N. 9 SETTEMBRE 2011 • Anno XXVII
RIVISTA MENSILE
de Le Nuove Leggi Civili Commentate
ISSN 1593-7305
LA NUOVA
GIURISPRUDENZA
CIVILE
COMMENTATA
Estratto:
rita notarpasquale
Esecuzione processuale indiretta
Trib. Varese, ord. 16.2.2011
stica, deve conseguire un ristoro equivalente al pregiudizio economico subito, è evidente che il legislatore interno, nell’interpretazione che delle norme dà
il «diritto vivente», non vi si è ancora adeguato e che
un ulteriore intervento, al riguardo, della Corte costituzionale, sotto il parametro interposto dell’art.
117, è auspicabile, quanto necessario e che, comunque, in mancanza di ciò, un’ulteriore denunzia della
situazione sopra stigmatizzata alla Corte di Strasburgo, richiamandosi ai precedenti Scordino contro Italia del 20.7.2004, Scordino contro Italia del
c TRIB. VARESE, ord. 16.2.2011
Possesso - Azione di reintegrazione turbative, molestie, spoglio del diritto di servitù di passo - Accoglimento - Cessazione immediata delle
condotte illegittime - Pagamento di
una somma di denaro per ogni violazione del provvedimento interdittivo (cod. proc. civ., art. 614 bis)
L’art. 614 bis cod. proc. civ. è stato introdotto, con decorrenza dal 4.7.2009, dall’art. 49 della l. 18.6.2009, n. 69 e inserisce
nella trama codicistica di rito le cc.dd.
astreintes. La norma, in tema di attuazione degli obblighi di fare infungibile o di
non fare, consente al giudice di fissare,
con il provvedimento di condanna, su
istanza di parte e salvo che la misura appaia manifestamente iniqua, una misura
di denaro dovuta dall’obbligato al creditore per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento medesimo.
dal testo:
Il fatto. S. ha acquistato in data 27 luglio
2010, l’abitazione dove è andato a vivere con
la madre M. e il marito di questa, G. Trattasi
di immobile sito in (Omissis) con accesso dal876
Possesso
17.5.2005, Serrao contro Italia del 13.10.2005 e
(quanto alla sterilizzazione del valore attraverso i
vincoli urbanistici) alla Rossitto contro Italia del
26.5.2009, sarebbe, quasi certamente, coronata da
successo, rendendo, poi, la remissione alla Corte costituzionale, da parte del giudice interno, pressoché
obbligata e la pronunzia conforme del giudice delle
leggi ineluttabile.
Francesco Scaglione
la via (Omissis) n. (Omissis), per il tramite di
una servitù prediale di passo.
La libera e serena fruibilità del proprio dominio è stata ostacolata dalla condotta della
proprietaria finitima, sig.ra F.F. (di circa settant’anni) la quale ha posto in essere una variegata ed atipica serie di condotte di tipo emulativo orientata ad ostacolare l’esercizio della servitù. La convenuta, in particolare, ha utilizzato
la propria finestra sul passaggio per gettare acqua sporca, sassi, gusci di noci, etc. così imbrattando le autovetture e rendendo difficile se
non impossibile l’utilizzo della servitù. E, infatti, onde evitare danni alle auto, i ricorrenti hanno iniziato a parcheggiare altrove le auto, percorrendo la servitù a piedi. La convenuta, onde
ostacolare l’altrui diritto, ha pure lasciato crescere senza controllo i rami del proprio oleandro che si protendono sulla via (Omissis).
Gli informatori sentiti durante il processo,
sotto giuramento, hanno confermato i fatti sin
qui illustrati, così consegnando al giudice del
sommario sufficienti elementi probatori per la
decisione.
I motivi. In via preliminare vanno ricostruiti
i fatti come emersi in corso di lite e va verificata la fondatezza della azione, nella ritenuta sussistenza dei presupposti costitutivi.
1. Reintegrazione nel Possesso. Il possesso è iniziato con l’acquisto della casa, in data 27 luglio 2010; l’azione è stata depositata il
21 dicembre 2010: il ricorso è dunque ammissibile. – Va, però, segnalato che il decorso del
NGCC 2011 - Parte prima
Trib. Varese, ord. 16.2.2011
termine di decadenza ex art. 1168 c.c. non è rilevabile d’ufficio (Cass. civ., sez. II, sentenza n.
5841 del 16 marzo 2006).
Il diritto reale oggetto di tutela trova ampio
riscontro probatorio nel rogito notarile versato
in atti e nella sentenza versata in atti: comunque è in tal modo che allo stato si esteriorizza
la condotta degli attori. Né sono necessari ulteriori approfondimenti in questa sede. Come
anche di recente ha chiarito la Suprema Corte
(v. Cass. civ., sez. II, sentenza 3 agosto 2010, n.
18034 in www.tribunale.varese.it/Massimario),
occorre distinguere tra possesso utile ai fini
dell’usucapione e situazione di fatto tutelabile
in sede di azione di reintegrazione, indipendentemente dalla prova che spetti un diritto,
da parte di chi è privato della disponibilità del
bene. In quest’ultima ipotesi è sufficiente un
possesso qualsiasi, anche illegittimo ed abusivo, purché abbia i caratteri esteriori di un diritto reale (Cass. 1 agosto 2007 n. 16974).
Il ricorso all’azione di reintegrazione (piuttosto che a quella di manutenzione) è corretto: lo
spoglio presuppone che la condotta del terzo
“comprometta in modo giuridicamente apprezzabile l’esercizio del possesso” (Cass. civ.,
sez. II, sentenza n. 1743 del 28 gennaio 2005)
dovendosi dunque adottare un criterio qualitativo e non quantitativo. Nel caso di specie, gli
atti molesti della convenuta sono stati talmente
offensivi da determinare la interruzione dell’utilizzo della servitù a mezzo delle auto così
essendosi non tanto affievolito quanto del tutto
compromesso il transito carraio. Peraltro, in
un caso simile a quello sub iudice, la Suprema
Corte ha espressamente affermato l’ammissibilità dello spoglio (v. Cass. civ., sez. II, sentenza
n. 17889 del 25 novembre 2003: integrano la
lesione del possesso, tutelabile con l’azione di
reintegrazione, non soltanto la privazione del
possesso ma anche gli atti che determinino
l’ostacolo o l’impedimento al suo libero ed incondizionato esercizio). Nel merito il ricorso è
fondato. La condotta della convenuta non si
pone in contrasto soltanto con le norme generali della convivenza civile ma pure con quelle
che regolano il pacifico e sereno godimento
della proprietà nei rapporti tra proprietari finitimi, essendo inibito ad ogni confinante di
ostacolare o, addirittura, comprimere il godimento dei diritti altrui, in specie quelli reali liNGCC 2011 - Parte prima
Possesso
mitati serventi al pieno potere sul proprio dominio.
Vi è, peraltro, che all’esito dell’istruttoria
sommaria sono chiaramente emersi coefficienti
probatori univoci nel disegnare uno spoglio suscettibile di reintegrazione: le gravi condotte di
“disturbo” della convenuta; l’abbandono, da
parte dei ricorrenti, dell’utilizzo del passo carraio (poiché stremati dall’altrui condotta emulativa); il rapporto causale tra le prime e il secondo. La convenuta, in particolare, è stata riconosciuta dagli informatori (sentiti sotto giuramento) nella persona ritratta nelle foto allegate e in quella che, affacciando sulla servitù
prediale, pone in essere insulti e variegate altre
condotte intollerabili atte a inibire il transito
dei veicoli. L’informatore GG, all’udienza del
16 febbraio 2010, ha riconosciuto nella signora
FF quella che possiede una finestra che affaccia su via..., sulla stradina che i ricorrenti usano
per entrare in casa: “la conosco perché andando
dai signori..., che sono amici, abbiamo avuto il
piacere di conoscerla con insulti”. L’informatore
ha confermato la tesi dei ricorrenti e, cioè, che
la condotta della resistente ha di fatto comportato un vero e proprio spoglio: “i sig. ... non
possono più entrare in casa con la macchina a
causa della signora. Parcheggiano prima e poi
vanno a piedi. La signora, nel momento in cui
arrivi dalla macchina, si affaccia dalla finestra e
butta sassi e acqua a tutte le persone”.
