Università di Urbino
Facoltà di Economia
sede di Fano
A.A. 2014/2015
DIRITTO DEL LAVORO
Natalia Paci
LEZIONE 7
Il rapporto di lavoro subordinato
6 e 12 maggio 2015
Costituzione e disciplina
del rapporto di lavoro
SOMMARIO ARGOMENTI
COSTITUZIONE del rapporto di lavoro
contratto e prestazione di fatto
capacità al lavoro
forma del contratto
la prova
LE MANSIONI
le categorie dei lavoratori (operai, impiegati, quadri, dirigenti)
l’inquadramento unico
OBBLIGHI DEL LAVORATORE
diligenza, obbedienza e fedeltà
l’obbligo di fedeltà e il patto di non concorrenza
POTERI E DOVERI DEL DATORE
Il potere direttivo e lo jus variandi
Il potere di controllo
Il potere disciplinare
I doveri del datore di lavoro: l’obbligo di sicurezza.
LA COSTITUZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO
Contratto e prestazione di fatto
Matrice contrattuale del rapporto di lavoro (nonostante teorie
acontrattuali):
Rapporto di lavoro = rapporto di scambio:
Prestazione di lavoro contro retribuzione
Quindi necessità del contratto:
in mancanza NO lavoro subordinato.
Ad esempio:
lavoro gratuito (volontariato)
lavoro invito domino (senza consenso del datore)
Quid iuris se il contratto non c’è ma il lavoro è stato prestato?
ART. 2126 C.C.
PRESTAZIONE DI FATTO CON VIOLAZIONE DI
LEGGE:
“La nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce
effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione,
salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa.
Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a
tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla
retribuzione”
Ipotesi:
prestazione invito domino
contratto per fatti concludenti (volontà datore presunta)
Illiceità dell’oggetto o della causa:
- se contratto contrario a ordine pubblico (ma no violazione
norme poste a tutela del lavoratore);
- in tal caso al lavoratore: no retribuzione ma solo ingiustificato
arricchimento.
L'art. 2126 non si applica al lavoro autonomo e parasub.
LA CAPACITÀ AL LAVORO
La capacità di essere parte di un rapporto di lavoro (capacità giuridica
speciale) coincide con la c.d. capacità al lavoro che si acquista con l’età
minima di ammissione al lavoro indicata dalla legge sulla tutela del lavoro
minorile (L. 977/1967, modif. dal D. Lgs. 345/1999):
“al momento in cui il minore ha concluso il periodo di istruzione
obbligatoria e comunque non può essere inferiore ai 15 anni compiuti” (ora
16 anni per l'innalzamento dell'obbligo scolastico)
Eccezioni in campo culturale, artistico, sportivo o pubblicitario e nel settore
dello spettacolo.
In difetto della capacità giuridica speciale: NULLITA’ (con applicazione
dell’art. 2126 c.c., secondo comma).
Capacità giuridica = capacità d’agire?
Capacità d’agire, cioè di stipulare il contratto che si acquista, di solito,
con i 18 anni eccetto, per alcuni autori, in caso di stipula di contratto di
lavoro.
LA FORMA DEL CONTRATTO
Principio di libertà di forma
Eccezioni:
forma scritta ai fini di validità (ad substantiam) con conseguente
nullità del contratto:
lavoro a progetto
contratto a termine
contratto di somministrazione di lavoro
Sanzione: conversione automatica in contratto a tempo
indeterminato.
Forma scritta ai fini della prova (ad probationem), cioè contratto
valido ma in caso di contestazioni no prova testimoniale:
lavoro part time;
lavoro ripartito;
lavoro intermittente.
Clausole a forma vincolata:
patto di prova;
patto di non concorrenza;
clausole flessibili ed elastiche nel part time.
ASSUNZIONE IN PROVA
Art. 2096 c.c.
“Salvo diversa disposizione, l’assunzione del prestatore
di lavoro per un periodo di prova deve risultare da atto
scritto.
L’imprenditore e il prestatore di lavoro sono
rispettivamente tenuti a consentire e a fare
l’esperimento che forma oggetto del patto di prova.
