADR- alternative dispute resolution) volti alla deflazione del contenzioso.
Caratteristiche comuni a questi procedimenti sono economicità, velocità, riservatezza, informalità, facilitazione
del dialogo e della ricerca di un accordo soddisfacente tra le parti.
L'incontro odierno propone una panoramica degli ADR in ambiti specialistici per consentire
all'utente:
-la scelta dello strumento più idoneo alle caratteristiche della lite e del contesto aziendale
-la consapevolezza del ruolo di commercialista e mediatore nella deflazione e soluzione delle liti.
3
S.A.F.- SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
ADR,mission e diffusione in campo commerciale e del
credito-segue
B)Fonti di diffusione degli ADR nel 2012
1) statistiche sulla mediazione civile del MGG al 31 marzo 2012
-crescita domande nazionali fino a 91.690, successo in materia di diritti reali e locazioni pari al 70%
-boom delle materie obbligatorie aggiunte il 20 marzo: condominio (+286%), risarcimento danni RC (+644%)
-categorie ricorso: condizione procedibilità 77%, clausola contrattuale 0,5%, volontaria 19%, demandata 2,7%
-valore medio della lite € 120 mila
-esito per scaglioni di controversia = €0-5.000 (60%), €5.000-5.000.000 (36-46%).
-durata in giorni procedure v/giustizia ordinaria = accordo raggiunto (61), non raggiunto (75), giudizio (1066)
2) strategia europea 2020
Circa la risoluzione alternativa delle controversie per i consumatori del mercato unico, la strategia europea
prevede aumento e conoscenza di procedure ADR e ODR (conciliazioni on line).
4
S.A.F.- SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
ADR,mission e diffusione in campo commerciale e del
credito-segue
3) stampa
Italia oggi rileva nel 2012 un incremento del 200% di richieste al Conciliatore Bancario e del 150%
all’Ombudsman, nonostante la concorrenza di 900 organismi di mediazione accreditati, grazie allo sforzo
comunicativo compiuto dall’associazione.
5
S.A.F.- SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
ADR,mission e diffusione in campo commerciale e del
credito-segue
Dopo l’ingresso nel vissuto comune dal 20 marzo 2011 (tentativo obbligatorio ex DM 180/10 in materia di diritti
reali, divisione, successioni ereditarie, patti famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, danni derivanti da
circolazione veicoli e natanti, responsabilità medica,diffamazione a mezzo stampa o diversi, contratti
assicurativi, bancari, finanziari esteso il 20 marzo 2012 ad RC auto e condominio) la Consulta sancisce lo
scorso ottobre l’illegittimità costituzionale, per eccesso di delega legislativa Dlgs 28/10 nella previsione del
carattere obbligatorio della mediazione, dunque della condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
Nonostante la indubbia potenzialità della mediazione e la battaglia culturale in corso per snellire le modalità di
soluzione dei conflitti, difficile pensare che lo strumento possa rispondere all’obiettivo per cui è nato
senza una riabilitazione, pur con modifiche dei requisiti di professionalità dei mediatori o procedurali.
Come non paventare una contrazione del bacino di utenza nel 2013?
Secondo le statistiche prodotte dal Ministero di Grazia e Giustizia nel 2012 la somma della mediazione
delegata, contrattuale e demandata non arriva al 23% delle domande totali contro il 77% della mediazione
obbligatoria.
6
S.A.F.- SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
ADR,mission e diffusione in campo commerciale e del
credito-segue
D) Trend domande 2013
L'Organismo Unitario dell'Avvocatura ha avallato la decisione della Camera di considerare "inammissibili" gli
emendamenti presentanti alla Legge di Stabilità che intendevano sanare l'eccesso di delega sulla mediazione
civile rilevato dalla Corte Costituzionale, reintroducendo "di fatto" l'obbligatorietà del tentativo di conciliazione.
Diverse le reazioni tra organismi di mediazione civile, per così dire generalisti, e la realtà di Conciliatore
Bancario Finanziario.
L’ indebolimento dell’Istituto si sostanzia in un calo di domande per la pluralità di organismi minori nati in Italia
tra il 2011 e il 2012 e di interesse per la formazione in materia.
il Conciliatore Bancario Finanziario, beneficiando dell’investimento in comunicazione e specializzazione registra
un calo del 40% ad inizio 2013. Il segretario generale, dr. Tiracorrendo, precisa che una parte di questo 40%
è riconducibile a decreti ingiuntivi, prima sottoposti al tentativo obbligatorio, ma di scarso successo in termini
percentuali.