Anche quanto all’oleandro vi è stata conferma probatoria: “ha un oleandro dentro casa ma
viene fuori con i rami sulla strada. Questi rami
impediscono in parte il passaggio. Sono venuti
tante volte anche i Carabinieri ma non hanno risolto niente. Non so perché fa così ma dice che è
tutto suo”. Non può poi essere ignorata la condotta del tutto indifferente della convenuta rispetto alle esigenze dei ricorrenti: questa non
solo ha rifiutato la ricezione del plico contenente il ricorso possessorio ma ha pure agito
deliberatamente contro le ragioni della parte
ricorrente, ponendo in essere comportamenti
sorretti da consapevolezza e volontà dell’evento finale. Si è anche resa indifferente all’intervento dei Carabinieri, così manifestando completa resistenza all’Autorità e rivelando di agire
come arbitro di sé stessa e degli altri. Ben rappresentativa della situazione oggetto di lite è la
foto allegata dai ricorrenti nell’atto di ricorso,
877
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riconosciuta dalla teste, e ritraente la convenuta sporgente dalla finestra, ancora con una tinozza in mano da cui è appena stata versata acqua sulla strada. La foto è stata scattata da
un’auto che transita e quindi conferma bene la
tesi del comportamento ostile alle ragioni altrui
per mero spirito di litigiosità. Stessa foto è stata
depositata come scattata dopo la prima udienza: quindi una condotta recidiva che prosegue
nel tempo e non si arresta.
Anche il teste/informatore M.M. ha confermato la gravità dei fatti di lesione del diritto altrui da parte della resistente: “confermo che la
sig.ra F.F. pone in essere gesti intollerabili: a
me, personalmente, mi ha buttato un secchio
d’acqua addosso e sassi sulla macchina. L’ha rovinata. Stavo scaricando delle cose per (Omissis)
e mi ha gettato su acqua bagnandomi tutto. La
macchina l’ha colpita e rovinata”.
La domanda di reintegrazione va dunque accolta come da dispositivo e la convenuta va
condanna alla rifusione delle spese di lite in favore degli attori; spese che si liquidano come
da dispositivo.
2. Attuazione degli obblighi ex art.
614-bis c.p.c. La parte ricorrente, tenuto conto delle resistenze della convenuta ad una attuazione della tutela del diritto, ha chiesto munirsi la condanna giudiziale di un provvedimento di coercizione indiretta ex art. 614-bis
c.p.c.:
Art. 614-bis. Attuazione degli obblighi di fare
infungibile o di non fare. Con il provvedimento
di condanna il giudice, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la
somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni
violazione o inosservanza successiva, ovvero per
ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento.
Il provvedimento di condanna costituisce titolo
esecutivo per il pagamento delle somme dovute
per ogni violazione o inosservanza. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano
alle controversie di lavoro subordinato pubblico
e privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all’articolo 409. Il giudice determina l’ammontare della somma di cui
al primo comma tenuto conto del valore della
controversia, della natura della prestazione, del
danno quantificato o prevedibile e di ogni altra
circostanza utile. L’art. 614-bis c.p.c. è stato introdotto, con decorrenza dal 4 luglio 2009, dal878
Possesso
l’art. 49 della Legge 18 giugno 2009 n. 69 e inserisce nella trama codicistica di rito le cd.
astreintes. Con tale termine si suole fare riferimento alle forme di esecuzione indiretta che
utilizzano la tecnica delle misure coercitive,
cioè quello specifico ventaglio di strumenti di
coartazione della volontà del debitore che si
concretano nella minaccia di sanzioni civili o
penali, al fine di costringerlo ad adempiere i
suoi obblighi. La norma tende a realizzare l’effettività del “giusto processo” che tale non sarebbe ove la pronuncia restasse lettera morta,
ineseguita. Ebbene, in tal senso le astreintes
mirano a garantire l’esecuzione del comando
giurisdizionale, sul presupposto, non opinabile, che il processo esecutivo sia parte integrante
del «processo», ai sensi dell’art. 6 CEDU. Occorre verificare se le astreintes siano applicabili
al caso di specie, dovendosi dunque individuare l’esatto perimetro applicativo del contenuto
della disposizione: in effetti, è solo grazie alla
rubrica che si ricava come le astreintes introdotte facciano riferimento solo agli “obblighi
di fare infungibile o di non fare”, in antitesi
con il brocardo rubrica non est lex. Le definizioni sopraccitate vanno, però, esaminate nel
loro esatto contenuto semantico. Per gli obblighi di non fare la tutela è prevista in via generale, prescindendo, cioè, dalla infungibilità.
Sono obblighi “di non fare” quelli in cui è dedotta nel rapporto obbligatorio una condotta
di tipo omissivo, una prestazione a contenuto
negativo. Secondo l’Autorevole Dottrina, in
questi casi il debitore “deve astenersi dall’adottare un determinato comportamento o, più semplicemente, non deve fare alcunché”. Ecco allora che, quanto alla condanna avente ad oggetto
una inibitoria, come nel caso di specie, la condanna accessoria è configurabile ed ammessa.
La convenuta, quindi, condannata ad astenersi dall’impedire il godimento della servitù
da parte degli attori, interrompendo il fatto di
gettare dalla finestra sassi e acqua, può essere
pure oggetto di monito ex art. 614-bis c.p.c.
per l’ipotesi in cui violerà il provvedimento del
giudice. In questi casi, essendo la violazione
dell’obbligo omissivo a costituire illecito strappo nell’imposizione principale del giudice, la
condanna accessoria sarà efficace ad ogni comportamento attivo vietato.
Quanto agli obblighi di fare, secondo la DotNGCC 2011 - Parte prima
Trib. Varese, ord. 16.2.2011
trina, è infungibile sia l’obbligazione assunta
intuitu personae sia quella che può essere
adempiuta dal solo obbligato. Un obbligo non
è, quindi, infungibile quando il suo adempimento dipende dal fatto di un terzo, diverso
dal debitore. Ad ogni modo, criterio risolutivo
è, quindi, la coercibilità diretta (o non) degli
obblighi, tramite l’intervento surrogatorio di
un terzo: tanto basta a far scattare o non l’ammissibilità del rimedio ex art. 614-bis c.p.c. Di
ausilio al tema in esame (infungibilità dell’obbligo) può sicuramente risultare, peraltro, la
decisione delle Sezioni Unite penali del 5 ottobre 2007 n. 36692, ove il Collegio si è interrogato sull’esatto perimetro applicativo dell’art.
388 c.p. e ciò facendo ha rassegnato talune importanti conclusioni. L’art. 388 c.p. introduce
il delitto di mancata esecuzione dolosa di un
provvedimento del giudice, quale astreinte ad
hoc di natura afflittiva. Entrambe le fattispecie
previste dai primi due commi dell’art. 388 cit.
hanno per oggetto giuridico l’interesse all’effettività della tutela giurisdizionale (C. cost., n.
77/2007, C. cost., n. 24/2003) e, dunque, lo
stesso interesse presidiato dall’art. 614-bis
c.p.c. Orbene, secondo le SS.UU., se l’interesse
da proteggere è l’effettività della decisione, ciò
che conta non è il contegno tout court dell’obbligato ma l’incidenza, in concreto, di tale condotta sulla esecuzione del provvedimento. Ciò
vuol dire, per il Supremo Collegio, che “quando si tratti di obblighi la cui esecuzione coattiva non richieda necessariamente un intervento
agevolatore del soggetto obbligato, non v’è ragione di assegnare rilevanza al suo atteggiamento di mera inottemperanza, perché, come
s’è detto, non è qui in discussione una mera
trasgressione all’ordine del giudice, bensì
l’ostacolo all’effettiva possibilità di una sua esecuzione. In questi casi assumono dunque rilevanza penale solo i comportamenti che ostacolino dall’esterno un’attività esecutiva integralmente affidata ad altri. Diversamente deve ritenersi, invece, quando la natura personale delle
prestazioni imposte ovvero la natura interdittiva dello stesso provvedimento giudiziale escludano che l’esecuzione possa prescindere dal
contributo dell’obbligato. In questi casi infatti
l’inadempimento dell’obbligato contraddice di
per sé la decisione giudiziale e ne pregiudica
l’eseguibilità. Ove si tratti di provvedimento
NGCC 2011 - Parte prima
Possesso
interdittivo (obbligo di non fare), in particolare, la violazione dell’obbligo di astensione priva immediatamente di effettività la decisione
giudiziale, che risulta appunto elusa nella sua
esecuzione, perché contraddetta oltre che inadempiuta. E ove si tratti di provvedimento prescrittivo di prestazioni personali o comunque
di un comportamento agevolatore dell’obbligato, il rifiuto di adempiere non si esaurisce in
una mera inottemperanza all’ordine del giudice, ma tende a impedirne o comunque a ostacolarne l’esecuzione, incidendo così ancora
sull’interesse all’effettività della giurisdizione
tutelato dalla norma incriminatrice”.