Durante il periodo di prova ciascuna parte può recedere
dal contratto senza obbligo di preavviso o
d’indennità. Se però la prova è stabilita per un tempo
minimo necessario, la facoltà di recesso non può
esercitarsi prima della scadenza del termine.
Compiuto il periodo di prova l’assunzione diviene
definitiva ed il servizio prestato si computa nell’anzianità
di servizio del prestatore di lavoro”.
DISCIPLINA DELLA PROVA
Forma: atto scritto, ad substantiam, pena conversione in
contratto a tempo indeterminato.
Funzione: verifica capacità professionale in relazione alle
mansioni affidate.
Durata: normalmente stabilita dai contratti collettivi in periodo
non superiore a 6 mesi. Limite legale ex L. 604/1966: dopo 6
mesi scatta comunque la tutela del rapporto contro
licenziamenti illegittimi.
Recesso: ad nutum, cioè senza preavviso né motivi. Ma vietati
motivi non attinenti al mancato superamento della prova, cioè
illeciti.
Trattamento: tutto uguale al rapporto definitivo (retribuzione,
TFR, ferie, indennità sostitutiva del preavviso).
LE MANSIONI
Mansioni: tipo di attività oggetto dell’obbligazione lavorativa.
Qualifiche: gruppi di mansioni.
Categorie: raggruppamenti di qualifiche: operai, impiegati,
quadri, dirigenti.
Definizione della categoria impiegatizia (e, per difetto,
operaia): “Svolgimento di attività professionale con funzioni di
collaborazione, tanto di concetto che di opera, eccettuata ogni
prestazione di mera manodopera” (art. 1 RDL 1824/1924, c.d.
legge sull’impiego privato). Ma tendenza al superamento della
distinzione tra operai e impiegati.
Quadri: lavoratori che, pur non appartenendo alla categoria
dei dirigenti, svolgono con carattere continuativo funzioni di
rilevante importanza ai fini dello sviluppo e degli obiettivi
dell’impresa.
(segue) I Dirigenti:
Per i giudici è dirigente l’alter ego dell’imprenditore, preposto
alla direzione dell’intera impresa o di un ramo importante o
autonomo della stessa. Provvisto di piena autonomia
decisionale
nell’ambito
delle
direttive
generali
dell’imprenditore.
Ma progressivo allargamento della categoria e nascita del c.d.
dirigente apicale o top manager.
Per i dirigenti, disciplina speciale del rapporto:
disciplina legale negativa (inapplicabilità di una serie di tutele)
disciplina contrattuale positiva (deroghe in melius, specie per
preavviso, retribuzione, fringe benefits)
OBBLIGHI DEL LAVORATORE
Diligenza (art. 2104 c.c., comma 1)
Nozione: criterio di misura della prestazione, il lavoratore è
tenuto ad una prestazione diligente.
Parametri:
Natura della prestazione: qualità del lavoro prestato valutato in
base alle qualifiche o ai profili professionali che lo definiscono.
Interesse della produzione nazionale: abrogato con la caduta
del regime fascista.
Interesse dell’impresa: la prestazione va rapportata alle
particolari esigenze dell’organizzazione cui il rapporto si
inserisce, cioè deve essere utilmente coordinata nell’ambito
della complessiva organizzazione aziendale.
Obbedienza (art. 2104 c.c., comma 2)
Nozione: osservanza delle disposizioni dell’imprenditore e dei
suoi collaboratori da cui il lavoratore dipende.
L’OBBLIGO DI FEDELTÀ
Art. 2105 c.c.
Nozione: obbligo accessorio all’obbligazione principale di lavorare.
Si concreta in due obblighi di non fare:
obbligo di riservatezza
obbligo di non concorrenza
Obbligo di riservatezza, cioè divieto di:
divulgare notizie di carattere organizzativo e produttivo conosciute
grazie all’inserimento nell’impresa;
di fare uso di tali notizie in modo da recare pregiudizio all’impresa.
Quali notizie: sia quelle esclusive dell’azienda (es: elenco clienti),
sia quelle di per sé neutre (bilancio non pubblicato, organigramma
aziendale) la cui conoscenza esterna sia anche solo potenzialmente
pericolosa per l’impresa.
Durata: l’obbligo persiste anche dopo la cessazione del rapporto
Obbligo di non concorrenza
Nozione: astensione da ogni atto di concorrenza suscettibile
di recare danno all’impresa.