Nessuna flessione nel ricorso all’Ombudsman che poggia su un motivo sostanziale, indipendente dalla
condizione di procedibilità, ovvero la domanda di giustizia bancaria su operazioni di investimento e accessori.
7
S.A.F.- SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
Panorama strumenti ADR ambito bancario finanziario
in Italia
•Autoregolamentazione
•Eteroregolamentazione
• Situazione
Conciliatore Bancario
Finanziario
pluralità strumenti distinti per:
–
Campo di applicazione
–
Natura dell’esito finale
–
Attivazione della procedura
–
Condizioni di ammissibilità
Associazione soluzione controversie
bancarie, finanziarie e societarie - ADR
GIUDIZIO
MEDIAZIONE
Ombudsman
- Giurì Bancario
Mediatori Indipendenti
(a livello regionale)
8
FORMAZIONE
ARBITRATO
Arbitri
S.A.F.- SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
Conciliatore bancario finanziario:obiettivi e vantaggi
Natura e Obiettivi:
associazione senza scopo di lucro che offre vari tipi di servizi per dirimere le questioni tra
intermediari bancari e finanziari e la loro clientela con l’obiettivo di risolvere in breve la
controversia senza il ricorso al giudice.
Funzioni :
i servizi coprono gradi diversi ovvero mediazione, giudizio, arbitrato e il ramo formazione
Attività:
Riconosciuto dal Ministero della Giustizia come “Organismo di conciliazione bancaria” nel gennaio
2007 si rivolge a privati e imprese avvalendosi di una struttura operativa caratterizzata da capillarità
regionale
Rete mediatori:
professionisti specializzati nella soluzione di controversie banca-cliente in ogni regione italiana.
Ultimamente la rete si arricchisce di collaborazioni straniere.
9
S.A.F.- SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
Segue sito web
10
S.A.F.- SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
Conciliatore bancario finanziario:obiettivi e vantaggisegue
Procedura:
disciplinata da Regolamento approvato dal Ministero
della Giustizia e dalla normativa vigente in materia di
mediazione (D.Lgs. n. 28/2010 e D.M. n. 180/2010) si
attiva mediante il deposito presso l’Organismo di
una domanda di mediazione.
Prevede che il responsabile dell’Organismo designi un
mediatore e fissi il primo incontro tra le parti non oltre
quindici giorni dal deposito della domanda di
mediazione.
Ha una durata non superiore a quattro mesi dalla data
di deposito della domanda di mediazione.
Si conclude sempre con un verbale.
Prevede un costo rapportato al valore della
controversia (cfr. tabella ex art. 16, comma 4 D.M. n.
180/2010)
11
S.A.F.- SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
Conciliatore bancario finanziario: vantaggi per le
imprese
La conciliazione assicura aspetti indispensabili al mondo degli affari.
In sintesi si caratterizza per:
1) conservazione di rapporti commerciali preesistenti cercando un compromesso (il ricorso al giudice
interrompe i rapporti di lavoro, duttilità dell’accordo);
2) riservatezza, terzietà e professionalità del mediatore (conferisce serietà e solidità alla procedura).
3) economicità (risparmio di costi giudiziari, logistici, di immagine anche per controversie internazionali)
4) velocità e certezza del diritto (riduzione tempi soluzione lite 4 mesi contro 4 anni, smobilizzo risorse
economiche)
4) controllo della decisione (senza subire quella del giudice/arbitro,possibilità di successive azioni legali)
5) rapida acquisizione di titolo esecutivo
l’efficacia esecutiva del verbale consente espropriazione, esecuzione in forma specifica oltre a costituire titolo
per iscrizione di ipoteca giudiziale
6)agevolazioni fiscali
-meno tasse ex art. 17 Dlgs 28/10 esenzione di atti, documenti, provvedimenti da imposta di bollo o da ogni
tassa spesa o diritto; esenzione verbale di accordo da imposta registro fino a € 50.000, dovuta per la parte
eccedente);
-osto zero (ex art. 20 Dlgs 28/10 credito d’imposta commisurato all’indennità corrisposta all’Organismo fino alla
concorrenza di € 500, ridotto alla metà in caso di insuccesso).
12
S.A.F.- SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
Peculiarità dell’Ombudsman- cos’è
L’Ombudsman è un organismo collegiale con sede a Roma in Via delle Botteghe Oscure 54 che
opera all’interno della struttura del Conciliatore Bancario.