Non è difficile intuire come gli enunciati sopra richiamati “vestano” perfettamente gli abiti dell’art. 614-bis c.p.c. ed, allora, a farne scattare il fascio applicativo sarà l’accertata presenza di un provvedimento giudiziale la cui esecuzione non può prescindere dal contributo dell’obbligato.
Ebbene, nel caso di specie, i rami dell’oleandro che si protendono oltre la casa della convenuta e sulla strada, ben potranno essere eliminati, in caso di inerzia della resistente, mediante l’intervento di un terzo, in sede di attuazione
della cautela o esecutiva, cosicché è da escludere la infungibilità dell’obbligo.
Occorre chiarire se la somma oggetto della
condanna (accessoria, futura, condizionata)
debba essere riversata in favore della parte ricorrente, atteso il silenzio dell’enunciato letterale. Orbene, quanto alle astreintes, nel sistema
francese viene adottata una “condanna-indennizzo”, in cui, per l’appunto, l’importo di denaro oggetto di sanzione è versato in favore del
creditore. Nel sistema tedesco, invece, si accede ad un sistema in cui si assiste ad una sorta di
condanna-pena (ed, infatti, le somme sono disposte a favore dell’erario). L’art. 140, comma
VI, del Cod. del consumo recepisce questo ultimo modello tedesco di astreintes (cd. Geldstrafe) poiché le somme di denaro oggetto di
condanna “sono versate all’entrata del bilancio
dello Stato” anche se con il precipuo fine di
“essere riassegnate (...) per finanziare iniziative
a vantaggio dei consumatori”. Quanto all’art.
614-bis c.p.c., la dottrina ritiene che non dovrebbero esserci dubbi sulla adozione modello
francese e questa tesi è senz’altro condivisibile.
Depone in tal senso non solo la necessità del879
Trib. Varese, ord. 16.2.2011
l’istanza di parte ma anche la natura individuale dell’azione e la natura giuridica della misura
di cui si tratta che, invero, ha contenuto sanzionatorio. Chi ha, poi, dedicato alla norma in
esame maggiore spazio ed approfondimento,
afferma che «il contenuto complessivo della
norma (richiesta di parte, titolo esecutivo) lascia inequivocabilmente intendere l’adesione al
modello della condanna – indennizzo in favore
del creditore, non già a quello della condanna
– pena in favore dell’erario».
Nella quantificazione del quantum della
condanna accessoria, deve premettersi che
l’art. 614-bis c.p.c. introduce, di fatto, una
sanzione civile che mira a scoraggiare, prima,
e sanzionare, dopo, l’atteggiamento refrattivo
del debitore nei confronti dell’adempimento.
Ed, infatti, la forza dell’astreinte è quella di
rendere, per il debitore, più conveniente
l’adempimento anziché l’inadempimento. Va,
dunque, esclusa la natura risarcitoria e tanto
emerge dalla considerazione che il danno è
quantificato senza tenere conto dell’effettiva
entità del nocumento eventualmente subendo
dal creditore. Certo, il pregiudizio è elemento
che concorre a determinare l’oggetto della
condanna, il suo ammontare esatto. Come bene segnalano i commentatori, «la misura non
è destinata a riparare il pregiudizio subito dal
creditore, per il fatto dell’inadempimento,
bensì a sanzionare la disobbedienza ad un ordine del giudice». Allora, per la quantificazione della somma intesa a scoraggiare la violazione del provvedimento, è opportuno guardare ai seguenti parametri: il danno subendo
dal creditore; il valore della causa; le condizioni soggettive del debitore (per rendere la sanzione efficace in concreto); il contegno processuale delle parti; il tipo di violazione posta
in essere. Nel caso di specie, in ordine: il creditore ha perso l’uso della servitù a mezzo di
auto, con evidente danno permanente; la resistente si è del tutto disinteressata della lite, dei
Carabinieri e del processo; la violazione posta
in essere è gravissima. Si tenga conto che, proprio violazioni quali quella oggetto di lite, costituiscono il triste argomento di fatti di cronaca, in cui, confinanti giunti all’esasperazione, hanno poi violato precetti imperativi dell’Ordinamento nella ritenuta assenza di tutela
effettiva e seria. Va, dunque, salvaguardata la
880
Possesso
serena convivenza civile e chi tale interesse
pubblico apertamente viola, agendo con mala
fede e dolo, va severamente sanzionato. Tenuto conto degli indici sopra elencati, del valore
della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile la
somma di denaro dovuta dall’obbligato per
ogni violazione o inosservanza successiva alla
condanna, va quantificata in Euro 200,00.
Ogni volta che la resistente non rispetterà il
provvedimento interdittivo, la parte attrice
maturerà il diritto ad un credito pari ad Euro
200,00. Ogni violazione costituisce infrazione
all’obbligo giudizialmente imposto e, pertanto, per ogni violazione matura un credito separato di Euro 200,00 cumulabile con quelli
già maturati. Questo giudice non ignora che
l’eventuale iniquità della misura coercitiva impedirebbe l’applicazione dell’astreinte. Ma nel
caso di specie non ricorre la clausola escludente della manifesta iniquità. È iniquo ciò
che è contrario all’equità e, dunque, sotto tale
versante, si richiede al giudice di verificare
tutte le circostanze del caso affinché l’astreinte
non diventi strumento che possa svilire la persona dell’obbligato. Coerentemente con questa impostazione, personalistica, si afferma che
l’iniquità manifesta della misura può risultare
dalla valutazione ex ante di “inidoneità della
condanna al pagamento di qualsiasi somma di
denaro a compulsare il debitore, in guisa della
natura della prestazione oggetto della condanna
principale ovvero delle condizioni patrimoniali
in cui versa l’obbligato”. Circostanza estranea
all’odierno giudizio.
3. Lite temeraria ex art. 96 c.p.c. Muovendo dalle acute osservazioni di Cass. pen.,
sez. VI, sentenza 11 febbraio 2011 n. 5300, non
c’è dubbio che già il solo fatto di dovere sostenere un giudizio civile, affrontandone comunque i
costi notoriamente non indifferenti e i disagi
conseguenti in termini di durata della pendenza
e incertezza di soluzione, costituisca un obiettivo
pregiudizio. Il sistema giudiziario prevede, però, in sé rimedi specifici nei confronti dell’azione “temeraria”, sia nel settore civile che in
quello penale, rimedi che sono attivabili d’ufficio dal magistrato, oltre a potere essere sollecitati dal convenuto. È, dunque, possibile trovare una risposta efficace dall’applicazione attenta e coerente delle norme che lo stesso LegiNGCC 2011 - Parte prima
Trib. Varese, ord. 16.2.2011
slatore ha posto a contrasto dell’azione strumentale e temeraria. Quanto, in particolare, al
processo civile, il recente intervento del Legislatore della Legge 69/2009 – con l’inserimento di un ultimo comma dell’art. 96 c.p.c. che
specificamente prevede, nel caso di condanna
alle spese della parte soccombente, la possibilità di condanna, anche d’ufficio, al pagamento a favore della controparte di somma equitativamente determinata – indica un ulteriore e
specifico rimedio, “la cui attivazione dipende
solo dall’attenzione, comprensione e diligenza
del giudice, eventualmente opportunamente sollecitato dalla parte interessata”.
In effetti, l’abuso del processo causa un danno indiretto all’erario (per l’allungamento del
tempo generale nella trattazione dei processi e,
di conseguenza, l’insorgenza dell’obbligo al
versamento dell’indennizzo ex lege 89/2001) e
un danno diretto al litigante (per il ritardo nell’accertamento della verità) e va dunque contrastato (v. Trib. Varese, sez. Luino, ord. 23
gennaio 2010 in Foro Italiano, 2010, 7-8, I,
2229). In tale contesto, si comprende perché il
Legislatore del 2009 (legge n. 69) abbia introdotto un danno tipicamente punitivo nell’art.