Durata: solo in vigenza del rapporto. Per prolungarlo occorre
stipulare il patto di non concorrenza.
Patto di non concorrenza (art. 2125 c.c.):
Requisiti:
forma scritta (ad substantiam);
durata limitata (3 anni, 5 anni per i dirigenti);
oggetto determinato;
luogo delimitato;
Compenso economico.
POTERI DEL DATORE DI LAVORO
Il potere direttivo; Il potere di controllo; Il potere
disciplinare
Il potere direttivo: è il potere giuridico fondamentale del
datore di lavoro, finalizzato a garantire l’esecuzione e la
disciplina del lavoro in funzione degli interessi
dell’imprenditore.
Limite: divieto di discriminazione (art. 15 Statuto dei
lavoratori), cioè dovere di esercitare il proprio potere in
modo imparziale, senza gestione discriminatoria del
personale.
Rientra nel potere direttivo, lo Jus variandi, cioè il potere di
modificare le mansioni del lavoratore e il luogo della
prestazione di lavoro (c.d. mobilità del lavoratore).
MOBILITA’ DEL LAVORATORE
JUS VARIANDI DEL DATORE (art. 2103 c.c.)
JUS VARIANDI
ORIZZONTALE
IN MELIUS
IN PEJUS
Caratteri
Mansioni
equivalenti
Mansioni
superiori
Mansioni
inferiori
Disciplina
Equivalenza:
retributiva
professionale
Retribuzione
superiore.
Promozione
automatica
dopo max 3
mesi (salvo
sostituzione di
lavoratore
assente con
diritto alla
conservazione
del posto)
Regola: divieto
di
demansionamen
toEccezioni:
1)mobilità
2) invalidità
3) maternità
Sanzioni
Nullità di ogni
patto contrario
Nullità di ogni
patto contrario
Nullità di ogni
patto contrario
NOVITA' JOBS ACT: MODIFICA DELLO JUS VARIANDI
Lo SCHEMA di DECRETO LEGISLATIVO sulle tipologie contrattuali
(di attuazione della legge delega n. 183/2014) prevede, all'art.55,
modifiche all'art. 2013 c.c e quindi allo jus variandi:
In particolare si prevede che: “in caso di modifica degli assetti
organizzativi aziendali che incidono sulla posizione del lavoratore, lo
stesso può essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di
inquadramento inferiore.
Ulteriori ipotesi di assegnazione di mansioni appartenenti al livello di
inquadramento inferiore possono essere previste da contratti collettivi,
anche aziendali, stipulati da associazioni sindacali comparativamente più
rappresentative sul piano nazionale.
In tali casi “il lavoratore ha diritto alla conservazione del livello di
inquadramento e del trattamento retributivo in godimento, fatta eccezione
per gli elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento
della precedente prestazione lavorativa”.
Il mutamento di mansioni è accompagnato, ove necessario,
dall'assolvimento dell'obbligo formativo, il cui mancato adempimento non
determina comunque la nullità dell'atto di assegnazione
delle nuove
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mansioni.
Segue: NOVITA' JOBS ACT di MODIFICA DELLO JUS VARIANDI
Inoltre si prevede che: “Nelle sedi di cui all'articolo 2113, quarto
comma, o avanti alle commissioni di certificazione di cui all'articolo 76
del decreto legislativo n. 276/2003, possono essere stipulati accordi
individuali di modifica delle mansioni, del livello di inquadramento e
della relativa retribuzione, nell'interesse del lavoratore alla
conservazione dell'occupazione, all'acquisizione di una diversa
professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita.
Ulteriori modifiche dello Jus variandi: “Nel caso di assegnazione a
mansioni superiori il lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente
all'attività svolta e l'assegnazione diviene definitiva, salva diversa
volontà del lavoratore, ove la medesima non abbia avuto luogo per
ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, dopo il periodo fissato
dai contratti coIlettivi, anche aziendali, stipulati da associazioni
sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o,
in mancanza, dopo sei mesi continuativi”.