Al 30.9.11 contava 1190 associati (1182 banche e intermediari finanziari, Poste italiane per il servizio di
Bancoposta, associazioni di categoria come AFIN, ASSIFACT, ASSILEA, ASSOFIN, ASSOSIM,FEDERCASSE,UFI).
La composizione del collegio consta di cinque membri (un presidente designato dal governatore della
Banca d’Italia, due membri nominati dal presidente dell’ABI, altri due sempre di emanazione ABI, ma indicati
uno dal CNCU -Consiglio nazionale consumatori e utenti, l’altro da almeno due associazioni di categorie residue
tra Confindustria, Confcommercio, Confartigianato, Confagricoltura.
L’Ombudsman funziona tramite una segreteria tecnica che istruisce e gestisce i reclami dei clienti il cui
coordinatore è espressione del Conciliatore bancario finanziario.
Nasce nel 1993 su iniziativa di ABI per recuperare il rapporto di fiducia con i clienti compromesso dall’aumento
dei conflitti nati a seguito delle privatizzazioni e concentrazioni delle maggiori banche italiane dell’epoca
attraverso una giustizia interna rapida ed economica.
L’ambito di applicazione disciplinato dal Regolamento 2009 art. 23 TUF riguarda controversie
banca-cliente aventi ad oggetto servizi e attività di investimento all’interno del conciliatore
bancario finanziario (prodotti, servizi, contratti, accessori) escluse dall’arbitrato bancario
finanziario o ABF (art. 128 bis TUB).
13
S.A.F.- SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
Peculiarità dell’Ombudsman- la procedura
Dal 2009 lo strumento è privo di limiti soggettivi ovvero accessibile tanto a privati quanto a
professionisti e imprese in forma individuale o collettiva diversamente dal passato.
L’accertamento di diritti, obblighi e facoltà nelle materie di competenza prescinde dal limite di
valore. La competenza su risarcimenti e restituzioni elevata ad euro 100mila, senza possibilità di
riduzioni della pretesa, raddoppia rispetto al regolamento precedente e decuplica rispetto all’origine.
requisiti di ammissibilità ex art 7:
-tetto di valore
-petitum posto in essere 2 anni prima il giorno presentazione reclamo
-reclamo non già levato presso autorità giudiziaria, collegio arbitrale, concilazione pendente.
-reclamo formale già inoltrato dal cliente all’intermediario senza replica nei 90 gg, o esito parzialmente
sfavorevole o accordo disatteso.
-trascorso non oltre un anno dalla presentazione del reclamo alla banca.
La mancanza delle predette condizioni rende il reclamo inammissibile d’ufficio pertanto archiviato, ma può
essere riproposto.
In caso di ricorso all’Ombudsman prima del reclamo o della replica la segreteria sollecita l’ufficio reclami ad
assumere una posizione che il cliente giudicherà entro giorni 30 se accettare o rimettersi al giurì. La mancata
pronuncia del cliente determina l’archiviazione del ricorso.
14
S.A.F.- SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
Peculiarità dell’Ombudsman- la procedura segue
Il ricorso si presenta per iscritto da parte del cliente per posta ordinaria o strumenti informatici
senza contraddittorio (giudicante o tra parti). Si consiglia l’adozione di modulo prestampato, ma si accetta altra
forma purché esaustiva nella documentazione probatoria (contratti, corrispondenza)
La segreteria può chiedere integrazioni del ricorso e pretendere una memoria della banca entro 15 giorni con
dettaglio dei documenti e dei motivi del diniego.
La procedura interamente gratuita da luogo a decisione motivata del Giurì entro 90 giorni,
vincolante per l’intermediario e notificata alle parti dalla segreteria.
Se l’intermediario si rende inadempiente il Giurì attua una punizione reputazionale a mezzo stampa.
Fino alla consacrazione di risultati e informazione svolta dal Conciliatore Bancario Finanziaro lo strumento
scontava:
•scarsa fiducia verso l’imparzialità delle banche per l’atteggiamento di chiusura dell’ufficio reclami e per gli
scandali (Cirio Parmalat Finmatica etc…) perpetrati grazie a banche conniventi
•l’ignoranza dei vantaggi da parte degli utenti e delle associazioni di categoria.
15
S.A.F.- SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
Peculiarità dell’Ombudsman- i vantaggi
Concludendo gratuità, velocità, assenza di limiti soggettivi, nessuna preclusione per il cliente
libero di valutare l’esito diversamente dalla banca vincolata alla decisione del Giurì’ sono ottimi
motivi per tentare il ricorso.