96 comma III c.p.c. al fine di scoraggiare l’abuso del processo e preservare la funzionalità del
sistema giustizia (v. Trib. di Piacenza, sez. civ.,
sentenza 22 novembre 2010, est. Morlini in
Guida al dir., 2011, 3). Infatti, la norma introdotta dalla Legge 18 giugno 2009 n. 69 nel terzo comma dell’art. 96 c.p.c. non ha natura meramente risarcitoria ma “sanzionatoria” (Tribunale di Piacenza, sez. civile, sentenza 7 dicembre 2010, est. Coderoni) come la prevalente giurisprudenza di merito ha ritenuto (v. anche Trib. Verona, ord. 1 ottobre 2010; Trib.
Verona, ord. 1 luglio 2010; Trib. Verona, sez.
III civ., sentenza 20 settembre 2010) là dove ha
affermato che essa introduce nell’ordinamento
una forma di danno punitivo per scoraggiare
l’abuso del processo (Tribunale di Roma, sez.
XI civile, sentenza 11 gennaio 2010 in Giur.
Merito, 2010, 9) e preservare la funzionalità del
sistema giustizia (in questi termini, Trib. Prato
6 novembre 2009, Trib. Milano 29 agosto
2009), traducendosi, dunque, in “una sanzione
d’ufficio” (Tribunale di Roma, sez. distaccata
di Ostia, sentenza 9 dicembre 2010). Nella medesima direttrice ermeneutica si colloca la giuNGCC 2011 - Parte prima
Possesso
risprudenza di questo Tribunale (v. Trib. Varese, sez. I civ., sentenza 30 ottobre 2009 in Giur.
di Merito, 2010, 2, 431 e in Resp. civ., 2010,
387 ss.; Trib. Varese, sez. dist. Luino, ordinanza 23 gennaio 2010 cit.) ed anche gli arresti di
merito più recenti (v. Tribunale di Rovigo, sez.
distaccata di Adria, sentenza 7 dicembre 2010,
est. Martinelli) dove il nuovo istituto (art. 96,
III c.p.c.) è stato qualificato in termini di «sanzione di natura pubblicistica, perché mira a
punire il comportamento processuale della
parte che viola il principio costituzionale della
durata del giusto processo (poiché incide non
solo sulla durata del singolo processo ma anche
su tutti gli altri a catena)».
Il problema, però, che investe l’applicazione
della norma ex art. 96, comma III, c.p.c. nel caso di specie sta nel fatto che la convenuta è rimasta contumace. Come noto, la contumacia è
espressione del diritto di difesa ex art. 24 Cost.
e come tale non può mai comportare una ficta
confessio. Ciò comporta che il giudizio debba
essere ritualmente istruito e, non potendosi
nemmeno applicare il principio di non contestazione (v. art. 115 c.p.c.), colui che agisce deve anche fornire prova dei fatti costitutivi della
propria pretesa. Ciò sembrerebbe poter condurre all’affermazione del principio generale
per cui, comunque, una responsabilità processuale per aver resistito alla domanda (seppur
con contegno contumace) si può affermare. A
ben vedere una conclusione siffatta non è condivisibile in quanto la “sanzione”, per sua natura, richiede un comportamento “attivo”,
vuoi proponendo il giudizio, vuoi resistendo al
giudizio, comportamento che deve essere “endoprocessuale”, nel senso di essere stato posto
in essere da un soggetto che ha assunto la veste
di “parte” del procedimento.
Nelle pronunce di Cassazione si rintraccia
almeno un precedente conforme. Nella parte
motiva della sentenza Cass. civ., sez. III, sentenza n. 3967 del 21 aprile 1999, la Suprema
Corte testualmente afferma: “Nella specie, essendo la società I. rimasta contumace in primo
grado, era di tutta evidenza che la richiesta di
condanna della stessa ai sensi dell’art. 96 c.p.c.
non poteva che riferirsi al giudizio di appello”
(nel caso di specie, la società contumace in primo grado si era costituita in appello e quivi
contro di lei era stata proposta istanza ex art.
881
Trib. Varese, ord. 16.2.2011 - Commento
96 c.p.c.). La domanda ex art. 96 c.p.c. va dunque rigettata.
P.Q.M.
Possesso
Nota di commento: «Esecuzione processuale indiretta» [,]
I. Il caso
letti ed applicati gli artt. 703 e 669-bis, 614-bis
c.p.c., 1168 c.c.
Accoglie il ricorso presentato dalla parte
ricorrente, per le causali di cui in parte motiva,
nell’accertata sussistenza dello spoglio da parte
della resistente F.F. come emerso all’esito degli
accertamenti istruttori.
Ordina a F.F. residente in (Omissis) alla
via (Omissis), di cessare immediatamente le
condotte descritte in parte motiva, di turbativa, molestia e spoglio dell’altrui diritto e le ordina immediatamente, per l’effetto, di non impedire il transito delle auto dei ricorrenti per
raggiungere il loro immobile sito in (Omissis).
con accesso dalla via (Omissis) n. (Omissis),
per il tramite della citata servitù prediale di
passo.
Fissa l’importo di Euro 200,00 ex art. 614bis c.p.c., quale somma che F.F. sarà tenuta a
versare in favore della parte attrice per ogni
violazione del provvedimento interdittivo e,
dunque, per ogni volta che violerà la condanna
ad astenersi dall’ostacolare l’esercizio della servitù, mediante il gettare sui passanti acqua, pietre o altri beni mobili. La condanna accessoria
è efficace dalla notifica dell’odierno provvedimento all’obbligato.
Avvisa il destinatario della misura coercitiva che il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle
somme dovute per ogni violazione o inosservanza.
Ordina a F.F., residente in (Omissis) alla
via (Omissis), di provvedere immediatamente
al taglio dei rami dell’albero di oleandro che
incidono sull’effettiva ampiezza della servitù
andando ad ostacolare l’utilizzo della servitù.
La avvisa che in caso di inerzia o omissione, la
parte ricorrente avrà diritto ad ottenere il taglio dei rami a sue spese e con aggravio dei costi.
Condanna la parte resistente alle spese del
giudizio. (Omissis)
In sede di reintegrazione nel possesso per violazione di una servitù di passo causata da una serie di
condotte di tipo emulativo tese ad ostacolare ed impedire l’esercizio del diritto reale, il Tribunale adito,
in accoglimento della domanda del ricorrente, ordina la cessazione con effetto immediato delle condotte illegittime che hanno impedito il godimento del
diritto di servitù. A tal proposito, su richiesta del ricorrente, il Tribunale condanna il resistente al pagamento di 200 Euro da versare in favore dell’attrice
per ogni violazione del provvedimento interdittivo.
La presente ordinanza costituisce una delle prime
applicazioni dell’art. 614 bis cod. proc. civ. inserito
dall’art. 49 della l. 18.6.2009, n. 69 (Disposizioni per
lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile) che ha così
introdotto nella trama codicistica le misure di coercizione indiretta.
La tutela prevista dall’art. 614 bis cod. proc. civ.
consiste in un mezzo di esecuzione indiretta attuata
attraverso uno strumento di pressione psicologica
che mira a costringere un soggetto condannato ad
eseguire le prestazioni necessarie per l’attuazione
del provvedimento giudiziale. Quindi la sua funzione tipica è la coazione all’adempimento, che avviene
attraverso la previsione di conseguenze negative incidenti sul patrimonio dell’obbligato (come in questo caso, sul modello francese delle astreintes) o sulla sua sfera di libertà personale (come nel modello
tedesco delle Zwangsstrafen) in caso di mancato
adempimento.
È la minaccia di una sanzione a svolgere un effetto compulsorio sulla volontà dell’obbligato, inducendolo ad adempiere per evitare di incorrere nel
pagamento di una somma di denaro destinata ad aumentare progressivamente in caso di mancato adempimento o ritardo.
Presenti in via generale solo nella giurisprudenza
italiana tra la fine del 1800 e gli inizi del 1900, ed in
particolari materie da alcune leggi speciali, le misure
di esecuzione indiretta, dopo vari tentativi dottrinali
e progetti di legge, vedono finalmente la luce ed
hanno ottenuto il plauso degli operatori del diritto.
Il provvedimento del Tribunale di Varese si segnala inoltre per l’esame particolarmente puntuale
ed approfondito dei presupposti di applicazione
della misura richiesta: premessa l’importanza della
misura coercitiva indiretta (definita dal giudicante
[Buffone G.Un.]
[,] Contributo pubblicato in base a referee.
882
NGCC 2011 - Parte prima
Trib. Varese, ord. 16.2.2011 - Commento
«astreinte») ai fini dell’effettività della tutela
giurisdizionale, il Tribunale affronta compiutamente l’esame dell’ambito di applicazione della
norma, delineandolo tra obblighi di fare infungibile e di non fare ed infine sui presupposti
per la quantificazione della somma oggetto di
condanna.
II. Le questioni
1. Effettività della tutela giurisdizionale.
Nel considerare complessivamente la capacità di un
ordinamento giuridico di garantire una tutela giuridica effettiva, la fase dell’esecuzione occupa un posto di primo piano, poiché non basta ottenere una
pronuncia dichiarativa favorevole se poi il sistema
non permette la realizzazione del diritto che la pronuncia ha riconosciuto.
In quest’ottica la sentenza in commento richiama
l’importanza del sistema di esecuzione indiretta nel
realizzare l’effettività del «giusto processo».
Se la funzione dell’esecuzione forzata consiste nel
dare concreta e materiale attuazione ai diritti, tale
esecuzione dovrà essere il più esatta e completa possibile, esigenza questa che si esprime in uno dei
principi ispiratori della disciplina processuale, sintetizzato dalle celebri parole di Chiovenda secondo
cui «il processo deve dare per quanto è possibile
praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire» (Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, I, Jovene, 1935, 41).
Il nostro sistema processuale conosce tre tipologie di esecuzione diretta: espropriazione per crediti
di somme di denaro (artt. 483 ss. cod. proc. civ.);
esecuzione per consegna o rilascio, per i diritti alla
consegna di un bene mobile o al rilascio di un immobile (artt. 605 ss. cod. proc. civ.); esecuzione di
obblighi di fare o di non fare (artt. 612 ss. cod. proc.
civ.) se il comportamento che realizza il diritto consiste in un’attività concernente un fare diverso dalle
precedenti ipotesi. L’esecuzione di obblighi di fare
o non fare poteva sembrare come la norma di chiusura della tutela esecutiva, perché tutto ciò che non
può essere eseguito nei primi due modi, rientra in
questa forma. Il metodo tipico della tutela esecutiva
diretta consiste nella sostituzione del comportamento dell’obbligato con quello degli organi dell’esecuzione.
Affinché ciò sia possibile occorre che i due tipi di
comportamenti siano omogenei, cioè riguardino
prestazioni fungibili, surrogabili dall’attività di un
terzo che fornisce al titolare del diritto la stessa utilità che avrebbe ottenuto con l’adempimento dell’obbligato.
Quando però si è di fronte a prestazioni infungiNGCC 2011 - Parte prima
Possesso
bili, che richiedono una condotta volontaria e personale del debitore, il meccanismo di sostituzione non
può operare.
Di fronte ad un simile stato di cose pertanto si
riscontrano lacune che impediscono alla tutela di
essere veramente effettiva. L’istituto delle misure
coercitive s’inserisce a questo punto, di fronte ad
un vuoto di tutela del sistema e alla consapevolezza
che il problema di effettività di tutela esiste e non si
può risolvere in termini di risarcimento del danno.
Occorre riconoscere che oggi sono sempre più
numerose le situazioni di vantaggio, spesso connesse
a principi o garanzie costituzionali, che non sono
automaticamente traducibili in denaro e che si caratterizzano per la «tensione all’adempimento specifico» (Taruffo-Silvestri, 3, infra, sez. IV).
Una simile tendenza rivolta all’esatto adempimento, che riflette una priorità logico-giuridica, non può
non avere la conseguenza che il risarcimento del
danno o la prestazione in equivalente monetario vadano configurati come ultima ratio, dopo che sono
stati esauriti senza esito tutti gli altri rimedi.
Peraltro entrambi gli istituti sopra richiamati vanno intesi come surrogati adeguati della mancata prestazione, quando il contenuto di questa sia integralmente riducibile a valore economico, ma non quando abbia natura prevalentemente non patrimoniale:
in questi casi una tutela che garantisca il solo equivalente monetario del diritto violato, non solo lede il
principio dell’esatto adempimento, ma soprattutto è
inidonea ad attuare la legge.
In una lettura non meramente formalistica dell’art. 24, comma 1o, Cost., se l’esatto adempimento
non è solo un valore tendenziale del sistema, occorre
valutare positivamente l’ingresso in Italia di un meccanismo di esecuzione indiretta che, sebbene non
rappresenti una formula magica, almeno potrà costituire un valido ausilio per assicurare una maggiore
soddisfazione di certi diritti.
Nella decisione in commento ben si sottolinea
l’importanza delle cc.dd. astreintes nel garantire
l’esecuzione del comando giurisdizionale, sul presupposto che il processo esecutivo sia parte integrante del «processo», anche ai sensi dell’art. 6 CEDU. Tale norma garantisce infatti al cittadino il risultato dell’azione giurisdizionale, consistente nell’accertamento autoritativo intorno ad una situazione giuridica controversa. Questa garanzia è violata
quando non si riesce a dare attuazione alle decisioni
giudiziali. La Corte considera operanti le garanzie
processuali in ogni tipo di processo e in ogni fase; in
particolare la fase di esecuzione deve essere considerata parte integrante del processo, affinché la tutela
di un diritto e la pronuncia giurisdizionale non restino lettera morta.
883
Trib. Varese, ord. 16.2.2011 - Commento
2. Ambito di applicazione. In particolare
obblighi di fare infungibile e di non fare. Il
Tribunale di Varese non prende espressa posizione
su una passata querelle interpretativa concernente
l’ambito dei provvedimenti corredati della misura
coercitiva indiretta. Tuttavia nel pronunciarsi il giudice rende superfluo ogni dubbio. Difatti l’art. 614
bis riferisce l’ammissibilità delle misure coercitive al
«provvedimento» di condanna per gli obblighi di fare o non fare, e pertanto non facendo uso del termine «sentenza», è logico concludere che essa si applichi anche ai provvedimenti resi con ordinanza o decreto, in via sommaria o cautelari, come in questo
caso.
Non sembra invece concluso il dibattito circa l’inclusione o meno nell’ambito della norma in esame
degli obblighi infungibili sanciti da un titolo esecutivo non giudiziale. Occorre tuttavia sottolineare il caso del verbale di conciliazione ai sensi dell’art. 11,
comma 3o, d. legis. 4.3.2010, n. 28 (Attuazione dell’art. 60 della l. 18 giugno 2009, n. 69, in materia di
mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali) il quale consente che l’accordo raggiunto preveda il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro
adempimento (Pagni, 619, infra, sez. IV).
Una parte della dottrina (Consolo, 741, infra,
sez. IV) ha valutato la possibilità di utilizzare la misura compulsiva di cui alla disposizione in commento in via cumulativa con l’azione per l’inadempimento di un contratto preliminare di compravendita. Così potrebbero aversi due capi di condanna
cumulati nei confronti del promittente venditore:
uno costitutivo ex art. 2932 cod. civ. e l’altro di
condanna all’obbligo infungibile di concludere il
contratto di compravendita, al fine di non dover attendere il passaggio in giudicato della sentenza costitutiva.
In senso contrario la dottrina maggioritaria, che
nutre forti dubbi circa la possibilità di chiedere una
doppia statuizione, ossia costitutiva e di condanna
contemporaneamente, e ciò per la ragione che l’obbligo di contrarre non è del tutto infungibile, potendo ricorrere alla pronuncia del giudice che tenga
luogo del contratto non concluso: sicché è ben possibile l’esecuzione in forma specifica, sebbene non si
sia di fronte ad una forma di esecuzione forzata in
senso proprio (Cass., 3.9.2007, n. 18512, infra, sez.
III; Balena, 20; Merlin, 1546, entrambi infra, sez.
IV).
Nell’individuare l’esatto ambito applicativo della
disposizione, il Tribunale di Varese ne coglie il perimetro con l’ausilio della rubrica dell’art. 614 bis
cod. proc. civ. In mancanza di riferimento alcuno
nel testo della disposizione, si potrebbe coniugare il
884
Possesso
contenuto dell’articolo con l’intitolazione, in antitesi
al noto brocardo rubrica legis non est lex.
La dottrina maggioritaria è favorevole a riconoscere alla rubrica valore vincolante in quanto parte
integrante della disposizione normativa e pertanto
l’ambito applicativo delle misure coercitive indirette
sarebbe rappresentato dagli obblighi di fare infungibili o di non fare (fungibili e non); lo stesso orientamento fa leva sul dato sistematico rappresentato dalla collocazione topografica della norma, che è posta
nel titolo IV del libro III, dedicato appunto alla sola
«esecuzione degli obblighi di fare e di non fare»
(Mazzamuto, 3, infra, sez. IV).
Si colloca in questo solco la pronuncia di Varese
secondo cui per gli obblighi di fare l’esecuzione indiretta è prevista solo per il caso dell’infungibilità,
mentre per quelli di non fare è prevista in via generale, cioè prescindendo dalla infungibilità della prestazione. La tutela che si può ottenere in via coattiva
per quelle obbligazioni di non facere che possono essere eseguite in forma specifica, attraverso la rimozione del risultato pratico della violazione del divieto, non è incompatibile con la tutela offerta dall’astreinte, la quale, anzi, contribuisce a rafforzare la
protezione dell’interesse a che il comportamento lesivo non sia reiterato.
Una interpretazione più restrittiva, postula, invece, la natura infungibile anche per l’obbligazione di
non fare, ossia che non sia possibile eseguire in nessun modo l’obbligazione di non facere, neppure attraverso la rimozione del risultato pratico della violazione del divieto (Bucci Soldi, infra, sez. IV).
Sempre secondo l’opinione maggioritaria, le misure coercitive non possono applicarsi ai provvedimenti di condanna per obblighi di dare o di fare
fungibili, proprio perché esclusi in base al dato letterale della norma e dalla collocazione sistematica.
Secondo l’elaborazione tradizionale per prestazione fungibile si intende quella che può essere attuata indifferentemente dall’obbligato o per mezzo
dell’attività sostitutiva di altro soggetto, con identico
effetto satisfattivo per il creditore. È pertanto infungibile quella prestazione per la quale è impossibile
una sostituzione oggettiva o soggettiva. Un’altra tesi
(Mazzamuto, 3) vede al cospetto dell’art. 614 bis
una nuova nozione di infungibilità, definita in un
certo senso «a carattere processuale». Se fin qui si è
definita la soglia dell’infungibilità sul piano sostanziale-strutturale, si potrebbe effettuare una valutazione sul piano squisitamente processuale e così recuperare fattispecie tradizionalmente fungibili (come la demolizione di un opus) alle quali poter applicare la norma in commento in virtù delle esigenze di
cautela, di urgenza e del pericolo di pregiudizi ulteriori ed irreparabili. In tale ottica l’ambito di applicazione dell’art. 614 bis si estenderebbe anche agli
NGCC 2011 - Parte prima
Trib. Varese, ord. 16.2.2011 - Commento
obblighi di fare infungibili o anche non agevolmente
surrogabili in vista del rischio di gravi pregiudizi dovuti per lo più ai tempi processuali. In altro modo
l’ambito di operatività dell’art. 614 bis sarebbe veramente riduttivo, considerando anche l’esclusione
per volontà legislativa dal campo di questa norma
dell’area delle controversie di lavoro subordinato e
quelle dei rapporti di collaborazione coordinata e
continuativa.
Al fine di dare una compiuta definizione degli obblighi infungibili, il Tribunale di Varese richiama
l’art. 388 cod. pen. e l’interpretazione fornita dalla
sentenza delle sez. un. penali del 5.10.2007, n.
36692, in tema di violazione di obbligo infungibile.
La norma del codice penale introduce il delitto di
mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del
giudice sanzionandolo con una misura di natura afflittiva in due casi. Il comma 1o punisce colui che,
per sottrarsi all’adempimento degli obblighi civili
nascenti da una sentenza di condanna, o dei quali è
in corso l’accertamento dinanzi l’autorità giudiziaria, compie, sui propri o sugli altrui beni, atti simulati o fraudolenti, o commette allo stesso scopo altri
fatti fraudolenti.
Il comma 2o punisce con la stessa pena chi elude
l’esecuzione di un provvedimento del giudice civile,
che concerna l’affidamento di minori o di altre persone incapaci, ovvero prescriva misure cautelari a
difesa della proprietà, del possesso o del credito.
È opportuno premettere la pregnanza del richiamo alla norma penale nella sentenza in commento
anche considerando che l’art. 388 cod. pen., oltre a
costituire ancora oggi un esempio particolare di esecuzione indiretta che agisce, anziché sul patrimonio
dell’obbligato, sulla di lui sfera di libertà personale,
ha rappresentato per una parte della dottrina (Proto Pisani, Appunti sulla tutela di condanna, 1104,
infra, sez. IV) l’appiglio legislativo per introdurre
nell’ordinamento giuridico un sistema generalizzato
di misure coercitive indirette, ciò in quanto l’oggetto giuridico del reato di cui all’art. 388, è costituito
dall’autorità della decisione giudiziale e non dalla
forza esecutiva della sentenza. Quindi eliminando il
requisito dell’eseguibilità nelle forme della tutela
esecutiva, si è in grado di sostenere l’applicabilità
dell’art. 388 cod. pen. al mancato adempimento di
tutte le prestazioni, fungibili e infungibili, oggetto di
un provvedimento giudiziario.
Il Tribunale di Varese, sottolineando nuovamente
l’aspetto pregnante dell’effettività della tutela, richiamando la sentenza a sez. un., ricorda che se l’interesse da proteggere è l’effettività della decisione,
ciò che conta non è il contegno tout court dell’obbligato ma l’incidenza in concreto di tale condotta sull’esecuzione del provvedimento.
Quando infatti si tratta di obblighi la cui esecuNGCC 2011 - Parte prima
Possesso
zione coattiva non richieda necessariamente un intervento agevolatore del soggetto obbligato, non vi
è ragione di assegnare rilevanza al suo atteggiamento di mera inottemperanza, perché non è in discussione una mera trasgressione all’ordine del giudice, bensì l’ostacolo all’effettiva possibilità di una
sua esecuzione. In tal caso assumono rilevanza penale solo i comportamenti che ostacolino dall’esterno un’attività esecutiva integralmente affidata
ad altri. Diversamente invece nel caso in cui la natura personale delle prestazioni imposte o la natura
interdittiva dello stesso provvedimento giudiziale
escludano che l’esecuzione possa prescindere dal
contributo del soggetto obbligato. Infatti in questi
casi l’inottemperanza dell’obbligato viola di per sé
la decisione giudiziale e ne pregiudica l’eseguibilità.
Se trattasi di obbligo di non fare e quindi di provvedimento interdittivo, la violazione dell’obbligo di
astensione priva di effettività la decisione giudiziale
che risulta elusa nella sua esecuzione, perché contraddetta oltre che inadempiuta.
Se trattasi di provvedimento prescrittivo di prestazioni personali o di comportamenti agevolatori
da parte dell’obbligato, il rifiuto di ottemperare all’ordine del giudice ne ostacola l’esecuzione andando così ad incidere sull’interesse all’effettività della
giurisdizione.
Il Tribunale di Varese, premesso il richiamo agli
enunciati in tema di art. 388 cod. pen., conclude per
l’applicabilità dell’art. 614 bis cod. proc. civ. in presenza di un provvedimento giudiziale la cui esecuzione non può prescindere dal contributo dell’obbligato.
È bene precisare che con il richiamo all’art. 388
cod. pen. siamo nell’ambito dell’esecuzione indiretta ma realizzata attraverso la minaccia di una sanzione di carattere penale sul modello tedesco delle
Zwangsstrafen previste nella ZPO ai §§ 888 e 890.
Il modello a cui si è ispirato il legislatore italiano
nel prevedere un sistema generale di esecuzione indiretta è quello delle cc.dd. astreintes francesi, conosciuto dai nostri vicini d’oltralpe da ormai quasi due
secoli, giunti a codificare l’istituto dopo un secolo e
mezzo di prassi giurisprudenziale.
3. La somma oggetto di condanna. In primo
luogo, la misura non ha carattere officioso. Affinché
il giudice fissi con il provvedimento di condanna la
somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni
violazione o inosservanza successiva, ovvero per
ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento, è
necessaria infatti un’istanza di parte.
Trattasi di una condanna accessoria, futura e condizionata. È un capo autonomo del medesimo provvedimento che pronuncia la condanna principale,
885
Trib. Varese, ord. 16.2.2011 - Commento
ma accessorio rispetto a quello.
Secondo un certo orientamento (Pagni; Saletti,
entrambi infra, sez. IV) tale istanza può essere formulata già nell’atto introduttivo, citazione o comparsa di risposta, unitamente alla formulazione della
domanda rispettivamente principale o riconvenzionale. Mentre altra opinione, prendendo le mosse dal
dato letterale della norma che si riferisce alla «richiesta di parte», ritiene quindi che essa non sia una
vera e propria domanda giudiziale, con la conseguenza che la stessa potrebbe essere avanzata oltre il
termine di preclusione delle domande nuove e dunque fino alla precisazione delle conclusioni (Luiso,
infra, sez. IV). Alcuni autori (Merlin, infra, sez. IV)
nutrono dubbi su quest’ultima possibilità: dubbi legati alle eventuali esigenze di trattazione e di istruttoria connesse alla richiesta di applicazione della misura coercitiva che mal si concilierebbero con
un’istanza proposta in sede di precisazione delle
conclusioni.
Il legislatore non chiarisce espressamente chi debba riscuotere tale somma.
Nel modello francese delle cc.dd. astreintes la
somma oggetto della misura coercitiva viene versata
in favore del ricorrente.
Nel modello tedesco invece le somme sono versate a favore dell’erario: la pena ha natura pubblicistica e la somma, naturalmente in tale ottica, è disposta
a favore dello Stato.
Nel nostro ordinamento, prima dell’introduzione
dell’art. 614 bis cod. proc. civ., vi erano istituti simili nel campo diritto di lavoro, del diritto d’autore, della proprietà industriale, delle azioni a tutela
dei consumatori o nel diritto di famiglia (art. 163,
comma 2o, l. n. 22.4.1941, n. 633, Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio; art. 8, comma 3o, d. legis. 9.10.2002, n. 231,
Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla
lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni
commerciali; artt. 124, comma 2o, e 131, comma 2o,
d. legis. 10.2.2005, n. 30, Codice della proprietà industriale, a norma dell’art. 15 della l. 12 dicembre
2002, n. 273; art. 709 ter cod. proc. civ.), ma nessuno comportava una sanzione pecuniaria da versarsi
direttamente al creditore in modo così simile all’astreinte.
L’art. 614 bis introduce un sistema di esecuzione
indiretta su istanza di parte a carattere patrimoniale
e la cui condanna costituisce titolo esecutivo azionabile dal creditore, per cui è stato ritenuto – in questo
senso anche la decisione in commento – che l’obbligato renitente ad adempiere debba versare la somma oggetto della condanna a favore del creditore
stesso.
Quale capo autonomo – ma accessorio – di condanna, anche quello che commina la coercitoria è
886
Possesso
suscettibile dei mezzi di impugnazione previsti contro il provvedimento di condanna alla prestazione
principale.
È quindi possibile un gravame limitato al capo
che irroga la misura coercitiva; al contempo, l’impugnativa della condanna alla prestazione principale si
estende ex se a quella del capo di condanna alla misura coercitiva. Infatti essendo accessoria questa
non sopravvive alla caducazione della principale.
Non ha natura risarcitoria, ma compulsoria, con
lo scopo precipuo di rendere per il debitore più
conveniente l’adempimento anziché l’inadempimento.
Ai fini della quantificazione, l’art. 614 bis stabilisce che il giudice debba tener conto dei seguenti parametri: il valore della controversia (quindi maggiore sarà questo più alta sarà la pena); la natura della
prestazione dovuta (distinguendosi tra prestazioni
personali e patrimoniali); il danno quantificato o
prevedibile (sebbene si esuli dal campo della natura
risarcitoria, tuttavia la legge richiede una proporzione ragionevole tra le due misure); infine ogni altra
circostanza utile (tra cui per esempio il comportamento processuale delle parti, la resistenza del debitore all’adempimento).
Il Tribunale di Varese in particolare, ai fini della
decisione sulla misura, tiene conto dei seguenti parametri: il danno subendo dal creditore, il valore
della causa, le condizioni soggettive del debitore, il
contegno processuale delle parti ed il tipo di violazione posta in essere. Apprezzabile la circostanza tenuta di conto dal giudicante sulle condizioni soggettive del debitore. Nel primo testo di riforma approvato dalla Camera dei deputati il 2.10.2008, tra gli
elementi da valutare ai fini del quantum della misura
coercitiva, figuravano anche le condizioni personali
e patrimoniali delle parti. Tale riferimento è stato
eliminato nella definitiva stesura, ma se ne valuta
l’opportunità di una ponderazione nel caso concreto
e pertanto potrà facilmente rientrare ai fini del calcolo del giudice attraverso l’ultimo elemento elencato nella norma, vale a dire «ogni altra circostanza
utile».
Molte critiche sono state mosse all’elenco dei presupposti ai fini della quantificazione della misura in
esame specie per la vaghezza degli stessi e dell’ampio margine di discrezionalità lasciato inevitabilmente al giudicante.
Tuttavia i fattori indicati nella norma sono limitati
nel complesso dall’eventuale iniquità della misura.
Infatti il legislatore ha stabilito che la pronuncia
sulla misura coercitiva indiretta debba escludersi nel
caso in cui la sua imposizione sia manifestamente
iniqua.
Un concetto quello dell’iniquità piuttosto elaborato, che scaturisce da una valutazione non meraNGCC 2011 - Parte prima
Trib. Varese, ord. 16.2.2011 - Commento
mente giuridica sul palese contrasto della misura
con i principi dell’ordinamento da valutarsi quindi
caso per caso. Iniqua potrebbe dirsi, a titolo esemplificativo, una misura che si risolva in una stridente
sproporzione tra il sacrificio imposto al debitore renitente ed il vantaggio ottenibile dal creditore.
Sempre ai fini del quantum si possono stabilire
delle cifre identiche per ogni violazione commessa
dal debitore, oppure delle somme progressive che
aumentano con il numero delle violazioni o con il
trascorrere del tempo.
Il Tribunale di Varese sceglie un’identica somma
per ogni trasgressione, specificando che da ogni violazione scaturirà un diritto di credito (per la somma
indicata dal giudice) a favore del ricorrente cumulabile per ogni violazione al provvedimento giudiziario.
Il provvedimento di condanna alla misura coercitiva costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o per il ritardo
nell’adempimento.
Quindi il creditore, in caso di mancata esecuzione
volontaria da parte dell’obbligato, potrà agire esecutivamente contro quest’ultimo attraverso l’instaurazione di un procedimento di espropriazione forzata
ex artt. 483 ss. cod. proc. civ.
Nonostante poche opinioni discordi, si ritiene che
il creditore possa agire direttamente con l’atto di
precetto, senza necessità di un ulteriore accertamento giudiziale sull’inadempimento. Tale provvedimento infatti è titolo esecutivo e quindi suscettibile
di esecuzione diretta e prima ancora del passaggio in
giudicato della pronuncia, provvisoriamente esecutivo.
III. I precedenti
In ordine cronologico e senza pretesa di completezza, applicano la richiesta misura coercitiva indiretta, Trib. Terni, 6.8.2009, in Giur. it., 2010, 3,
nell’ambito di un giudizio di danno temuto ex art.
1172 cod. civ. inerente il pericolo di crollo di alcune
murature e di parte del tetto di un fabbricato limitrofo alla proprietà del ricorrente (l’ordinanza di demolizione dell’opera contiene altresì la condanna al
pagamento dell’astreinte in misura fissa); Trib. Cagliari, 19.10.2009, in Contratti, 2010, 682, in materia di attivazione di utenze telefoniche (il decreto del
giudice dispone l’immediata riattivazione dell’utenza interrotta unitamente alla condanna al pagamento di una somma in misura progressivamente crescente in rapporto all’entità del ritardo); Trib.
Ostia, 27.10.2009, ined., in materia di rapporti di
vicinato con riferimento alla violazione delle distanze legali e immissioni illecite ex art. 844 cod. civ.,
ove il giudice nel condannare l’obbligato alla misura
NGCC 2011 - Parte prima
Possesso
coercitiva ne diversifica l’ammontare stabilendo
un’unica somma per l’ordine di rimozione dell’opera abusiva ed una per ogni giorno di ritardo dall’eliminazione della fonte delle immissioni; Trib. Torino, 2.7.2010, ined., in tema di cancellazione della
trascrizione di un sequestro conservativo, ordinando la cancellazione si condanna il Conservatore dell’Agenzia del Territorio a corrispondere una somma
per ogni settimana di ritardo o frazione di essa;
Trib. Messina, 7.7.2010, ined., in ordine alla riattivazione di un account; Trib. Trento, 8.2.2011,
ined., in materia di illegittima sublocazione con installazione non autorizzata dal locatore di una stazione radio base, condanna all’asporto della stazione
con contestuale ordine di pagamento di una somma
per ogni giorno di ritardo.
IV. La dottrina
In generale sull’esecuzione indiretta Ferrara,
L’esecuzione processuale indiretta, Jovene, 1915;
Chiarloni, Misure coercitive e tutela dei diritti,
Giuffrè, 1980; Taruffo-Silvestri, voce «Esecuzione forzata, III) Esecuzione forzata e misure coercitive», in Enc. giur. Treccani, XIII, Ed. Enc. it., 1989;
Proto Pisani, Appunti sulla tutela di condanna, in
Riv. trim. dir. e proc. civ., 1978, 1104 ss.
In riferimento all’introduzione dell’art. 614 bis
cod. proc. civ. con l. 18.6.2009, n. 69, Proto Pisani, La riforma del processo civile: ancora una legge a
costo zero (note a prima lettura), in Foro it., 2009, V,
223; Mazzamuto, La comminatoria di cui all’art.
614 bis c.p.c. e il concetto di infungibilità processuale,
in Eur. e dir. priv., 2009, 947 ss.; Balena, La nuova
pseudo-riforma del processo civile (un primo commento della legge 18 giugno 2009, n. 69), in Giusto proc.
civ., 2009, 794 ss.; Merlin, Prime note sul sistema
delle misure coercitive pecuniarie per l’attuazione degli obblighi infungibili nella l. 69/2009, in Riv. dir.
proc., 2009, 1546 ss.; Consolo, Una buona «novella» al c.p.c.: la riforma del 2009 (con i suoi artt. 360
bis e 614 bis) va ben al di là della sola dimensione
processuale, in Corr. giur., 2009, 740 ss.; Gambineri, Attuazione degli obblighi di fare infungibile o di
non fare, in Foro it., 2009, V, 320 ss.; Asprella, Le
opposizioni all’esecuzione e agli atti esecutivi, la sospensione del processo esecutivo e il nuovo istituto
dell’astreinte, in Asprella-Giordano, La riforma
del processo civile, Giuffrè, 2009, 115 ss.; Zucconi
Galli Fonseca, Le novità della riforma in materia
di esecuzione forzata, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,
2010, 200 ss.; Id., Attualità del titolo esecutivo, ibidem, 74 ss.; Amadei, Una misura coercitiva generale
per l’esecuzione degli obblighi infungibili, ibidem,
342 ss.; Bove, Brevi riflessioni sui lavori in corso nel
riaperto cantiere della giustizia civile, consultabile in
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Trib. Cassino, 27.1.2011
www.judicium.it; Mazzamuto, L’esordio della comminatoria di cui all’art. 614 bis c.p.c. nella giurisprudenza di merito, in Giur. it., 2010, 3; Barreca, L’attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare (art. 614 bis c.p.c.), in Esecuz. forzata, 2009, 4.
Per una comparazione con altri Paesi Vullo,
L’esecuzione indiretta tra Italia, Francia e Unione
Europea, in Riv. dir. proc., 2004, 794 ss.
Sull’ambito di operatività della norma in riferimento all’infungibilità, ritiene pregnante la definizione della rubrica dell’art. 614 bis, Merlin, 1546.
Nel senso invece più restrittivo Bucci Soldi, Le
nuove riforme del processo civile, Cedam, 2009;
Consolo.
Per quanto concerne l’ambito di applicazione dell’art. 614 bis in riferimento all’eventuale estensione
o meno ai provvedimenti stragiudiziali (conciliazione stragiudiziale o atti pubblici) Merlin, 1546; Di
Stefano, Note a prima lettura della riforma del 2009
delle norme sul processo esecutivo ed in particolare
dell’art. 614 bis c.p.c., in Esecuz. forzata, 2009, 4; favorevole all’applicabilità della misura coercitiva indiretta al verbale di conciliazione giudiziale, Bove;
per l’applicabilità del verbale di conciliazione alla
luce dell’art. 11 d. legis. 4.3.2010, n. 28, Pagni, Mediazione e processo nelle controversie civili e commerciali: risoluzione negoziale delle liti e tutela giudiziale
c TRIB. CASSINO, 27.1.2011
Proprietà - Modi di acquisto a titolo
originario - Usucapione della proprietà esclusiva da parte del coerede
- Ammissibilità - Interversione del titolo del possesso - Necessità - Esclusione (cod. civ., artt. 714, 1102, 1140, 1158)
Il coerede che a seguito del decesso del de
cuius sia rimasto nel possesso del bene
ereditario, può, prima della divisione,
usucapirne la proprietà esclusiva, senza
che sia necessaria una vera e propria interversione del titolo del possesso, bastando che il coerede abbia esercitato sul
bene un potere di fatto in termini di esclusività, inconciliabile con la possibilità di
godimento altrui.
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Proprietà
dei diritti, in Società, 2010, 619; per quanto concerne il lodo arbitrale, propendono per l’applicabilità
dell’art. 614 bis a quello rituale vista l’equiparabilità
con il provvedimento di condanna, Zucconi Galli
Fonseca, 200 ss., e Amadei, 342 ss.
Sulla possibilità o meno di utilizzare la misura
coercitiva indiretta nell’ambito dell’art. 2932 cod.
civ. Consolo; critica Merlin.
In riferimento al concetto di domanda e ai limiti
temporali di proposizione della stessa, ritiene che la
domanda debba essere inserita già nell’atto introduttivo del giudizio instaurato per ottenere il provvedimento cui l’astreinte accede, Pagni, La «riforma» del processo civile: la dialettica tra il giudice e le
parti (e i loro difensori) nel nuovo processo di primo
grado, in Corr. giur., 2009, 1309; Saletti, nel Commentario alla riforma del codice di procedura civile, a
cura di Saletti e Sassani, Giappichelli, 2009, sub
art. 614 bis; mentre considerano l’istanza ex art. 614
bis azionabile anche in sede di precisazione delle
conclusioni Luiso, Diritto processuale civile, III,
Giuffrè, 2009; Di Stefano (il quale ritiene si possa
anche azionare per la prima volta in appello o dalla
stessa Cassazione che si trovi a decidere nel merito
ai sensi dell’art. 384 cod. proc. civ.).
Rita Notarpasquale
dal testo:
Il fatto. Con atto di citazione regolarmente
loro notificato la sig.ra G.E. ha convenuto in
giudizio i sigg. D.G., D.C., Ga. e l’I.D.S.C. di
Montecassino chiedendo: “accertato che la sig.ra E.G. ha esercitato da oltre vent’anni, continuandolo ad esercitare, un possesso ininterrotto, pacifico, pubblico, incontestato e non
equivoco sull’appezzamento di terreno di cui
in premessa (sito in Castelnuovo Parano, località Campolago, distinto in Catasto al foglio
(Omissis)); accertato che la stessa vi ha edificato una casa di civile abitazione (composta da
due piani ed annessa soffitta distinta in Catasto
alla partita (Omissis): sub 2, categoria A/2 classe 12, vani 5,5 (il piano T); sub 3 categoria A12
classe 12, vani 7,5 (il piano T-1); sub 4 categoNGCC 2011 - Parte prima