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IL TRASFERIMENTO DEL LAVORATORE
Art. 2103 c.c. “Il lavoratore “non può essere trasferito da
un’unità produttiva all’altra se non per comprovate
ragioni tecniche, organizzative produttive”
Divieto assoluto di spostamento per ragioni:
discriminatorie;
disciplinari (eccetto incompatibilità ambientale).
Eccezioni per:
dirigenti sindacali (previo nulla osta);
dipendenti con cariche pubbliche;
lavoratori disabili o con familiari disabili
consenso);
all’estero (previa autorizzazione e consenso).
Sanzione: nullità patti contrari
(previo
ART. 32 L. 183/2010
• Le disposizioni di cui all’art. 6 L. n.
604/1966 (termine di impugnazione di 60
giorni a pena di decadenza e deposito del
ricorso entro 180 giorni) si applicano
anche:
• al trasferimento ai sensi dell’art. 2103 c.c.,
con termine decorrente dalla data di
ricezione della comunicazione di
trasferimento.
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IL POTERE DISCIPLINARE
Requisiti sostanziali
art. 2106 c.c.
Requisiti procedurali
art. 7 Statuto Lav.
1) sussistenza ed imputabilità
del fatto addebitato
2) proporzionalità tra infrazione
e sanzione
3) Specificità ed immediatezza
della contestazione
1) Affissione codice disciplinare
2) Contestazione addebito
3) Pausa di riflessione
4) Difesa del lavoratore (con eventuale
assistenza sindacale)
5) Applicazione sanzione
6) Impugnazione: giudiziale o arbitrale
Sanzioni ammesse
Sanzioni vietate
rimprovero verbale;
ammonizione scritta;
multa (max 4 ore);
sospensione (max 10 gg.)
licenziamento disciplinare
mutamento definitivo del rapporto come modifica
mansioni o trasferimento (eccetto incompatibilità
ambientale)
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POTERE DI CONTROLLO
Contenuti
Il datore può vigilare sul patrimonio
aziendale e sul lavoro e quindi:
-assumere guardie giurate per
specifici compiti di tutela del
patrimonio aziendale
-assumere personale di
vigilanza sul lavoro
-se indispensabile e previo
consenso delle RSA/RSU
introdurre strumenti di
controllo a distanza,
procedere a perquisizioni
personali
- controllare lo stato di salute
del dipendente
- Indagare su fatti privati del
lavoratore che abbiano
riflesso sulla sua attitudine
professionale
Limiti
Il datore non può invadere la privacy del
lavoratore, né utilizzare strumenti atti a
creare un clima di soggezione dei
lavoratori in azienda e quindi:
Art. 2 St. lav.: limiti all’utilizzo di guardie
giurate
Art. 3 St. lav.: Condizioni di utilizzo del
personale di vigilanza
Art. 4 St. lav.: limito all’utilizzo di impianti
audiovisivi (ma v. art. 8 manovra bis)
Art. 5 St. lav.: divieto di medici di fabbrica
Art. 6: limiti alle perquisizioni dei lavoratori
Art. 8: divieto di indagini sulle opinioni
religiose politiche e sindacali del
lavoratore, nonché su fatti irrilevanti
per la valutazione della sua attitudine
professionale
L. n. 675/1996: limiti al trattamento dei
dati personali del lavoratore
v. ora TU di cui al D. Lgs. n. 196/2003
(Codice in materia di privacy)
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DOVERE DI SICUREZZA
Fonti normative
Contenuti
Ruolo sindacato
Art. 2087 c.c.
Nessuno
Tutela dell’integrità
fisica e della personalità
morale del lavoratore
Art. 9 Statuto Lav.
Diritto dei lavoratori di
controllo e di
promozione in tema di
sicurezza
Diritto a titolarità
individuale ed esercitabile
mediante le
rappresentanze sindacali
D. Lgs. 626/1994
(ora D. Lgs.
81/2008 c.d. TU in
materia di
sicurezza)
-Valutazione del rischio;
- DVR;
- medico competente
(MC);
-servizio prevenzione e
protezione e relativo
responsabile (RSPP);
- RLS;
- diritti e doveri dei
lavoratori.
RLS: rappresentane dei
lavoratori per la sicurezza
(eletto dai lavoratori o
designato nell’ambito delle
RSA/RSU).
Ha diritto di informazione,
consultazione, formazione
e ricorso alle autorità
competenti.
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