Inoltre la previsione di una disamina del contenzioso in più fasi (reclamo, ADR) da parte dell’intermediario
consente all’istante una migliore valutazione della pratica e delle prospettive di successo legale.
La decisione motivata del Giurì, come pure le memorie della banca aumentano gli elementi giuridici,
procedurali e di merito, che l’istante dovrà verificare o contrastare in giudizio circoscrivendo il rischio causa
ed i costi legali attesi.
16
S.A.F.- SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
Ruolo di commercialista e mediatore
nella deflazione e strategia del contenzioso
La precarietà degli scambi fomenta contenzioso, ritardi di pagamento,deterioramento della
solvibilità.
Uno scenario macroeconomico dove le controversie sono spesso frutto di disagi temporali che la
conciliazione affronta con un clima di fiducia e collaborazione.
L’incerta tutela dei diritti scoraggia l’ingresso e la permanenza di capitali in Italia che migrano verso Paesi
più efficienti nella gestione dei rapporti commerciali e burocratici.
La nostra categoria sostiene la conciliazione presso opinione pubblica, istituzioni del Paese, altri aventi
causa.
Lo svuotamento del tentativo obbligatorio non solo riapre il dibattito tra fautori e contrari, ma disorienta
l’indotto limitandone l’operatività in attesa di chiarimenti .
Un effetto indubbiamente pesante per le ricadute sul piano giuridico, amministrativo, professionale
aggravato dal risvolto politico : la mediazione civile obbligatoria era uno dei cardini su cui si imperniava la
riforma della giustizia.
17
S.A.F.- SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
Ruolo di commercialista e mediatore nella deflazione e
strategia del contenzioso-segue
Il compito del commercialista riguarda aspetti pratici ed etici.
Indispensabile non solo orientare il cliente verso lo strumento di soluzione al conflitto adeguato per natura, importo,
aging della controversia, scegliere organismi seri, assisterlo nelle fasi del procedimento (domanda, incontri).
Stare in mediazione richiede elasticità e capacità di mettere la propria esperienza al servizio della collettività per
assicurare al cliente i vantaggi stragiudiziali pur tutelandone gli interessi.
La cultura della mediazione, con o senza obbligatorietà, è un gioco a somma positiva.
Il mediatore facilita una soluzione condivisa che soddisfa interessi e indaga sui bisogni,oltre le posizioni.
E’ giusto pretendere certezza del diritto per evitare duplicazioni di procedure e costi.
Trovo utile la previsione di clausole bifasiche nei contratti tra le parti che rispondono ad esigenze di deflazione del
contenzioso (il commercialista è qualificato per tutelare il cliente circoscrivendo la prestazione, le penali, le modalità
di soluzione del conflitto).
18
S.A.F.- SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
Ruolo di commercialista e mediatore nella
deflazione e strategia del contenzioso- simulazione
L’inasprirsi della crisi richiede soluzioni più economiche al contenzioso d’impresa fonte di costi finanziari in
termini di spese legali, amministrative e IVA non recuperata.
L’esperienza ultradecennale nella sistemazione di controversie e triennale come mediatore mi ha
suggerito una simulazione sui benefici di adozione di strumenti stragiudiziali (prevenzione, recupero,
conciliazione) che dimostra la validità degli stessi sia da un punto di vista culturale (contesto
internazionale) sia da un punto di vista quantitativo (contenimento tempi e costi) e qualitativo
(performance).
Il grafico seguente misura i benefici economico-finanziari, fiscali e commerciali dell’uso di ADR
nelle politiche di bilancio.
Partendo dalla gestione di un campione crediti pre-legale secondo ricorrenze statistiche:
• 50% messa a perdita documentata realizzando l’abbattimento dell’utile ai fini fiscali;
• 10% cessione per manifesta antieconomicità dell’azione legale e mancanza di elementi “certi
e precisi”;
• 40% recupero previo tentativo stragiudiziale, prosecuzione legale del residuo garantito
si ipotizza un risparmio del 29% tra IVA e costi di gestione del contenzioso cui sommare la minore
imposta su utili e la maggiore liquidità su crediti distrutti o stralciati.
In sintesi il ricorso a strumenti di soluzione delle controversie stragiudiziali consente di focalizzare le
risorse sui soli crediti che necessitano di azione legale. I criteri di trasparenza, verità, economicità
combattono gli sprechi di risorse e predicano la valutazione dei crediti al fair value.
19
S.A.F.- SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
Ruolo del commercialista nella deflazione e strategia del
contenzioso- grafico
20
S.A.F.- SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO