OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA
n. 5 - Maggio Giugno 2007
n. 5 - Maggio Giugno 2007 - Spedizione in abbonamento postale 70% - DC Roma
Avvocatidifamiglia
Avvocati a Perugia. Contraddizioni della giustizia
Uno strumento nuovo: l’articolo 709-ter c.p.c.
Il danno morale nel sistema del danno non
patrimoniale
Avvocatidifamiglia
MENSILE DELL’OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA
LA PROFESSIONE FORENSE NEL DIRITTO DI FAMIGLIA IN ITALIA
Avvocati di famiglia
Mensile dell’Osservatorio nazionale sul
diritto di famiglia
n. 5 - Maggio Giugno 2007
Comitato direttivo dell’Osservatorio
Nazionale sul diritto di famiglia
Gianfranco Dosi (Roma)
Maria Giulia Albiero (Messina)
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Franca Ferrara (Cagliari)
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Clara Mecacci (Grosseto)
Alessandra Rosati (Prato)
Corrado Rosina (Barcellona Pozzo di Gotto)
Gabriella Stomaci (Firenze)
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Centro studi giuridici sulla persona
Via Nomentana 257, 00161, Roma
tel. 06.44242164
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Direttore responsabile
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Collaboratori di redazione
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Fulvia Ioriati, Anna Lanza,
Lorenzo Margiotta, Daniela Muratori,
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Schiuma, Cristina Scorsone, Alessia Sipione,
Mirella Tavano, Laura Vellone,
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Autorizzazione del tribunale di Roma n. 98
del 4.3.1996
La rivista ha diffusione nazionale in ambito
forense e nelle sedi professionali e
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al diritto di famiglia.
Foto di copertina: La facciata del Tribunale
di Perugia
A cura della rivista è pubblicato
periodicamente un albo di avvocati di
famiglia redatto e aggiornato dal Comitato
direttivo dell’Osservatorio nazionale sul
diritto di famiglia.
Nell’albo sono inseriti su loro richiesta i
nominativi degli avvocati iscritti
all’Osservatorio nazionale sul diritto di
famiglia in regola con i criteri indicati dal
Comitato direttivo d’intesa con il
Coordinamento centrale dell’associazione.
L’inserzione nell’albo di avvocati di famiglia
comporta l’autorizzazione alla rivista
Avvocati di famiglia al trattamento e alla
diffusione dei dati dell’interessato
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dello studio professionale.
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sul diritto di famiglia, desidera ricevere la
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La rivista viene inviata dal mese successivo
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rinnova di anno in anno salvo disdetta
dell’interessato.
Avvocati di famiglia | n. 5 | Maggio Giugno 2007
Sommario
Editoriale
Professione avvocato di famiglia. Tre pilastri di un
progetto formativo (Gianfranco Dosi) 2
Primo piano
Il regolamento del Consiglio Nazionale Forense per la
formazione degli avvocati 4
Zoom
Perugia. Le contraddizioni della giustizia (Cristina Di
Natale, Sabrina Romeo, Fabia Mariani) 6
Incontro con l’assessore alle politiche sociali della
Regione Umbria, Damiano Stufara (intervista a cura
di Pietro Giovannini) 9
Una domanda al Consigliere Sandro Cossu della Corte
d’appello di Perugia 10
Il bullismo: un fenomeno preoccupante. Intervista al
Sostituto Procuratore per i minorenni di Perugia
dott. Gianni Rossi (a cura di Cristina Di Natale) 11
Intervista al Presidente dell’”Associazione Genitori
Separati per la tutela dei minori”, Professore Ubaldo
Valentini (a cura di Pietro Giovannini) 12
L’opinione del Presidente del tribunale di Perugia,
dott. Giovanni Morani 13
Professione avvocato
Quattro sentenze sugli onorari del professionista
(Cass. 3740/2007, Cass. 8238/2007, Cass. 8351/2007,
Cass. 9113/2007) 14
Famiglia e fisco
Solo il proprietario paga l’ici anche se in sede di
separazione l’appartamento è stato assegnato all’altro
coniuge (Cristiana Ubaldi) 20
Accertamenti fiscali. Presunzione legale e inversione
dell’onere della prova (Marco Fossati) 25
La giurisprudenza
Cassazione 8362/2007. Affido condiviso: figli naturali e
figli legittimi ancora diversi (Gianfranco Dosi) 28
Cassazione 8121/2007. Lesioni personali. No della
Cassazione all’equiparazione tra convivenza e
matrimonio (Cristiana Ubaldi) 41
Cassazione 5630/2007. Per la vedova che si risposa
l’assegno pari a due annualità della pensione previsto
dalla legge è al netto della quota dei figli dell’ex marito
(Cristiana Ubaldi) 44
Tribunale di Bologna, decreto 12 aprile 2007. I primi
risultati pratici dell alegge sull’affido condiviso (Flavio
Mannini) 45
Massimario di diritto di famiglia 47
L’opinione
L’articolo 709-ter c.p.c. uno strumento in più per il
giudice (Rita Russo) 50
Le innovazioni che l’art. 2645-ter c.c. apporta al diritto di
famiglia. Commento ad un decreto del tribunale di
Reggio Emilia (Annapaola Tonelli) 54
Interventi
L’art. 144 c.c. e la regola dell’accordo (Monica Buonfiglio)
63
In libreria
Diritto di famiglia. Repertorio sistematico di
giurisprudenza. Intervista a Carlo Rimini (a cura di
Gianfranco Dosi) 64
DOSSIER
Il danno morale nel sistema del danno non patrimoniale
(a cura di Mauro Di Marzio) 29
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 1
EDITORIALE
Professione avvocato di
famiglia. Tre pilastri di un
progetto formativo
GIANFRANCO DOSI,
AVVOCATO
S
econdo quanto prevede il Regolamento
per la formazione degli avvocati approvato all’inizio dell’anno dal Consiglio nazionale forense (pubblicato in questo numero della rivista), dal 1° gennaio 2008 ciascuno
di noi dovrà assolvere ad un obbligo di aggiornamento professionale permanente attraverso la
partecipazione a iniziative e attività di studio e
di formazione accreditate dal Cnf o dai Consigli
dell’ordine. In ogni triennio dovremo conseguire
almeno 90 crediti formativi e alla fine di ogni
anno dobbiamo certificare e documentare il nostro percorso formativo.
Anche l’Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia sta predisponendo
un progetto associativo di aggiornamento professionale che renderemo
pubblico nel prossimo numero di questa rivista in modo che gli avvocati
che aderiscono alle sezioni territoriali possano scegliere gli eventi formativi in materia di diritto di famiglia ai quali prendere parte.
Stiamo entrando, quindi, in una nuova fase della storia dell’avvocatura.
Ricevono attuazione concreta l’articolo 12 del codice deontologico forense che impone all’avvocato il dovere di competenza e l’articolo 13 che prevede l’obbligo di curare costantemente la propria preparazione.
Naturalmente ogni avvocato curerà gli aspetti della formazione e dell’aggiornamento nelle materia che lo interessano di più in relazione ai settori di attività professionale esercitata, fatta salva la partecipazione obbligatoria ad iniziative di formazione aventi ad oggetto l’ordinamento professionale e la deontologia.
Ciò comporta che l’avvocatura si appresta a perdere la funzione generalista di tutela dei diritti delle persone per entrare finalmente in una nuova
prospettiva che fa perno sulla specializzazione. Prospettiva da anni auspicata da quanti ritengono che costituisca un diritto dell’utente della giustizia scegliere l’avvocato tra coloro che possiedono le competenze specifiche
necessarie a risolvere un determinato problema.
Sono, perciò, maturi i tempi per una discussione risolutiva del doppio
problema dell’acquisizione del titolo di specialista in diritto di famiglia e
della relativa pubblicità informativa in modo che gli utenti possano scegliere a ragion veduta il professionista da cui farsi assistere.
A tale proposito il Comitato direttivo dell’Osservatorio ha già deliberato
di dare vita ad un albo associativo degli avvocati di famiglia - che pubblicheremo e diffonderemo con periodicità - del quale faranno parte tutti i
soci dell’Osservatorio che prenderanno parte almeno a tre iniziative di formazione promosse dall’associazione a livello nazionale o territoriale.
Come avviene per qualunque progetto di lavoro sarà anche necessario
individuare le direttrici di fondo, i pilastri portanti, che il nostro progetto
formativo “professione avvocato di famiglia” dovrà avere.
Ne suggerisco tre.
2 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
EDITORIALE
• Un primo livello non potrà che essere riservato alla formazione dei formatori. Nessun progetto associativo di aggiornamento professionale per
gli avvocati delle nostre sezioni territoriali sarà, infatti, possibile se non
riusciremo a costituire un team associativo capace di assicurare e garantire la formazione e l’aggiornamento. Dovremo perciò innanzitutto dare vita
ad un gruppo dirigente associativo che sappia produrre formazione. Per
giungere a ciò dobbiamo prevedere che ciascuna sezione territoriale individui un responsabile per la formazione e almeno tre persone, avvocati,
magistrati o docenti universitari, alle quali chiedere di partecipare, insieme
ai responsabili per la formazione e ai rappresentanti delle Sezioni stesse, a
due incontri durante l’anno riservati al tema della formazione e della
deontologia nel diritto di famiglia. I partecipanti a questi incontri costituiranno il Comitato per la formazione dell’Osservatorio nazionale sul diritto
di famiglia a cui ciascuna sezione potrà rivolgere le proprie domande formative.
• Il secondo pilastro è costituito dallo sforzo che oggi dobbiamo compiere per individuare le caratteristiche professionali e deontologiche che l’avvocato di famiglia e gli altri attori processuali devono avere. Il tema complesso della gestione processuale delle dinamiche e delle relazioni familiari non può essere lasciato né all’improvvisazione degli operatori né ai tradizionali modelli di esercizio della professione forense. Non un avvocato
diverso ma un avvocato che abbia in più qualcosa di diverso.
E’ questa la vera sfida che il Comitato per la formazione dell’Osservatorio dovrà affrontare.
• La terza direttrice è la dimensione associativa dell’essere avvocati di
famiglia. Dobbiamo tutti compiere uno sforzo per recuperare l’associazione come luogo di aggregazione, dibattito e discussione ma soprattutto per
farla diventare una seria e credibile opportunità di elaborazione e di progettualità per la nostra professione. Come luogo in cui il confronto sappia
anche aprirsi ad altre professionalità e al dibattito politico e sociale sui
grandi temi dell’agire contemporaneo.
Questo sarà possibile solo se riusciremo a mobilitare molte più persone
di quelle che finora siamo riusciti ad aggregare all’interno dell’Osservatorio.
La rivista Avvocati di famiglia può diventare il veicolo principale e al
tempo stesso il motore di questa nuova aggregazione ma occorre anche
uno sforzo delle singole sezioni territoriali per portare il numero dei nostri
associati a livelli più significativi di quelli, pur ragguardevoli, che finora abbiamo raggiunto.
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 3
PRIMO PIANO
continua produzione normativa e il progressivo affinarsi dei canoni di interpretazione del diritto, impone
la necessità di un costante aggiornamento, al fine di
assicurare la più elevata qualità della prestazione professionale;
Ha approvato il seguente regolamento
ARTICOLO 1
FORMAZIONE PROFESSIONALE CONTINUA
Consiglio nazionale forense
Regolamento per la
formazione degli avvocati
(18 gennaio 2007)
Il Consiglio nazionale forense
considerato
• che al Consiglio nazionale forense e ai Consigli dell’ordine degli avvocati è affidato il compito di tutelare
l’interesse pubblico al corretto esercizio della professione e quello di garantire la competenza e la professionalità dei propri iscritti, nell’interesse della collettività.
• che al Consiglio nazionale forense è attribuito dall’ordinamento professionale il potere di determinare i
principi della deontologia professionale e le sue deliberazioni costituiscono regolamenti adottati in forza di
un autonomo potere che ripete la sua disciplina da leggi speciali, in conformità dell’articolo 3 delle disposizioni sulla legge in generale;
• che è dovere dell’avvocato svolgere la propria attività professionale nel rispetto dei principi imposti dall’appartenenza alle organizzazioni professionali comunitarie e di quelli stabiliti dall’ordinamento interno,
nonché dei principi individuati dal codice deontologico
forense;
• che, in particolare, il preambolo del codice deontologico forense affida all’avvocato il compito di tutelare
i diritti e gli interessi della persona, assicurando la conoscenza delle leggi e contribuendo, in tal modo, all’attuazione dell’ordinamento per i fini della giustizia;
• che l’articolo 12 del Codice deontologico forense
impone all’avvocato il dovere di competenza;
• che l’articolo 13 del Codice deontologico forense dispone: «È dovere dell’avvocato curare costantemente
la propria preparazione professionale, conservando e
accrescendo le conoscenze con particolare riferimento
ai settori nei quali svolga l’attività.
I. L’avvocato realizza la propria formazione permanente con lo studio individuale e la partecipazione a
iniziative culturali in campo giuridico e forense.
II. È dovere deontologico dell’avvocato quello di rispettare i regolamenti del Consiglio nazionale forense
e del Consiglio dell’Ordine di appartenenza concernenti gli obblighi e i programmi formativi»;
• che l’esercizio della funzione di avvocato, stante la
4 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
Tutti gli avvocati iscritti all’Albo hanno l’obbligo deontologico di
mantenere e migliorare la propria preparazione professionale, curandone
l’aggiornamento.
A tal fine, essi hanno il dovere di partecipare alle attività di formazione
professionale continua disciplinate dal presente regolamento, secondo le
modalità ivi indicate.
Con l’espressione “formazione professionale continua” si intende ogni
attività di aggiornamento, accrescimento e approfondimento delle
conoscenze e delle competenze professionali, mediante la
partecipazione ad iniziative culturali in campo giuridico e forense.
ARTICOLO 2
DURATA E CONTENUTO DELL’OBBLIGO
L’obbligo di formazione decorre dalla data di iscrizione all’albo.
L’anno formativo coincide con quello solare.
Il periodo di valutazione della formazione continua ha durata triennale.
L’unità di misura della formazione continua è il “credito formativo”.
Ai fini dell’assolvimento degli obblighi di cui all’articolo 1, ogni iscritto
deve conseguire nel triennio almeno n. 90 crediti formativi, che sono
attribuiti secondo i criteri indicati nei successivi articoli 3 e 4, di cui
almeno n. 20 crediti formativi debbono essere conseguiti in ogni singolo
anno formativo.
Ogni iscritto sceglie liberamente gli eventi e le attività formative da
svolgere, in relazione ai settori di attività professionale esercitata,
nell’ambito di quelle indicate ai successivi articoli 3 e 4, ma almeno n. 5
crediti formativi annuali devono derivare da attività ed eventi formativi
aventi ad oggetto l’ordinamento professionale e la deontologia.
La verifica dell’adempimento del dovere di formazione continua è
esercitata dai Consigli dell’Ordine con le modalità previste dal
successivo articolo 8.
L’adempimento dell’obbligo formativo costituisce presupposto per
l’indicazione del settore di attività prevalente ai sensi dell’articolo 17bis
del codice deontologico.
ARTICOLO 3
EVENTI FORMATIVI
Integra assolvimento degli obblighi di formazione professionale continua
la partecipazione effettiva agli eventi di seguito indicati, promossi,
organizzati, o accreditati anche stabilmente dal Consiglio nazionale
forense e dai Consigli dell’ordine e dalla Cassa nazionale di previdenza
forense:
a) corsi di aggiornamento e masters, anche eseguiti con modalità
telematiche nei limiti in cui sia possibile il controllo della partecipazione;
b) seminari, convegni, giornate di studio e tavole rotonde;
c) commissioni di studio, gruppi di lavoro istituiti dagli organismi sopra
elencati o da organismi nazionali ed internazionali della categoria
professionale;
d) gli altri eventi individuati dal Consiglio Nazionale Forense e dai
Consigli dell’Ordine.
La partecipazione agli eventi formativi sopra indicati attribuisce n. 3
crediti formativi per ogni metà giornata di partecipazione, con il limite
massimo di n. 9 crediti per la partecipazione ad ogni singolo evento
formativo.
La partecipazione agli eventi di cui alle lettere a) e b) promossi od
organizzati da altri enti, istituzioni, associazioni forensi od organismi
pubblici o privati dà luogo al conseguimento dei medesimi crediti
formativi, ove gli eventi stessi siano stati preventivamente accreditati dal
Consiglio nazionale forense o dai Consigli dell’ordine.
PRIMO PIANO
L’accreditamento viene concesso valutando la tipologia e la qualità
dell’evento formativo, nonché gli argomenti trattati.
ARTICOLO 4
ATTIVITÀ FORMATIVE
Integra assolvimento degli obblighi di formazione professionale continua
lo svolgimento delle attività di seguito indicate:
a) relazioni o lezioni negli eventi formativi di cui alle lettere a) e b)
dell’articolo 3, ovvero nelle scuole forensi o nelle scuole di
specializzazione per le professioni legali;
b) pubblicazioni in materia giuridica su riviste specializzate a diffusione
nazionale, ovvero pubblicazioni di libri, saggi, monografie o trattati,
anche come opere collettanee, su argomenti giuridici;
c) docenze in materie giuridiche in Università, in istituti universitari ed
enti equiparati;
d) partecipazione alle commissioni per gli esami di Stato di avvocato.
Il Consiglio dell’ordine attribuisce i crediti formativi per le attività sopra
indicate, tenuto conto della natura della attività svolta e dell’impegno
dalla stessa richiesto, con il limite massimo di n. 6 crediti per le attività
di cui alla lettera a), di n. 6 crediti per le attività di cui alla lettera b), di n.
15 crediti per le attività di cui alla lettera c) e di n. 12 crediti per le attività
di cui alla lettera d).
ARTICOLO 5
ESONERI
Sono esonerati dagli obblighi formativi, relativamente alle materie di
insegnamento, i docenti universitari di ruolo, di prima e seconda fascia,
nonché i ricercatori con incarico di insegnamento.
Il Consiglio dell’ordine, su domanda dell’interessato, può esonerare,
anche parzialmente, per gravi motivi, l’iscritto dallo svolgimento
dell’attività formativa.
Nei casi di:
• maternità
• grave malattia o infortunio
• interruzione per un periodo non inferiore a sei mesi dell’attività
professionale
• altre ipotesi indicate dal Consiglio nazionale forense
l’esonero può essere accordato limitatamente al periodo in cui
l’impedimento si verifica.
All’esonero consegue la riduzione dei crediti formativi da acquisire nel
corso del triennio, proporzionalmente alla durata dell’esonero.
ARTICOLO 6
ADEMPIMENTI DEGLI ISCRITTI E INOSSERVANZA DELL’OBBLIGO
FORMATIVO
Ciascun iscritto deve depositare, a richiesta del Consiglio dell’ordine al
quale è iscritto, una sintetica relazione che certifica il percorso formativo
seguito nell’anno precedente, indicando gli eventi formativi seguiti e
documentando le attività formative svolte.
Costituisce illecito disciplinare il mancato adempimento dell’obbligo
formativo e la mancata o infedele certificazione del percorso formativo
seguito.
La sanzione è commisurata alla gravità della violazione.
ARTICOLO 7
ATTIVITÀ DEL CONSIGLIO DELL’ORDINE
Ciascun Consiglio dell’ordine dà attuazione alle attività di formazione
professionale e vigila sull’effettivo adempimento dell’obbligo formativo
da parte degli iscritti nei modi e con i mezzi ritenuti più opportuni,
regolando le modalità del rilascio degli attestati di partecipazione agli
eventi formativi organizzati dallo stesso Consiglio.
In particolare, i Consigli dell’ordine, entro il 30 novembre di ogni anno,
predispongono, anche di concerto tra loro, un programma degli eventi
formativi che intendono organizzare nel corso dell’anno solare
successivo, indicando i crediti formativi attribuiti per la partecipazione a
ciascun evento. Nel programma annuale devono essere previsti eventi
formativi aventi ad oggetto l’ordinamento professionale e la
deontologia.
I Consigli dell’ordine realizzano il programma, anche di concerto con altri
Consigli dell’ordine e favoriscono, ove possibile, la formazione gratuita,
utilizzando risorse proprie o quelle ottenibili da sovvenzioni o
contribuzioni erogate da enti finanziatori pubblici o privati per la
partecipazione agli eventi formativi.
Entro il 30 novembre di ogni anno, i Consigli dell’ordine sono tenuti a
comunicare al Consiglio nazionale forense una relazione che illustri il
programma formativo dell’anno solare successivo e indichi i criteri e le
finalità cui il Consiglio si è attenuto nella predisposizione del programma
stesso.
ARTICOLO 8
CONTROLLI DEL CONSIGLIO DELL’ORDINE
Il Consiglio dell’ordine verifica l’effettivo adempimento dell’obbligo
formativo da parte degli iscritti, secondo le modalità che dovranno
essere contenute nella relazione illustrativa del programma formativo, di
cui al precedente articolo 7, attribuendo agli eventi e alle attività
formative documentate i crediti formativi secondo i criteri indicati dagli
articoli 3 e 4.
Ai fini della verifica, il Consiglio dell’ordine può chiedere all’iscritto e ai
soggetti che hanno organizzato gli eventi formativi chiarimenti e
documentazione integrativa.
Ove i chiarimenti non siano forniti e la documentazione integrativa
richiesta non sia depositata entro il termine di giorni 20 dalla richiesta, il
Consiglio non attribuisce crediti formativi per gli eventi e le attività che
non risultino adeguatamente documentate.
Per lo svolgimento di tali attività, il Consiglio dell’ordine può avvalersi di
apposita commissione, costituita anche da avvocati esterni al Consiglio.
Ove il Consiglio si sia avvalso di tale facoltà, il parere espresso dalla
commissione è obbligatorio, ma può essere disatteso dal Consiglio con
deliberazione motivata.
ARTICOLO 9
ATTRIBUZIONI DEL CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE
Il Consiglio nazionale forense promuove ed indirizza lo svolgimento della
formazione professionale continua, individuandone i nuovi settori di
sviluppo e favorisce l’ampliamento dell’offerta formativa, anche
organizzando direttamente, o per il tramite della Fondazione
dell’Avvocatura Italiana e del Centro per la Formazione, eventi formativi.
Il Consiglio nazionale forense, anche avvalendosi della Fondazione
dell’Avvocatura Italiana e del Centro per la Formazione, assiste i Consigli
dell’Ordine nella predisposizione e nell’attuazione dei programmi
formativi e vigila sull’adempimento da parte dei Consigli delle
incombenze ad essi affidate.
Il Consiglio nazionale forense valuta le relazioni trasmesse dai Consigli
dell’ordine a norma del precedente articolo 7, esprimendo il proprio
parere sull’adeguatezza dei programmi formativi organizzati dai Consigli
dell’ordine, eventualmente indicando le modifiche che vi debbano
essere apportate, con l’obiettivo di assicurare l’effettività e l’uniformità
delle formazione continua.
Il parere del Consiglio nazionale forense deve essere espresso entro il
termine di quaranta giorni dalla presentazione delle relazioni;
diversamente il programma formativo si intende approvato.
In caso di parere negativo, il Consiglio dell’ordine è tenuto nei trenta
giorni successivi a trasmettere un nuovo programma formativo, che
tenga conto delle indicazioni e dei rilievi formulati dal Consiglio
nazionale forense.
ARTICOLO 10
NORME DI ATTUAZIONE
Il Consiglio nazionale forense emana le norme di attuazione e
coordinamento che si rendessero necessarie in sede di applicazione del
presente regolamento.
ARTICOLO 11
ENTRATA IN VIGORE
Il presente regolamento entra in vigore dal 1° luglio 2007.
Il primo periodo di valutazione della formazione continua decorre dal 1°
gennaio 2008.
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 5
ZOOM
ospitate dallo storico Palazzo del Capitano del popolo
(Piazza Matteotti n. 22) e nel collegio del Gesù. Il palazzo del popolo di affaccia sulla centralissima Piazza
Matteotti edificata tra il 1472 e 1481. Nel Governo del
tempo il capitano del popolo affiancava il podestà ed
era investito del potere militare e di parte di quello
giudiziario.
Fare l’avvocato a Perugia
Perugia. Le contraddizioni
della giustizia
Una città difficile
CRISTINA DI NATALE,
AVVOCATO
P
erugia è una città di 158.313 abitanti, capoluogo dell’omonima provincia e della Regione
Umbria. Città d’arte, Perugia è meta di numerosi turisti ed ospita un’antica Università degli studi fondata nel 1308, oltre che la maggiore Università per Stranieri d’Italia.
Il tribunale Civile e penale di Perugia è dislocato in
diversi edifici l’uno anteposto all’altro. Il Tribunale Civile è collocato nel Palazzo delle poste in Piazza Matteotti n. 1 . Tale edificio inaugurato nel maggio del
1916 costituisce un pregevole ed inequivocabile
esempio di stile liberty, architettura detta anche floreale che riscosse grande successo nei primi novecento.
Le Sezioni Penali del Tribunale di Perugia sono
SABRINA ROMEO, AVVOCATO
S
volgere la professione di avvocato a Perugia
significa confrontarsi con la realtà di un Tribunale sottodimensionato nell’organico dei
magistrati e del personale amministrativo.
Questa realtà, insieme al proliferare di riforme a
volte poco utili, influisce sul corretto funzionamento
della giustizia determinando un prolungamento dei
tempi del processo: nel nostro distretto si registra,
negli ultimi anni, un progressivo aumento del contenzioso civile e una durata maggiore dei processi di
primo grado, soprattutto di quelli definiti con rito
monocratico.
In tale contesto generale sono evidenti le ripercussioni sul rito della famiglia che corre il serio rischio di
vedere vanificato lo sforzo di semplificazione e razionalizzazione procedurale palesato dalla L. 54/2006 oltre che pregiudicare l’obiettivo - perseguito dal legislatore con la recente riforma – volto a garantire l’efficienza della giustizia.
Il vincolo imposto dalla novella alle parti, ai difensori ed ai giudici in merito al rispetto di una ben determinata tempistica e finalizzato ad ottenere la preven-
Gli avvocati a Perugia
Avvocati cassazionisti
313
Avvocati non cassazionisti
1401
totale
1714
Praticanti
1081
M
F
M
F
M
F
M
F
255
58
658
743
913
801
397
684
I procedimenti a Perugia nel 2006
Separazioni
consensuali
giudiziali
741 (80%)
175 (20%)
Divorzi
a domanda congiunta
giudiziali
437 (71%)
172 (29%)
Revisioni di separazione e divorzio
6 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
96
ZOOM
tiva conoscenza dell’oggetto del giudizio di separazione personale già in sede di udienza presidenziale, ed
ancora, il compito conciliativo del presidente del tribunale arricchito di nuovi contenuti, il delicato adempimento processuale dell’audizione del minore nella
controversia riguardante la famiglia, possono svuotarsi di contenuti se, per mancanza di risorse umane e
materiali, gli “addetti ai lavori” non vengono messi
nella condizione di svolgere i loro compiti ordinari.
Penso possa essere auspicabile una riduzione di alcune Sezioni Distaccate di Tribunale (cinque in tutto
in Umbria) a tutto vantaggio del potenziamento dell’organico del Tribunale di Perugia; potrebbe, inoltre,
essere utile una più razionale disposizione, dal punto
di vista logistico, degli Uffici Giudiziari – mi riferisco
in particolar modo al Tribunale Ordinario ed al Tribunale per i Minorenni - oggi dislocati in diverse zone
della città.
L
a lunetta posta sulla sommità dello splendido
portale del Tribunale di Perugia contiene una
pregevole statua raffigurante la Giustizia, munita di
spada e col visso mosso da un enigmatico sorriso.
Il Tribunale per i Minorenni e situato in altra zona
rispetto al centro storico, in palazzo di recente
costruzione (via martiri dei Lager n. 65). Tali
dislocazione, ad oggi direi quasi anacronistica, dei vari
uffici Giudiziari rende ancor più difficoltoso, sia per gli
utenti che per gli operatori, i cui organici fra l’altro sono
in numero esiguo. Altre sedi distaccate di Tribunale
sono Città di Castello, Foligno, Assisi, Gubbio e Todi.
La corte di appello perugina, è ad oggi fra le più gravate
d’Italia per il numero di giudizi pendenti. In seguito alla
legge n. 89 del 2001 ad aggravare le numerose
pendenze innanzi ai nostri uffici giudiziari si sono
aggiunti i numerosi ricorsi relativi ai procedimenti di
equa riparazione, provenienti dalla più Grande corte
d’Italia oltre ai procedimenti ove sono coinvolti
magistrati del Distretto di Roma.
In materia di diritto di famiglia in aumento risultano le
cause di divorzio sia consensuale che giudiziali ed in
flessione risultano invece le separazioni. I tempi delle
consensuali sono relativamente brevi rimangono lunghi
L’ideale sarebbe raggiungere dimensioni tali del Tribunale che consentano la costituzione di una sezione
dedicata alla famiglia con un numero minimo di magistrati togati addetti alla sezione stessa: il tutto nell’ottica del pieno recupero della produttività del giudice (che attualmente è costretto ad occuparsi delle più
disparate questioni oltre a dover subire applicazioni
da un ufficio all’altro) e della sua specializzazione.
Ritengo, comunque, che l’esigenza di maggiore
tempestività nella definizione soprattutto dei procedimenti di separazione e divorzio, con la quale noi
avvocati ci dobbiamo direttamente confrontare – a
volte sentendoci anche impotenti di fronte alle legittime rimostranze dei clienti – possa certamente trovare la sua più compiuta soddisfazione con l’istituzione del Tribunale della Famiglia e con la concentrazione dei procedimenti relativi alla materia del diritto di famiglia innanzi ad un giudice unico.
le separazioni o divorzi giudiziali i cui rinvii numerosi
mesi rendono la durata dei processi di lunghi anni.
La riforma in tema di affido condiviso di cui alla legge
54/2006. ha sicuramente incentivato le richieste dei
padri entusiasti della riforma, sia in sede di separazione
che di divorzio ma soprattutto notevole incentivazione
vi è stata per le richieste di affidamento e di
determinazione dell’assegno di mantenimento dei figli
naturali innanzi al Tribunale per i Minorenni. La Sezione
Territoriale di Perugia dell’Osservatorio nazionale sul
diritto di famiglia è stata creata nel 2002, in un tessuto
assai difficoltoso per l’impianto di nuove associazioni.
La provincia perugina ove si annoverano ben 1714
avvocati ove la specializzazione del professionista è
molto poco diffusa è una città diffidente verso una
associazione che propone la specializzazione. D’altra
parte il professionista stesso mal riesce ad adeguare i
suoi impegni di studio con quelli delle associazioni.
Una cultura della specializzazione e la nuova normativa
sulle scuole di formazione ben ci fa sperare sul fatto che
verrà riconosciuta la serietà e la necessità di cercare
spazi seri e professionali ove confrontarsi e crescere
insieme. La nostra Sezione è composta da avvocati già
indirizzati nel diritto di famiglia. Ci si è sempre
riproposti di curare con particolare attenzione la cultura
dell’avvocato di famiglia di lavorare “per la famiglia”
con la dignità di professionisti seri specializzati e con la
deontologia di chi “fa il diritto di famiglia” valutandone
con rispetto tutte le pluralità di interessi coinvolti
lavorando sul conflitto certamente, ma per risolverlo.
Con pari attenzione abbiamo trattato i temi di diritto
penale minorile, valutando gli strumenti dallo stesso
forniti. La recente riforma del 2006 ci ha visti impegnati
in un lavoro di conoscenza ed interpretazione della
nuova normativa per giungere ad un’applicazione
coerente e rispettosa dello spirito della legge, ma
comunque anche consapevole delle immancabili lacune
in essa contenute.
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 7
ZOOM
L’opinione sull’audizione del minore
Mancata audizione del minore:
ipotesi di nullità o eccesso di
garanzia?
FABIA MARIANI, AVVOCATO
L
a nuova legge sull’affidamento condiviso prevede,
all’art. 155 sexies comma 1, prevede l’obbligo per il
Presidente del Tribunale e per il Giudice, successivamente,
di sentire il minore che abbia compiuto gli anni dodici,
ovvero che sia capace di discernimento.
Senza in questa sede addentrarsi nell’individuazione del
soggetto che abbia il titolo per valutare la raggiunta
maturità del minore infradodicenne, ci si domanda –
legittimamente – cosa comporti la mancata audizione del
minore al quale la Convenzione di New York del 1989 e
successivamente di Strasburgo del 25 Gennaio 1999 hanno
riconosciuto il diritto di esprimere del minore di esprimere
il proprio parere nei giudizi che lo riguardano.
L’attuale legge 54/2006 ha pertanto esteriorizzato ed
applicato un principio di garanzia già riconosciuto e
codificato in quanto facente parte delle norme diritto
internazionale pattizio ratificate in Italia rispettivamente
con legge 27 maggio1991 n. 197 e 20 marzo 2003 n. 77.
Tuttavia non tutti i Tribunali hanno recepito la portata della
novella legislativa come un imperativo al quale
conformarsi, ma hanno interpretato con discrezionalità il
“dovere” del Giudice di “sentire il minore” e con ciò
limitando il principio di uniformità cui la riforma tendeva e
soprattutto costringendo la portata di una norma posta a
garanzia di un diritto della personalità.
8 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
Si intravede oltretutto una sorta di tutela disparitaria del
minore il quale in talune realtà viene garantito circa il suo
diritto ad essere informato ed esprimere liberamente le
proprie opinioni nei procedimenti giudiziari che lo
riguardano, (art. 3 Conv. Strasburgo), mentre in altre si
continua ad attribuire questo compito di tutela al Pubblico
Ministero.
Oltre a quanto indicato, alcune perplessità circa la bontà
dei provvedimenti di omologa o delle sentenza emesse in
assenza di audizione del minore sorgono e destano qualche
allarme. Se infatti l’audizione si configurasse quale
condizione di procedibilità del giudizio di separazione o di
divorzio, si profilerebbe una ipotesi di nullità dell’ordinanza
presidenziale, della sentenza, in extremis anche
dell’omologa.
In tal caso il ruolo del Pubblico Ministero si auspica possa
acquistare un valore aggiunto a garanzia delle decisioni
emesse e dei procedimenti conclusi.
Rispetto alla non obbligatorietà di sentire il minore, alcuni
magistrati e professionisti sostengono l’inopportunità di far
comparire un minore dinanzi al Giudice essendo
necessariamente e sufficientemente tutelato dai genitori
(nella circostanza in conflitto e raramente in accordo) i quali
hanno l’obbligo giuridico e morale di trovare la soluzione
migliore e meno traumatica possibile per il figlio
unitamente al Giudice ed al PM.
In conclusione, le tesi rappresentate hanno l’obiettivo
comune di tutelare il minore nelle more di una crisi
familiare; tuttavia ci si domanda se i genitori in una fase di
conflitto siano effettivamente capaci di ottemperare a tale
impegno, ovvero proprio a causa della loro incapacità si sia
giunti alla riforma legislativa sull’affidamento condiviso.
ZOOM
Incontro con l’assessore alle
politiche sociali della Regione
Umbria, Damiano Stufara
INTERVISTA A CURA DI PIETRO GIOVANNINI, AVVOCATO
Assessore, quali sono le politiche sociali della
Regione Umbria per i minori ?
Tra i progetti caratterizzanti la seconda fase del
Patto per lo sviluppo dell’Umbria ve ne è uno specifico denominato ‘Umbria Regione dei bambini e
delle bambine’. Vi è, infatti, la volontà di rafforzare
le politiche per l’infanzia mediante un approccio
coerente con il welfare umbro che possa incentrarsi sui diritti dei minori attraverso un sistema
coerente di indirizzi e azioni in relazione alla complessità dei bisogni e alla necessità di risposte per
i bambini e le famiglie e valorizzando e mettendo
in rete tutti i soggetti, per promuovere una partecipazione e una responsabilità di tutta la comunità.
È necessario dotarsi di strumenti normativi per
rilanciare le politiche per le nuove generazioni e
attuare a pieno le direttive già esistenti con un’attenzione all’adolescenza, consolidando e potenziando servizi ed opportunità qualificate sul territorio, integrando le politiche educative, culturali,
scolastiche sociali e sanitarie, potenziando l’offerta quantitativa e qualitativa dei servizi, individuando priorità di lavoro e proseguendo azioni già
intraprese.
Tra queste il potenziamento dei servizi socioeducativi per la prima infanzia per i quali è prevista una significativa crescita degli stanziamenti.
Si individuano come aree di intervento quelle
che riguardano la promozione, la tutela, il benessere delle giovani generazioni.
In questo quadro è stato avviato già dal 1999 un
percorso di riqualificazione delle strutture per minori. In quell’anno nella regione erano attive 18
strutture residenziali che accoglievano in media
19 bambini e nel 50% dei casi ospitavano anche
adulti, con diverse problematiche.
Attraverso un programma formativo sul monitoraggio della qualità dei servizi per l’infanzia e l’adolescenza, attivato in base alle linee d’indirizzo
della legge 285 che ha coinvolto operatori, funzionari e dirigenti dei diversi territori, è stato effettuato un lavoro di riflessione e confronto anche
sulla qualità dei servizi residenziali e semiresidenziali per i minori, volto a promuovere e diffondere
la cultura dell’accoglienza nell’ottica di una diversificazione e personalizzazione delle risposte.
Il risultato di questo lavoro ha portato alla riconversione degli istituti in comunità di tipo familiare
e alla stesura del “regolamento di autorizzazione
al funzionamento delle strutture residenziali e semiresidenziali per minori”.
Da una rilevazione effettuata recentemente dalla Regione oggi in Umbria i minori in affidamento
familiare sono 197 ( 93 maschi e 104 femmine) di
cui 49 di cittadinanza straniera e 5 non accompagnati.
Dei 197 bambini, 26 non hanno superato i cinque
anni, 166 hanno un’età compresa tra i 6 e 17 anni,
e 3 hanno già compiuto la maggiore età. I ragazzi
in affido da oltre 2 anni sono 125.
Le strutture residenziali che accolgono i minori
sono 35 - (in aumento rispetto al ’99, ma adeguate
alla nuova legge e con un numero di ospiti minore)- di cui 2, una a Terni e una a Perugia, di pronta
accoglienza, 8 comunità familiari, 20 strutture socio – educative, 2 comunità madre bambino e 2
strutture che ancora oggi sono sovradimensionate
rispetto ai requisiti richiesti dalla nuova normativa ma in via di adeguamento.
La maggior parte delle strutture sono gestite da
cooperative sociali che, in 13 casi, hanno anche la
titolarità del servizio, 7 sono di titolarità dei Comuni, 3 sono di enti religiosi e associazioni di volontariato e beneficenza.
I minori accolti nei servizi residenziali sono 252,
65 sono stranieri di cui 10 non accompagnati. Di
questi 154 hanno un’età compresa tra i 12 e 17 anni, mentre 22 hanno già superato i 18 anni. I minori stranieri presenti nei servizi residenziali sono
65.
Sia l’inserimento in comunità che l’affido familiare costituiscono dunque risposte ai bisogni di
minori che vivono situazioni di gravi difficoltà familiari offrendo loro opportunità alternative che
siano di aiuto e sostegno ai bambini e alle famiglie
stesse.
Per promuovere ulteriori interventi in tal senso
la Regione Umbria ha inoltre destinato i fondi
stanziati dal ministero per la chiusura degli istituti, in parte agli ambiti territoriali per finanziare
azioni di promozione e attivazione di progetti alternativi all’istituto, in parte per azioni dirette della Regione stessa per interventi di formazione e
qualificazione degli operatori dei servizi e di azioni di promozione e sensibilizzazione dell’istituto
dell’affido familiare».
Secondo l’assessore «occorre pertanto un approccio più ampio per le politiche per l’infanzia,
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 9
ZOOM
un approccio nuovo, che pratichi l’ascolto e tenga presente ciò che i bambini ci dicono. Al riguardo è necessario sviluppare esperienze di
partecipazione dei bambini stessi alla vita sociale, come quella dei ‘Consigli dei ragazzi’ e promuovere spazi e forme di aggregazione contro il
fenomeno della solitudine e dell’isolamento dei
minori che si legano spesso a fenomeni di disagio e devianza.
Quali sono le iniziative della Regione Umbria?
La Regione Umbria ha inaugurato col Piano Sociale regionale una nuova stagione di politica sociale passando da un modello di welfare più basato sull’assistenza ad un nuovo modello di welfare in cui è al centro la persona e l’obiettivo del
suo benessere.
Il 3, 4 e 5 maggio si è svolto a Perugia un “Forum regionale sul welfare” nel quale si sono gettate le basi per un “nuovo piano sociale” dove
sarà centrale il tema dei diritti dei minori e del
benessere delle giovani generazioni.
Inoltre, all’interno di una più ampia azione di
sensibilizzazione per l’attuazione dei diritti dei
bambini/e – ragazzi/e l’Assessorato alle politiche
sociali dell’Umbria ha indetto un bando di concorso dal titolo “adotta un diritto” rivolto alle
scuole primarie e secondarie di primo grado, al
fine di avvicinare i bambini al tema dei diritti e
raccogliere, attraverso prodotti realizzati con varie tecniche espressive, i loro pensieri in merito.
Saranno premiati i lavori migliori valutati da
un’apposita commissione insieme al progetto
per un ‘logo’ regionale dedicato all’infanzia e all’adolescenza.
Prosegue, nell’ambito degli interventi di tutela,
anche il corso di formazione per gli operatori
delle èquipe sull’adozione che è incentrato sul
tema del post-adozione con l’obiettivo di qualificare ulteriormente l’intervento dei servizi di sostegno e supporto alle famiglie che intraprendono una scelta cosi importante e delicata.
È stato anche avviato un progetto di ricerca sul
fenomeno dei minori stranieri non accompagnati
per monitorarne l’entità sul nostro territorio e
predisporre progetti educativi mirati per i bambini e ragazzi che si trovano in questa
condizione.
È indispensabile avviare, in
tale direzione, un percorso di
integrazione e di corresponsabilità tra il Tribunale per i
minorenni, i servizi sociali, le
comunità, le famiglie affidatarie e quelle di origine. Solo
l’investimento su questa rete
di relazioni permetterà ai minori di proiettarsi con più serenità nel futuro.
10 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
Una domanda al Consigliere
Sandro Cossu della Corte d’appello
di Perugia
Dopo la riforma che ha previsto il reclamo alla Corte
d’appello avverso i provvedimenti presidenziali di
separazione, com’è la situazione?
L
e previsioni originarie erano di un gran numero di
ricorsi avverso i provvedimenti presidenziali, ma
attualmente la situazione non è drammatica. I ricorsi
presentati non sono molti e si riferiscono per lo più
a casi di conflittualità estrema, riguardando tanto
l’affidamento dei figli, quanto e soprattutto le
statuizioni di carattere economico.
Le difficoltà maggiori risiedono nella individuazione
del contenuto concreto del reclamo e
l’orientamento prevalente formatosi in seno alla
Corte tende a limitare al massimo, essendo i
provvedimenti presidenziali sempre modificabili
dall’istruttore, le fattispecie di riforma del
provvedimento presidenziale stesso, sia in senso
quantitativo (modifica solo nei casi più eclatanti), sia
in senso qualitativo (esclusione dalla modifica di
tutte quelle questioni che richiedono un
accertamento istruttorio più approfondito, che la
Corte ritiene di non poter effettuare nell’ambito del
reclamo).
Chi opera nell’ambito del diritto familiare si
scontra, a volte, anche con i ritardi dei servizi
sociali delegati dai Tribunali. Come intende
operare la Regione dell’Umbria per ovviare a
tali problematiche?
Uno degli obiettivi della nostra Regione è quello di dare risposte concrete agli elementi di criticità che sono stati evidenziati dal bilancio del
lavoro effettuato. Tra le risposte vi è la volontà
di effettuare un preciso e scrupoloso monitoraggio
sui servizi sociali nonché la formazione e riqualificazione del personale ivi impiegato. Ciò non può
però prescindere da una previa fase di stabilizzazione del personale che in
gran parte è composta da lavoratori ‘precari’. Ed è proprio
questa una delle principali
cause dell’imperfetto funzionamento dei servizi sociali:
l’enorme mole di lavoro è in
gran parte affidata a lavoratori
precari
che
soventemente
vengono sostituiti durante il
loro incarico. La stabilizzazione del personale, a cui seguirà
la sua formazione e riqualificazione, renderà più solida ed
efficiente la rete dei servizi.
ZOOM
Il bullismo: un fenomeno
preoccupante.
Intervista al Sostituto
Procuratore per i minorenni
di Perugia dott. Gianni Rossi
A CURA DI CRISTINA DI NATALE, AVVOCATO
I
l bullismo è un fenomeno che in questi ultimi
anni è salito alla ribalta delle cronache italiane
tanto da farlo quasi ritenere un fenomeno di
massa o quanto meno espressione eclatante di
un forte disagio giovanile.
E’ sbagliato generalizzare alcuni fatti, magari
nello stesso contesto spazio temporale, concludendo frettolosamente per un nuovo fenomeno. Ed anche è dannoso per gli effetti emulativi e di induzione vittimistica. Si può parlare di fenomeno giovanile di massa, invece, per l’uso di droga soprattutto leggera.
In realtà, in un’accezione non enfatica, il bullismo c’è sempre stato, anche per “marcare” il territorio dei vari gruppi giovanili: quello che oggi lo
connota, e ne fa emergere un evidente profilo penale, è forse la propensione alla violenza fisica,
anche persistente e particolarmente pericolosa,
che in spesso si rifà a modelli mass- mediatici. Prima la prepotenza era generalmente fatta di parole, consentiva al più debole, alla vittima -anche allora accuratamente scelta- una via d’uscita. Ad
ogni modo di questi comportamenti bisogna parlare con cura, tenendo conto delle conseguenze di
un’informazione sommaria e non riflessiva.
Quali misure attuare in presenza di reati
riconducibili a fenomeni di “bullismo” che può
avere forme di espressione anche molto gravi?
Anche in casi estremi, quando il carcere, e conseguenti modulazioni cautelari via via meno pesanti,
potrebbe essere necessario, è solo un iniziale strumento per poter riconsegnare, appena possibile, alla famiglia e alla società un giovane più consapevole, anche per pensare al futuro, dimensione
spesso assente. Credo che per ottenere dei risultati
positivi con i minorenni che commettono reati gravi, occorre applicare sia risposte repressive che
preventive e curative, risposte che si conferiscono
reciproco senso.
Mi rendo conto che questo atteggiamento rischia
di scontentare chi guarda ai minori autori di delitti
come nemici, e li vorrebbe “dentro”, senza prospettive di inclusione e di ricucitura di un legame sociale, e chi, invece, li vede come “capri espiatori” e
in questo estremo argine vede solo una inutile e
dannosa “ipersoluzione”. Ritengo, invece, che contenimento e aiuto debbano andare insieme, senza
confusioni, in continuazione graduale, sinergicamente funzionale ad entrambi, modulata tenendo
presenti tutte le sfaccettature del caso concreto.
Ritengo che sia necessario sempre ritentare una
comunicazione con questi giovani, ed attivare interventi che la favoriscano anche con il loro ambiente socio- familiare.
Nella sua qualità di sostituto Procuratore cosa
ritiene di poter fare per poter curare o quanto
meno arginare concretamente questa
preoccupante espressione del disagio giovanile?
Penso che parlare di politiche sociali sia troppo
generico, è ora di passare dalle parole ai fatti. Ad
esempio, sono anni che si è messa a tema (anche il
legislatore penale lo ha fatto) la mediazione penale
(una procedura informale in cui la pretesa vittima
e il preteso autore del reato aderiscono liberamente e con la quale, con l’aiuto del mediatore, le parti
confrontano le rispettive posizioni per trovar una
soluzione comune al conflitto, o meglio per convivere nel reciproco riconoscimento), purtroppo
però, si dice, mancano i fondi.
La via della mediazione, anche quella culturale,
potrebbe dare buoni frutti, come è sempre accaduto, quando mi è stato possibile attivarla nel processo, con risorse scarse anche se qualitativamente
eccellenti, attivate dal servizio sociale minorile
delle giustizia. Ma occorrono centri pubblici per la
mediazione penale (senza i quali anche la giustizia
penale di pace non può assolvere pienamente alle
suo mandato) familiare e culturale ( la cui necessità è evidente a chiunque, con un minimo di competenza, si occupi di conflitti che investano tali
aspetti). Per tacere della mediazione scolastica, risorsa che potrebbe anche aiutare i giovani a gestire
in maniera autonoma a gestire i conflitti (lo stesso
bullismo, nei casi non gravi), diventando così positivi protagonisti della loro vita. In proposito, va tenuto presente che non esiste solo il reato del disagio, ma anche quello dell’agio, che in Umbria gran
parte dei reati minorili è di prossimità o di relazione.
Con la mediazione, nelle varie articolazioni citate, si potrebbero evitare o almeno ridurre molte
tensioni, in chiave di prevenzione di conflitti esasperati, ma anche di gestione delle conseguenze di
conflitti già esitati in delitti, in chiave costruttiva.
Credo, infine, che in un momento storico in cui si
parla, a ragione, di “adolescenza lunga”, alcuni
strumenti propri della giustizia minorile possano
essere utili anche quando i fatti in esame vedano
protagonisti giovani adulti, che spesso agiscono in
concorso con i minori: esistono in proposito progetti di legge, ma occorre che siano resi noti perché
poi possano tradursi in leggi condivise, dotate di
adeguate risorse per essere attuate, risorse comunque sicuramente di molto inferiori a quelle per una
presa a carico carceraria, magari a distanza di anni
dal reato.
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 11
ZOOM
Intervista al Presidente
dell’ “Associazione Genitori
Separati per la tutela dei
minori”, Professore
Ubaldo Valentini
A CURA DI PIETRO GIOVANNINI, AVVOCATO
Di che si occupa l’Associazione genitori separati?
’Associazione Genitori Separati per la tutela dei minori, no profit, “è stata costituita con atto notarile a Perugia - dove ha la sua sede, pur operando in tutto il
territorio nazionale - nel 1998 per tutelare i diritti e il
ruolo affettivo-educativo di entrambi i genitori separati nei
confronti dei figli, con particolare attenzione a quello più debole, affermare la cultura delle pari opportunità, pari responsabilità e pari dignità dei due genitori, rimuovere le discriminazioni in tema di affidamento dei figli. L’associazione mette
a disposizione dei propri soci assistenza legale, psicologica e
socio-pedagogica, attraverso la stipula di convenzioni con i
rispettivi professionisti, cioè a costi accessibili a tutti. Fin dalla sua origine si è voluto sottolineare che i genitori sono
sempre due e tali restano anche dopo la separazione e che le
lotte, talvolta esasperate tra associazioni di “padri separati” e
“madri separate” non erano una vera risposta alle problematiche legate all’affido dei figli. Proprio per tutelare i minori
nelle separazioni, svolgiamo attività di informazione sui diritti di ambedue i genitori, dei minori e fa mediazione tra i
coniugi in conflitto e stimola l’auto-mutuo-aiuto.
L
Alla luce dell’esperienza quasi decennale dell’Ags quali sono le
problematiche più ricorrenti?
L’associazione si batte da tempo per una diversa politica
familiare e sociale a livello nazionale e regionale poiché le
separazioni oggi costituiscono un’emergenza anche per gli
alti costi sociali che comportano e per la disuguaglianza di
trattamento dei genitori e dei figli. Mancano le case per chi si
ritrova dalla sera alla mattina senza abitazione, non c’è
equità nelle pari opportunità che assistono sempre e solo le
madri senza tenere conto che molto spesso i veri emarginati
sono i padri (dico questo tenendo a precisare che molte nostre iscritte sono donne), i servizi sociali costano troppo e
molti genitori affidatari non possono permetterseli creando
disparità tra i loro figli e quelli degli altri. Quando si calcola il
reddito non si tiene mai conto che un separato deve mantenere, di fatto, due case e che gli alimenti che versa all’altro
coniuge, per sé e per i figli, per lui de facto non fanno reddito.
E così non può percepire nemmeno il gratuito patrocinio a
differenza del genitore affidatario, spesso disoccupato o a
basso reddito. Nessuno controlla il lavoro nero che spesso
tanti genitori svolgono, costringendo l’altro a vivere in ristrettezze economiche o non permettere un’equa esistenza
ai propri figli.
Quale è la vostra idea del funzionamento della Giustizia a
Perugia in ambito familiare?
Il diritto di famiglia in Umbria non sempre è pienamente
rispettato. Il tribunale per i minorenni è troppo lento, si avvale di strutture obsolete, quali i servizi sociali dei comuni, le
Asl, le cooperative sociali e le case famiglia non sempre all’altezza del delicato incarico a cui sono chiamate. Temo che
nessuno controlli seriamente ed approfonditamente la
12 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
bontà e utilità dei servizi erogati. Queste strutture sono oggi
un business sotto tutti gli aspetti.
I giudici onorari dovrebbero essere persone aggiornate sulle tematiche minorili e assieme a quelli togati garantire
provvedimenti veloci, chiari, efficienti ed efficaci. Se un genitore accusa l’altro di abusi sui figli passano anni prima che i
figli vengano sentiti da personale altamente competente,
mentre nel giro di poche ore si emettono provvedimenti di
sospensione di qualsiasi potestà genitoriale per l’accusato e
senza nessun riscontro oggettivo. I figli restano “ostaggi” dell’altro genitore senza un tempestivo e cautelativo riscontro
di terzi e finiscono, col passare dei mesi e degli anni, per
avallare tutto ciò che viene loro detto o imposto dal genitore
accusatore. Ma non tutti i genitori accusati sono identici e
così alcuni vengono immediatamente estromessi dalla vita
dei figli senza dare loro spiegazione, mentre ad altri si riserva
l’archiviazione dell’accusa, magari senza aver fatto nemmeno debite ed approfondite indagini. Le forze dell’ordine non
possono svolgere ruoli che competono a psicologi e psichiatri specializzati sulle problematiche minorili. Una certa confusione sui ruoli esterni regna presso questo tribunale anche
se il non richiedere l’obbligatorietà dei legali spesso aiuta la
giustizia ad essere più veloce e meno costosa.
I tribunali civili non hanno una linea comune nell’interpretare la legge. I provvedimenti presidenziali e provvisori,
nonostante il cambiamento delle condizioni iniziali, finiscono per divenire definitivi nelle separazioni giudiziali, mentre
nei divorzi giudiziali nessuno modifica le condizioni di separazione, nonostante il processo possa durare anni e nonostante il venir meno delle condizioni della separazione.
Assistiamo alla determinazione degli assegni di mantenimento in misura diversa da tribunale a tribunale e da giudice a giudice all’interno dello stesso tribunale, pur esistendo
analogie nei redditi e nella tipologia della separazione; non
c’è omogeneità nella determinazione delle spese straordinarie e nel diritto di visita e di permanenza con il genitore non
affidatario; manca, nei fatti, l’applicazione della pari dignità
e della pari capacità genitoriale di ambedue i genitori e si finisce per prediligere l’affido esclusivo verso la madre; non
sempre c’è attenzione ai figli e rispetto per le loro esigenze
ed individualità; se un genitore rivendica i propri diritti genitoriali o richiede il rispetto dei doveri genitoriale da parte del
coniuge non affidatario, i genitori vengono tacciati di conflittualità e nessun provvedimento viene emesso per far cessare le ragioni del contendere e dunque della conflittualità. Così operando non si fa un buon servizio ai minori coinvolti o
strumentalizzati nelle separazioni dei genitori.
Alcuni giudici hanno coraggio e fanno anche affidi rispondenti alle nuove aspettative. Ma una rondine non fa primavera.
I tempi dei procedimenti?
Sono troppi lunghi e dannosi ai figli poiché il mantenere
viva la conflittualità finisce per danneggiare prevalentemente i figli. I giudici devono avere il coraggio di decidere nel reale e supremo interesse dei minori, emettendo provvedimenti, caso per caso, rispondenti alle esigenze dei minori in primo luogo e nel rispetto del genitore più debole che non può
essere sempre e comunque la parte soccombente. Per ovviare a questi inconvenienti abbiamo chiesto, con insistenza, ai
presidenti dei tribunali umbri di affidare le separazioni giudiziali ad un pool di giudici specializzati in diritto di famiglia,
in psico-pedagogia e in sociologia, oltre alla stesura di un vademecum interpretativo della legge esistenze ed indicativo
della prassi da seguire, con allegate tabelle per determinare
gli assegni di mantenimento, le spese straordinarie ed una
equa e significativa compresenza di ambedue i genitori.
ZOOM
L’opinione del Presidente del tribunale di Perugia
In materia di diritto di famiglia, i dati concernenti i relativi procedimenti nel biennio 2005 – 2006 sono riepilogati
nel sintetico quadro riassuntivo seguente:
Separazioni consensuali
Separazioni giudiziali
Divorzi congiunti
Divorzi giudiziali
Pendenti
Iscritti
al 31.12.2004 nel 2005
169
585
638
229
52
311
47
107
Definiti
nel 2005
692
334
349
146
Pendenti
al 31.12.2005
62
533
14
208
Iscritti
nel 2006
734
175
432
172
Definiti
Pendenti
nel 2006 al 31.12.2006
617
179
247
461
310
136
101
279
Dati tale risultanze – in base ad un loro primo, sommario esame – è possibile far discendere nell’anno 2006:
- un aumento generalizzato delle iscrizioni delle separazioni consensuali e dei divorzi congiunti e contenziosi;
- una lieve diminuzione delle iscrizioni delle separazioni giudiziali;
- una generalizzata riduzione delle definizioni di tutti i procedimenti per separazione personale e per divorzio, con
incremento delle pendenze di quasi tutte le tipologie in esame.
Il notevole aumento delle iscrizioni dei divorzi congiunti – simmetricamente in perfetta linea con l’aumento delle
separazioni consensuali – trova la sua ragione d’essere nel bisogno delle parti di ridurre tempi e costi delle
procedure.
L’aumento dei divorzi contenziosi – privo di corrispondenza nelle separazioni giudiziali, viceversa in calo – è
dovuto alla persistenza dell’aspro contrasto tra i coniugi sulle questioni patrimoniali ancora non risolte.
L’incremento delle pendenze relative ai divorzi contenziosi, necessariamente, comporta l’appesantimento ed il
rallentamento dei ruoli dei singoli giudici istruttori.
Da ultimo, quanto alle innovazioni di natura sostanziale e processuale della normativa sull’affido condiviso - alla
luce della sua applicazione ad un anno dall’entrata in vigore della legge – non sembrano giustificate le paventate
preoccupazioni di aggravio del lavoro del tribunale ordinario, anche con riguardo alla recente risoluzione del
conflitto di competenza pronunciata dal Supremo Collegio con l’ordinanza N. 8362 del 2007 che ha attribuito alla
cognizione dell’organo giurisdizionale specializzato i procedimenti relativi sia all’affidamento sia al contributo di
mantenimento dei figli naturali di genitori non coniugati.
Dott. Giovanni Morani, Presidente del tribunale di Perugia
Che effetti ha portato l’introduzione della legge 54/2006 in
Umbria?
L’affido cosiddetto condiviso è scarsamente e malamente
applicato anche quando viene richiesto congiuntamente da
ambedue i genitori. A Perugia, nelle separazioni consensuali
e nei divorzi congiunti, quando viene richiesto, si concede
anche con una equa ripartizione dei tempi di permanenza
dei figli con i rispettivi genitori, determinando la compensazione delle spese ordinarie e straordinarie. Noi suggeriamo
di predisporre un fondo fisso mensile a cui attingere per le
spese ordinarie e le somme non utilizzate – a fine anno – potrebbero essere destinate ad un fondo (e/o simili) intestato al
minore.
Quando viene richiesto dal non affidatario, spesso i giudici non modificano le precedenti determinazioni o fanno
solo marginali ritocchi poiché prevale la convinzione che il
condiviso possa essere concesso solo quando i genitori abitano vicino e quando vanno d’accordo, non considerando
che il disaccordo è alimentato dalla non equità dei provvedimenti. Alcuni giudici confondono l’affido congiunto con il
condiviso. Sono due cose completamente diverse e l’affido
esclusivo deve essere specificatamente motivato. Ma così
non avviene.
La legge 54/2006 prevede sanzioni per il genitore che non
permette la compresenza dell’altro, una determinazione dell’assegno di mantenimento che consideri la proprietà della
casa, come il tempo che ciascuno dedica ai propri figli: ma
nessun giudice l’ha mai applicata nonostante i numerosi ca-
si di genitori che non riescono a vedere i propri figli.
Mentre nel capoluogo umbro c’è una maggior attenzione
nelle separazioni, anche se fondamentalmente le sentenze
innovative sono poche, negli altri Tribunali umbri la giustizia
minorile e il diritto di famiglia sembrano essere ancorati a
procedure dell’altro secolo. Solo il Tribunale di Spoleto ha
permesso le separazioni consensuali e i divorzi congiunti
senza legale.
Quali suggerimenti vorrebbe dare agli “avvocati di famiglia”?
Le separazioni e i divorzi sono un’emergenza nella nostra
regione, con una percentuale elevata rispetto ai dati nazionali, ma costituiscono un business per studi associati sia legali che psicologici e per i servizi sociali.
Molti aiutano i coniugi a comprendere il loro ruolo genitoriale che permane anche dopo la separazioni, mentre altri
spesso danno l’impressione di alimentare la conflittualità,
sostenuti spesso da proprie idealità di appartenenza (politiche, confessionali e sessuali), aumentando i tempi dei processi, la frequenza dei ricorsi, la insostenibilità delle spese
che finiscono per far cedere quello più debole.
Le vittorie forensi si misurano non sui cavilli e sulle estenuanti cause ma sulla qualità e sulla sostenibilità delle richieste incentrate esclusivamente sui minori e sul ruolo insostituibile del singolo genitore. I rispettivi ordini professionali dovrebbero vigilare sulla deontologia professionale praticata dai propri iscritti senza lasciarsi sopraffare dalla tentazione corporativistica.
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 13
PROFESSIONE AVVOCATO
fari ai fini Iva si sono rivelate infedeli a causa delle difformità emerse dopo il controllo incrociato con
l’anagrafe tributaria.
I
Cassazione – Sezione
seconda civile – sentenza
20 giugno 2006-19
febbraio 2007, n. 3740
Quattro sentenze
sugli onorari del
professionista
P
ubblichiamo quattro decisioni che riguardano la liquidazione degli onorari
per i professionisti.
La prima decisione (Cassazione
3740/2007) afferma che nessun
compenso né rimborso spese spetta a chi esercita l’attività forense
(giudiziale o stragiudiziale) senza
essere iscritto all’albo.
Nella seconda sentenza (Cassazione 8238/2007) il principio che
viene ribadito attiene alla previsione della tariffa stragiudiziale di cui
al Dm 392/90 lettera F (redazione
contratti ecc.), secondo cui l’onorario dell’avvocato va liquidato una
sola volta anche nel caso di redazione e successiva assistenza alla
stipula e alla redazione, comporta
che anche quando l’attività del legale sia stata duplice trovi applicazione il minimo ivi fissato per la liquidazione degli onorari.
Nella terza decisione (Cassazione 8351/2007) si afferma che avendo natura unitaria la prestazione
del professionista, il privilegio che in base all’articolo 2751bis c.c.
assiste il credito del professionista
- sorge al termine del mandato
comportando che tutti gli onorari
dovuti sono assistiti dalla garanzia
anche se la prestazione ha avuto
luogo in epoca precedente a quella
in cui il credito è diventato esigibile.
La quarta sentenza (Cassazione
9113/2007) afferma che è soggetto
a prescrizione il credito per il pagamento di contributi e sanzioni anche se le dichiarazioni dell’avvocato relative a reddito e volume d’af-
14 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
RELATORE DE JULIO
[…]
Con atto di citazione notificato il 15
luglio 1997 l’avv. S. L. conveniva in
giudizio innanzi al Giudice di pace di
Rimini la società S. srl, chiedendone la
condanna al pagamento in suo favore
della somma di lire 4.005.540 o di altra
ritenuta equa, a titolo di compenso per
l’opera professionale da lui prestata in
relazione alla lite giudiziaria intrapresa
dalla medesima società nei confronti di
altra società avanti al Tribunale di Como
in opposizione a decreto ingiuntivo;
esponeva l’attore che fra le parti era
stato concordemente pattuito che
l’attore, all’epoca solo praticante
procuratore legale, avrebbe comunque
studiato la causa e redatto tutti gli atti
relativi nell’interesse della società
opponente, mentre il legale
rappresentante della società avrebbe
dovuto conferire il mandato ad litem a
un avvocato abilitato del foro di Como.
Si costituiva alla prima udienza la
società S. srl assumendo di nulla dovere
per l’attività giudiziale svolta dal dott. L.
nell’ambito della causa intrapresa avanti
al Tribunale di Como, per il periodo
intercorrente dall’aprile del 1989
(periodo di notifica della citazione) al 20
novembre 1990 (data di iscrizione
dell’avv. L. all’albo dei legali) e ciò sulla
base del disposto dell’articolo 2231 Cc
che nega al professionista, che non sia
iscritto all’apposito albo, azione per il
pagamento della retribuzione; precisava
inoltre la società convenuta di avere
comunque provveduto al pagamento
del compenso spettante all’attore
mediante versamento, tramite assegni
bancari, della somma complessiva di lire
2.960.000, somma da imputarsi
all’attività professionale svolta dal dott.
L. nel periodo successivo alla sua
iscrizione all’albo dei procuratori legali.
In via subordinata la società convenuta
avanzava domanda di del contratto di
prestazione d’opera professionale
concluso fra le parti, essendo il
rappresentante legale della società
incorso in un errore essenziale sulla
qualifica professionale della
controparte, all’epoca solo dottore in
legge, iscritto all’albo dei praticanti
procuratori - abilitato esclusivamente al
patrocinio innanzi al Giudice
conciliatore ed al Pretore […]
Svolto l’interrogatorio libero del legale
rappresentante della società convenuta
la causa veniva istruita mediante
interrogatorio formale dell’avv. L. ed
escussione dei testi [Omissis].
Il Giudice di pace di Rimini con sentenza
del 28 ottobre 1999 accoglieva
parzialmente sia la domanda attorea, sia
quella riconvenzionale di controparte:
qualificati, infatti, inesistenti, ai sensi
dell’articolo 2231 Cc. gli atti compiuti dal
dott. L. nel periodo anteriore alla sua
iscrizione all’albo dei procuratori legali,
condannava l’attore alla restituzione di
quanto indebitamente percepito,
valutato nella somma complessiva di
lire 1.160.000, e, nello stesso tempo,
condannava la società S. srl. a
corrispondere la somma di lire 1.160.000
quale compenso per l’attività residua
svolta dal dott. L. dopo la data del 20
novembre 1990, con compensazione tra
le parti delle reciproche obbligazioni,
aventi medesimo importo, nonché
compensazione delle spese legali.
Avverso tale decisione proponeva
appello l’Avv. L. con atto di citazione
notificato il 13 ottobre 2000, col quale
lamentava l’erronea interpretazione
effettuata dal Giudice di primo grado
dell’articolo 2231 Cc, da cui era derivata
una errata applicazione nei suoi
confronti della sanzione civile ivi
prevista. Ribadiva infatti l’appellante di
non avere mai assunto la
rappresentanza legale della società S. srl
in giudizio e, pertanto, di non avere mai
violato gli obblighi imposti dalla legge
professionale forense, ma di essersi
limitato allo studio delle questioni
controverse ed alla redazione delle
minute degli atti di causa, attività per la
quale non è necessaria l’iscrizione ad
alcun albo ed in forza della quale
trovava giustificazione l’obbligo alla
corresponsione di un adeguato
compenso, come pattuito.
Costituitasi la società S. srl mediante
deposito di comparsa in cancelleria,
resisteva alle pretese dì controparte in
base ad argomentazioni già esposte in
primo grado e proponeva appello
incidentale al fine di ottenere la
restituzione delle somme ritenute
indebitamente versate.
Con sentenza in data 16 febbraio 2002 il
Giudice unico del Tribunale di Rimini
riformava l’impugnata sentenza e
condannava la società S. srl al
pagamento a favore dell’avv. S. L. della
PROFESSIONE AVVOCATO
somma di lire 2.015.000, pari ad euro
1.040,66; rigettava la domanda
riconvenzionale proposta con l’appello
incidentale, dalla societr convenuta.
Avverso tale sentenza la società S. srl ha
proposto ricorso per Cassazìone affidato
ad un unico motivo. Ha resistito con
controricorso l’avv. S. L.
Motivi della decisione
Con l’unico motivo la società ricorrente
denuncia violazione e falsa applicazione
degli articoli 82 Cpc, 2231, 1418 e 1193 Cc,
articolo 1 Rdl 1578/33 convertito in legge
36/1946, articolo 348 Cp, nonché dei
principi afferenti la riserva esclusiva
dell’attività difensiva giudiziale a favore
degli avvocati, in riferimento all’articolo
360 nn. 3 e 5 Cpc, nonché insufficienza e
contraddittorietà della motivazione su
un punto decisivo della controversia,
perché il rapporto professionale
intercorso tra la società S. srl e l’avv. L. è
nato e si è sviluppato in palese ed
inequivocabile violazione di tutte le
norme che regolano la professione
forense.
Deduce la ricorrente che erroneamente
il Tribunale ritiene che in tutti i casi di
mancata iscrizione nell’albo
professionale l’esercente l’attività
forense abbia in ogni caso diritto al
rimborso delle spese e ad un adeguato
compenso; e, distinguendo tra attività
giudiziale e stragiudiziale, considera
solo la prima riservata agli iscritti
all’albo.
Si duole la ricorrente che il Tribunale,
pur avendo escluso che l’attività svolta
dal L. a favore della Sosicetà S. srl «non
può essere considerata attività
stragiudiziale in senso stretto» tuttavia
«.. le modalità con cui il dott. L. svolse
tale attività giudiziale non furono mai
tali da ledere l’interesse pubblico
tutelato dalle norme sopra citate, e cioè
l’interesse dello Stato a che specifiche
prestazioni professionali vengano rese
esclusivamente da soggetti
adeguatamente qualificati» (cfr. sent. a
pag. 6). Deduce ancora la ricorrente che
le attività consistenti nel decidere di
apporre un decreto ingiuntivo,
l’individuare le ragioni da porsi a base di
una opposizione, il redigere l’atto di
citazione (le attività per cui il L. chiede il
pagamento) sono l’essenza dell’attività
difensiva civile in quanto attività svolta
anche alla collaborazione con il Giudice
nel processo, e come tali sono riservate
agli iscritti negli albi forensi; che, se si
ritenesse altrimenti, e cioè la redazione
di un atto di citazione non sia attività
difensiva, non si capirebbe quali
possano essere le attività riservate agli
avvocati, se non, forse, la redazione dei
verbali di udienza.
Il motivo è fondato e va accolto.
È giurisprudenza di questa Corte (cfr.
Cassazione sentenze 5566/01 e 8286/99
che ai fini dell’applicazione delle
disposizioni della legge professionale
forense 1794/42, sono da considerarsi
prestazioni giudiziali non soltanto
quelle che consistono nel compimento
di veri e propri atti processuali, ma
anche quelle attività che si svolgano al
di fuori del processo, purché
strettamente dipendenti da un mandato
relativo alla difesa e rappresentanza in
giudizio, cosicché possano ritenersi
come preordinate allo svolgimento di
attività propriamente processuali o ad
esse complementari.
Rientra, ad esempio, fra le prestazioni
giudiziali l’attività svolta dal difensore di
una parte in giudizio per la conclusione
di una transazione che ponga termine
alla lite, ancorché la transazione stessa
abbia luogo non sotto forma di
conciliazione davanti al Giudice, ma
mediante negozio extraprocessuale,
quale che sia la sua rilevanza economica
(cfr. in senso conforme Cassazione,
Sezione seconda, 7275/91 e 2471/99).
Alla stregua di detti principi deve
pertanto ritenersi che tutta l’attività
professionale svolta da L. S. prima del 20
novembre 1990 - data della sua
iscrizione all’albo dei procuratori legali quando egli non era abilitato al tirocinio
davanti ai Tribunali, perché non ancora
procuratore legale, a favore della società
S. srl sia affetta da insanabile nullità sin
dalla sua genesi e che nessuna somma S.
L. poteva pretendere con riferimento alle
attività professionali da lui svolte e per
le quali ha chiesto il compenso nel
presente giudizio. Detta nullità discende
dall’applicazione dell’articolo 1418, 10
comma, Cc, che disciplina i casi in cui
alla violazione di precetti imperativi non
si accompagna una previsione espressa
di nullità. Pertanto è affetto di nullità
assoluta ed insanabile il contratto di
patrocinio stipulato in contrasto con
l’articolo 2231 Cc da una persona non
iscritta nell’albo forense, e quindi
abusivamente, atteso l’interesse
dell’ordinamento a rimuovere detto
contratto contrario all’ordinamento
professionale (cfr., in senso conforme,
Cassazione sentenza 3272/01).
Accolto il ricorso, la sentenza impugnata
deve essere cassata […]
PQM
La Corte accoglie il ricorso, cassa la
sentenza impugnata e, non essendo
necessari ulteriori accertamenti di fatto,
decidendo nel merito rigetta la
domanda, compensando le spese
dell’intero giudizio.
II
Cassazione – Sezione
seconda civile – sentenza
9 gennaio-3 aprile 2007,
n. 8238
RELATORE MIGLIUCCI
[…]
Con atto di citazione ritualmente
notificato la società (...) e l’Impresa (...)
proponevano opposizione avverso il
decreto con cui il Presidente del
tribunale di Milano aveva loro ingiunto
di pagare a favore dell’avv. A. T. la
complessiva somma di lire 235.282.000,
pretesa a titolo di compenso per
l’attività professionale stragiudiziale
relativa alla redazione di un contratto
preliminare di una compravendita
immobiliare.
Facevano al riguardo presente che
l’attività del legale si era limitata a
formulare un parere in relazione a un
contratto già interamente predisposto;
in ogni caso il compenso richiesto non
era proporzionato all’attività
effettivamente svolta.
L’opposto chiedeva il rigetto
dell’opposizione.
Con sentenza del 19 novembre 1999 il
tribunale revocava il decreto, liquidando
la somma di lire 66.750.000 per
l’onorario relativo all’attività di
assistenza alla stipulazione del
contratto del valore di 18 miliardi di cui
alla lettera F della tariffa forense di cui
al Dm 392/90 e l’importo di lire
1.743.000 per la voce esame e studio.
Con sentenza del 19 giugno 2002 la
Corte di appello territoriale rigettava
l’impugnazione.
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 15
PROFESSIONE AVVOCATO
Per quel che ancora interessa nella
presente sede, i giudici di appello
rilevavano che con il primo motivo
dell’impugnazione era stata richiesta la
liquidazione dell’onorario sia per la
prestazione di assistenza alla stipula sia
a quella di redazione del contratto
preliminare: la censura era disattesa sul
rilievo che, ai sensi della lettera F della
tariffa stragiudiziale all’epoca in vigore,
l’onorario può essere liquidato una sola
volta. La sentenza impugnata riteneva
corretta la valutazione compiuta dal
giudice di primo grado di determinare
gli onorari nella misura minima, tenuto
conto del contenuto della prestazione,
che era stata limitata alla rielaborazione
di un contratto già predisposto e che si
era svolta nell’arco di una settimana,
mentre il criterio dell’urgenza non è
contemplato dalla tariffa.
L’aumento previsto per la voce “esame e
studio” con riferimento a pratiche di
valore superiore al miliardo è
discrezionale e non obbligatorio. Il
compenso relativo alla voce “sessioni
con il cliente”non aveva formato
oggetto del ricorso per decreto
ingiuntivo, essendo irrilevante che essa
fosse stata indicata nella notula; per le
stesse ragione non poteva essere
liquidato il compenso per spese generali
e per l’esborso relativo alla liquidazione
della notula da parte del Consiglio
dell’Ordine degli Avvocati.
Avverso tale decisione propone ricorso
per cassazione l’avv. A. T. sulla base di
tre motivi illustrati da memoria.
Resistono con controricorso la società
(...) e l’impresa (...)
Motivi della decisione
Con il primo motivo il
ricorrente,lamentando violazione e falsa
16 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
applicazione dell’articolo 4 Dm 392/90
nonché omessa, insufficiente e
contraddittoria motivazione su un
punto decisivo della controversia,
censura la decisione gravata che travisando completamente il motivo di
appello al riguardo proposto - aveva
erroneamente interpretato la richiesta
del ricorrente, il quale aveva dedotto
che, nel caso in cui le attività in
concreto espletate dal professionista
siano state sia la redazione del contratto
sia l’assistenza alla redazione e alla
stipulazione, l’onorario, pur nella sua
unicità, non può essere liquidato nel
minimo tariffario. La sentenza aveva
inoltre omesso di valutare la
complessità e l’importanza dell’attività
alla stregua del contenuto del contratto
redatto ed in modo contraddittorio, da
un canto, aveva dato importanza alla
breve durata del tempo impiegato per
l’esecuzione dell’incarico e, dall’altro,
aveva ritenuto irrilevante l’urgenza con
cui era stata richiesta la prestazione.
Il motivo va disatteso.
La previsione della tariffa stragiudiziale
di cui al Dm 392/90 lettera F (redazione
contratti ecc.), secondo cui l’onorario va
liquidato una sola volta anche nel caso
di redazione e successiva assistenza alla
stipula e alla redazione, comporta che
anche quando l’attività del legale sia
stata duplice trovi applicazione il
minimo ivi fissato per la liquidazione
degli onorari. D’altra parte, la
determinazione fra il minimo e il
massimo comporta un apprezzamento
di fatto che costituisce l’oggetto di una
valutazione riservata al giudice di
merito che è sottratta al sindacato di
legittimità, ove - come nella specie - sia
immune da vizi di motivazione, avendo i
giudici tra l’altro ritenuto che la
prestazione si era limitata alla
rielaborazione di una bozza già
predisposta dai contraenti.
Con il secondo motivo il ricorrente,
denunciando violazione e falsa
applicazione del punto 2 C) tariffa
stragiudiziale forense in relazione a
quanto previsto ai commi 5 e 6 in calce
alla predetta tabella, deduce che, nel
liquidare la somma di lire 1.743.000 per
la voce”esame e studio della pratica” di
cui alla lettera C), la sentenza
impugnata aveva erroneamente ritenuto
che l’aumento dei minimi e dei massimi
previsti dalla tariffa per le pratiche di
valore superiore a lire 100.000.000 sia
discrezionale, essendo invece previsto
che detti onorari siano aumentati fino al
100%. Anche per quanto riguarda gli
onorari relativi a pratiche di valore
superiore al miliardo,malgrado
l’espressione usata, l’aumento deve
ritenersi obbligatorio, come si desume
da quanto previsto sia dalle tariffe di cui
al precedente Dm 31 ottobre 1985 sia da
quelle di cui al successivo Dm del 5
ottobre 1994. Inoltre la Corte di appello
aveva legittimato la liquidazione nel
minimo facendo riferimento alla voce
assistenza alla redazione ed alla
stipulazione del contratto, anziché alla
specifica attività di esame e studio della
pratica,senza verificare la complessità e
il tipo di impegno richiesto al legale.
Il motivo va accolto per quanto di
ragione.
La tabella stragiudiziale punto 2 lett. C)
di cui al Dm 392/90 prevede che per le
pratiche di valore eccedente lire
750.000.000 e fino a 1.000.000.000 gli
onorari minimi e massimi dell’ultima
colonna sono aumentati del 100%:
l’ultima colonna si riferisce alle pratiche
di valore da 50.000.000 a 100.000.000,
stabilendo il compenso fra il minimo di
lire 680.000 e il massimo di lire
1.743.000.
In effetti, in relazione alla voce “esame e
studio della pratica” di cui al punto 2
lettera C),il citato Dm ha adottato come
tecnica per la determinazione degli
onorari relativi alle cause di valore
superiore a lire 100.000.000 e fino a lire
1.000.000.000 la previsione di aumenti
percentuali proporzionali al valore della
causa, calcolati su quelli delle pratiche
fra 50 e 100 milioni di lire: l’aumento è
evidentemente obbligatorio e non lascia
al riguardo alcun margine di
discrezionalità da parte del giudice. La
sentenza è dunque erronea, laddove ha
ritenuto discrezionale l’aumento
dell’onorario, confermando la
liquidazione di lire 1.743.000 operata dal
tribunale per la voce “esame e studio
PROFESSIONE AVVOCATO
della pratica” di cui al punto 2 lettera C).
Invece, per le pratiche di valore
superiore a un miliardo, è previsto che
gli onorari per le singole voci possono
essere aumentati - nei minimi e nei
massimi:correttamente la decisione
impugnata ha ritenuto che l’aumento
fosse rimesso alla valutazione
discrezionale del giudice in base
all’apprezzamento dell’importanza e
della complessità dell’incarico.
Con il terzo motivo il ricorrente,
lamentando violazione e falsa
applicazione dell’articolo 112 Cpc e 11
della tariffa forense
stragiudiziale,nonché omessa,
insufficiente e contraddittoria
motivazione su un punto decisivo della
controversia, deduce che erroneamente
non erano stati riconosciuti gli onorari
per le voci “sessioni con il cliente” e per
“spese generali”, avendo erroneamente
i giudici di appello ritenuto che non
erano stati chiesti con il ricorso per
decreto ingiuntivo, atteso che il
ricorrente aveva chiesto che gli fossero
liquidati gli onorari per le prestazioni
professionali e che nella prima notula in
particolare erano indicati i compensi
dovuti per conferenze e congressi.
Il motivo va accolto per quanto di
ragione.
In relazione alla liquidazione della voce
“sessioni con il cliente”, dall’esame del
ricorso per decreto ingiuntivo
(consentito dalla natura di errore
processuale del vizio lamentato), è
risultato che l’avv. A. T. aveva chiesto il
pagamento della complessiva somma di
lire 235.000.000,di cui lire 210.000.000
per onorari, che aveva formato oggetto
della liquidazione operata dal Consiglio
dell’Ordine degli Avvocati.
Orbene, seppure l’importo in questione
era stato indicato nella notula
presentata al Consiglio dell’ordine degli
avvocati, la somma complessivamente
liquidata da quest’ultimo – inferiore
rispetto a quella richiesta – non
conteneva alcuna specificazione delle
singole voci, sicché non è possibile
desumere che nell’importo liquidato ed
oggetto della domanda di cui al ricorso
fosse ricompresso anche l’onorario
relativo alla voce in esame.
Deve invece accogliersi il motivo
relativo al mancato riconoscimento
dell’onorario per spese generali, giacché
- a prescindere dal rilevare che lo stesso
aveva formato oggetto del ricorso per
decreto ingiuntivo - deve ritenersi che,
secondo l’orientamento prevalente
della giurisprudenza di legittimità,
condiviso dal Collegio, il rimborso
(cosiddetto) forfetario delle spese
generali, nella misura del dieci per cento
degli importi liquidati a titolo di onorari
e diritti di procuratore a norma
dell’articolo11 della tariffa professionale
di cui al Dm 392/90, è un credito che
consegue (e la cui misura è determinata)
per legge, sicché spetta
automaticamente al professionista,
anche in assenza di allegazione specifica
e di domanda, dovendosi, quest’ultima,
ritenere implicita nella domanda di
condanna al pagamento degli onorari
giudiziali.
Con il quarto motivo il ricorrente,
lamentando violazione e falsa
applicazione dell’articolo112
Cpc,denuncia che erroneamente la
sentenza aveva ritenuto non proposta la
domanda relativa alle spese sostenute
per la liquidazione da parte del
Consiglio dell’Ordine.
Il motivo è fondato.
La sentenza impugnata ha
erroneamente ritenuto non proposta la
domanda,avendo invece l’avv. A. T.
chiesto con il ricorso per decreto
ingiuntivo la liquidazione del suindicato
importo.
Il ricorso va pertanto accolto in
relazione al primo, al terzo motivo per
quanto di ragione nonché al quarto,
mentre il primo motivo deve essere
rigettato.
[…]
La sentenza va cassata in relazione ai
motivi accolti, con rinvio, anche per le
spese della presente fase, ad altra
sezione della Corte di appello di Milano.
Con riferimento al secondo motivo, il
giudice di rinvio dovrà attenersi al
seguente principio di diritto:«la tabella
stragiudiziale punto 2 lett. C) di cui al
Dm 392/90 prevede che per le pratiche
di valore eccedente lire 750.000.000 e
fino a lire 1.000.000.000 gli onorari
minimi e massimi dell’ultima colonna,
stabiliti per le cause di valore fra
50.000.0000 e lire 100.000.000, sono
obbligatoriamente aumentati del
100%».
Con riferimento al terzo motivo il
giudice di rinvio dovrà attenersi al
seguente principio di diritto: «il
rimborso (cosiddetto) forfetario delle
spese generali, nella misura del dieci per
cento dagli importi liquidati a titolo di
onorari e diritti di procuratore a norma
dell’articolo11 della tariffa professionale
di cui al Dm 392/90, è un credito che
consegue (e la cui misura è determinata)
per legge, sicché spetta
automaticamente al professionista,
anche in assenza di allegazione specifica
e di domanda, dovendosi, quest’ultima,
ritenere implicita nella domanda di
condanna al pagamento degli onorari
giudiziali».
PQM
Accoglie il secondo e il terzo motivo per
quanto di ragione nonchè il quarto
motivo del ricorso rigetta il primo, cassa
la sentenza impugnata in relazione ai
motivi accolti e rinvia, anche per le
spese della presente fase,ad altra
sezione della Corte di appello di Milano.
III
Cassazione – Sezione
prima civile – sentenza 8
febbraio-3 aprile 2007, n.
8351
RELATORE PLENTEDA
M. I. propose opposizione allo stato
passivo del fallimento della Azienda
Agricola R. lamentando che una parte
del suo credito per prestazioni di
avvocato, vantato in ragione di
complessive lire 3.604.425.019 - di cui
con privilegio ex articolo 2751 bis n. 2 Cc
per lire 297.412.208 - fosse stato
ammesso in misura inferiore quanto alla
quota privilegiata, sul rilievo che la
prelazione potesse essere riconosciuta
solo in relazione all’epoca dell’effettivo
svolgimento delle prestazioni e non al
momento in cui il credito era divenuto
esigibile.
[…]
La Corte d’appello di Venezia con
sentenza 7 agosto 2002 ha confermato
la decisione in ordine al problema della
individuazione dei crediti professionali
assistiti da prelazione, considerando
che, contrariamente a quanto sostenuto
dall’appellante, non dovesse aversi
riguardo all’epoca di maturazione e di
esigibilità del compenso, ma a quello di
effettuazione della prestazione, non
estendendo la legge il privilegio «in
funzione della distanza temporale dal
momento conclusivo della prestazione»,
bensì in relazione alle attività prestate
nel biennio, come appalesato dal dato
testuale della norma, che non concerne
la esigibilità dalla finalità perseguita di
privilegiare l’opera in quanto tale; dalla
razionalità nella sua applicazione, posto
che il riferimento alla conseguita
liquidità ad esigibilità porterebbe a
riconoscere al professionista il privilegio
per prestazioni effettuate in qualunque
momento.
Ricorre per cassazione con un motivo
l’avv. M. I.
[…]
Il ricorrente denunzia violazione e falsa
applicazione dell’articolo 2751bis n. 2 Cc,
in relazione agli articoli 2230, 2233, 2234,
2237 e 2957 Cc, al Dm 5 ottobre 1994 e
alla legge 794/42.
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 17
PROFESSIONE AVVOCATO
Osserva che la ragione della estensione
del privilegio previsto dall’articolo
2751bis n. 2 Cc è nel carattere unitario
ed inscindibile delle prestazioní
professionali dell’avvocato, come
dimostrato dall’articolo 2234 Cc, che
prevede solo acconti prima della
conclusione dell’attività dall’articolo
2233 comma secondo Cc, che correla la
misura del compenso all’importanza
dell’opera, da valutarsi dunque nel suo
complesso e non atomisticamente;
dall’articolo 5 Dm 585/94, relativo alle
tariffe professionali forensi, che
richiama i risultati e i vantaggi
conseguiti, ai fini della liquidazione
degli onorari a carico del cliente,
dall’articolo 2957 Cc, che fa decorrere la
prescrizione del credito dalla decisione
della lite, della conciliazione delle parti,
dalla revoca del mandato, dell’articolo
2237 Cc, che disciplina la maturazione e
la esigibilità del compenso in caso di
recesso del professionista, dall’articolo
28 legge 794/42, che consente al
difensore di chiedere il decreto
ingiuntivo per le sue competenze, solo
dopo la decisione della causa o la
estinzione della procura.
Il ricorso è fondato.
Questa Corte ha ripetutamente
affermato - con una sola decisione di
segno contrario (Cassazione 748/99) che il privilegio che assiste il credito del
professionista, ai sensi dell’articolo
2751bis n. 2 Cc, per il carattere unitario
ed inscindibile della prestazione
professionale, sorge solo al termine del
mandato, dato che solo in tale epoca il
compenso matura e che, con particolare
riguardo alle prestazioni dell’avvocato,
mentre i diritti maturano con il
compimento delle singole prestazioni,
per gli onorari deve tenersi conto del
momento in cui la prestazione
professionale. unitariamente
considerata, è portata a termine,
ancorché alcune attività siano state
svolte oltre l’ultimo biennio considerato
dalla norma citata (Cassazione,
28876/05; 19236/04; 3882/01; 806/01;
569/99; 2613/71).
A tale indirizzo, che può ritenersi
consolidato, il Collegio ritiene di
prestare adesione, esso trovando
riscontro, nelle disposizioni degli articoli
2233 comma secondo, Cc, il quale,
stabilendo che la misura del compenso
debba essere adeguata alla importanza
dell’opera, conferma la necessità della
valutazione complessiva; 2234, che
prevede il diritto del professionista a
soli acconti durante lo svolgimento
della sua attività in favore del cliente; 5
Dm 127/04 sulle tariffe forensi, che ai
risultati e ai vantaggi della prestazione -
18 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
che ne presuppongono l’esaurimento fa riferimento nella liquidazione degli
onorari; 2957 Cc, che per le competenze
degli avvocati fa decorrere il termine
della prescrizione dalla decisione della
lite, dalla conciliazione delle parti o
dalla revoca del mandato; articolo 28
legge 794/42, che consente la
ingiunzione di pagamento degli onorari
e dei diritti solo dopo la decisione della
causa o la estinzione della procura.
Il ricorso va dunque accolto e, poiché
non necessitano ulteriori accertamenti
in fatto, alla cassazíone della sentenza
impugnata deve seguire la decisione nel
merito, con la collocazione in via
privilegiata ex articolo 2751bis n. 2 Cc
del credito ulteriore di euro 21.125,60.
come specificato in ricorso, misura della
quale va ridotto il chirografo ammesso.
[…]
PQM
La Corte accoglie il ricorso; cassa la
sentenza impugnata e, decidendo nel
merito, colloca in privilegio ex articolo
2751 bis n. 2 Cc il credito vantato di euro
21.125,60 e riduce della stessa misura il
credito chirografario ammesso […].
IV
Cassazione – Sezione
lavoro – sentenza 18
gennaio-17 aprile 2007,
n. 9113
RELATORE MIANI CANEVARI
[…]
Gli avvocati (...) proponevano
opposizione avverso le cartelle di
iscrizione a ruolo per il pagamento di
contributi e sanzioni pretesi dalla
Cassa nazionale di previdenza e
assistenza forense. Riuniti i
procedimenti, il Tribunale accoglieva
le opposizioni, fondate sulla
eccezione di prescrizione dei crediti
azionati. La Corte d’appello
confermava tale decisione rilevando,
quanto alla questione della
prescrizione, che le richieste di
pagamento delle somme in questione
erano state ricevute dagli interessati
dopo la scadenza dei termine
decennale di prescrizione previsto dal
primo comma dell’articolo19 della
legge 576/80 (anche senza
considerare l’abbreviazione a cinque
anni del termine prescrizionale dei
crediti contributivi degli enti
previdenziali, introdotta dall’articolo
3, nono comma, lett. a, della legge
335/95) decorrente dalla data di
trasmissione della comunicazione
obbligatoria dell’ammontare del
reddito dichiarato ai fini dell’Irpef e
del volume complessivo di affari
dichiarato ai fini deIl’Iva, di cui
all’articolo 17 della stessa legge
576/80.
La Corte territoriale ha ritenuto
inapplicabile nel caso di specie il
disposto dell’articolo 2941 n.8 Cc, che
prevede la sospensione della
prescrizione tra il debitore che ha
dolosamente occultato l’esistenza del
debito e il creditore. Posto che la
pretesa era stata azionata in relazione
a difformità di reddito riscontrate in
sede di controlli incrociati con
l’anagrafe tributaria, il giudice di
appello ha osservato che l’operatività
della suddetta causa di sospensione
presuppone non solo che il debitore
abbia svolto attività soggettivamente
diretta ad, occultare al creditore
l’esistenza dell’obbligazione, ma
anche che tale comportamento abbia
determinato una situazione oggettiva
tale da precludere al debitore la
possibilità di far valere il proprio
diritto. Tale elemento non poteva
essere ravvisato nella fattispecie, data
la possibilità per la Cassa di ottenere
in ogni momento dai competenti
uffici delle imposte dirette e dell’Iva
le informazioni relative alle
dichiarazioni e agli accertamenti
concernenti gli avvocati, come di
giovarsi in ogni tempo della
conoscenza degli imponibili, ai sensi
degli articoli 17 comma 8 e 18 della
legge 576/80.
Avverso tale sentenza propone
ricorso per cassazione la Cassa
nazionale di previdenza e assistenza
forense
[…]
Con il primo motivo la Cassa
ricorrente, mediante la denuncia di
violazione e falsa applicazione
dell’articolo 444 Cpc, ripropone
l’eccezione di incompetenza per
territorio dei giudice adito dagli
opponenti, sostenendo che in base
alla norma invocata la cognizione
spetta al Tribunale di Roma, dove si
trova l’unica sede dell’ente creditore,
e quindi «l’ufficio dell’ente» cui fa
riferimento la suddetta disposizione.
L’eccezione appare infondata,
dovendo essere riaffermato il
principio secondo cui la controversia
inerente agli obblighi contributivi
facenti carico ad un libero
professionista rientra nella
competenza dei tribunale, in funzione
di giudice del lavoro, nella cui
circoscrizione risiede l’attore, ai sensi
dell’articolo 444, primo comma, Cpc
PROFESSIONE AVVOCATO
(come modificato dall’articolo 86 del
D.Lgs 51/1998), atteso che il disposto
del terzo comma della stessa norma
(come modificato dall’articolo 86
cit.), il quale, per le controversie
relative agli obblighi “dei datori di
lavoro”, prevede la competenza
territoriale del tribunale della sede
dell’ufficio dell’ente creditore, non è
suscettibile di applicazione estensiva
o analogica all’infuori dei casi
espressamente contemplati,
introducendo un’eccezione al
principio generale di cui al primo
comma.
In tal senso si esprime l’orientamento
ormai consolidato di questa Corte,
risultando abbandonato il
contrastante indirizzo espresso da
Cassazione 5552/93, richiamata dalla
parte (v. per tutte Cassazione,
12380/03, 18013/03, 11646/04,
20829/04, 616/05, 13594/06 ed altre
conformi).
Con il secondo motivo si denunciano
i vizi di violazione, falsa ed errata
applicazione degli articoli 2941 n. 8 Cc
e 17 legge 576/80, nonché omessa
insufficiente e contraddittoria
motivazione.
Si ripropone l’assunto secondo cui il
decorso della prescrizione dei crediti
doveva ritenersi sospeso - ricorrendo
l’ipotesi di doloso occultamento del
debito da parte del debitore (prevista
dell’articolo 2941 n. 8 Cc) - fino alla
data del 24 aprile 1998, in cui la Cassa
aveva acquisito consapevolezza dei
redditi non dichiarati in base ai dati
comunicati dal Ministero delle
Finanze. […]
Il motivo non merita accoglimento.
La sentenza non si fonda su
specifiche valutazioni dell’elemento
soggettivo della condotta dei
debitori, ai fini dell’accertamento del
carattere doloso dell’occultamento
del credito, ma esprime un giudizio di
fatto in ordine all’impedimento posto
dalle dichiarazioni infedeli alla
possibilità di agire dell’ente
creditore.
In proposito, la giurisprudenza di
questa Corte ha più volte affermato
che l’operatività della causa di
sospensione della prescrizione di cui
all’articolo 2941 n. 8 Cc ricorre
quando sia posto in essere dal
debitore un comportamento tale da
comportare per il creditore una vera e
propria impossibilità di agire, e non
una mera difficoltà di accertamento
del credito (Cassazione, 10592/98,
1222/04,
9291/05); stabilendo così un criterio
che non impone certo di far
riferimento ad una impossibilità
assoluta di superare l’ostacolo posto
dalla condotta del debitore, ma
richiede di considerare l’effetto
dell’occultamento in termini di
impedimento non sormontabile con
normali controlli.
La sentenza impugnata si è attenuta a
tale principio di diritto, perché ha
rilevato come nella specie il
contenuto delle dichiarazioni inviate
non impediva alla Cassa di controllare
la veridicità dei dati trasmessi,
acquisendo le necessarie informazioni
dai competenti uffici finanziari ai
sensi dell’articolo 17 penultimo
comma legge 576/80.
Con il terzo motivo, denunciandosi i
vizi di violazione, falsa ed errata
applicazione degli articoli 17, 18 19
comma 2 della legge 576/80, nonché
difetto di motivazione, si censura la
decisione sul punto relativo al
momento iniziale di decorrenza del
termine di prescrizione. Questo non
poteva essere fissato, contrariamente
a quanto affermato dalla Corte
territoriale, alla data di trasmissione
alla Cassa delle comunicazioni da
parte degli iscritti - come previsto
dall’articolo 19 della stessa legge perché nel caso di specie i
professionisti non avevano mai
dichiarato l’effettivo ammontare dei
redditi e dei volumi di affari; la
dichiarazione infedele non poteva far
decorrere il termine prescrizionale,
secondo un’interpretazione tale da
determinare una ingiustificata
difficoltà per l’ente, in relazione alla
effettiva possibilità di rilevare
l’illecito.
[…]
Il motivo non merita accoglimento.
È in questione l’applicazione
dell’articolo 19 della legge 576/80,
che, mentre al primo comma fissa in
dieci anni la prescrizione dei
contributi dovuti alla Cassa e di ogni
relativo accessorio, al secondo
comma stabilisce che «per i
contributi,gli accessori e le sanzioni
dovuti o da pagare ai sensi della
presente legge, la prescrizione
decorre dalla data di trasmissione alla
Cassa,da parte dell’obbligato,della
dichiarazione di cui agli articoli 17 e
23».
La disciplina in esame contiene la
chiara distinzione tra «comunicazione
omessa» e «comunicazione non
conforme al vero», e consente quindi
di riferire solo alla prima, avuto
riguardo alla disposizione
dell’articolo 19 sopra riportata,
l’ipotesi di esclusione del decorso del
termine prescrizionale. Un riscontro
normativo in tal senso è fornito dalla
previsione (articolo 17 quarto comma
della stessa legge) di penalità per chi
«non ottempera all’obbligo di
comunicazione di cui ai precedenti
commi o effettua una comunicazione
non conforme al vero»; e la stessa
distinzione è richiamata all’articolo
18, quinto comma, ove si parla di
sanzioni ridotte in caso di «omissione
della comunicazione obbligatoria o
invio di comunicazione non conforme
al vero, sanati entro 90 giorni dalla
scadenza del termine».
La necessità di assimilare ai fini della
prescrizione le due distinte
fattispecie (per evitare che il termine
possa decorrere anche nel caso di
invio di comunicazione priva dei dati
necessari) è contraddetta dalle
disposizioni del Dm 22 maggio 1997
(di approvazione della delibera del
comitato dei delegati del 6 dicembre
1996 della Cassa nazionale di
previdenza ed assistenza forense,
concernente regolamento per
l’applicazione degli articoli 17 e 18
della legge 576/80, come modificati
dagli articoli 9 e 10 della legge 140/92.
L’articolo 8 di detto regolamento
stabilisce infatti l’equiparazione alla
contribuzione omessa della
«comunicazione incompleta in uno
dei suoi dati essenziali»,
considerando come essenziali, oltre
alla identificazione del dichiarante,
l’ammontare del reddito
professionale dichiarato ai fini
dell’Irpef e l’ammontare del volume
di affari dichiarato ai fini dell’Iva.
Da queste ipotesi (comunicazione
omessa o incompleta) si distingue
quella della «comunicazione non
conforme al vero», che ricorre,
secondo la definizione del quinto
comma dello stesso articolo 8 del
regolamento, quando «riporta
l’ammontare del reddito
professionale dichiarato ai fini
dell’Irpef o l’ammontare del volume
di affari dichiarato ai fini dell’IVA in
misura diversa da quella dichiarata al
fisco». D’altro canto, la richiamata
disposizione dell’articolo 18 comma 7
della legge 576/80, che considera la
possibilità della Cassa di giovarsi «in
ogni tempo» della conoscenza degli
imponibili legittimamente acquisita ai
fini della riscossione, non elide
certamente la disciplina della
prescrizione di cui all’articolo 19 della
medesima legge.
Il ricorso deve essere quindi respinto.
[…]
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 19
FAMIGLIA E FISCO
Solo il proprietario
paga l’ici anche se
in sede di
separazione
l’appartamento è
stato assegnato
all’altro coniuge
CRISTIANA UBALDI
I
n sede di separazione o di divorzio il coniuge affidatario
dei figli e assegnatario della
casa familiare quando non sia
anche il legittimo proprietario della stessa, non è tenuto a pagare l’ici su tale immobile. Ovviamente,
invece, se è comproprietario della
casa dovrà pagare tale imposta solo sulla sua parte di quota. A chiarire che il soggetto passivo dell’imposta è e rimane sempre il proprietario anche se quest’ultimo in sede
di separazione viene privato del diritto di abitare nella “sua” casa, è la
quinta sezione civile della Cassazione con la sentenza 6192/2007
(qui di seguito pubblicata).
Dunque la Suprema corte torna
per la seconda volta in maniera
esplicita
(v. anche
sentenza
18476/05) ad affrontare il problema
dell’individuazione del soggetto tenuto al pagamento dell’imposta
comunale sull’immobile, sottolineando ancora più marcatamente
rispetto al passato che visto che il
diritto riconosciuto al coniuge affidatario dei figli attraverso il provvedimento di assegnazione, ha natura di «atipico diritto personale di
godimento e non già di diritto reale», vien da sé che quest’ultimo
non otterrà da tale assegnazione la
20 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
titolarità di un diritto di proprietà o
di uno di quei diritti reali di godimento specificatamente indicati
dall’articolo 3 D.Lgs 504/92 i quali –
continuano i Supremi giudici - «costituiscono l’unico elemento di
identificazione del soggetto tenuto
al pagamento dell’imposta comunale sull’immobile stesso». In altre
parole, quindi, solo il proprietario
della casa è obbligato a pagare
l’imposta comunale, anche se non
coincide con quello a cui il giudice
ha assegnato la casa familiare.
Il contrasto esistente tra la
giurisprudenza di merito
Sulla natura giuridica dell’assegnazione della casa coniugale e
sulle conseguenti implicazioni che
tale natura può avere sull’individuazione del soggetto passivo dell’imposta comunale sull’immobile,
sussiste un contrasto nella giurisprudenza di merito risolto dalla
pronuncia in commento.
Primo orientamento. Un primo
filone giurisprudenziale considera
il coniuge assegnatario della casa
familiare il soggetto passivo dell’ici
anche se quest’ultimo non è il legittimo proprietario. Tutto ciò si basa sul fatto che «l’assegnazione
della casa familiare al coniuge separato rappresenta un diritto reale
di abitazione e non un diritto personale» (v. Commissione tributaria
provinciale di Firenze sentenza 59
dell’1 marzo 2004).
In passato a rimarcare questo
principio tra le tante commissioni
tributarie è intervenuta quella di
Padova con la sentenza 188 del 19
dicembre 2001 secondo la quale
«Nel caso di separazione coniugale
il provvedimento giudiziale di assegnazione della casa familiare implica la concreta costituzione, a favore del coniuge assegnatario, di
un diritto effettivo e reale di utilizzazione a scopo abitativo, tale che
l’assoggettabilità all’Ici compete
inevitabilmente al medesimo assegnatario» (sulla stessa lunghezza
d’onda v. anche Commissione tributaria provinciale di Genova sentenza 101 del 17 marzo 2004; Ctp
Toscana sentenza 59 dell’1 marzo
2004; Ctp L’Aquila sentenza 110 del
16 dicembre 2003; Ctp Avellino 139
dell’8 luglio 2003). Inoltre ad avallare ulteriormente tale indirizzo ha
contribuito anche l’amministrazione finanziaria che con la circolare
118/E/2000 ha ritenuto soggetti
passivi dell’ici il proprietario o, in
sua vece, il titolare di un diritto
reale di usufrutto, uso, abitazione,
enfiteusi, superficie sugli stessi immobili ai quali si aggiungevano il
coniuge superstite sulla casa adibita a residenza familiare ed il coniuge divorziato o separato. Quindi
obbligato al pagamento doveva essere il coniuge assegnatario della
casa familiare in quanto soggetto
che percepiva il reddito dell’immobile. Inoltre il ministero delle Finanze, intervenuto sull’argomento
con le circolari 136/E del 28 maggio
1998; 120/E del 27 maggio 1999 e
118/E del 7 giugno 2000 ha sostenuto che il coniuge assegnatario, in
quanto titolare di un diritto assimilato ad un diritto reale sull’immobile, è tenuto a corrispondere
l’ici oltre che sulla quota di sua
proprietà anche sulla parte di proprietà dell’altro coniuge.
Secondo orientamento. L’indirizzo intermedio, invece, pur iniziando a qualificare l’assegnazione della casa coniugale come atto di attribuzione di un diritto personale
di godimento non assimilabile al
diritto reale riconosciuto al coniuge superstite ex articolo 540 del
c.c., ha sostenuto ugualmente che,
in applicazione del disposto di cui
all’articolo 218 c.c., il coniuge che
gode dei beni dell’altro coniuge è
soggetto a tutte le obbligazioni dell’usufruttuario e come tale, ai sensi
dell’articolo 1008, codice civile, è
obbligato a pagare l’ici (v. Ctp Bari
sentenza 170 dell’1 giugno 2005;
Ctp Avellino sentenza 139 dell’8 luglio 2003).
Terzo orientamento. Infine l’ultimo filone giurisprudenziale è quello che tutela maggiormente il coniuge assegnatario della casa familiare perché considera il diritto di
abitazione spettante a quest’ultimo, «come un diritto personale di
godimento che non rientra nella
categoria dei diritti reali previsti
dall’articolo 3 comma 1 D.Lgs
504/92 e, pertanto, non costituisce
titolo per l’assoggettabilità all’im-
FAMIGLIA E FISCO
L’unico precedente di
legittimità:
Cassazione 18476 del
19 settembre 2005
«In tema di separazione
personale, l’assegnazione della
casa coniugale esonera
l’assegnatario esclusivamente
dal pagamento del canone, cui
altrimenti sarebbe tenuto nei
confronti del proprietario
esclusivo (o, “in parte qua”, del
comproprietario) dell’immobile
assegnato, onde, qualora il
giudice attribuisca ad uno dei
coniugi l’abitazione di proprietà
dell’altro, la gratuità di tale
assegnazione si riferisce solo
all’uso dell’abitazione
medesima (per la quale,
appunto, non deve versarsi
corrispettivo), ma non si
estende alle spese correlate a
detto uso (ivi comprese quelle,
del genere delle spese
condominiali, che riguardano la
manutenzione delle cose
comuni poste a servizio anche
dell’abitazione familiare), onde
simili spese - in mancanza di un
provvedimento espresso che ne
accolli l’onere al coniuge
proprietario - sono a carico del
coniuge assegnatario».
posta comunale sugli immobili» (v.
Ctp di Bari sentenza 75 del 28 aprile 2004). Dal precedente orientamento si è distaccata in maniera
netta anche Commissione tributaria provinciale di Firenze con la
sentenza 162 del 21 gennaio 2003
secondo la quale «I coniugi o ex
coniugi affidatari della prole e assegnatari della casa o ex casa coniugale non assumono la qualità di
soggetti passivi dell’Ici allorché il
giudice della separazione o del divorzio assegna loro l’abitazione
nella casa familiare, in quanto il
giudice stesso sancisce solamente
un diritto personale di credito sull’unità immobiliare e non quindi
un diritto reale di uso o di abitazione. Difatti, il giudice della separazione o del divorzio non ha i poteri
di costituire diritti reali, quali quel-
li di uso o di abitazione, ma può
pronunziare soltanto la sussistenza di un diritto personale sulla casa o ex casa coniugale, così come
va esclusa - in linea di principio un’automatica attribuzione volontaria tra i coniugi o ex coniugi di
diritti reali di godimento». Dello
stesso parere è anche Ctp de L’Aquila sentenza 21 del 26 aprile
2004 che facendo leva sulla natura
personale del diritto di godimento
del coniuge assegnatario della casa
coniugale, ha escluso che costui
possa essere soggetto passivo dell’ici.
Conclusioni
Occorre segnalare come questo
terzo filone giurisprudenziale abbia riscosso negli ultimi tempi
maggiore adesione non solo nell’ambito della giurisprudenza di
merito ma anche nella prassi dell’amministrazione finanziaria - dove addirittura nelle istruzioni ministeriali (decreto del 15 aprile 2005)
per la compilazione della dichiarazione ici per il 2004 non è stato più
annoverato, a differenza di quanto
previsto nelle istruzioni allegate ai
modelli degli anni precedenti, il coniuge assegnatario quale soggetto
passivo dell’imposta - fino ad essere avallato anche dalla Suprema
corte di cassazione prima con la
sentenza 18476/2005 e oggi con la
pronuncia in commento.
Cassazione – Sezione
quinta civile – sentenza 1
dicembre 2006 – 16
marzo 2007, n. 6192
RELATORE D’ALONZO
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato il 9 luglio
2004 a N. Rossella (...) il comune di
Firenze - premesso che la N. aveva
impugnato gli avvisi di
accertamento emessi da esso ente,
aventi ad oggetto il parziale
pagamento dell’Ici relativa agli «anni
d’ imposta 1993-1996», sostenendo
che l’«ulteriore quota del 50%» di
detta imposta era a carico del
coniuge «quale comproprietario»
ancorché «in sede di separazione
personale...avvenuta nel 1988» le
fosse stato riconosciuto «il diritto di
fruire dell’immobile» in quanto
«adibito a casa familiare», in forza di
due motivi, chiedeva di cassare... la
sentenza n. 34/11/03 depositata il 28
maggio 2003 dalla Commissione
Tributaria Regionale della Toscana la
quale aveva accolto gli appelli
proposti dalla N. avverso le
decisioni nn. 6/20/01 e 160/17/01 con
le quali la Commissione Tributaria
Provinciale di Firenze aveva
disatteso i ricorsi della contribuente
contro detti avvisi.
(...)
Motivi della decisione
Con la sentenza impugnata la
Commissione tributaria regionale ricordato che il giudice di primo
grado aveva ritenuto «inapplicabile
al caso di specie la modifica
legislativa dell’ articolo 3 D.Lgs
504/92 apportata dall’articolo 58 del
D.Lgs 446/97 (con la quale è stato
aggiunto l’ aggettivo “reale” al
diritto di abitazione, il cui titolare
sarebbe soggetto passivo dell’
imposta), in quanto successiva agli
anni di cui è causa» - ha accolto gli
appelli della N. avverso le decisioni
«n. 6 del 19 febbraio 2001 e n. 154 del
14 dicembre 2001» (recte: n. 6/20/01
e n. 160/17/01) affermando che
«l’assegnazione della casa familiare
al coniuge affidatario di figli minori
disposta dal giudice della
separazione non attribuisce un
diritto reale di abitazione» e, di
conseguenza, che «tale coniuge non
è soggetto passivo di imposta».
Il giudice a quo ha, in primo luogo,
osservato che «tale principio era
valido sia in vigenza del vecchio
articolo 3, sia a norma dell’attuale
articolo 3 (come modificato con l’
articolo 58 D.Lgs 446/97)» in quanto
«la modifica apportata al precitato
articolo 3, con l’ aggiunta dell’
aggettivo “reale” non deve
considerarsi innovativa, ma
semplicemente interpretativa e
chiarificatrice (resasi necessaria dalle
incertezze giurisprudenziali e
dottrinali in materia)» («con la
conseguenza che tale norma cosi
modificata è applicabile anche alle
fattispecie anteriori alla modifica
legislativa e tuttora pendenti»)
perché «già con il vecchio articolo 3,
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 21
FAMIGLIA E FISCO
residenza familiare, e non crea un
il diritto di abitazione (seppur privo
titolo di legittimazione
dell’ aggettivo “reale”) doveva
all’abitazione» (Corte Costituzionale
intendersi (e di fatto si intendeva)
454/89), e quindi un diritto reale
diritto reale di abitazione» tanto che
sulla stessa.
«anche il locatario, l’ affittuario o il
Per il giudice tributario di appello,
comodatario …, pur avendo un
quindi, la N. non è «soggetto
diritto di abitazione o di uso, non
passivo di imposta per la quota di
erano considerati soggetti passivi di
appartamento di proprietà del
imposta».
marito, assegnato alla stessa con
La Commissione tributaria
sentenza».
regionale, poi, ha affermato che
«l’assegnazione della casa familiare
Con il primo motivo di ricorso il
al coniuge affidatario di figli minori
Comune - richiamato
non rappresenta un diritto reale, di
l’«insegnamento» di questa Corte
abitazione» (e «tale coniuge»
(«da ultimo Cassazione, Sezione
pertanto «non rientra tra i soggetti
prima, 11630/01») secondo il quale
passivi di imposta ex articolo 3
«l’assegnazione, in sede di divorzio
D.Lgs 504/92») perché:
come di separazione personale dei
• «detta assegnazione rappresenta
coniugi, della casa familiare al
solo un diritto personale di credito o
coniuge, affidatario dei figli minori
di godimento (assimilabile al
integra un diritto personale atipico
comodato), e cioè un semplice
di godimento, il quale non
diritto di servirsi dell’ immobile per
costituisce un peso sull’immobile
effetto della sentenza giudiziale» e
destinato ad abitazione, come
non può «può assolutamente
avviene per un diritto reale» rientrare, né direttamente né per
denunzia «violazione o falsa
assimilazione, tra i diritti reali di
applicazione degli articoli 1, secondo
godimento previsti dal citato
comma, e 3, primo comma, D. Lgs.
articolo 3» in quanto «né il giudice
504/92» nonché «degli articoli 1803 e
della separazione può costituire
ss. Cc» adducendo che:
diritti reali, al di fuori delle
• «la situazione giuridica di
situazioni espressamente previste
vantaggio
dalla legge; né
conferita al
è pertinente al
coniuge
caso di specie
L’assegnazione
affidatario
l’invocato
rappresenta un
articolo 540 Cc,
della casa coniugale
diritto avente
riferendosi esso
contenuto
al solo diritto
non costituisce
analogo a
successorio»;
quello di un
• per
un diritto reale ma
diritto reale
giurisprudenza
(Cassazione,
ormai
personale
Sezione prima,
consolidata «il
4420/88), tanto
provvedimento
più che tale diritto è suscettibile di
di assegnazione della casa coniugale
trascrizione nei pubblici registri
ad uno dei coniugi all’esito deI
immobiliari ai fini dell’opponibilità
procedimenIo di separazione
al terzi (Corte costituzionale,
personale non è idoneo a costituire
454/89)»;
un diritto reale di uso o di
• «per l’ ampiezza dell’ ingerenza
abitazione a favore dell’
che entrambi devono tollerare; per l’
assegnatario, ma solo un diritto di
assenza della percezione di un
natura personale»
reddito proveniente dall’ immobile;
(Cassazione 7680/97; 4529/99;
per l’ indeterminabilità del
11508/93; 4016/92; ecc... ) anche
momento del ritorno del bene
perché «l’assegnazione della casa
stesso nella loro fruibilità» vi è
familiare rappresenta la
«analogia di contenuti ... tra la figura
conservazione della destinazione
del coniuge non assegnatario ed il
della casa coniugale, unitamente
nudo proprietario», non esistendo
all’arredo, nella ua funzione di
22 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
«diritti personali che assicurano al
titolare una facoltà di godimento
cosi ampia, e senza corrispettivo di
sorta, qual’è, quella riservata
all’assegnatario della casa familiare»;
• il suo «operato» è rimasto
«perfettamente in sintonia con le
istruzioni ministeriali approvate,
anno per anno, dai vari decreti
ministeriali pubblicati in G.U.».
Secondo il Comune la sentenza
impugnata è «restata a livello di
dogmatica astrattezza, utilizzando le
tradízionali categorie civilistiche in
una materia, quella dell’imposizione
tributaria, autonoma dagli schemi
del diritto privato e ...
precipuamente basata, non solo e
non tanto sulla proprietà
immobiliare, quanto piuttosto
nell’idoneità, anche solo potenziale,
di questa alla produzione di un
reddito» (per cui «Il diritto di
godimento, pieno ed
incondizionato, d! cui è titolare l’
assegnatario della casa coniugale ...
in ambito Ici implica senza dubbio il
riconoscimento della soggettività
tributaria»).
(...)
Il motivo deve essere respinto
perché infondato.
A. La Corte costituzionale (sentenza
113/96) ha giudicato inammissibili le
eccezioni di illegittimità
costituzionale degli articoli 1, 6 e 7
del D.Lgs 504/92 (istitutivo dell’
Imposta Comunale sugli Immobili)
specificamente osservando che tale
imposta “è conformata quale
imposta patrimoniale”, “dovuta in
misura predeterminata” e non
basata “su indici di produttività”.
La patrimonialità detta, invero, si
desume dal primo comma dell’
articolo 3 di detto D. Lgs laddove lo
stesso:
(1) disponeva (prima dell’entrata in
vigore delle modifiche apportate
con l’articolo 58 D. Lgs 446/97) che
«soggetti passivi dell’ imposta sono
il proprietario di immobili di cui al
comma 2 dell’articolo 1, ovvero il
titolare del diritto di usufrutto, uso
o abitazione sugli stessi, anche se
non residenti nel territorio dello
Stato o se non hanno ivi la sede
legale o amministrativa o non vi
esercitano l’attività» e, dopo l’
entrata in vigore della modifica
FAMIGLIA E FISCO
detta,
(2) dispone che «soggetti passivi
dell’ imposta sono il proprietario di
immobili di cui al comma 2 dell’
articolo 1, ovvero il titolare di diritto
reale di usufrutto, uso, abitazione,
enfiteusi, superficie, sugli stessi,
anche se non residenti nel territorio
dello Stato o se non hanno ivi la
sede legale o amministrativa o non
vi esercitano l’attività». La norma,
quindi, considera soggetti passivi
dell’imposta sempre e solo il
proprietario ovvero il titolare di un
diritto reale di godimento
sull’immobile gravato: i diritti reali
di godimento, come noto
(Cassazione, terza, 12765/00),
costituiscono un numerus clausus
per cui non è configurabile un
rapporto per cosi dire di dominio
utile, corrispondente ad uno ius in
re aliena, cioè al diritto di godere di
un fondo altrui, al di fuori di una
specifica previsione legislativa (cfr.
Cassazione, prima, 11508/93).
L’assegnazione della casa familiare al
coniuge affidatario dei figli (minori o
maggiorenni non economicamente
autosufficienti), come noto
(Cassazione, prima, 1545/06; id.,
prima, 12309/04; id., prima,
22500/04; id., prima, 12705/03; id.,
prima, 13065/02), è finalizzata all’
esclusiva tutela della prole e dell’
interesse di questa a permanere
nell’ ambiente domestico in cui è
cresciuta (tanto che [Cassazione,
prima, 9253/05] il giudice della
separazione non può disporre l’
assegnazione della casa familiare in
assenza di figli, in quanto il titolo ad
abitare per il coniuge è strumentale
alla conservazione della comunità,
domestica ed è giustificato
esclusivamente dall’ interesse
morale e materiale della prole
affidatagli): la stessa, quindi,
costituisce una misura di tutela
esclusiva della prole, diretta ad
evitare a questa l’ ulteriore trauma
di un allontanamento dall’ abituale
ambiente di vita e di aggregazione
di sentimenti.
L’assegnazione in questione, poi,
non suppone affatto la titolarità del
diritto di proprietà dell’immobile
(ovvero di un diverso idoneo diritto
reale) in capo al coniuge non
affidatario in quanto essa interessa
anche la casa familiare posta in un
immobile condotto semplicemente
in locazione ovvero goduto in forza
di un qualsiasi adeguato titolo
giuridico attributivo di un diritto
meramente personale di godimento
di quell’immobile.
Dagli esposti caratteri discende
(Cassazione, 4719/06; id., prima,
5455/03; id., prima, 11630/01; id.,
prima, 7680/97) che il diritto
riconosciuto al coniuge, non titolare
di un diritto di proprietà o di
godimento, sulla casa coniugale, con
il provvedimento giudiziale di
assegnazione di detta casa in sede
di separazione o divorzio, ha natura
di atipico diritto personale di
godimento e non già di diritto reale.
Di conseguenza difetta in capo al
coniuge semplicemente
assegnatario dell’ immobile adibito
a casa coniugale la titolarità di un
diritto di proprietà o di uno di quei
diritti reali di godimento
specificamente previsti dalla norma,
i quali costituiscono l’ unico
elemento di identificazione del
soggetto tenuto al pagamento dell’
imposta comunale sull’ immobile
stesso.
Con il secondo (ed ultimo) motivo il
Comune denunzia «violazione e
mancata applicazione dell’ articolo
218 Cc» (per il quale «Il coniuge che
gode dei beni dell’altro coniuge è
soggetto a tutte le obbligazioni dell’
usufruttuario») adducendo che «la
Ctr ha ... mancato di applicare alla
fattispecie» detta norma la quale
«all’ evidenza ricomprende tutti quei
casi in cui il godimento di beni dell’
altro coniuge non discenda dalla
titolarità di diritti reali su di essi, ma
da titoli diversi, tra i quali non vi è
ragione di escludere quello
derivante da una sentenza di
assegnazione (del diritto personale
atípico di godímento) della casa
coniugale».
Secondo l’ente ricorrente, quindi,
«in ossequio al combinato disposto
dell’ articolo 1008 Cc, che impone
all’ usufruttuario l’ obbligo di pagare
le imposte gravanti sull’ immobile, e
dell’ articolo 3 del D.Lgs. 504/92,
che include tra i soggetti passivi
dell’ imposta l’ usufruttuario, invece
del proprietario, il coniuge
assegnatario della casa coniugale, a
seguito di sentenza che abbia
pronunciato la separazione
giudiziale dei coniugi, è senz’ altro
da ritenersi tenuto al pagamento
dell’ Ici gravante sulla casa
assegnata».
Anche tale motivo va disatteso
perché privo di pregio.
A. In primo luogo si deve
evidenziare che la soggettività
passiva di qualsiasi imposta va
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 23
FAMIGLIA E FISCO
determinata in base alle specifiche
disposizioni che la regolano: a tal
fine l’ utilizzazione delle comuni
disposizioni civilistiche è corretto
soltanto nei limiti del rinvio, quand’
anche necessariamente implicito, a
quelle da parte delle norme fiscali.
B. In secondo luogo va considerato
che il principio per cui
«l’usufruttuario è tenuto, per la
durata del suo diritto, ai carichi
annuali, come le imposte, i canoni,
le rendite fondiarie e gli altri pesi
che gravano sul reddito» (articolo
1008, primo comma, Cc) - già
chiaramente espresso nelle fonti
romane - come sottolineato dalla
dottrina, ha “carattere suppletívo”
del titolo di costituzione
dell’usufrutto perché tale titolo
“può regolare in modo diverso la
ripartizione dei carichi”.
La dottrina, inoltre, ha
convincentemente osservato che
tale norma opera solo “nel confronti
del proprietario e dell’
usufruttuarío”, quindi unicamente
nei rapporti interni tra queste parti e
non pure “nei confronti dei titolari
dei crediti relativi ai pesi che
gravano sul fondo” in quanto “l’
esistenza di un rapporto diretto tra
creditore ed usufruttuario” dipende
soltanto “dal titolo dell’
obbligazione o dalla legge”: “se
quindi il titolo disponga una
ripartizione dei carichi in modo
diverso” da quello previsto dagli
articoli 1008 e 1009 Cc,
“l’usufruttuarío sarà tenuto o non
sarà tenuto secondo che egli sia
considerato o meno debitore del
carico dalla legge, che lo impone, o
dal titolo, che lo costituisce,
indipendentemente da quello che
dispone il titolo dell’ usufrutto”.
Tali corrette osservazioni
confermano che la identificazione
del soggetto passivo di qualsivoglia
imposta non va operata in base alle
norme che regolano i rapporti
interni tra nudo proprietario ed
usufruttuario ma esclusivamente in
base alla fonte legislativa che indica
(descrivendola) tale soggettività.
C. L’ esatta ed effettiva portata della
norma (articolo 218 Cc, per il quale
“il coniuge che gode dei beni dell’
altro coniuge è soggetto a tutte le
obbligazioni dell’ usufruttuario”) che
si assume violata, poi, non può
essere intesa appieno se non si
considera la sua posizione nell’
ambito dello specifico tessuto
normativo nella quale la stessa è
inserita (cd. sedes materíae).
Detta norma, infatti, è collocata nel
Titolo sesto (“del matrimonio”), del
primo libro del codice civile,
precisamente nella Sezione quinta
(“del regime di separazione dei
beni”) del Capo sesto (“regime
patrimoniale della famiglia”): la
stessa. poi, segue, per numero, l’
Agenzie immobiliari: no alle
discriminazioni
Il Garante per la protezione dei dati personali nella
Newsletter n. 287 del 29 marzo 2007
ha precisato che è vietato schedare la clientela in base
all’origine razziale, alle convinzioni religiose o alle
preferenze sessuali.
In particolare il Garante ha vietato ad una agenzia
immobiliare di utilizzare questo genere di dati
personali perché trattati in modo illecito, al di fuori
dei casi autorizzati dall’Autorità e in violazione anche
delle norme sulla parità di trattamento tra le persone
che vieta espressamente le discriminazioni razziali
nella fornitura di beni e servizi, con particolare
riferimento all’alloggio.
La società non potrà più raccogliere informazioni su
razza, religione o vita sessuale delle persone che la
24 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
articolo 217 (che regolamenta l’
“amministrazione e il godimento dei
beni”) il quale dispone, per quanto
interessa, che:
• “ciascun coniuge ha il godimento
e l’amministrazione dei beni di cui è
titolare esclusivo”;
• “se ad uno dei coniugi è stata
conferita la procura ad amministrare
i beni dell’altro con l’obbligo di
rendere conto dei frutti, egli è
tenuto verso l’ altro coniuge
secondo le regole del mandato”;
• “se uno dei coniugi ha
amministrato i beni dell’altro con
procura senza l’ obbligo di rendere
conto dei frutti, egli ed i suoi eredi,
a richiesta dell’altro coniuge o allo
scioglimento o alla cessazione degli
effetti civili del matrimonio, sono
tenuti a consegnare i frutti esistenti
e non rispondono per quelli
consumati” ;
• “se uno dei coniugi, nonostante
l’opposizione dell’altro, amministra i
beni di questo o comunque compie
atti relativi a detti beni risponde dei
danni e della mancata percezione
dei frutti”.
L’articolo 218, quindi, “per la sua
collocazione”, come peraltro
evidenziato anche dalla dottrina, va
inteso come “previsione integrativa”
dell’articolo 217 e solo di questa: da
tanto va correttamente tratta la
conseguenza, segnalata anche dalla
dottrina, che la complessiva
contattano per la compravendita o la locazione di una
casa, né utilizzare quel genere di informazioni già in
suo possesso. Nel corso degli accertamenti, disposti
dal Garante nell’ambito del programma di ispezioni
nei confronti di alcuni settori e categorie
professionali, è emerso che l’agenzia, oltre ai dati
necessari per adempiere al proprio mandato (dati
anagrafici, indirizzo, numero di telefono ecc.),
raccoglieva, senza consenso, anche altri dati personali
delicatissimi perché, a suo dire, alcuni proprietari non
avrebbero gradito affittare a extracomunitari o a
omosessuali, o perché alcuni condomini avrebbero
preferito evitare la presenza di musulmani. Lecita,
secondo il Garante, solo la raccolta di informazioni
relative ad handicap o patologie invalidanti in
quanto effettuata dall’agenzia per escludere dalle
trattative immobili con barriere architettoniche o privi
di ascensore.
FAMIGLIA E FISCO
regolamentazione delle due norme
diviene inapplicabile in tutte le
ipotesi in cui il godimento, totale o
parziale, del bene del coniuge da
parte dell’ altro coniuge sia fondato
su di un rapporto diverso da quello
disciplinato da dette norme. Siffatta
diversità va riscontrata proprio nell’
ipotesi di assegnazione (volontaria o
giudiziale) al coniuge affídatario dei
figli minori della casa di abitazione
di proprietà dei due coniugi atteso
che il potere del coniuge affidatario
non deriva né da un mandato (con o
senza obbligo di rendimento dei
conti) conferito dall’ altro coniuge
né dal godimento di fatto del bene
(ipotizzante il necessario consenso
dell’ altro coniuge) di cui si occupa
l’articolo 218 Cc.
Per la propria sede, quindi, l’
“amministrazione e il godimento
dei beni” regolati dalla complessiva
disposizione riguardano
esclusivamente i beni che
costituiscono oggetto del “regime di
separazione dei beni” stessi e
presuppongono, di logica necessità,
la persistenza di tale regime, il
quale, a sua volta, richiede la
persistenza del vìncolo matrimoniale
tra i coniugi.
4. In definitiva si deve ribadire il
principio (presupposto nella
sentenza 18476/05, depositata il 19
settembre 2005 da questa Corte)
secondo cui il coniuge affidatario dei
figli al quale sia assegnata la casa di
abitazione posta nell’immobile di
proprietà (anche in parte) dell’altro
coniuge non è soggetto passivo
dell’imposta comunale sugli
immobili per la quota del medesimo
immobile sulla quale lo stesso non
vanti il diritto di proprietà ovvero un
qualche diritto reale di godimento.
5. La novità della questione
consiglia la totale compensazione
tra le parti delle spese di questo
giudizio di legittimità ai sensi del
secondo comma dell’ articolo 92 Cpc
Accertamenti
fiscali.
Presunzione legale
e inversione
dell’onere
probatorio
MARCO FOSSATI
I
n base all’inversione dell’onere
della prova prescritta dall’articolo 32 del Dpr 600/73, prova
che il denaro su conto corrente
intestato al figlio non costituisce
movimentazione del contribuente
spetta al contribuente e non all’amministrazione finanziaria.
Il fatto. Un contribuente ricorre
contro l’avviso di accertamento Irpef notificatogli ad istanza dell’Ufficio delle imposte dirette di Milano conseguente ad una verifica
della Guardia di finanza che aveva
evidenziato la movimentazione di
alcuni conti correnti bancari intestati al contribuente e di un altro
conto corrente intestato al figlio
sul quale il contribuente era stato
delegato ad operare.
La commissione tributaria di primo e quella di secondo grado accolgono le contestazioni del contribuente basate sulla considerazione
che l’amministrazione non avrebbe tenuto conto delle deduzioni
svolte dal contribuente nel corso
del procedimento e che non avrebbe fornito la prova, che era a suo
carico, in ordine alla connessione
tra tali movimentazioni bancarie e
il reddito a lui ascritto. Il Ministero
dell’economia e delle finanze e l’Agenzia delle entrate hanno proposto ricorso per cassazione avverso
la decisione della commissione tributaria di appello lamentando la
violazione dell’articolo 32 Dpr
600/73 e sostenendo che, la presunzione posta dal medesimo articolo 32 importa l’inversione dell’onere probatorio, ponendolo a carico del contribuente anche in riferimento ai conti correnti bancari intestati ai figli di cui il contribuente
abbia la disponibilità operativa.
Decreto del Presidente
della Repubblica 600 del
29 settembre 1973
Disposizioni comuni in
materia di accertamento
delle imposte sui redditi
[Omissis]
ARTICOLO 32
POTERI DEGLI UFFICI
Per l’adempimento dei loro compiti
gli uffici delle imposte possono:
1) procedere all’esecuzione di
accessi, ispezioni e verifiche a norma
del successivoarticolo 33;
2) invitare i contribuenti,
PQM
La Corte rigetta il ricorso; compensa
integralmente tra le parti le spese
del giudizio di legittimità
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 25
FAMIGLIA E FISCO
indicandone il motivo, a comparire
di persona o per mezzo di
rappresentanti per fornire dati e
notizie rilevanti ai fini
dell’accertamento nei loro confronti,
anche relativamente ai rapporti ed
alle operazioni, i cui dati, notizie e
documenti siano stati acquisiti a
norma del numero 7), ovvero rilevati
a norma dell’articolo 33, secondo e
terzo comma, o acquisiti ai sensi
dell’articolo 18 comma 3 lett. B), del
D.Lgs 504/95. I dati ed elementi
attinenti ai rapporti ed alle
operazioni acquisiti e rilevati
rispettivamente a norma del numero
7) e dell’articolo 33, secondo e terzo
comma, o acquisiti ai sensi dell’
dell’articolo 18 comma 3 lett. B), del
D.Lgs 504/95, sono posti a base
delle rettifiche e degli accertamenti
previsti dagli articoli 38, 39, 40 e 41
se il contribuente non dimostra che
ne ha tenuto conto per la
determinazione del reddito soggetto
ad imposta o che non hanno
rilevanza allo stesso fine; alle stesse
condizioni sono altresì posti come
ricavi o compensi a base delle stesse
rettifiche ed accertamenti, se il
contribuente non ne indica il
soggetto beneficiario e semprechè
non risultino dalle scritture
contabili, i prelevamenti o gli
importi riscossi nell’ambito dei
predetti rapporti od operazioni. Le
richieste fatte e le risposte ricevute
devono risultare da verbale
sottoscritto anche dal contribuente
o dal suo rappresentante; in
mancanza deve essere indicato il
motivo della mancata
sottoscrizione. Il contribuente ha
diritto ad avere copia del verbale;
3) invitare i contribuenti,
indicandone il motivo, a esibire o
trasmettere atti e documenti
rilevanti ai fini dell’accertamento nei
loro confronti, compresi i documenti
di cui al successivo 34. Ai soggetti
obbligati alla tenuta di scritture
contabili secondo le disposizioni del
titolo III può essere richiesta anche
l’esibizione dei bilanci o rendiconti e
dei libri o registri previsti dalle
disposizioni tributarie. L’ufficio può
estrarne copia ovvero trattenerli,
rilasciandone ricevuta, per un
periodo non superiore a sessanta
giorni dalla ricezione. Non possono
26 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
essere trattenute le scritture
cronologiche in uso;
4) inviare ai contribuenti questionari
relativi a dati e notizie di carattere
specifico rilevanti ai fini
dell’accertamento nei loro confronti
nonché nei confronti di altri
contribuenti con i quali abbiano
intrattenuto rapporti, con invito a
restituirli compilati e firmati;
5) richiedere agli organi e alle
Amministrazioni dello Stato, agli
enti pubblici non economici, alle
società ed enti di assicurazione ed
alle società ed enti che effettuano
istituzionalmente riscossioni e
pagamenti per conto di terzi, la
comunicazione, anche in deroga a
contrarie disposizioni legislative,
statutarie o regolamentari, di dati e
notizie relativi a soggetti indicati
singolarmente o per categorie. Alle
società ed enti di assicurazione, per
quanto riguarda i rapporti con gli
assicurati del ramo vita, possono
essere richiesti dati e notizie
attinenti esclusivamente alla durata
del contratto di assicurazione,
all’ammontare del premio e alla
individuazione del soggetto tenuto
a corrisponderlo. Le informazioni
sulla categoria devono essere
fornite, a seconda della richiesta,
cumulativamente o specificamente
per ogni soggetto che ne fa parte.
Questa disposizione non si applica
all’Istituto centrale di statistica, agli
ispettorati del lavoro per quanto
riguarda le rilevazioni loro
commesse dalla legge, e, salvo il
disposto del numero 7) , alle
banche, alla società Poste italiane
Spa, per le attività finanziarie e
creditizie, agli intermediari
finanziari, alle imprese di
investimento, agli organismi di
investimento collettivo del
risparmio, alle società di gestione
del risparmio e alle società
fiduciarie;
6) richiedere copie o estratti degli
atti e dei documenti depositati
presso i notai, i procuratori del
registro, i conservatori dei registri
immobiliari e gli altri pubblici
ufficiali. Le copie e gli estratti, con
l’attestazione di conformità
all’originale, devono essere rilasciate
gratuitamente;
6bis) richiedere, previa
autorizzazione del direttore centrale
dell’accertamento dell’Agenzia delle
entrate o del direttore regionale
della stessa, ovvero, per il Corpo
della guardia di finanza, del
comandante regionale, ai soggetti
sottoposti ad accertamento,
ispezione o verifica il rilascio di una
dichiarazione contenente
l’indicazione della natura, del
numero e degli estremi identificativi
dei rapporti intrattenuti con le
banche, la società Poste italiane Spa,
gli intermediari finanziari, le imprese
di investimento, gli organismi di
investimento collettivo del
risparmio, le società di gestione del
risparmio e le società fiduciarie,
nazionali o stranieri, in corso ovvero
estinti da non più di cinque anni
dalla data della richiesta. Il
richiedente e coloro che vengono in
possesso dei dati raccolti devono
assumere direttamente le cautele
necessarie alla riservatezza dei dati
acquisiti;
7) richiedere, previa autorizzazione
del direttore centrale
dell’accertamento dell’Agenzia delle
entrate o del direttore regionale
della stessa, ovvero, per il Corpo
della guardia di finanza, del
comandante regionale, alle banche,
alla società Poste italiane Spa, per le
attività finanziarie e creditizie, agli
intermediari finanziari, alle imprese
di investimento, agli organismi di
investimento collettivo del
risparmio, alle società di gestione
del risparmio e alle società
fiduciarie, dati, notizie e documenti
relativi a qualsiasi rapporto
intrattenuto od operazione
effettuata, ivi compresi i servizi
FAMIGLIA E FISCO
Cassazione – Sezione quinta civile –
sentenza 15-30 marzo 2007, n. 7957
RELATORE GENOVESE
[…]
Il ricorso per cassazione è manifestamente fondato e
deve essere accolto;
(...) la presunzione posta dall’articolo 32 Dpr 600/73,
secondo la giurisprudenza di questa Corte (da ultima,
vedi la sentenza 14675/06), nella parte in cui prevede
l’invito al contribuente a fornire dati e notizie in ordine
agli accertamenti bancari, non impone all’Ufficio
l’obbligo di uno specifico e previo invito, ma gli
attribuisce una mera facoltà, della quale può avvalersi
in piena discrezionalità.
(...) secondo il diritto vivente costituito dalla detta
interpretazione operata da questa Corte, il mancato
esercizio di tale facoltà non può determinare
l’illegittimità della verifica operata sulla base dei
medesimi accertamenti, né comporta la trasformazione
della presunzione legale, posta dalla norma in esame,
in una presunzione semplice, con possibilità per il
prestati, con i loro clienti, nonchè
alle garanzie prestate da terzi. Alle
società fiduciarie di cui alla legge
1966/39, e a quelle iscritte nella
sezione speciale dell’albo di cui
all’articolo 20 del testo unico delle
disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria, di cui al
decreto legislativo 58/1998, può
essere richiesto, tra l’altro,
specificando i periodi temporali di
interesse, di comunicare le
generalità dei soggetti per conto dei
quali esse hanno detenuto o
amministrato o gestito beni,
strumenti finanziari e partecipazioni
in imprese, inequivocamente
individuati. La richiesta deve essere
indirizzata al responsabile della
struttura accentrata, ovvero al
responsabile della sede o dell’ufficio
destinatario che ne dà notizia
immediata al soggetto interessato;
la relativa risposta deve essere
inviata al titolare dell’ufficio
procedente;
8) richiedere ai soggetti indicati
nell’articolo 13 dati, notizie e
documenti relativi ad attività svolte
in un determinato periodo
d’imposta , rilevanti ai fini
dell’accertamento, nei confronti di
loro clienti, fornitori e prestatori di
giudice di valutarne liberamente la gravità, la precisione
e la concordanza, e con il conseguente onere per il
Fisco di fornire ulteriori elementi di riscontro.
(...) pertanto, la commissione tributaria ha errato
nell’affermare il diverso principio di ripartizione
dell’onere probatorio, ove conseguente alla verifica
eseguita sui conti correnti del contribuente.
(...) tale presunzione, infatti, si estende anche ai conti
correnti sui quali di norma il contribuente opera, anche
se si tratta di conti correnti intestati a familiari (nella
specie: al figlio), atteso che altrimenti sarebbe assai
facile eluderne la portata precettiva.
(...) la gestione di un conto corrente altrui è circostanza
eccezionale che rende valida l’estensione della
presunzione di appartenenza dei relativi redditi,
equivalendo l’intestazione formale, a tali fini, al potere di
sostanziale disposizione, ove non si alleghi e si dimostri
che quel potere di disposizione era dato per circostanze
specifiche e ampiamente giustificabili.
(...) in ogni caso, al contribuente spetta il diritto di
controdedurre sulle operazioni svolte su tali conti,
rendendone ragione, con l’allegazione di fatti suscettibile
di apprezzamento da parte del giudice […]
lavoro autonomo;
8bis) invitare ogni altro soggetto ad
esibire o trasmettere, anche in copia
fotostatica, atti o documenti
fiscalmente rilevanti concernenti
specifici rapporti intrattenuti con il
contribuente e a fornire i chiarimenti
relativi.
8ter) richiedere agli amministratori
di condominio negli edifici dati,
notizie e documenti relativi alla
gestione condominiale.
Gli inviti e le richieste di cui al
presente articolo devono essere
notificati ai sensi dell’art. 60. Dalla
data di notifica decorre il termine
fissato dall’ufficio per
l’adempimento, che non può essere
inferiore a quindici giorni, ovvero
per il caso di cui al n. 7) a trenta
giorni. Il termine può essere
prorogato per un periodo di venti
giorni su istanza dell’operatore
finanziario, per giustificati motivi,
dal competente direttore centrale o
direttore regionale per l’Agenzia
delle entrate, ovvero, per il Corpo
della guardia di finanza, dal
comandante regionale.
Le richieste di cui al primo comma,
numero 7), nonchè le relative
risposte, anche se negative, devono
essere effettuate esclusivamente in
via telematica. Con provvedimento
del direttore dell’Agenzia delle
entrate sono stabilite le disposizioni
attuative e le modalità di
trasmissione delle richieste, delle
risposte, nonchè dei dati e delle
notizie riguardanti i rapporti e le
operazioni indicati nel citato numero
7).
Le notizie ed i dati non addotti e gli
atti, i documenti, i libri ed i registri
non esibiti o non trasmessi in
risposta agli inviti dell’ufficio non
possono essere presi in
considerazione a favore del
contribuente, ai fini
dell’accertamento in sede
amministrativa e contenziosa. Di ciò
l’ufficio deve informare il
contribuente contestualmente alla
richiesta.
Le cause di inutilizzabilità previste
dal terzo comma non operano nei
confronti del contribuente che
depositi in allegato all’atto
introduttivo del giudizio di primo
grado in sede contenziosa le notizie,
i dati, i documenti, i libri e i registri,
dichiarando comunque
contestualmente di non aver potuto
adempiere alle richieste degli uffici
per causa a lui non imputabile.
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 27
GIURISPRUDENZA
Affidamento condiviso.
Figli naturali e figli legittimi
ancora diversi.
Cassazione 8362/2007
GIANFRANCO DOSI
S
arà il tribunale per i minorenni e non quello ordinario a decidere sull’affidamento e sul mantenimento dei figli naturali.
La soluzione che la Cassazione con l’ordinanza
8362/07 (di seguito pubblicata) ha dato al problema se,
dopo la legge 54/2006, la competenza ad occuparsi dell’affidamento (condiviso) dei figli naturali rimanga al
tribunale per i minorenni o sia diventata di competenza
del tribunale ordinario appare certamente congrua sul
piano strettamente interpretativo ma costituisce la conferma di una differenza tra la filiazione naturale e quella legittima che andrebbe eliminata (questa volta dal legislatore) prima che si aprano ulteriori prospettive di diversità difficilmente compatibili con il principio di
uguaglianza delle tutele.
Il fatto. Alla Corte la questione è giunta in seguito al
regolamento di competenza sollevato d’ufficio dal tribunale ordinario di Milano di fronte al quale – in seguito alla dichiarazione di incompetenza del tribunale per i
minorenni di quella città - si discuteva tra due genitori
dell’affidamento di un figlio naturale.
Il nodo da sciogliere. Le due norme centrali al centro
della questione sono l’articolo 317bis c.c. (nel testo riformato nel 1975 dalla riforma del diritto di famiglia) che
prevede uno specifico procedimento di regolamentazione dell’affido di un figlio naturale e l’articolo 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile (sempre uscito
dalla medesima riforma del 75) che attribuisce espressamente quel procedimento alla competenza del tribunale per i minorenni. Si tratta di un residuo di quella
concezione quasi peccaminosa della filiazione naturale
che aveva il legislatore del 1975 e che aveva attribuito
del tutto irragionevolmente la cognizione sul contenzioso in materia di filiazione naturale al tribunale per i minorenni di fatto omologando queste procedure a quelle
di abuso della potestà (336 c.c.). Come se la filiazione
naturale evocasse sempre una specie di abuso. Una
concezione della filiazione naturale peccaminosa, appunto.
Poiché l’articolo 4 comma 2 della legge sull’affidamento condiviso ha precisato che la normativa sull’affi-
28 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
do condiviso si applica anche ai figli naturali si era pensato che potesse questa essere l’occasione per una parificazione voluta da tutti.
Invece così non è stato. La Corte di cassazione dovendo applicare rigorosamente la legge ha finito per dare
alle norme una interpretazione politicamente corretta e
in qualche modo dovuta affermando che la legge
54/2006 non ha abrogato né espressamente né implicitamente l’articolo 38 delle disposizioni di attuazione del
codice civile e che quindi la competenza resta del tribunale per i minorenni.
Effetto pratico di tale decisione. Preoccupante è, pèrò,
la conseguenza che se ne è tratta e cioè che, essendo
l’affidamento qualcosa che concerne complessivamente sia l’esercizio della potestà che il mantenimento, il
tribunale per i minorenni diventa anche competente come precisa la Cassazione - per deliberare non solo
l’affidamento ma anche il mantenimento dei figli minori naturali.
Preoccupante non tanto perché le regole del procedimento camerale mal si attaglierebbero alle questioni
economiche (dal momento che anche davanti al giudice
ordinario il rito camerale – es. l’articolo 710 c.p.c. – può
essere il contenitore processuale di tali tipo di richieste)
ma perché nella cultura del giudice minorile le questioni connesse agli accertamenti di natura economica e
patrimoniale sono spesso fuori dall’agire quotidiano e
potrebbero determinare una sottovalutazione o una
marginalizzazione di tali questioni.
Restano fuori dal campo di applicazione della norma
i figli naturali maggiorenni dal momento che a differenza di quanto avviene nel caso della separazione e del
divorzio ove i figli maggiorenni possono essere oggetto
di decisioni del giudice, il tribunale per i minorenni non
ha alcuna competenza né occasione di occuparsi dei figli maggiorenni i quali perciò resteranno liberi di azionare iure proprio qualsiasi pretesa di mantenimento.
In ogni caso perché si realizzi la concentrazione della
competenza davanti al giudice minorile è necessario
che l’affidamento e il mantenimento siano oggetto contestuale di domande delle parti. Al di fuori di questa
contestualità rimane integra la competenza del giudice
ordinario nei procedimenti di mantenimento azionati
con il rito ordinario o con il rito di cui all’articolo 148 c.c.
Un problema può porsi per il caso di domanda di modifica delle condizioni di mantenimento che non implichino modifiche delle condizioni di affidamento. Ritengo che sussista ugualmente la competenza del tribunale per i minorenni in quanto la contestualità di cui parla
la Cassazione non viene meno per il fatto che il mantenimento costituisca una domanda autonoma azionata
successivamente, presupponendo la stessa pur sempre
la conferma delle condizioni di affidamento.
Premesso che le questioni appartengono alla competenza per territorio inderogabile (articolo 38 c.p.c. ove si
prevede che la relativa eccezione possa essere sollevata
anche d’ufficio non oltre la prima udienza di comparizione), interessanti saranno le possibili ricadute processuali di questi principi.
Possono verificarsi quattro situazioni diverse tra loro.
(SEGUE A PAG. 37)
DOSSIER
Il danno morale nel sistema
del danno non patrimoniale
MAURO DI MARZIO, MAGISTRATO
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 29
DOSSIER
Il danno morale
nel sistema del danno
non patrimoniale
MAURO DI MARZIO,
MAGISTRATO
In tema di quantificazione del danno non patrimoniale subito dalla vittima di un sinistro stradale, da cui
siano scaturite lesioni fisiche, è arbitraria la automatica liquidazione del danno morale in misura percentuale del danno biologico, essendo in tal modo violato il
principio informatore del risarcimento totale del danno subito dal danneggiato, il quale ha diritto ad un’equità circostanziata e ponderata, attenta alle sue effettive condizioni umane post-sinistro.
Questo l’importante principio sancito da Cassazione
5987/2007 (di seguito pubblicata).
Per comprendere il rilievo della pronuncia occorre
riassumere per grandi linee l’attuale scenario del danno non patrimoniale, accennando al suo assetto dopo
la tempesta che nella primavera-estate del 2003 ha
colpito il settore della responsabilità civile.
Il danno morale al grado zero
Ancora dopo la pronuncia delle celeberrime «sentenze gemelle» (Cassazione 31 maggio 2003, n. 8828 e Cassazione 31 maggio 2003, n. 8827), fatte proprie poco dopo dal giudice delle leggi (Corte costituzionale 11 luglio
2003, n. 233), il danno morale occupava, nel contesto
del danno non patrimoniale, una posizione assai marginale ed eccentrica. La vicenda è nota e può essere così brevemente riassunta.
Nel vigore del codice civile del 1865, la norma fondamentale in tema di responsabilità aquiliana, l’articolo
1151, non conteneva alcuna limitazione alla risarcibilità del danno non patrimoniale. Di fronte al dilatarsi
delle domande risarcitorie collocate da quel versante,
tuttavia, la dottrina prima (Gabba, Pacchioni) e la giurisprudenza poi (Cassazione 20 ottobre 1924, Giur. it.,
1924, I, 1, 952) furono indotte a negare in radice l’autonoma risarcibilità di quel pregiudizio, finendo per ammettere che esso potesse trovare ristoro soltanto nelle
ipotesi di reato (Cassazione 8 maggio 1935, Foro it.,
1935, I, 998).
Il legislatore del 1942, dunque, nell’affiancare all’articolo 2043 c.c. l’articolo 2059 c.c. - secondo cui il danno
non patrimoniale è risarcito solo nei casi determinati
dalla legge, tra i quali anzitutto il caso del rilievo penale dell’illecito civile - intese recepire l’insegnamento
del diritto vivente, trasformandolo in diritto vigente.
Ma l’equilibrio del disegno entrò presto in crisi per effetto dell’avvento della Costituzione, la quale, evidentemente, esigeva che alla lesione dei diritti fondamentali da essa riconosciuti e garantiti seguisse quantomeno l’applicazione della tutela minima, che è quella risarcitoria.
Fu così che alcuni autori (tra i quali Scognamiglio)
suggerirono di interpretare l’articolo 2059 c.c. in chiave
30 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
riduttiva, identificando il danno non patrimoniale con
il solo danno morale, ossia con la sofferenza interiore,
con il «turbamento dell’animo transeunte determinati
da fatto illecito integrante reato», come ancora si esprimevano, sulla scia di numerosissime conformi, le citate «sentenze gemelle». Questa impostazione, recepita
in pieno dalla giurisprudenza, ha goduto dell’avallo
della Consulta, la quale, nella storica sentenza «Dell’Andro» (Corte costituzionale 14 luglio 1986, n. 184),
avvalendosi dello «stratagemma», ha collocato la figura del danno biologico, nonostante la sua natura non
patrimoniale, sotto l’egida dell’articolo 2043 c.c. e non
dell’articolo 2059 c.c..
Ecco, quindi, che il danno morale, a seguito dell’incontro del codice civile con la Costituzione, ha finito
per rimanere schiacciato - salvo che in ipotesi marginali qui non rilevanti - dall’identificazione con l’illecito
penale. Ed in tal modo esso ha acquistato una significativa caratura sanzionatoria, che ha finito per marginalizzare quella reintegratoria, senz’altro prevalente
nel sistema della responsabilità civile. Il danno morale,
insomma, è stato addossato al danneggiante più per
punire quest’ultimo che per risarcire il danneggiato.
Ciò spiega perché l’entità del danno morale è stata sovente ancorata - non tanto all’entità del pregiudizio
per la vittima - ma alla «gravità del reato» (Cassazione
11 agosto 2004, n. 15568; Cassazione 14 novembre 2000,
n. 14752; Cassazione 20 novembre 1998, n. 11741; Cassazione 2 marzo 1998, n. 2272; Cassazione 2 luglio
1997, n. 5944; Cassazione 7 ottobre 1980, n. 5387; Cassazione 22 giugno 1978, n. 3114; Cassazione 25 agosto
1977, n. 3856).
In tal modo il vero contenuto del danno morale è
passato ineluttabilmente in secondo piano, confuso
nell’opaca, sfumata, generica definizione corrente di
«turbamento dell’animo transeunte». Nessun riflettore,
insomma, puntato sul mondo della vittima, sulle effettive ripercussioni determinate dall’illecito, sui cambiamenti indotti nella vita del danneggiato. In che cosa
concretamente consistesse quel turbamento, in altri
termini, la giurisprudenza non usava chiedersi. E dunque nella medesima definizione finivano per confluire,
senza distinzioni ed approfondimenti, episodi intuitivamente eterogenei: il dolore del proprietario che veda
abusivamente occupato il proprio immobile (dolore in
cui prevale il tono della rabbia), il dolore per la perdita
del congiunto (dolore in cui emergono i tratti del lutto,
del ripiegamento); il dolore per la falsa notizia del
coinvolgimento in una scabrosa vicenda penale (dolore
che si compone di rabbia, ma soprattutto di vergogna,
di possibili derive suicide). E gli esempi potrebbero proseguire a lungo.
Per questa via, venendo a noi, il danno morale, anche nelle controversie in tema di sinistri stradali, ha finito per essere liquidato - indipendentemente da ogni
effettivo scrutinio del caso concreto e con tendenziale
svuotamento del concetto - in percentuale del danno
biologico: presso molti tribunali in misura compresa
tra una quarto e la metà.
DOSSIER
Il nuovo danno non patrimoniale
Nel 2003, con le «sentenze gemelle», tutto il sistema
è stato profondamente scosso. In due parole la Suprema corte ha ricollocato l’intero danno non patrimoniale, ivi compreso il danno biologico, sotto l’articolo 2059
c.c., il quale è stato però reinterpretato in chiave costituzionale, nel senso che il risarcimento può trovare ingresso ogni qual volta la lesione vada a pregiudicare
un interesse dotato di protezione costituzionale.
Rammentiamo sommariamente il contenuto della
sentenza 8828/03, che, tra le «sentenze gemelle» è
quella nata prima.
Essa si è soffermata su un caso di uccisione di un
congiunto. Ed ha anzitutto osservato che la tradizionale identificazione - cui si è prima accennato - del danno non patrimoniale di cui all’articolo 2059 c.c. con il
danno morale, «non può essere ulteriormente condivisa». Viceversa - ecco il passaggio che ha determinato lo
spostamento dei pezzi sulla scacchiera - «il danno non
patrimoniale deve essere inteso come categoria ampia,
comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un valore
inerente alla persona». Ma la regola stabilita dall’articolo 2059 c.c. secondo cui il danno non patrimoniale,
inteso nella menzionata ampia accezione, è risarcibile
soltanto nei casi previsti dalla legge - ecco l’altro passaggio decisivo - non può operare qualora vengano in
considerazione posizioni di rilievo costituzionale: «una
lettura della norma costituzionalmente orientata impone di ritenere inoperante il detto limite se la lesione
ha riguardato valori della persona costituzionalmente
garantiti». E ciò perché, altrimenti, quei valori rimarrebbero privi di tutela risarcitoria, che costituisce la
forma di tutela minima, incomprimibile.
In particolare, colui il quale lamenti la perdita del
rapporto parentale non si duole né di un pregiudizio
arrecato alla salute (dunque di un danno biologico), né
alla sua integrità morale (dunque di un danno morale):
l’interesse fatto valere nel caso di danno da uccisione
di congiunto, invece, «è quello alla intangibilità della
sfera degli affetti e della reciproca solidarietà nell’ambito della famiglia, alla inviolabilità della libera e piena
esplicazione delle attività realizzatrici della persona
umana».
Emerge, allora, che l’articolo 2059 c.c. regola tre diverse voci «ontologicamente» distinte: non più il solo
danno morale, nella consueta accezione di lesione del
foro interno, ma anche il danno biologico ed un ulteriore danno - che la Sc non definisce, ma che è senz’altro da identificare ormai con il danno esistenziale - derivante da lesione di altri interessi della persona (diversi dalla salute) costituzionalmente protetti.
Danno non patrimoniale e taglio consequenzialista
Tra i diversi pregi che connotano la decisione
8828/03 ha fondamentale rilievo la sottolineatura consequenzialista.
Se scomponiamo l’illecito aquiliano nei suoi diversi
segmenti, possiamo, tra gli altri, isolarne due: da un lato l’interesse protetto, leso dalla condotta del danneggiante, dall’altro lato il danno da risarcire. Quando la
condotta attinge l’interesse protetto, si realizza quello
che con una nota formula si definisce come dannoevento. Ma la lesione dell’interesse, il danno-evento,
non è ancora danno da risarcire. Quest’ultimo, invece,
secondo la regola generale stabilita dall’articolo 1223
c.c., è la perdita patrimoniale o non patrimoniale, ed
inoltre il mancato guadagno, che la lesione dell’interesse determina: è la conseguenza di questa. Si sa che
il giudice delle leggi, con la ricordata sentenza «Dell’Andro», ha ad un dato momento utilizzato la nozione
di danno-evento per riconoscere la risarcibilità del
danno biologico. Ma di quella finzione, ha opportunamente chiarito la n. 8828 riferendosi al danno non patrimoniale, non vi è ormai più bisogno: «Volendo far riferimento alla nota distinzione tra danno-evento e
danno-conseguenza si tratta di danno-conseguenza».
Ebbene, lo schietto taglio consequenzialista, applicato dal versante del danno non patrimoniale, consente
finalmente di porre la vittima al centro dell’attenzione,
di guardare alle concrete ricadute dell’illecito sulla persona: consente, in altri termini, di tener fermo un approccio realista, pragmatico, antropologico, non ideologico, non astratto. Consente di dare, in definitiva, a ciascuno il suo.
L’affermazione del danno esistenziale
In quest’ambito va a collocarsi la definitiva affermazione, nel formante giurisprudenziale, del danno esistenziale. Nella sua genesi la figura si staglia in coincidenza con la sempre più marcata medicalizzazione del
danno biologico. La salute, infatti, negli anni ’90, è
sempre meno intesa nell’amplissima accezione di «benessere fisico, psichico e sociale, non consistente soltanto in un’assenza di malattia o di infermità», secondo la nota definizione dell’Organizzazione mondiale
della sanità, e sempre più nel suo significato strettamente medico: sicché il danno biologico va ad identificarsi esclusivamente con la lesione dell’integrità psicofisica medicalmente accertabile, secondo la definizioMaggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 31
DOSSIER
ne legislativa poi accolta dall’articolo 5 comma 3 legge
57/2001.
Ovvio, allora, in un’ottica consequenzialista, che, se
il danno biologico merita di essere risarcito non tanto
perché costituisce danno-evento, quanto perché preclude lo svolgimento delle attività realizzatrici della
persona impedite dalla compromissione dell’integrità
psicofisica, possono parimenti darsi innumerevoli
frangenti in cui una condotta illecita ha attitudine a
determinare analoghi impedimenti senza la mediazione di alcun pregiudizio strettamente biologico. Così, ad
esempio, la persona sottoposta ad immissioni rumorose intollerabili si vede costretta ad una vita peggiore di
quella che altrimenti vivrebbe; la persona che abbia
perso il congiunto in un sinistro rimane priva della sua
presenza; la persona che abbia subito una gravidanza
non voluta, nel caso di errata diagnosi di malformazione fetale, si vede l’esistenza stravolta dall’illecito altrui.
La figura del danno esistenziale trova applicazione,
tanto nella giurisprudenza di merito quanto in quella
di legittimità, in diversi settori: quello della famiglia;
quello del lavoro, quello dei rapporti con la pubblica
amministrazione; quello dello svago, del processo e così via. Alle numerose decisioni favorevoli si alternano
talora pronunce di segno opposto fin tanto che, sull’argomento, si pronunciano le Sezioni unite con una lucidissima ed appagante decisione (Sezioni unite 24 marzo 2006, n. 6572; sulla scia di questa, da ultimo, Cassazione 6 febbraio 2007, n. 2546; Cassazione 2 febbraio
2007, n. 2311). In essa si rinviene tutto quanto di essenziale vi è da sapere sul danno esistenziale:
• ecco la definizione: «per danno esistenziale si intende ogni pregiudizio che l’illecito … provoca sul fare
areddituale del soggetto, alterando le sue abitudini di
vita e gli assetti relazionali che gli erano propri, sconvolgendo la sua quotidianità e privandolo di occasioni
per la espressione e la realizzazione della sua personalità»;
• è netta, poi, la distinzione dal danno morale: «il
32 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
danno esistenziale si fonda sulla natura non meramente emotiva ed interiore (propria del cosiddetto
danno morale), ma oggettivamente accertabile del pregiudizio, attraverso la prova di scelte di vita diverse da
quelle che si sarebbero adottate se non si fosse verificato l’evento dannoso»;
[• la connotazione consequenzialista, applicata ad
un caso di dequalificazione professionale, emerge limpidamente: «Non è … sufficiente la prova della dequalificazione … questi elementi integrano l’inadempimento del datore ma … è poi necessario dare la prova
che tutto ciò, concretamente, ha inciso in senso negativo nella sfera del lavoratore, alterandone l’equilibrio e
le abitudini di vita»;
• il taglio consequenzialista comporta ovvie ricadute
in sede processuale, sul piano dell’allegazione: «Non è
… sufficiente prospettare l’esistenza della dequalificazione, e chiedere genericamente il risarcimento del
danno … valendo il principio generale per cui il giudice
… non può … sopperire all’onere di allegazione che
concerne sia l’oggetto della domanda, sia le circostanze in fatto su cui questa trova supporto»;
• analoghe ricadute si rinvengono sul piano della
prova: «Mentre il danno biologico non può prescindere
dall’accertamento medico legale, quello esistenziale
può invece essere verificato mediante la prova testimoniale, documentale o presuntiva, che dimostri nel
processo “i concreti” cambiamenti che l’illecito ha apportato, in senso peggiorativo, nella qualità di vita del
danneggiato»;
• sul piano della liquidazione occorre necessariamente ricorrere all’equità: «Il danno esistenziale … essendo legato indissolubilmente alla persona, e quindi
non essendo passibile di determinazione secondo il sistema tabellare … necessita imprescindibilmente di
precise indicazioni che solo il soggetto danneggiato
può fornire, indicando le circostanze comprovanti l’alterazione delle sue abitudini di vita».
Il danno morale conquista il suo posto
La riduzione del danno morale ad indistinto «turbamento dell’animo transeunte», liquidabile in proporzione del danno biologico, non poteva tardare, nel quadro del nuovo danno non patrimoniale, a presentarsi
anacronistica.
Il senso della «svolta» del 2003, con riguardo al danno morale, è infatti, l’emancipazione da quella sorta di
nanismo che, come si è detto, lo caratterizzava. Se nella vecchia lettura dell’articolo 2059 c.c. prevaleva la
componente sanzionatoria, derivante dall’associazione
tra danno e reato, oggi, nel nuovo articolo 2059 c.c., il
danno morale va a collocarsi sullo stesso piano del
biologico e dell’esistenziale. In esso, cioè, non può che
avviarsi a predominare la consueta funzione reintegratoria, soltanto affiancata — come per le altre voci di
danno patrimoniale e non — dalle residue funzioni, in
linea di massima succedanee, della responsabilità civile: soprattutto quella sanzionatoria, già ricordata, e
quella preventiva.
Ciò vuol dire che anche con riguardo al danno mora-
DOSSIER
le occorre in primo luogo prestare attenzione alle conseguenze che l’illecito ha determinato nella vita della
vittima, pur tenendo conto delle peculiarità della figura. Non v’è dubbio, cioè, che il danno morale non possa
essere - per così dire - toccato con mano, come invece
accade per il danno biologico e per quello esistenziale.
Il danno biologico viene di regola accertato mediante
Ctu medico-legale, ossia attraverso un procedimento
scientifico. Il danno esistenziale viene accertato mediante la dimostrazione, diretta o presuntiva, delle alterazioni delle abitudini di vita e degli assetti relazionali del danneggiato. Ma se tale accadimenti rappresentano il «fuori», immediatamente percepibile, dell’esistenza della vittima, il danno morale rappresenta il
«dentro», la sofferenza interiore, non suscettibile, come
tale, di diretto apprezzamento.
Gli argomenti della pronuncia 5987/07
In tale prospettiva è andata a collocarsi la decisione
della Cassazione di cui ci occupiamo. Essa, in un caso
di sinistro stradale, ha posto in evidenza come la liquidazione effettuata «in automatico» non rispondesse alle osservazioni in proposito svolte dal danneggiato, il
quale aveva «ampiamente dedotto le sue traversie, la
discriminazione da parte del datore di lavoro … le sofferenze patite». Il danneggiato, insomma, aveva fornito
elementi circostanziati e significativi ai fini della dimostrazione della sofferenza subita, ed aveva dunque ragione di attendersi che il danno morale gli fosse liquidato in proporzione ad essi, e non in base ad un criterio fittizio.
Sulla nozione di danno morale, in particolare, la pronuncia ha confermato che esso «ha una sua propria
autonomia, inerendo alla integrità morale della persona umana ed al valore universale della dignità, che
comprende l’integrità morale». Il riferimento alla dignità, sottolineato dal giudice di legittimità, chiama in
causa l’articolo 61 della (futura) Costituzione europea,
il quale stabilisce appunto che: «La dignità umana è inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata». Principio, quest’ultimo, facile a coordinarsi — prosegue la
decisione — con gli articoli 2 e 3 Costituzione.
Nel collocarsi sulla scia di Cassazione 12 luglio 2006,
n. 15760, la Sc - già cimentatasi col tema del danno
morale - la sentenza in commento sembra dunque
compiere un deciso passo avanti rispetto al costante
indirizzo secondo cui il giudice, pur potendo avvalersi
delle tabelle del danno biologico per la liquidazione del
morale, non può in nessun caso sottrarsi al dovere di
personalizzare la liquidazione, necessariamente equitativa. E ciò perché la mancanza di personalizzazione
escluderebbe il carattere equitativo della liquidazione
in favore di un automatismo non previsto dalla legge
(Cassazione 20 ottobre 2005, n. 20323; Cassazione 20
luglio 2004, n. 13445; Cassazione 2 marzo 2004, n. 4186;
Cassazione 30 luglio 2003, n. 11704; Cassazione 14 luglio 2003, n. 10996; Cassazione 31 luglio 2002, n. 11376;
Cassazione 19 maggio 1999, n. 4852).
La Cassazione, infatti, ha ormai sottolineato la incongruità della determinazione tabellare, incongruità
che deriva «dalla pretesa … di considerare il valore della salute e della sua perdita, come valore doppio rispetto alla integrità morale ed alla sua perdita, sia pure
contestuale ad un fatto lesivo della salute». Le tabelle,
allora, «possono avere un valore sussidiario, ma la vittima ha il pieno diritto di richiedere una equità circostanziata e ponderata, con un miglior sforzo di attenzione alle condizioni umane della vittima e dei suoi
stretti congiunti». Insomma, una relazione tra le tabelle del danno biologico e la liquidazione del morale c’è,
giacché è ragionevole ritenere che a maggior danno
biologico corrisponda maggior danno morale. Ma nessun automatismo può essere più tollerato, mentre occorre commisurare la liquidazione alla reale natura ed
entità del dolore patito dalla vittima.
È sulla nozione di «dolore», di «sofferenza morale» —
della quale, come giuristi, sappiamo ancora troppo poco — che d’ora in poi occorrerà approfondire il discorso. Per intanto sappiamo che il giudice può liquidare il
danno morale in misura svincolata dall’entità del danno biologico: in misura — detto in soldoni — anche pari o addirittura superiore all’entità del biologico, a condizione di un adeguato approfondimento, di cui dovranno farsi carico anzitutto i difensori, delle circostanze del caso.
Cassazione – Sezione terza civile – sentenza
21 dicembre 2006 – 15 marzo 2007, n. 5987
RELATORE PETTI
[Omissis]
Motivi della decisione
Il ricorso merita accoglimento per quanto di ragione.
Il motivo peraltro si articola in varie censure che occorre
considerare secondo l’ordine logico.
Per ragioni di chiarezza espositiva seguiremo nella analisi dei
motivi la puntualizzazione data dal ricorrente con le lettere
da A.a. sino ad A.f.
A.a
La censura pregiudiziale, che attiene alla integrità del
contraddittorio, concerne la partecipazione al giudizio di
secondo grado della impresa in liquidazione e della impresa
designata in nome e per conto del Fondo di Garanzia.
Sul punto la ricorrente sostiene la difettosità della
motivazione contenuta alle pagine da 7 a 9 della sentenza
di appello, assumendo come giuridicamente errata la
estromissione dal processo, fatta dalla Corte di appello,
delle due imprese di assicurazione, una in liquidazione
coatta (ma in bonis al tempo della citazione) e l’altra quale
impresa designata a rispondere in luogo della impresa in
liquidazione, che pure aveva preso parte al giudizio di
primo grado, con intervento volontario. Tali errori
configurano lesione delle norme speciali sulla legittimazione
attiva e passiva contenute nelle leggi Rca ed in particolare
nell’articolo 1 del Dl 576/78 ed articolo13 della legge
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 33
DOSSIER
39/1977, nonché degli articoli106 e 267 cpc (sull’intervento
del terzo Assitalia) e vengono dedotti come errores in
iudicando ai sensi dell’articolo 360 n.3 Cpc.
Le censure, che attengono all’atto di riassunzione posto in
essere dopo la interruzione del processo, nei confronti della
società L’Edera, in persona del Commissario Liquidatore e
nei confronti della società Assitalia in proprio, sono, ad
avviso di questa Corte, fondate in relazione alla idoneità
dell’atto di riassunzione nei confronti della impresa in
liquidazione, ed infondate in relazione alla sua idoneità in
ordine alla vocatio in ius della Assitalia quale impresa
designata.
Dal riscontro degli atti processuali (posto che la questione
attiene alla regolare costituzione di un litisconsorzio
processuale) emerge che l’atto di riassunzione del 18
dicembre 1997 nei confronti del Commissario Liquidatore
della società L’Edera posta in liquidazione coatta, recava la
dizione in nome e per conto del Fondo di Garanzia, ma
risulta anche che detta società si è costituita per resistere
alle domande proposte con l’atto di riassunzione che si
rifaceva alla citazione originaria,ed in tale veste ha
partecipato al giudizio di primo grado ed anche agli ulteriori
gradi sino alla Cassazione. In sostanza La Edera in
liquidazione, rappresentata dal suo liquidatore, ha interesse
sostanziale a contraddire, anche per la sola pronuncia di
accertamento dell’illecito e delle responsabilità riferite
all’originario rapporto di assicurazione Rca ed allo
accoglimento o al rigetto delle pretese risarcitorie. Non
sembra dunque che la errata formula apposta dal
riassumente fosse tale da rendere l’atto nullo o inidoneo
alla vocatio in ius, posto che andava invece esaminato il suo
intero contenuto, e che, comunque la costituzione in
giudizio e l’accettazione del contraddittorio aveva un
effetto sanante, tale da impedire la estromissione dalla lite.
Non senza rilevare che la vocatio in ius era stata
successivamente integrata nei confronti della L’Edera,
rappresentata dal Commissario liquidatore, con richiesta di
condanna in solido con la impresa designata e che tale atto
non risulta travolto da alcuna nullità.
La società in liquidazione ha dunque preso parte, ne la
qualità, al giudizio di primo grado, e tale partecipazione
sana qualsiasi irregolarità della citazione, che ha realizzato il
suo scopo di mantenere in giudizio un litisconsorte
processuale, nei cui confronti opporre l’accertamento dei
crediti risarcitori.
Sul punto la decisione del giudice di appello (ff 7 e
v.dispositivo) di confermare la statuizione di estromissione
dalla lite presa dal primo giudice, è giuridicamente errata,
dovendosi ritenere presente in lite e ritualmente costituita
la società posta in liquidazione e raggiunta da atto di
citazione in riassunzione.
L’accoglimento del motivo di ricorso, su tale punto, sarà
tenuto in considerazione dal giudice del rinvio, in relazione
all’accoglimento di una parte degli altri motivi del ricorso
che attengono alla corretta valutazione delle voci di danno.
Non è invece fondata la censura sulla irrituale vocatio in ius
della Assitalia, la quale ha partecipato al giudizio di primo
grado con intervento in proprio e per un rapporto
assicurativo privato con la parte infortunata. L’impresa
Assitalia è stata correttamente citata, quale impresa
34 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
designata, solo nella fase dell’appello, restando contumace
e correttamente la corte di appello (ff 9 ) rileva il difetto del
contraddittorio in primo grado, confermando la statuizione
del primo giudice sul punto.
Non senza rilevare che, per questa seconda censura, difetta
l’interesse ad impugnare, da parte del danneggiato, posto
che già il tribunale di Latina aveva dichiarato opponibile la
sentenza nei confronti della Assitalia quale impresa
designata, in forza della comunicazione della lite.
Statuizione ribadita dalla Corte di appello (a ff 9 della
motivazione).
La censura risulta pertanto infondata e deve ritenersi
estranea la Assitalia, quale impresa designata, alla
partecipazione alla procedura ancora in essere e dunque
nella fase del giudizio di rinvio.
A.b
La censura (che in parte argomentativa segue anche nel
punto A.c.) concerne la ridotta liquidazione del danno
biologico, in relazione alla omessa liquidazione della cd.
inabilità, prima del consolidamento degli esiti invalidanti;
prosegue inoltre (nel punto A.c.) in relazione alla ridotta
valutazione della invalidità permanente, deducendosi che
l’applicazione non personalizzata delle tabelle milanesi
conduce ad un risarcimento parziale; si assume che nella
personalizzazione era da includere la perdita della vita di
relazione e la perdita del lavoro intesa come perdita della
capacità produttiva.
La censura è fondata nella parte relativa alla omessa
liquidazione: la lesione della salute, intesa come
menomazione della integrità psicofisica, con invalidità
permanente, nella prassi valutativa medico legale, include
un periodo di inabilità psicofisica, a carattere temporaneo,
durante il quale l’infortunato riceve le cure necessarie per la
sua guarigione (che non implica un recupero totale delle
condizioni biologiche) ed abbisogna di riposo e di
medicazioni e medicine e spesso di assistenza. Questa
condizione di infermità (assoluta o relativa) è considerata
come parte integrante di un danno biologico liquidato sulla
base dei giorni necessari alla guarigione, secondo tabelle
orientative del tribunale, che assicurano una parità di
trattamento. Ovviamente l’infortunato può dare la prova di
aver subito un danno superiore, in relazione alla natura e
gravità della lesione ed alle condizioni soggettive del suo
vivere quotidiano.
Questa parte di danno biologico, rilevante, per il lungo
periodo di malattia e di degenza(per 120 gg di inabilità
assoluta e 120 di inabilità totale, come documentato), e per
la gravità delle lesioni (indicate dai medici di fiducia pari al
40% e ridotte dal CTU al 31%) non risulta liquidata (cfr ff 9
della motivazione della sentenza impugnata) e pertanto la
censura deve trovare accoglimento, avendo la parte lesa
diritto alla liquidazione totale del danno.
La seconda parte della censura non può trovare
accoglimento per difetto di specificità ed autosufficienza.
Non contiene infatti la puntuale illustrazione delle ragioni,
né la puntuale contestazione dei punti della sentenza, da
cui poter desumere che l’applicazione delle tabelle attuariali
milanesi sia stata fatta senza tener conto di condizioni
soggettive personalizzanti, né i calcoli da comparare a quelli
DOSSIER
dei giudici milanesi, né le circostanze rilevanti ad illustrare le
due componenti relative alla incidenza negativa sulle
attività quotidiane (come condizioni soggettive delle
abitudini personali compromesse) ed alla perdita della vita
di relazione (aspetti dinamico relazionali come condizioni
soggettive socialmente rilevanti).
La specificità della censura, quando si deduce l’error in
iudicando, per essere violato il principio informatore del
risarcimento integrale della menomazione biologica da
illecito della circolazione, consiste nel indicare esattamente
le poste risarcitorie pretermesse e le circostanze e le prove
dedotte per la loro esatta consIderazione.
Nel codice delle assicurazioni, in vigore dal 1 gennaio 2006,
il principio regolatore del risarcimento totale del danno
biologico da illecito della circolazione è chiaramente
espresso negli articoli 138 e 139, mediante la definizione
analitica del danno biologico, definizione tratta sia dal
diritto vivente (che include le note pronunce della Corte
Costituzionale a partire da quella organica del 14 giugno
1986, per finire con quella sistematica del 11 luglio 2003 n
233 che colloca il danno biologico nell’ambito dell’articolo
2059 Cc, a sua volta costituzionalmente orientato ed aperto
alla tutela di diritti inviolabili della persona), e si deduce
proprio dalla definizione analitica di tale danno, secondo
nuovi criteri nazionali, prevedendo tabelle medico legali
nazionali (per la valutazione delle varie menomazioni
secondo tipologie ) e tabelle attuariali (per il valore
dell’equivalente economico) ed un ulteriore correttivo in
relazione a condizioni soggettive.
Orbene, se nel caso di specie, che attiene a lesioni gravi,
non è ancora applicabile la tabella medico legale approvata
dalla Commissione costituita ma non dal nuovo Governo
che non l’ha rinnovata o prorogata, il parametro attuariale
delle tabelle milanesi, resta quello maggiormente testato (in
relazione al maggior numero dei casi da valutare) e dunque
è pienamente utilizzabile nell’ambito della valutazione
dell’illecito civile, ai sensi dell’articolo 2056 Cc.
Solo deducendo e dimostrando che il parametro del
tribunale territorialmente competente era superiore a
quello adottato, era possibile contestare la congruità del
criterio adottato, per la valutazione di un danno non
patrimoniale.
Quanto poi alle due componenti sociali del danno
biologico, che accompagnano la valutazione della lesione
(menomazione) psicofisica, la definizione data dal
codificatore delle assicurazioni private, altro non è che la
riproduzione puntuale della definizione data dalla
Commissione ministeriale nel preambolo in cui essa illustra
le tabelle medico legali nazionali, approvate ed in vigore.
Tale rilievo, evidenziato dalla più attenta dottrina, è
giuridicamente rilevante, posto che evidenzia un consensus
tra medicina legale e legislatore codificante, in ordine alla
natura complessa del danno biologico, che deve essere
risarcito per la totalità in tutti i suoi elementi biologici e
sociali (intesi come perdite o incidenze negative del fare o
del pensare o del partecipare).
Se questa è la situazione del diritto vivente, confermata da
questa Corte, a partire dalle innovative sentenze del 31
maggio 2003 seguite dalla sentenza della Cassazione
10035/04, che confermava le ragioni del trasloco sistematico
della tutela della lesione della salute sotto l’ambito del
danno non patrimoniale, lasciando invariata la complessità
del danno ed i criteri di risarcimento elaborati dalla
giurisprudenza, appare evidente che non basta dedurre la
perdita della vita di relazione o della socialità o della
capacità lavorativa (cioè di componenti essenziali del danno
biologico lieve o grave), ma occorre darne la prova anche in
via presuntiva.
La deduzione difetta dunque di specificità posto che per un
principio di completezza avrebbe dovuto indicare che già
nella domanda iniziale tali componenti erano state indicate
e richieste e quindi provate.
In conclusione le censure in esame debbono essere accolte
limitatamente al riconoscimento del diritto ad avere una
liquidazione analitica del periodo di inabilità permanente
come medicalmente documentato. Nel resto la valutazione
del danno e della sua gravità (nella misura del 31%) appare
espressione di un prudente apprezzamento equitativo e
satisfattivo.
La terza censura che attiene alla quantificazíone errata del
danno biologico, applicandosi erroneamente le tabelle di
Milano e non il calcolo patrimoniale suggerito dall’articolo4
della legge 39/1977 è già venuta in esame nelle
considerazioni che precedono. Legittima l’applicazione
delle tabelle, inconferente il riferimento a criteri reddituali
per un danno non patrimoniale.
A.c
Si deduce la ridotta liquidazione del danno morale,
liquidato in automatico nella misura pari alla metà del
danno biologico fisico e si contesta come apparente e
apodittica la motivazione data (ff 10) dalla Corte di appello,
che si limita a confermare la prima valutazione.
Il motivo deve essere accolto per la ragione che non
risponde alle censure svolte dalla vittima, che ha
ampiamente dedotto le sue traversie, la discriminazione da
parte del datore di lavoro (una impresa di assicurazione che
risolve il rapporto con il proprio agente infortunato), le
sofferenze patite.
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 35
DOSSIER
Questa Corte, in funzione di nomofilachia, intende ribadire
i principi espressi nelle recenti sentenze (Cassazione
1877/06 e Cassazione 15760/06) da questa stessa sezione,
con una migliore puntualizzazìone del principio
informatore, secondo cui il danno morale ha una sua
propria autonomia, inerendo alla integrità morale della
persona umana ed al valore universale della dignità, che
comprende l’integrità morale, nella ricostruzione della
inviolabilità dei diritti data dalle Corti di Giustizia europee e
dalla stessa Costituzione europea nell’articolo II-61 che
bene si coordina con gli articolo 2 e 3 della Costituzione
italiana. (cfr: Corte UE 30 settembre 2003 causa C-224
Kobler, Corte di Lussemburgo, 19 novembre 1991 Frankovic,
e vedi anche l’articolo 41 della CEDU che consente alla
Corte del Consiglio di Europa di condannare lo Stato che ha
violato un diritto fondamentale, anche attraverso la
giurisdizione).
La riflessione sistematica è dunque la seguente: nello spazio
di giustizia e di libertà posto dalla Unione europea e dalla
sua Legge fondamentale, il valore universale della dignità
umana, include l’integrità morale a pieno titolo, alla pari
della integrità fisìca e psichíca e del diritto alla vita. (cfr:
Cassazione 15760/06, nel testo integrale, che evidenzia tale
ricostruzione in esteso).
Il fondamento del danno morale da illecito, ed in
particolare da un illecito civile che si accompagna ad un
illecito penale, è la lesione della integrità morale della
persona. Occorre allora sistemare la figura del danno (che è
la componente concreta del danno ingiusto che procura
l’illecito o il delitto) che lede la integrità morale della
persona, in una dimensione europea e costituzionalmente
orientata. Si vuol dire che il principio informatore
dell’ordinamento giuridico italiano, per la inviolabilità dei
diritti umani è nella realizzazione di un sistema ampio di
tutela, che deve essere ripristinatoria o satisfattiva, per gli
effetti e conseguenze civili. La incongruità della
determinazione tabellare o pro quota del danno morale,
non deriva dall’automatismo (che non esprime
l’eguaglianza, ma un discrimine per la persona lesa), ma
dalla pretesa (dei tabellatori) di considerare il valore della
salute e della sua perdita, come valore doppio rispetto alla
integrità morale ed alla sua perdita, sia pure contestuale ad
un fatto lesivo della salute.
Una volta ammessa la costituzionalizzazione dell’articolo
2059, con le sentenze gemelle del maggio 2003 appena
ricordate, e consolidato questo orientamento dalla corte
Costituzionale, il successivo passo sistematico consiste nella
costituzionalizzazione del danno morale, e cioè nel dare alla
figura un referente Costituzionale, posto che si tratta di
danno alla persona, o meglio di una conseguenza di un
illecito ascrivibile a condotta colposa dell’uomo, che
provoca un danno non patrimoniale morale. La stessa
recente apertura delle Su civili, al riconoscimento del danno
esistenziale, come figura autonoma ma costituzionalmente
consolidata (cfr. Cassazione, Su, 6572/06 e la successiva
Cassazione 13546/06) conferma la esigenza di un unico
conforme orientamento in tema di danno non patrimoniale
inerente alla persona ed ai suoi diritti inviolabili.
Le considerazioni svolte, confermano la fondatezza della
censura, posto che appare arbitraria, illogica, discriminante
36 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
e giuridicamente illegittima, la automatica valutazione del
danno morale, nella misura della metà del danno biologico
grave, essendo violato il principio informatore del
risarcimento totale del danno realmente subito, iuxta
allegata et probata, dalla vittima.
Le tabelle possono avere un valore sussidiario, ma la vittima
ha il pieno diritto di richiedere una equità circostanziata e
ponderata, con un miglior sforzo di attenzione alle
condizioni umane della vittima e dei suoi stretti congiunti.
A.d
Parimenti fondata è la censura sulla illegittimità della
esclusione della perdita della capacità lavorativa specifica,
esclusa con apodittica e sintetica motivazíone (a ff.IO della
sentenza impugnata).
Come ha esaurientemente spiegato la ricorrente (sin dalle
prime difese) due erano le prove rilevanti della esistenza
della perdita economica: la gravità delle lesioni, che
impedivano l’attività locomotoria e relazionale di agente
assicurativo, la decisione dell’impresa di sciogliere il
rapporto di lavoro a causa della contratta invalidità. Il
giudice del merito disponeva di prove scientifiche (sulla
cinestèsì lavorativa) e documentali (scioglimento del
rapporto subito dopo la guarigione con postumi invalidanti)
da cui desumere (non presuntivamente, ma razionalmente
data l’evidenza delle prove) la esistenza di un danno certo
per la attualità, per la causalità giuridica diretta, per il suo
permanere come perdita di chances lavorative future. Tanto
andava liquidato, considerando anche il criterio suggerito
dall’articolo 2057, trattandosi dì danno permanente e
patrimoniale alla persona. La norma affida al giudice il
potere autonomo di provvedere alla liquidazione tenendo
conto delle condizione delle parti (impresa di assicurazione
e suo dipendente) e della natura del danno (che preclude
l’attività professionale).
Sussiste dunque l’omessa pronuncia su voce debitamente
richiesta e provata.
A.e
Resta assorbita la censura in ordine al computo di interessi
e rivalutazione sulla entità dei danni liquidati, posto che il
calcolo complessivo dovrà tener conto dei corretti criteri di
valutazione sin qui definiti.
A.f
Parimenti resta assorbita la censura relativa alla corretta
liquidazione delle spese processuali, posto che tale
valutazione sarà nuovamente fatta dal giudice del rinvio
anche per la attribuzione delle spese del giudizio di
cassazione.
La cassazione è con rinvio ad altra sezione della Corte di
appello di Roma, che si atterrà ai principi di diritto come
sopra precisati, anche per la costituzione del
contraddittorio nei confronti della L’Edera assicurazioni spa
in liquidazione.
POM
Accoglie per quanto di ragione il ricorso, cassa in relazione e
rinvia anche per le spese del giudizio di cassazione ad altra
sezione della Corte d’appello di Roma.
GIURISPRUDENZA
(SEGUE DA PAG. 28)
1) Un genitore potrà chiedere al tribunale per i minorenni con un unico ricorso sia l’affidamento (esclusivo
o condiviso) che il mantenimento.
2) Se un genitore aziona di fronte al tribunale per i
minorenni una domanda di affidamento (esclusivo o
condiviso) sicuramente il convenuto potrà chiedere in
sede riconvenzionale il mantenimento.
3) Un genitore potrà agire di fronte al tribunale ordinario per il solo mantenimento (articolo 148 o con citazione ordinaria).
4) Quando di fronte al tribunale ordinario l’attore
agisce per il mantenimento (articolo 148 c.c. o con citazione ordinaria) l’altro genitore che intendesse richiedere l’affidamento (esclusivo o condiviso) non potrà
chiedere in via riconvenzionale l’affidamento (in quanto l’articolo 36 c.p.c. non considera possibile una domanda riconvenzionale che eccede la competenza per
materia del giudice adito). Il convenuto entro l’udienza
di prima comparizione e trattazione (articolo 40 e articolo 183 c.p.c.) dovrà agire davanti al tribunale per i
minorenni in modo che nella causa ordinaria il giudice
possa rimettere le parti di fronte al giudice minorile
fissando un termine per la riassunzione.
Un problema di grande rilievo concerne il quesito se
tra le questioni relative al mantenimento possano essere incluse anche quelle relative alla assegnazione
della casa familiare (sempre possibile in base alla nota
decisione della Corte costituzionale 166/1998).
Riterrei che alla domanda debba essere data risposta
positiva in quanto l’assegnazione della casa familiare è
questione che concerne i figli e non i diritti patrimoniali tra i genitori. Pertanto davanti al giudice minorile
potrà essere anche azionata, contestualmente alla domanda di affidamento, la pretesa all’assegnazione della abitazione adibita ad ambiente di vita della famiglia
naturale.
Cassazione – Sezione prima civile –
ordinanza 22 marzo-3 aprile 2007,
n. 8362
RELATORE GIUSTI
[…]
Considerato in diritto
1. La questione di quale sia, a seguito dell’entrata in vigore della legge
54/2006, l’organo giudiziario competente a conoscere dei
procedimenti di affidamento dei figli naturali e ad emanare i
provvedimenti di carattere economico relativi al loro mantenimento oggetto di divergenti decisioni presso i giudici di merito, anche al di
là del caso che ha dato occasione al presente conflitto, e di
controversie in dottrina - si presenta per la prima volta a questa Corte
di cassazione.
2. Ai fini dell’esame della questione, occorre promettere che, fino
all’entrata in vigore della citata legge 54/2006, il regime della
competenza ad emanare i provvedimenti relativi ai figli natura li in
caso di cessazione della convivenza more uxorio dei loro genitori è
stato organizzato secondo una regola di riparto che distingueva a
seconda che la controversia riguardasse l’affidamento dei figli stessi o
concernesse gli aspetti patrimoniali relativi al loro mantenimento.
Il diritto vivente - nell’assenza di una disposizione espressamente
rivolta a disciplinare un procedimento di affidamento del figlio
naturale, riconosciuto da entrambi i genitori, nel caso di rottura della
convivenza tra costoro – ha colto nell’articolo 317bis Cc, concernente
l’esercizio della potestà sul figlio minore riconosciuto da entrambi i
genitori naturali, il referente normativo per giustificare l’intervento,
sia pura eventuale e successivo, del giudico in materia (Cassazione,
Su, 5847/93). Infatti questa disposizione non si limita a prevedere che
la potestà è esercitata congiuntamente da entrambi i genitori, qualora
siano conviventi, e che, in caso di non convivenza, l’esercizio spetta al
genitore con il quale il minore convive o, ne il figlio non convive con
alcuno di essi, al genitore che per primo lo ha riconosciuto cosa
conferisce al giudice anche ampi poteri di disciplinare in concreto
l’esercizio della potestà nel modo che meglio corrisponde all’interesse
del figlio. E tra questi poteri si è ritenuto compreso anche quello di
disporre l’affidamento in occasione della crisi dell’unione di fatto e di
prendere gli altri provvedimenti inerenti all’esercizio della potestà,
all’educazione e all’istruzione, sul rilievo che la soluzione del conflitto
tra i genitori e la definizione di linee sulle quali organizzare i loro
rapporti dopo la cessazione della convivenza corrispondo ad un
evidente interesse del figlio naturale, al pari di quanto accade in
occasione dalla separazione e dei divorzio. In questa prospettiva, il
richiamo, da parte dell’articolo 38, primo comma, disp. att. Cc, dei
provvedimenti contemplati dall’articolo 317bis Cc tra quelli riservati
alla competenza del tribunale per i minorenni, ha indotto la
giurisprudenza a ritenere i provvedimenti relativi all’affidamento dei
figli naturali devoluti al tribunale specializzato; mentre, non essendo i
provvedimenti attinenti al mantenimento della prole nata da genitori
non coniugati (articolo 261 Cc, in relazione all’articolo 148 Cc)
attribuiti specificamente ad una “diversa autorità giudiziaria”, se ne è
inferita l’attribuzione alla competenza del tribunale ordinario, ai sensi
del secondo comma del citato articolo 38 disp.att. Cc. Si legge nella
fondamentale pronuncia di questa Sezione 4273/91: mancando, in
caso di famiglia di fatto, la previsione legislativa di un processo
unitario, che coinvolga il momento della separazione della coppia,
quello della sorte dei loro figli comuni e quello della
regolamentazione dei rapporti patrimoniali per quanto attiene al
contributo per il mantenimento dei figli, “ogni provvedimento
eventualmente richiesto dovrà essere assunto dal giudice competente
per quel singolo provvedimento”, sicchè «il provvedimento circa il
contributo di mantenimento, spettante … al tribunale ordinario in
procedimento contenzioso, non potrà essere preso dal tribunale per i
minorenni adito ex articolo 317bis Cc per stabilire a chi dei due
genitori debba essere affidato il figlio». Più di recente, nella stessa
direzione, questa Corte ha ribadito che competente a conoscere della
domande del genitore naturale di affidamento del figlio minore e di
regolamentazione del diritto di visita dell’altro genitore è il tribunale
per i minorenni, mentre tra spetta al tribunale ordinario la
competenza sulla domanda di contributo al mantenimento e di
rimborso delle spese sostenute per il mantenimento del minore:
competenza che, essendo di natura funzionale, è inderogabile, non
trovando applicazione le norme sulla connessione (Sezione prima,
3457/02; Sezione prima, 3898/02). Una tale ripartizione della
competenza tra tribunale per i minorenni e tribunale ordinario nella
crisi delle unioni di fatto con riguardo ai provvedimenti relativi ai figli
naturali ha superato lo scrutinio di legittimità costituzionale, avendo
la Corte costituzionale ravvisato nella duplicità di regime sopra
descritta l’espressione di una scelta di politica del diritto rientrante
nella discrezionalità legislativa e non contrastante con il principio di
eguaglianza e con la garanzia del diritto di azione.
Con la sentenza 23/1996, il Giudice della leggi - decidendo un dubbio
di costituzionalità avente ad oggetto il combinato disposto degli
articoli 317bis Cc e 38 disp. att. Cc, sorto in fattispecie nella quale la
domanda di natura patrimoniale (contributo al mantenimento a
carico del genitore non affidatario di figlio naturale riconosciuto) era
stata avanzata in un momento successivo rispetto alla richiesta di
affidamento pervenuto alla declaratoria di non fondatezza, rilevando
che in un simile caso si è di fronte ad una lite tra i due genitori, per cui
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 37
GIURISPRUDENZA
è del tutto ragionevole che la competenza spetti al tribunale
ordinario.
Alla medesima soluzione di non fondatezza la Corte costituzionale è
giunta nella successiva sentenza 451/97, in un caso nel quale veniva in
considerazione la contestualità della domanda di natura patrimoniale
con quella relativa all’affidamento; sottolineandosi che la
divaricazione di competenza non si traduce in una dimininuzione di
tutela, tanto più che, ‘“qualora dovessero sussistere ragioni di
urgenza tali da rendere indifferibile l’adozione di provvedimenti di
carattere economico, la pendenza del giudizio davanti al tribunale per
i minorenni non impedirebbe il ricorso agli strumenti cautelari.
Con la sentenza 166/98, poi, la Corte costituzionale ha dichiarato
manifestamente infondata una questione di costituzionalità avente
ad oggetto il combinato disposto degli articoli 151, primo comma, e
155 Cc, nella parte in cui non disciplina la crisi della convivenza di
fatto con le stesse regole previste per la famiglia legittima,
impedendo di applicare il procedimento previsto dagli articoli 706 e
ss. Cpc ai conviventi more uxorio con prole. Premesso che “la
convivenza more uxorio rappresenta l’espressione di una libera
scelta di libertà dalle regole che il legislatore ha sancito in dipendenza
del matrimonio”, sicché “l’estensione automatica di queste regole alla
famiglia di fatto potrebbe costituire una violazione dei principi di
libera determinazione delle parti”, i Giudici della Consulta hanno
chiarito che “la inapplicabilità della disciplina della separazione dei
coniugi alla cessazione della convivenza di fatto, nel cui ambito sia
nata prole, non equivale tuttavia ad affermare che la tutela dei minori,
nati da quelle unioni, resti priva di disciplina, essendo invocabile
l’intervento del giudice, che nella pronuncia dei provvedimenti
concernenti i figli è tenuto alla specifica valutazione dell’interessse di
questi”, sottolineando che “l’assenza di un procedimento
specularmente corrispondente a quello di separazione dei coniugi
involge questioni di politica legislativa, ma certamente non determina
la violazione dei principi costituzionali” di cui agli articoli 2, 3, 24 e 30
Costituzione.
3. La legge 54/2006 contiene disposizioni sostanziali e processuali.
La prime rinvengono nel novellato tento degli articoli 155 e ss. Cc,
dedicati alla separazione del coniugi, una disciplina fondata sul
principio della bigenitorialità, che trova attuazione, per un verso,
attraverso ‘indicazione di una preferenza verso l’affidamento
condiviso, e, per l’altro verso, in un modello do esercizio della
potestà, ancorato al principio di responsabilità genitoriale, il quale si
specifica mediante la previsione di una continuità di condivisione
educativa. Nuova disposizioni sono dettato con riguardo all’obbligo
di mantenimento (con la possibilità per il giudice di stabilire, ove
necessario, un assegno di natura essenzialmente riequilibratrica, la cui
entità deva camere determinata alla luce di parametri predefiniti) e in
relazione all’assegnazione della casa familiare, nonché alla misura in
favore dei figli maggiorenni.
Con le seconde il legislatore è intervenuto: modulando, sul piano
istruttorio, con l’articolo 155, sesto comma., il potere del giudice di
disporre accertamenti di polizia tributaria, e prevedendo, con
l’articolo 155sexies, primo comma, il potere del giudice di assumere,
anche d’ufficio, mezzi di prova; configurando la possibilità di rinviare,
sentito le parti ed ottenuto il loro consenso, l’adozione dei
provvedimenti riguardo ai figli per consentire che i coniugi,
avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un
accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e
materiale dei figli (articolo 155 sexies, secondo comma), imponendo
l’audizione del figlio minore ultradodicenne o comunque capace di
discernimento (articolo 155 sexies, primo comma); inserendo la
garanzia della reclamabilità in corte d’appello dell’ordinanza
presidenziale (articolo 708, quarto comma, Cpc); facendosi carico del
problema dell’attuazione coattiva dei provvedimenti di affidamento
dei minori a contenuto non patrimoniale (articolo 709ter Cpc).
Tra la norme finali, la novella ha inserito una disposizione che disvela
l’obiettivo del legislatore di rinvenire nella separazione dei coniugi il
modello per regolamentare i rapporti di filiazione nella crisi della
coppia genitoriale anche in caso di convivenza more uxorio. L’articolo
38 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
4, comma 2, della legge 54/2006 prevede infatti l’applicazione delle
«disposizioni della presente legge», oltre che in caso di scioglimento,
di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio», anche «ai
procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati».
4. La legge 54/2006 non contiene alcuna abrogazione espressa né
dell’articolo 30, primo comma, disp. att. Cc, né del richiamo, in esso
contemplato, ai provvedimenti di cui all’articolo 317bis Cc.
Occorre allora stabilire se l’attribuzione espressa, in forza del rinvio
alla citata norma del codice contenuta nella disposizioni di
attuazione, alla competenza per materia del giudice specializzato in
ordine ai procedimenti di affidamento dei figli naturali in caso di
rottura della convivenza dei loro genitori, sia venuta meno per
incompatibilità con la nuova disciplina dell’affidamento condiviso.
Si tratta di un’indagine senz’altro consentita: sebbene infatti le norme
sulla competenza siano di stretta interpretazione, non può escludersi
che una modifica della relativa disciplina, ancorché non
espressamente formulata dal legislatore, possa ricavarsi
dall’interprete con gli ordinari strumenti ermeneutici. In questo senso
è, del resto, orientata, sia nel campo del processo civile che in quello
del processo penale, la giurisprudenza di questa Corte, la quale
ammette ipotesi di modifica tacita della competenza. Lo stanno a
dimostrare i casi, recenti, concernenti la competenza territoriale nelle
controversie avverso i provvedimenti di diniego di asilo politico, in cui
la Corte (Sezione prima civile, 10028/06) ha ritenuto che la innovativa
previsione di più tribunali territorialmente competenti abbia
implicitamente determinato l’abbandono del criterio generale del
foro erariale che avrebbe comportato la permanenza della
competenza dei tribunali dei distretti, in relazione alle sedi della
Commissioni territoriali, essendo indicativa della volontà di radicare il
contraddittorio - sempre nei riguardi dalla Amministrazione centrale
dell’interno – in più tribunali, e segnatamente in quelli nel cui
circondario la commissione territorialmente competente ha adottato,
sulla domanda dallo straniero, la contestata decisione; o quelli relativi
al ritenuto sopravvenuto venir meno della competenza del giudice di
pace in ordine al reato di guida in stato di alterazione psico - fisica per
uno di sostanze stupefacenti (pur in assenza di un richiamo espresso,
nell’articolo 187 Cds, alla disposizione, relativa alla competenza del
tribunale, prevista per il reato di guida sotto l’influsso dell’alcool)
(così Sezione quarta penale, 17003/06, e cfr. Corte Costituzionale,
ordinanza, 47/2007).
Ciò posto, all’indicato quesito deve darsi risposta negativa.
4.1. È da escludere che l’articolo 4, comma 2, della legge 54/2006, con
il prevedere l’applicazione, ai procedimenti che riguardano i figli
naturali, delle norme contenute in quella stessa legge, abbia abrogato
la parte dell’articolo 317 bis Cc in cui si stabilisce che il giudice,
nell’esclusivo interesse del figlio, può provvedere all’affidamento in
modo diverso rispetto ai criteri predeterminati dalla stessa norma,
facendo venir meno - con il sostituire i provvedimenti di cui
all’articolo 317bis Cc con quelli adottabili ai sensi dell’articolo 155 Cc. il rinvio all’articolo 317bis contenuto nel primo comma dell’articolo 38
delle disposizioni di attuazione, cosi rendendosi applicabile anche a
tali processi la competenza residuale del tribunale ordinario, stabilita
dal secondo comma del medesimo articolo 38. Come correttamente
evidenziato dal Tribunale ordinario di Milano confliggente, l’articolo
4, comma 2, della legge 54/2006 ha il significato di estendere all’evidente fine di assicurare alla filiazione naturale forme di tutela
identiche a quelle riconosciute alla filiazione legittima - i nuovi
principi e criteri sulla potestà genitoriale e sull’affidamento anche ai
figli di genitori non coniugati, senza incidere sui presupposti
processuali dei relativi procedimenti, tra i quali la competenza.
L’articolo 317bis Cc resta il referente normativo della potestà e
dell’affidamento nella filiazione naturale, anche in caso di cessazione
della convivenza dei genitori naturali, e non viene meno, agli effetti
della competenza, il binomio costituito dagli articoli 317bis, secondo
comma,Cc e 38, primo comma, disp.att. Cc. Piuttosto, la disposizione
del codice sull’esercizio della potestà nella filiazione naturale assume,
per effetto della legge 54/2006, un nuovo volto, perché - come è stato
GIURISPRUDENZA
osservato in dottrina - si arricchisce dei contenuti oggetto di quella
legge. Inserendosi nell’ambito dell’articolo 317bis Cc, la novella del
2006 detta una compiuta disciplina dei provvedimenti che il giudice
specializzato ben poteva anche prima pronunciare nell’interesse del
figlio, ma che in precedenza trovavano una regolamentazione
minimale, esclusivamente affidata alla discrezionalità ed
all’apprezzamento del giudice. Così, per un verso. la emanazione della
convivenza tra i genitori naturali non conduco più alla cessazione
dell’esercizio della potestà, perché la potestà genitoriale è ora
esercitata da entrambi i genitori, salva la possibilità per il giudice di
attribuire a ciascun genitore il potere di assumere singolarmente
decisioni sulle questioni di ordinaria amministrazione; per l’altro
verso, la regole sull’affidamento condiviso guidano la discrezionalità
del giudice specializzato nel valutare “l’esclusivo interesse del figlio”
allorché sia cessate la convivenza della coppia genitoriale,
indicandogli di prendere in considerazione prioritariamente, affinché
il figlio naturale possa continuare a mantenere un rapporto
equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, lo strumento che
meglio assicura la condivisione delle responsabilitá nella cura, nella
crescita, nell’educazione e nell’istruzione del minore. Questa
interpretazione trova sostegno nella lettera dell’articolo 4, comma 2,
della legge 54/2006: la quale, prevedendo l’applicazione delle nuove
disposizioni anche «al procedimenti relativi ai figli di genitori non
coniugati», esprime chiaramente l’intenzione del legislatore di riferirci
ai procedimenti già esistenti aventi ad oggetto l’affidamento e
l’esercizio della potestà sui figli naturali e quindi, ai procedimenti di
cui all’articolo 317bis Cc, rientranti nella competenza del tribunale per
i minorenni. Tali procedimenti vengono richiamati per trapiantare in
essi i nuovi principi e le nuove regola sull’affidamento condiviso, non
già per modificarne i presupposti processuali. Il novellato articolo 155
Cc non si a totalmente sovrapposto all’articolo 317bis Cc, là dove
questo prevede l’intervento del giudice (anche) nella crisi della
famiglia di fatto, perché diversi sono i presupposti dell’intervento del
giudice in ordine alla emanazione dei provvedimenti riguardo
all’affidamento e al mantenimento dei figli, a seconda che si tratti di
crisi dell’unione di fatto e di crisi della famiglia fondata sul
matrimonio.
Nella separazione dei coniugi l’intervento del giudice è immancabile.
La coppia non si scioglie, legittimamente, che a seguito di una
pronuncia giudiziaria. Ugualmente, l’affidamento dei figli legittimi ed
il loro mantenimento è deciso dal giudice. Anche in caso di
separazione consensuale, il codice garantisce sempre un vaglio
giurisdizionale volto a verificare che l’accordo dei coniugi
relativamente all’affidamento e al mantenimento dei figli non sia in
contrario con l’interesse di questi. Viceversa, nella crisi della coppia di
genitori naturali “non sussiste questa inevitabile necessità di un
intervento giudiziario”: non solo lo scioglimento della famiglia di fatto
“avviene senza alcun intervento del giudice, essendo sufficiente,
com’è logico, che i due si lascino”, ma anche con riguardo
all’affidamento e al mantenimento dei figli l’intervento del giudice è
previsto come indispensabile soltanto nel caso in cui i genitori
naturali, nella loro autonomia, non abbiano raggiunto tra loro un
accordo (Cassazione, Sezione prima, 4273/91, cit.), salva in ogni caso la
possibilità per i genitori non coniugati di rivolgersi congiuntamente al
tribunale per i minorenni per la verifica della non contrarietà
all’interesse dei figli di quanto tra loro concordato.
Tale diversità di presupposti non è incisa dalla novella. Non può
parlarsi, pertanto, di parziale abrogazione per incompatibilitá
dell’articolo 317bis Cc (che avrebbe l’effetto di determinare, per
trascinamento, la caduta del richiamo, agli effetti della competenza,
contenuto nel primo comma dell’articolo 38 della disposizioni di
attuazione e la riespansione della regola di chiusura dettata dal
secondo comma del medesimo articolo 38), ma, al contrario, di
riempimento del contenuto precettivo di tale disposizione.
4.2. Nè può essere seguita la tesi, fatta propria dal Tribunale per i
minorenni di Milano, secondo cui la competenza del tribunale
ordinario sarebbe imposta dall’applicazione, anche ai procedimenti
relativi ai figli naturali, delle norme processuali contenute nella legge
54/2006, alcune della quali (si pensi al nuovo articolo 708, quarto
comma, Cpc, che prevede la reclamabilità dell’ordinanza
presidenziale), innestandosi nella disciplina prevista per il processo di
separazione giudiziale, presuppongono, per la loro applicabilità, che il
processo si svolga, dinanzi al tribunale ordinario, nelle forme di cui
agli articoli 706 e ss. Cpc, anziché in quelle camerali, tipiche dei
processi minorili ai sensi del terzo comma del più volte citato articolo
38 disp. att. Cc. Tale tesi, nel postulare una ricaduta sulla competenza
per effetto della norme sul rito, muova da un non condivisibile
presupposto ermeneutico il quale è alla base della ritenuta attrazione
della competenza al tribunale ordinario: che cioè il legislatore, nel
dettare le norme in materia di separazione dei genitori e di
affidamento condiviso dei figli, abbia inteso disciplinare anche
l’emanazione dei provvedimenti da pronunciarsi nei confronti dei figli
naturali con il rito tipico del procedimento di separazione,
estendendo ai procedimenti che li riguardano le norme concernenti la
crisi della coppia coniugale e la sua gestione giudiziale. Non v’è
dubbio che alcuna tra la norme processuali contenute nella legge
54/2006 siano applicabili anche ai procedimenti relativi ai figli di
genitori non coniugati. Sono applicabili - e compatibili con la
specialità del rito che governa il procedimento che si svolge dinanzi al
tribunale per i minorenni - le norme: sui poteri istruttori del giudice,
ivi compreso - per ciò che si dirà infra - quello di disporre, ove le
informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino
sufficientemente documentate, un accertamento della polizia
tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se
intestati a soggetti diversi: sui poteri di ascolto del minore; sui poteri
del giudice del procedimento in corso, ai sensi dell’articolo 709ter
Cpc, in caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino
pregiudizio al minore o ostacolino il corretto svolgimento della
modalità di affidamento, di ammonire il genitore inadempiente, di
infliggere una sanzione a suo carico, di disporre il risarcimento del
danno in favore del genitore danneggiato dal comportamento
dell’altro e di disporre analogo risarcimento in favore dello stesso
minore.
Ma non sono applicabili le disposizioni del nuovo articolo 708, quarto
comma, Cpc, introdotte dall’articolo 2, comma 1, della legge
54/2006, sulla reclamabilità dell’ordinanza presidenziale, le quali
presuppongono che un’ordinanza presidenziale vi sia stata e che
quindi il processo si sia svolto nelle forme di cui agli articolo 706 e ss.
Cpc. Come è stato osservato in dottrina, la legge 54/2006 è infatti
priva di una valenza unificante nulla scansione dai procedimenti
relativi alla coppia in crisi, e, nel richiamare, all’articolo 4, comma 2, i
procedimenti relativi ai figli dei genitori non coniugati, ha inteso far
salve anche le regole processuali che li governano, e i diversi
presupposti applicativi dell’intervento del giudice, senza creare un
modello processuale unico per i giudizi relativi all’affidamento.
Ciò si giustifica considerando - come già rilevato retro - i differenti
ambiti dell’uno e dell’altro procedimento, quello di separazione tra
coniugi e quello rivolto alla tutela del figlio nella cessazione della
convivenza di fatto dei loro genitori: perchè mentre in presenza di
persone unite in matrimonio l’intervento del giudice, con la
separazione, è previsto dal legislatore per dare rilevanza alla crisi della
coppia, non potendosi altrimenti allentare il legame giuridico che li
unisca, e per disciplinare, in quella stessa sede, i rapporti tra i genitori
e figli, la convivenza more uxorio può intorrompersi Immediatamente
sulla base della semplice decisione unilaterale di ciascuno dei
conviventi, sicché tale rapporto può venir meno senza che il giudice
intervenga in alcun modo, salvo, appunto, che per eventuali questioni
relative ai figli naturali riconosciuti (Corte costituzionale, sentenza
451/97, cit.).
Del resto, diversamente opinando, ove si ritenesse applicabile il rito
speciale ex articolo 706 e ss. Cpc ai procedimenti relativi ai figli di
genitori non coniugati, dovrebbe parimenti considerarsi applicabile il
rito della separazione anche ai giudizi di nullità del matrimonio pure
richiamati dal comma 2 del citato articolo 4, i quali invece, secondo
l’interpretazione corrente, sono soggetti al rito ordinario di
cognizione civile.
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 39
GIURISPRUDENZA
4.3. La dottrina più avvertita da tempo segnala l’opportunità, de
iure condendo, di una unificazione delle competenze in relazione
alle vicende che riguardano l’affidamento e il mantenimento del
figlio, a prescindere dalla condizione giuridica dei genitori tra loro:
non solo nell’interesse di una razionalizzazione del sistema e di una
giustizia più accessibile, ma anche ad evitare che la diversità di
competenza, e delle connesse scansioni procedimentali, finisca con
il rendere l’una forma di filiazione meno presidiata, sotto il profilo
processuale, rispetto all’altra.
La legge 54/2006 - che pure significativamente estande i nuovi
principi ai figli di genitori non coniugati, rendendo più precisa la
normativa di settore anche al fine di rendere più sollecita la risposta
giudiziaria in controversie cosi delicate (v. la relazione in Aula del
deputato Maurizio Paniz nella seduta del 10 marzo 2005) - non
perviene all’unificazione delle competenze all’interno dei conflitti
familiari: unificazione che, involgendo profili di politica legislativa,
non si presta a formare oggetto di un dubbio di legittimità
costituzionale (cfr. Corte costituzionale, sentenza 166/90, punto n. 5
del considerato in diritto).
Il Collegio si limita a registrare che il tema è affiorato nel dibattito
parlamentare che ha accompagnato l’approvazione della legge
sull’affidamento condiviso. Si è segnalato (nell’intervento in Aula
della deputata Carolina Lussana nella seduta del 10 marzo 2005) che
“esiste un’ingiunta discriminazione tra figli nati dal matrimonio,
sottoposti alla giurisdizione del giudice ordinario che nella maggior
parte dei casi non è un giudice specializzato, e figli nati fuori dal
matrimonio, di cui si occupa il tribunale per i minorenni”,
sottolineandosi la necessità di porre fine, attraverso “apposite
proposte emendative”, “a questa discriminazione”, attraverso la
creazione di “un giudice unico per la famiglia e per i minori”.
Sennonchè, l’emendamento a tal fine proposto (il 2.0350), volto a
modificare l’articolo 38 disp.att. Cc. nel senso di attribuire la
compotenza al tribunale ordinario anche in ordine all’affidamento
dei figli nati fuori del matrimonio, è stato ritirato dalla deputata
presentatrice Carolina Lussana, su invito formulato dal deputato
relatore Maurizio Paniz e su parere conforme del Governo, nella
seduta del 7 luglio 2005 (Atti Camera - XIV Legislatura -Discussioni
- n. 652).
5. Una volta assodato che, per i procedimenti riguardanti
l’affidamento del figlio naturale, è rimasta ferma la competenza del
tribunale per i minorenni in forza dell’immutato rinvio all’articolo
317 bis Cc contenuto nell’articolo 30 disp. att. Cc, si tratta di
stabilire se la legge 54/2006 abbia o meno comportato
un’innovazione rispetto alla precedente regola di riparto che, come
si è visto retro, attribuiva la cognizione della controversie
concernenti il contributo al mantenimento del figlio naturale al
tribunale ordinario, anche in caso - come nella specie - di
contestualità della domanda di natura patrimoniale con quella
relativa all’affidamento.
Il Collegio ritiene che tale innovazione vi sia stata, e che, per effetto
di essa, il tribunale per i minorenni, competente in ordine
affidamento dei figli naturali, lo sia anche - contestualmente - a
provvedere sul contributo al mantenimento di anni.
5.1. Ai sensi del novellato articolo 155, secondo comma, Cc, il
giudice, quando provvede sull’affidamento dei figli minori,
determina «altresi» la misura e il modo con cui ciascun genitore
deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e
all’educazione dei figli. In particolare, il quarto comma della
medesima disposizione prevede che il giudice investito del
procedimento stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un
assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità,
da determinare considerando le attuali esigenze del figlio, il tenore
di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i
genitori, i tempi di permanenza presso ciascun genitore, le risorse
economiche di entrambi i genitori e la valenza economica dei
compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitori.
La contestualità tra i provvedimenti sull’affidamento e quelli
40 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
economici e l’intreccio delle relative statuizioni non costituiscono
certo una novità allorchè si tratta di assumere i provvedimenti
riguardanti i figli di genitori coniugati in crisi: il tribunale (ordinario)
da sempre provvede ad emettere un’unica decisione recante tutti i
provvedimenti (dall’affidamento, al mantenimento, alla casa
familiare) relativi alla morte dei figli minori.
Ma, una volta che gli articoli 155 e ss. Cc concorrono a plasmare per effetto del più volte ricordato articolo 4, comma 2, della legge
54/2006 - l’articolo 317bis Cc, quest’ultima disposizione si
arricchisce di nuovi contenuti: non solo quindi - per quanto già
evidenziato retro - dei nuovi principi sulla bigenitorialità,
sull’esercizio della potestà genitoriale e sull’affidamento, ma anche
della regola di inscindibilità della valutazione relativa
all’affidamento da quella concernente profili patrimoniali
dell’affidamento. Il giudice specializzato, adito ai sensi dell’articolo
317bis Cc e dell’articolo 38 disp.att. Cc, è chiamato, “nell’interesse”
del figlio, ad esprimere una cognizione globale, estesa alla misura e
al modo con cui ciascuno del genitori deve contribuire al
mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione, e quindi
investente i profili patrimoniali dell’affidamento.
Da un punto di vista sistematico, tale soluzione non rappresenta
una novità. Il giudice del reclamo della paternità o della maternità
naturale, ai sensi dell’articolo 277, secondo comma, Cc, dà anche «i
provvedimenti che stima utili per il mantenimento, l’istruzione e
l’educazione del figlio e per la tutela doll’interesse patrimoniale di
lui». E proprio in forza di tale disposizione, questa Corte da sempre
individua nel tribunale per i minorenni - il quale è competente, ai
sensi del primo comma dell’articolo 38 delle disposizioni di
attuazione, a conoscere dell’azione per la dichiarazione di paternità
o maternità naturale “nel caso di minori” - l’organo giurisdizionale
investito del potere di emettere altresi i provvedimenti opportuni
per il mantenimento, l’istruzione e l’educazione dai minori stessi e
per la tutela dei loro interessi patrimoniali, quali misura
consequenziali («effetti della sentenza», secondo la rubrica
dell’articolo 277 Cc) alla pronuncia dichiarativa del rapporto di
filiazione, perfino quando essi riguardino il tempo anteriore alla
sentenza, come nell’ipotesi di rimborso pro quota delle spse di
mantenimento in favore del genitore che la abbia sostenuto per
intero (ex multis, Sezione prima, 7629/94; Sezione prima, 14029/05).
E si tratta di soluzione interpretativamente da preferire, perché
maggiormente orientata alla realizzazione di principi espressi dalla
Costituzione.
Da un lato il principio di eguaglianza - al quale si è ispirato il
legislatore con la norma di estensione dell’articolo 4, comma 2,
contenuta tra le disposizioni finali - esige che i minori non ricavano
dall’ordinamento un trattamento diseguale e seconda che siano nati
da genitori coniugati oppure da genitori non coniugati. La
giurisprudenza costituzionale invita l’interprete a considerare «il
matrimonio non …. piú elemento di discrimine nei rapporti tra
genitori e figli - legittimi e naturali riconosciuti - identico essendo il
contenuto dei doveri, oltre che del diritti, degli uni nei confronti
degli altri»: «la condizione giuridica dei genitori tra loro, in relazione
al vincolo coniugale, non può determinare una condizione deteriore
per i figli, poiché quell’insieme di regole, che costituiscono l’essenza
del rapporto di filiazione e che si sostanziano negli obblighi di
mantenimento, di istruzione e di educazione della prole, derivante
dalla qualità di genitore, trova fondamento nell’articolo 30 della
Costituzione che richiama i genitori all’obbligo di responsabilità»
(Corte costituzionale, sentenza 166/98, punto n. 3 del Considerato
in diritto, in tema di assegnazione della casa familiare nell’ipotesi di
cessazione del rapporto di convivenza more uxorio).
Ritiene il Collegio che vi sarebbe un trattamento deteriore per il
figlio naturale ove le sue esigenze di tutela, in caso di crisi del
rapporto di convivenza tra i suoi genitori naturali, ricavassero
dall’ordinamento una risposta frazionata, con la perdita di quella
valutazione globale (tota regiudicanda peropeata) che soltanto una
cognizione estesa anche alle conseguenze patrimoniali
dell’affidamento può assicurare.
Dall’altro lo sdoppiamento di competenza, con la necessità, per il
GIURISPRUDENZA
genitore, di dovere separatamente adire un giudice diverso per la
cognizione di una domanda intrinsecamente connessa alle
statuizioni che in concreto sono state date sulla potestà e
sull’affidamento, comporterebbe un evidente sacrificio del principio
di concentrazione della tutele, che è aspetto centrale della
ragionevole durata del processo. La costituzionalizzazione del
principio di ragionevole durata del processo impone all’interprete
una nuova sensibilità ed un diverso approccio ermeneutico, per cui
ogni soluzione che si adotti nella risoluzione di questioni attinenti a
norma sullo svolgimento del processo deve essere verificata non
solo sul piano tradizionale della sua coerenza logico concettuale, ma
anche, e soprattutto, per il suo impatto operativo nella realizzazione
di detto obiettivo costituzionale. A tale riguardo non può non
ricordarsi che, proprio muovendo da tale ricostruzione della valenza
interpretativa, hic et nunc, dell’articolo 111 Cosituzione,
recentemente le Su di questa Corte (sentenza 4636/07) sono
pervenute, innovativamente, a stabilire che “ove il lavoratore
proponga, sulla base della esposizione dei medesimi fatti attinenti
ad una stessa prestazione lavorativa, due domande in via
alternativa, la cui decisione dipenda dalla qualificazione giuridica
dei fatti emersi in causa, una principale, appartenente alla
giurisdizione amministrativa (ex articolo 1 legge 1369/60, con ente
pubblico ante 30 giugno 1998), ed una subordinata (ex articolo 3
stessa legge) in cui l’ente pubblico viene evocato non come datore
di lavoro ma come coobligato al rispetto dei minimi retributivi, il
principio di concentrazione delle tutele, insito nell’articolo 111
Costituzione, impone di ritenere che il giudice amministrativo
avente giurisdizione sulla domanda principale possa e debba
conoscere di tutte le pretese originate dalla situazione lavorativa
dedotta”.
6. Conclusivamente deve affermarsi il seguente principio di diritto:
«La legge 54/2006 sull’esercizio della potestà in caso di crisi della
coppia genitoriale e sull’affidamento condiviso, applicabile anche
ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati, ha
corrispondentemente riplasmato l’articolo 317bis Cc, il quale,
innovato nel suo contenuto precettivo, continua tuttavia a
rappresentare lo statuto normativo della potestà del genitore
naturale e dell’affidamento del figlio nella crisi dell’unione di fatto,
sicché la competenza ad adottare provvedimenti nell’interesse del
figlio naturale spetta al tribunale per i minorenni, in forza
dell’articolo 38, primo comma, disp. att. Cc, in parte qua non
abrogato, neppure tacitamente, dalla novella. La contestualità
delle misure relative all’esercizio della potestà e all’affidamento del
figlio. da un lato, e di quelle economiche inerenti al loro
mantenimento, dall’altro, prefigurata dai novellati articoli 155 e ss.
Cc, ha peraltro determinato – in sintonia con l’esigenza di evitare
che i minori ricevano dall’ordinamento un trattamento diseguale a
seconda che siano nati da genitori coniugati oppure da genitori
non coniugati, oltre che di escludere soluzioni interpretative che
comportino un sacrifico del principio di concentrazione delle
tutele, che è aspetto centrale della ragionevole durata del processo
– una attrazione, in capo allo stesso giudice specializzato, della
competenza a provvedere, altresi, sulla misura e sul modo con cui
ciascuno dei genitori naturali deve contribuire al mantenimento del
figlio».
7. La richiesta di regolamento è accolta, nei sensi di cui in
motivazione.
Deve pertanto dichiararsi la competenza del tribunale per i
minorenni di Milano a conoscere della domanda proposta da M.F.
nei confronti di S.M. per l’affidamnto ed il mantenimento del loro
figlio naturale A.M.
PQM
La Corte dichiara la competenza del tribunale per i minorenni di
Milano a conoscere della domanda proposta da M.F. nei confronti
di S.M. per l’affidamento ed il mantenimento del loro figlio naturale
A.M.; cassa la pronuncia declinatoria del Tribunale per i minorenni
di Milano.
Lesioni personali: no della
Cassazione all’equiparazione
tra convivenza e matrimonio
Cassazione 8121/2007
CRISTIANA UBALDI
A
lla luce delle attuali polemiche sui diritti e doveri delle persone stabilmente conviventi i cosiddetti “Dico”, ecco arrivare dalla Cassazione
una netta chiusura verso l’equiparazione tra la
convivenza more uxorio e la famiglia fondata sul matrimonio. Questa volta, infatti, il no giunge dalla quinta sezione penale (sentenza 8121/2007, di seguito pubblicata)
in materia di lesioni personali: viene infatti puntualizzato che la convivenza more uxorio non fa scattare l’aggravante ex articolo 577 comma 2 Cp prevista per il «fatto
commesso contro il coniuge». Tale diverso trattamento
nei confronti del coniuge - osservano i giudici - non è irrazionale, «tenuto conto del carattere di tendenziale stabilità e riconoscibilità del vincolo coniugale» che non
può riconoscersi, invece, alle coppie di fatto caratterizzate proprio dalla libertà di interrompere in qualsiasi momento la loro unione senza particolari implicazioni giuridiche.
Il pensiero della corte costituzionale
Sulla stessa lunghezza d’onda rispetto alla sentenza
8121/07 si è espressa - in relazione a norme diverse da
quella che si sta ora esaminando ma rimanendo sempre in sede penale - la Consulta giunta più volte a differenziare le due situazioni dando un’interpretazione
restrittiva al dettato normativo. Circa tre anni fa, infatti, in materia di falsa testimonianza la Consulta con
l’ordinanza 121/2004 ha dichiarato manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata in riferimento agli articoli 307 e 384 c.p. «nella
parte in cui, prevedendo (l’articolo 384 comma 1) una
causa di non punibilità per taluni reati a favore di chi li
abbia commessi per la necessità di salvare da un grave
e inevitabile nocumento nella libertà o nell’onore un
prossimo congiunto, e fornendo (l’articolo 307 comma
4), la nozione di “prossimo congiunto” agli effetti della
legge penale, non includono nell’ambito di applicazione della causa di non punibilità colui che commette gli
stessi fatti per la necessità di salvare il proprio convivente more uxorio, in quanto la difforme considerazione dei due casi (articolo 2 della Costituzione per la convivenza e articolo 29 Costituzione per il coniugio), portano ad escludere che si possa configurare come costituzionalmente necessaria una tutela del rapporto di
convivenza che passi attraverso il riconoscimento di
una generalizzata esclusione della punibilità delle condotte indicate dall’articolo 384 comma 1 c.p., qualora
poste in essere per salvare il proprio convivente more
uxorio da un grave e irreparabile nocumento nella libertà o nell’onore».
Questa chiusura verso l’equiparazione della famiglia
di fatto a quella fondata sul matrimonio c’è sempre stata nel pensiero dei giudici delle leggi fin dagli anni ’80.
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 41
GIURISPRUDENZA
Corte costituzionale 1122 del 20 dicembre 1988. «È manifestamente infondata, riguardando norma già esaminata con sentenza di rigetto, la questione di legittimità
costituzionale dell’articolo 649 c.p. in riferimento agli articolo 3 e 31 Costituzione. Il giudice a quo dubita della legittimità della norma citata laddove esclude dai soggetti
che possono beneficiare della non punibilità il convivente more uxorio in quanto la tutela della famiglia di fatto
trarrebbe il suo presupposto dall’articolo 31 Costituzione, e per altre ipotesi (cfr. articolo 572 c.p.) la rilevanza di
legame familiare di fatto è stata variamente considerata
dalla giurisprudenza. La Corte costituzione, con la sentenza 423 del 24 marzo 1988, ha già dichiarato la non
fondatezza di analoga questione, osservando, in particolare, come la convivenza more uxorio sia per sua natura
fondata sulla affectio quotidiana - liberamente ed in
ogni istante revocabile - di ciascuna delle parti. Il richiamo, operato dal giudice a quo, all’articolo 31 Costituzione, non concreta un argomento nuovo rispetto a quelli a
suo tempo esaminati onde vale, al riguardo, il medesimo
ordine di considerazioni circa l’intrinseca aleatorietà di
tale rapporto e la conseguente razionalità del collegamento operato dall’articolo 649 comma 1 c.p. tra l’esclusione della punibilità e i dati incontrovertibili ed agevolmente riscontrabili, quali i vincoli di parentela, affinità,
adozione ed, appunto, coniugio. Del pari non appropriato è il riferimento all’articolo 572 c.p., posto che l’estensione del concetto di famiglia operata dalla giurisprudenza da un lato e dall’altro l’esclusione della necessità
di coabitazione si collegano necessariamente all’esistenza di tutelare un soggetto passivo in posizione di intrinseca, peculiare debolezza a fronte dell’ampia accezione
dell’elemento materiale proprio di una fattispecie criminosa la quale, anche per la particolarità della sua struttura (reato abituale a condotta plurima), non può sicuramente proporsi quale tertium comparationis».
Corte costituzionale 8 del 18 gennaio 1996. «Non è
fondata la questione di legittimità costituzionale degli
articoli 384, 378 e 307 c.p., sollevata, in riferimento all’articolo 29 Costituzione, nella parte in cui non prevedono
che la causa di non punibilità prevista a favore dei prossimi congiunti sia estesa al convivente more (la Corte, richiamando la propria giurisprudenza, ha posto in luce la
netta diversità della convivenza di fatto, fondata sull’affectio quotidiana, liberamente e in ogni istante revocabile, di ciascuna delle parti rispetto al rapporto coniugale,
caratterizzato da stabilità e certezza e dalla reciprocità e
corrispettività di diritti e doveri che nascono soltanto dal
matrimonio, affermando che soltanto quest’ultimo rapporto può ritenersi ricondotto all’ambito della protezione offerta dall’articolo 29 Costituzione). È inammissibile
la medesima questione sollevata in riferimento all’articolo 3 Costituzione (la corte ha osservato che la questione, dedotta sotto il profilo della irragionevolezza, mira,
come risultato, a una decisione additiva che manifestamente eccede i poteri della corte stessa a danno di quelli
riservati al legislatore)».
Corte costituzionale 166 del 13 maggio 1998. «La convivenza more uxorio rappresenta l’effetto di una scelta
di libertà dalla regole costruite dal legislatore per il matrimonio, donde l’impossibilità, pena la violazione della
libera determinazione delle parti, di estendere alla famiglia di fatto, per la diversità delle situazioni raffrontate,
42 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
le regole anche processuali connesse all’istituto matrimoniale; pertanto, è manifestamente infondata, in relazione agli articolo 2, 3, 24 e 30 Costituzione, la questione
di costituzionalità del combinato disposto degli articolo
151 comma 1 e 155 c.c., nella parte in cui, per l’appunto,
non consente l’applicabilità alla cessazione della convivenza di fatto degli articolo 706-709 c.p.c., dettati per il
caso di separazione dei coniugi».
Corte costituzionale 352 del 25 luglio 2000. «Non è fondata la q.l.c. dell’articolo 649 c.p., sollevata, in riferimento agli articolo 3 e 24 Costituzione, nella parte in cui non
stabilisce la non punibilità dei fatti previsti dal titolo XIII
del libro II del codice penale commessi in danno del
convivente more uxorio (la Corte, nel ribadire la propria
giurisprudenza, ha disatteso la fondatezza delle censure
- incentrate sulla disparità di trattamento tra convivente
more uxorio e coniuge non legalmente separato - osservando che la convivenza more uxorio è diversa dal vincolo coniugale, e a questo non meccanicamente assimilabile al fine di desumerne l’esigenza costituzionale di
una parificazione di trattamento: essa, infatti - ha rilevato la Corte - manca dei caratteri di stabilità e certezza
propri del vincolo coniugale, essendo basata sull’affectio
quotidiana, liberamente ed in ogni istante revocabile)».
La giurisprudenza di legittimità
Sull’equiparazione tra la convivenza more uxorio e la
famiglia incentrata sul matrimonio, sempre prendendo
in considerazione fattispecie di diritto penale, la giurisprudenza di legittimità ha da sempre oscillato passando da interpretazioni restrittive – come quella che si sta
analizzando – ad interpretazioni, invece, più estensive
da valutare, però, ogni volta caso per caso. È impossibile,
infatti, trovare in questa materia una regola generale
(anche se il legislatore ci sta provando!!) perché ciò contrasterebbe con la tutela della libertà dei singoli prevista
anche dalla Costituzione all’articolo 2 «La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali, ove si svolge la
sua personalità [...]».
Il pensiero restrittivo: netta distinzione tra le due situazioni. A non voler estendere i diritti del coniuge anche al convivente è la sesta sezione penale 20 febbraio
1988, ricorrente Melilli in base alla quale «In tema di casi
di non punibilità del reato di favoreggiamento personale
commesso in favore di prossimo congiunto, tale non
può ritenersi il convivente more uxorio. (Sulla irrilevanza
della convivenza more uxorio, agli effetti della esimente
di cui all’articolo 649 n. 1 c.p., vedi Corte costituzionale
423 del 7 aprile 1988. Nel senso che è manifestamente
infondata la questione di legittimità dell’articolo 649 n. 1
c.p. nella parte in cui non estende l’esimente ivi prevista
al convivente more uxorio vedi già sentenza 45 del
1980)».
Il pensiero più estensivo. L’applicazione analogica al
convivente di fatto, delle norme penali valide per il coniuge, arriva prima di tutto in materia di maltrattamenti
in famiglia dove anche ai conviventi può essere applicata la misura cautelare dell’allontanamento dalla casa familiare (articolo 282bis c.p. introdotto dalla legge
154/2001), ma anche con riguardo alla facoltà di astensione dei prossimi congiunti. L’articolo 199 primo comma c.p.p., infatti, prevedendo la possibilità di astensione
GIURISPRUDENZA
nel deporre dei prossimi congiunti dell’imputato vi ha
incluso anche il convivente more uxorio. Nel 2003, inoltre, la sesta sezione della Cassazione in materia di favoreggiamento, con la sentenza 44753 del 15 ottobre 2003
aveva paragonato la convivente more uxorio alla moglie,
stabilendo che «Non commette il reato di favoreggiamento aggravato dall’aver reso un piacere a “Cosa Nostra”, l’amante del boss, consapevole della “caratura”
mafiosa del suo uomo, che solo per “amore” lo aiuta a
nascondersi durante la latitanza». Un anno dopo sempre
in questa materia e sempre dalla stessa sezione arriva
un’ulteriore conferma. Infatti la sentenza 22398 del 22
gennaio 2004 stabiliva che «Anche la stabile convivenza
more uxorio può dar luogo per analogia al riconoscimento della scriminante prevista dall’articolo 384 c.p.
(Fattispecie relativa ad imputata la quale invocava la
non punibilità per il favoreggiamento personale commesso per aiutare il convivente)».
Il 2004 ha visto un’apertura ai conviventi more uxorio
anche in materia di gratuito patrocinio. Sono infatti i
giudici della quarta sezione penale che con la sentenza
13265/04 tornano a precisare che «Per la individuazione
del reddito rilevante ai fini dell’ammissione al patrocinio
a spese dello Stato, occorre tenere conto, a norma dell’articolo 3 comma 2 legge 217/90, della somma dei redditi facenti capo all’interessato e agli altri familiari conviventi, compreso il convivente more uxorio; in tale ultima ipotesi, il giudice nel calcolare il reddito potrà operare le detrazioni degli assegni periodici corrisposti al coniuge separato solo se colui che ha chiesto di essere ammesso al gratuito patrocinio sia titolare di reddito proprio, non incombendo sul convivente more uxorio alcun
onere di provvedere al mantenimento». Lo stesso indirizzo viene seguito prima nel 2005 con la sentenza
19349/05 («Per la individuazione del reddito ai fini dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato occorre
tenere conto, a norma dell’articolo 76 Dpr 115/02, della
somma dei redditi facenti capo all’interessato e agli altri
familiari conviventi, compreso il convivente more uxorio; in quest’ultimo caso, poiché tale convivenza realizza
una situazione di fatto e non di diritto, la sua prova non
può scaturire solo dalle risultanze anagrafiche, ma può
essere tratta da ogni accertata evenienza fattuale che
dia contezza della sussistenza del rapporto») e poi l’anno dopo con la sentenza 109/06 (in «D&G» n. 5/2006 p. 39
con il commento di Gianfranco Dosi p. 38) che continua
a rimarcare l’equiparazione delle due “famiglie”.
Cassazione – Sezione quinta penale –
sentenza 14 -27 febbraio 2007, n. 8121
RELATORE DIDONE
Motivi della decisione
A. Biagio ricorre per cassazione contro la sentenza della Corte
d’appello di Potenza del 3 novembre 2005 che ne ha
confermato la condanna alla pena di mesi due di reclusione
nonché al risarcimento del danno in favore della parte civile
per il reato di lesioni personali lievi commesso in danno di C.
Maria Michela (nel capo di imputazione indicata come coniuge
dell’imputato).
Il ricorrente denuncia violazione di legge e lamenta che gli sia
stata applicata la pena detentiva per reato che sarebbe di
competenza del GdP e per il quale è prevista la pena pecuniaria
o la permanenza domiciliare.
Il ricorso è fondato.
Infatti, la corte territoriale ha escluso l’applicabilità della
disciplina sanzionatoria prevista dal D.Lgs 274/00 sul rilievo
che il reato contestato è aggravato ai sensi dell’articolo 577,
comma 2, Cp «stante la natura more uxorio della convivenza
esistente tra l’imputato e la parte lesa».
Senonchè, sia che si ritenga – come emerge dalla sentenza
impugnata – che la persona offesa non fosse coniuge
dell’imputato ma soltanto convivente more uxorio dello stesso
sia che si ritenga sussistente il vincolo di coniugio menzionato
nel capo di imputazione, il reato di cui all’articolo 582, comma
2, Cp, pur in presenza dell’aggravante di cui all’articolo 577 n. 1
ovvero di cui all’articolo 577, ult. parte, Cp, appartiene alla
competenza del GdP e per esso è prevista la pena della multa
da euro 516.00 a euro 2.582.00 ovvero quella della permanenza
domiciliare da 15 a 45 giorni o del lavoro di pubblica utilità da
20 giorni a sei mesi, ma non quella della reclusione.
Peraltro, il mero rapporto di convivenza more uxorio non è
idoneo ad integrare l’aggravante dell’articolo 577, comma
secondo, Cp, nella parte in cui prevede come aggravante la
commissione del fatto contro il coniuge, sollevata sotto il
profilo della disparità di trattamento rispetto all’ex coniuge e
al convivente more uxorio, è manifestamente infondata in
quanto il diverso trattamento normativo nei confronti del
coniuge non è irrazionale, tenuto conto della sussistenza del
rapporto di coniugio e del carattere di tendenziale stabilità e
riconoscibilità del vincolo coniugale (Sezione prima, sentenza
6037/88, Presidente Carnevale – estensore Lattanzi).
La stessa Corte costituzionale, poi, sebbene in relazione ad una
causa di non punibilità, ha evidenziato che non è irragionevole
od arbitrario che «il legislatore adotti soluzioni diversificate
per la famiglia fondata sul matrimonio, contemplata
nell’articolo 29 della Costituzione, e per la convivenza more
uxorio: venendo in rilievo, con riferimento alla prima, a
differenza che rispetto alla seconda, non soltanto esigenze di
tutela delle relazioni affettive individuali, ma anche quella
della protezione dell’”istituzione familiare”, basata sulla
stabilità dei rapporti, di fronte alla quale soltanto si giustifica
l’affievolimento della tutela del singolo componente» (Corte
costituzionale, 352/00).
Sul punto relativo alla pena applicata, dunque, la sentenza
impugnata deve essere annullata. Peraltro, alla luce degli
accertamenti in fatto e della valutazione operata dai giudici del
merito la pena può essere rideterminata dalla Corte ai sensi
dell’articolo 620 lett. l) Cpp, tenuto conto delle già concesse
attenuanti generiche, nella misura di euro 1.000,00 di multa.
PQM
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla
pena che determina in quella di euro 1.000,00 (mille) di multa.
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 43
GIURISPRUDENZA
Per la vedova che si risposa
l’assegno pari a due
annualità della pensione
previsto dalla legge è
al netto della quota
dei figli dell’ex marito
Cassazione 5630/07
P
ensione di reversibilità: la vedova che si risposa
ha sì il diritto a percepire un assegno pari a due
annualità della pensione, ma da tale compenso
deve essere sottratta la quota spettante agli
eventuali figli dell’ex marito.
A risolvere il caso in cui il trattamento pensionistico
è in godimento oltre che da parte del coniuge superstite, anche da parte dei figli del de cuius è la sezione lavoro della Cassazione con la sentenza 5630/07 qui di
seguito pubblicata. Con tale pronuncia, quindi, i Supremi giudici, distaccandosi completamente dall’interpretazione dei giudici di merito - che avevano calcolato
l’assegno del coniuge passato a nuove nozze sulla base
dell’intero importo della pensione di reversibilità e non
soltanto con riferimento alla quota prevista dalla legge
in suo favore - chiariscono per la prima volta la portata
dell’articolo 3 D.LgsLt 39/1945 che espressamente stabilisce: «al coniuge, che cessi dal diritto alla pensione
per sopravvenuto matrimonio, spetta un assegno pari
a due annualità della pensione stessa».
Sull’assegno una tantum previsto dall’articolo 3
D.LgsLt 39/1945 in passato si era pronunciata solo la
Corte dei conti reg. Campania, sez. giurisd. 396 del 20
febbraio 2002 ma solo per affermare che tale assegno
«non può essere attribuito in favore del coniuge vedovo che perda il titolo al trattamento di reversibilità per
nuovo matrimonio, laddove il diritto alla pensione sia
sorto anteriormente all’entrata in vigore dell’articolo 1
comma 41 legge 335/95».
Cassazione - Sezione lavoro - sentenza
31 gennaio - 12 marzo 2007, n. 5630
RELATORE TOFFOLI
Svolgimento del processo e motivi
La Corte d’appello di Catanzaro, in parziale riforma della sentenza di
primo grado, e rigettando l’opposizione a decreto ingiuntivo proposta
dall’Inps contro Annamaria G., dichiarava il diritto di quest’ultima a
vedersi computato l’assegno una tantum previsto a favore della
vedova che perda il diritto alla pensione di reversibilità per successivo
matrimonio tenendo conto dell’importo complessivo della pensione,
anche se su questo importo incide il concorso dei figli del de cuius.
L’Inps ha proposto ricorso per cassazione con cui denuncia (primo
motivo) violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 del D.Lgs
luogotenenziale 39/1945 e vizio di motivazione, nonché (secondo
motivo) violazione e falsa applicazione dell’articolo 653 c.p.c.,
unitamente a vizio di motivazione. L’intimata resiste con controricorso
il suo difensore ne ha illustrate le ragioni in camera di consiglio.
Il ricorso può ritenersi manifestamente fondato con riferimento
all’assorbente primo motivo.
44 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
La normativa richiamata
DECRETO LEGISLATIVO LUOGOTENENZIALE 39/1945
[Omissis]
Articolo 3
Cessa il diritto alla pensione:
a) per il coniuge e per le figlie, quando contraggano matrimonio;
b) per il vedovo, quando sia venuto meno lo stato di invalidità;
c) per i figli, quando abbiano raggiunta l’età indicata nell’articolo
13 del Reggio decreto-legge 636/39, o sia venuto meno lo stato di
invalidità.
Al coniuge, che cessi dal diritto alla pensione per sopravvenuto
matrimonio, spetta un assegno pari a due annualità della
pensione stessa, escluse le quote integrative a carico dello Stato.
[Omissis]
L’articolo 13 del Rdl 636/39 prevede il diritto alla pensione di
reversibilità del coniuge e anche dei figli superstiti che non abbiano
superato una certa età oppure siano inabili al lavoro e a carico del
genitore al momento del decesso. Quanto alla misura, lo stesso
articolo prevede la aliquota del 60% della pensione già liquidata o
che sarebbe spettata all’assicurato, e l’aliquota del 20% a ciascun
figlio “se ha diritto alla pensione anche il coniuge”, oppure del 40%
se hanno diritto a pensione solo i figli, fermo restando che la
pensione ai superstiti non può, in ogni caso, essere
complessivamente né inferiore al 60% né superiore all’intero
ammontare delle pensione calcolata come pensione diretta. L’articolo
3 del D.Lgs luogotenenziale 39/1945, nel disciplinare le ipotesi di
cessazione del diritto alla pensione (di reversibilità) “per il coniuge e
per le figlie, quando contraggano matrimonio”, “per il vedovo,
quando sia venuto meno lo stato di invalidità” (disposizione superata
per il venir meno del requisito dell’invalidità) e “per i figli”, nelle
circostanze che è inutile ora riportare, prevede (al 2 comma), che «al
coniuge che cessi dal diritto alla pensione per sopravvenuto
matrimonio, spetta un assegno pari a due annualità della pensione
stessa» («escluse le quote integrative a carico dello Stato»). La
sentenza impugnata, dando rilievo all’elemento letterale (osservando
che la legge parla di “importo della pensione” e non di “quota della
pensione”) ha affermato che, nel caso di pensione di riversibilità in
godimento oltre che da parte del coniuge, anche da parte di figli del
de cuius, sussista il diritto del coniuge (nella specie, della vedova)
passato a nuove nozze a vedersi detto assegno calcolato con
riferimento all’intero importo della pensione di reversibilità, e non alla
sola quota prevista dalla legge a suo favore. Benché non si rinvengano
precedenti in termini, questa tesi interpretativa sembra poter essere
qualificata come palesemente inesatta (con correlata manifesta
fondatezza del ricorso dell’Inps), in quanto non effettivamente
suffragata dal testo della norma di legge. In effetti, la previsione del
diritto a due annualità della pensione è correlato al venir meno dei
diritto alla pensione del coniuge stesso che contrae nuovo
matrimonio e i termini quantitativi di tale specifico diritto sono
ricavabili dalla normativa di legge, come non è contestato, anche
quando vi è concorso di altri beneficiari. Peraltro, la considerazione
cumulativa della pensione ai superstiti a taluni fini, e in particolare
per l’applicazione della norma sui limiti minimi e massimi della sua
misura, non esclude l’interpretativa sostenuta dall’Inps, risultando
logico che al soggetto che perde il diritto alla pensione di reversibilità
in conseguenza di una sua volontaria determinazione sia attribuita in
via compensativa una somma capitale commisurata al trattamento di
cui fruiva. Non altrettanto logico, invece, sarebbe fare riferimento a
trattamenti di spettanza di altri soggetti, destinati a rimanere in atto e
semmai subire un incremento. [Omissis]
PQM
La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo,
cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito, revoca il decreto
ingiuntivo opposto e rigetta la domanda proposta dall’assicurata;
nulla per le spese dell’intero giudizio.
GIURISPRUDENZA
I primi risultati pratici della
legge sull’affido condiviso
Tribunale di Bologna,
decreto 12 aprile 2007
FLAVIO MANNINI,
P
AVVOCATO
robabilmente una decisione così significativa, e
per certi aspetti radicalmente nuova, non sarebbe stata possibile prima dell’entrata in vigore della legge 54/2006.
Il fatto. Preliminarmente occorre riassumere per
sommi capi i fatti dai cui trae origine il provvedimento
in commento, precisando che proprio la sequenza
temporale degli atti processuali, e dei relativi incombenti, quali le notifiche, sono alla base della decisione
dell’Autorità giudiziaria.
Tizio e Caia si separano in forza di sentenza emessa
a seguito di conclusioni precisate congiuntamente;
correva l’anno 2003.
Il figlio minore è affidato in via esclusiva alla madre
Caia.
Una sequenza di nuovi accadimenti che riguardano
Caia, nonché parimenti l’entrata in vigore della legge
54/2006, inducono Tizio (nel marzo 2007) a depositare
ricorso ex articolo 710 c.p.c. chiedendo, inter alia, l’affido condiviso del minore e un significativo ampliamento del diritto di visita del bambino, manifestando il desiderio di tenerlo con sè anche durante la settimana.
Nelle more dell’emissione del provvedimento di fissazione di udienza da parte del Tribunale, Caia (che
quindi alcuna notizia ha del ricorso pendente) informa
Tizio, a mezzo raccomandata, della sua irrevocabile decisione di trasferirsi in altra città, portando con sé il figlio.
Tizio non aveva mai avuto notizia di ciò prima di ricevere tale comunicazione e difatti, il suo ricorso in itinere, assolutamente nulla precisa sul punto ed alcuna
corrispondente domanda contiene in proposito.
Tizio a questo punto diffida per iscritto la moglie a
trasferire altrove il figlio, fino a quando il tribunale
competente non avrà deciso in merito, contestualmente informandola del ricorso depositato, in via di imminente notifica ed ovviamente del fatto che, alla luce di
tale improvvisa decisione della moglie, la domanda si
sarebbe estesa anche su questo aspetto, invero divenuto il più importante.
Nel frattempo, il Tribunale fissa l’udienza (a fine
maggio) e Tizio provvede alla notifica del ricorso, espletando tutti gli ulteriori incombenti di rito.
Caia risponde alla diffida di Tizio per iscritto, precisando che la sua decisione di trasferirsi altrove è irrevocabile, assolutamente legittima (in quanto affidataria in via esclusiva) ed anzi darà ad essa seguito subito
dopo le festività pasquali.
Purtroppo per Tizio l’udienza fissata dal Tribunale è
troppo lontana e quindi, inesorabilmente, il padre si
trova a dover fare i conti con questo dispotica decisione dell’altro genitore, pronto a trasferirsi altrove, non
solo in spregio ai diritti del padre stesso, ma anche
(forse) in spregio a quelli del minore che sarebbe stato
costretto a terminare l’anno scolastico in corso (la prima elementare) in altra città.
Il pericolo per il minore diventa duplice: se da un
canto c’è l’iniziale grave pregiudizio del causare ad un
bambino il trauma del trasferimento in altra città, ed
in altra scuola, allontanandolo dal padre e dalla famiglia paterna, senza aver valutato se tale decisione sia
rispondente o meno all’esclusivo interesse del minore
stesso, d’altro canto c’è l’imminente pericolo del trasferimento in essere che, potendo poi essere censurato
dal Tribunale, avrebbe prodotto nel piccolo due traumi:quello dalla città natale a quella nuova e quello del
ritorno alla città natale.
Occorreva pertanto un ricorso in via di estrema urgenza.
La strada processuale prescelta ha la sua ratio nell’articolo 155 c.c., come novellato, per la parte in cui
prevede che il giudice «può adottare ogni provvedimento nell’interesse della prole», e l’articolo 155quater
c.c. relativo alla prescrizioni in materia di residenza.
Viene quindi depositata un’istanza in via d’urgenza
ai sensi degli articoli 155 e 155quater c.c. e 709ter c.p.c.
atteso che, essendovi procedimento in corso, perfezionatosi per via dell’avvenuta regolare notifica e successivo deposito, risulta competente il Tribunale adito con
l’iniziale ricorso ex articolo 710 c.p.c. promosso da Tizio
nei confronti di Caia.
In tale ricorso, esplicitati i fatti nuovi di cui Tizio aveva avuto improvvisamente conoscenza dopo il deposito del ricorso, ed altresì allegando gli scritti della madre, in cui dichiarava la sua ferma intenzione a trasferirsi altrove, si dava risalto al grave giudizio che sarebbe derivato per il bambino, laddove si fosse attuato il
suo trasferimento, senza aver prima valutato la conformità di tale decisione, al bene ed interesse del minore
stesso.
Veniva quindi chiesto al Tribunale, non solo l’anticipazione dell’udienza fissata, ma altresì che venisse inibito alla madre di trasferire altrove il minore, fino a
quando il Tribunale non avesse deciso circa la legittimità di tale decisione con esclusivo riferimento ai diritti del bambino, previa apposita Ctu specialistica.
Il decisum. Il Tribunale, con encomiabile celerità e
dimostrando grande sensibilità, inadita altera parte (e
quindi senza convocare i coniugi) emetteva a strettissimo giro un provvedimento in cui anticipava la data di
udienza di oltre un mese ed inibiva, fino a detta data, il
trasferimento del minore.
Ma non è tutto, il Tribunale bolognese è andato oltre
precisando che, libera Caia di trasferirsi altrove, laddove ella così dovesse decidere, il minore sarà collocato
presso il padre.
I risultati pratici della legge 54/2006. È indubbio che il
caso in esame rappresenti un esempio di quale sia la
portata innovativa della legge 54/2006 e di quali strumenti, prima impensabili o molto difficili, possa beneficiare oggi il genitore in lite per salvaguardare i suoi
diritti di padre o di madre.
Il potere riconosciuto al giudice di adottare ogni
provvedimento nell’interesse della prole, spalanca una
porta verso un largo spettro di possibili azioni i cui
confini non paiono nemmeno in prima battuta delimiMaggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 45
GIURISPRUDENZA
tabili.
Ma il punto, non è solo questo.
Tutto sommato, era poi necessaria questa novella legislativa per consentire a Tizio di far valere i suoi paritari diritti di genitori, rispetto a Caia?.
Ricordiamo a noi stessi la vecchia formulazione dell’articolo 155 c.c. e di converso dell’articolo 317 c.c. ai
sensi dei quali «le decisioni di maggior interesse per i
figli sono adottate da entrambi in genitori» ed ancora
«la potestà comune dei genitori non cessa a seguito di
separazione» per chiederci se in fondo Tizio non avrebbe potuto legittimamente proporre la medesima domanda anche sotto l’egida del vecchio articolo 155 c.c.
La risposta ad avviso di chi scrive è certamente sì,
atteso che alcuno possa dubitare in punto alla straordinarietà di una decisione che impone ad un minore,
in prima elementare, di trasferirsi in altra città, 45 gg
prima della fine dell’anno scolastico, lontano dal padre
e dai suoi affetti conseguenti.
La questione allora è altra.
Il nodo da sciogliere è dato dal fraintendimento, che
tanti gravissimi danni ha provocato negli ultimi decenni, ed in cui molti avvocati, ma anche molti giudici, sono incorsi, circa i confini della parola affidamento
esclusivo, rispetto alla parola potestà, confondendo il
primo con il secondo e facendoglielo del tutto fagocitare.
Questa nuova legge oggi ha chiarito, anche proprio
per chi non volesse sentire, che ciò non è più possibile,
che genitori si è in due, che nessuno impone nulla al-
46 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
l’altro, e che l’ottica a cui ogni decisione, consensuale o
di autorità, deve conformarsi, è il supremo interesse
dei minori che prima di tutto la famiglia, poi l’autorità
giudiziaria, hanno il dovere di tutelare.
Tribunale di Bologna – Sezione prima
civile – decreto 12 aprile 2007
RELATORE COSTANZO
Nel procedimento ex articolo 710 Cpc
Il collegio
• vista l’istanza urgente ex articoli 155 c.c. e 709-ter c.p.c.
depositata dal ricorrente xxx il xxx
• esaminata la documentazione allegata a tale istanza;
• ritenuto che le parti sono genitori di xxx nato il xxx;
• con sentenza non definitiva xxx il tribunale di Bologna ha
pronunciato la separazione personale dei coniugi;
• con sentenza xxx, su conclusioni congiunte, il tribunale di Bologna
ha adottato i provvedimenti relativi alle questioni personali e
patrimoniali, stabilendo fra l’altro l’affidamento del minore e
l’assegnazione della casa familiare alla madre;
• su impulso del signor xxx già pendente procedimento ex articolo
710 c.p.c. per la modifica delle condizioni di separazione;
• il ricorrente fonda la propria domanda sulla nuova disciplina (cd.
affido condiviso) introdotta con la legge 54/2006;
• vi è contrasto tra i genitori in ordine alla residenza del minore: la
madre, dopo la notifica del ricorso ex articolo 710 c.p.c., ha
annunciato la propria intenzione di trasferirsi a xxx portando con sé
il figlio, che frequenta la scuola elementare a Bologna;
• allo stato appare opportuno evitare un brusco mutamento delle
condizioni di vita del minore, tanto più nel corso dell’anno
scolastico;
• il ricorrente chiede un provvedimento inibitorio;
• a norma dell’articolo 155-quater c.p.c., u.c. «nel caso in cui uno dei
coniugi cambi la residenza o il domicilio, l’altro coniuge può
chiedere, se il mutamento interferisce con le modalità
dell’affidamento, la ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti
adottati, ivi compresi quelli economici»;
• a norma dell’articolo 709-ter c.p.c. in caso di controversie tra i
genitori circa l’esercizio della potestà genitoriale o le modalità
dell’affidamento, il giudice del procedimento adotta i
provvedimenti opportuni;
• appare opportuno allo stato adottare un provvedimento
provvisorio ex articolo 710 comma 3, c.p.c., con inibizione al
trasferimento della collocazione-residenza del minore;
• la signora xxx è libera di trasferirsi altrove: in tale ipotesi però il
minore andrà collocato presso il padre, residente a Bologna;
• considerati i tempi del preannunciato trasferimento (v. la
corrispondenza allegata all’istanza depositata il xxx ), occorre
provvedere in via di urgenza inaudita altera parte con fissazione di
udienza per l’audizione delle parti;
• va così anticipata la già fissata udienza del xxx;
• ogni altra istanza sarà valutata dopo la comparizione delle parti;
PQM
• Visti gli articoli 710 comma 3 e 709-ter c.p.c., in via provvisoria
inibisce alla signora xxx di trasferire altrove la residenzacollocazione del minore xxx attualmente residente a Bologna, e
dispone che nel caso di trasferimento da Bologna della signora xxx il
minore sia temporaneamente collocato presso il padre signor xxx
• anticipa al xxx la data dell’udienza di comparizione davanti al
giudice relatore A. Costanzo nel procedimento ex articolo 710 c.p.c.,
con termine a parte ricorrente sino al xxx per la notifica dell’istanza
urgente e del presente provvedimento, e termine sino al xxx a parte
convenuta per il deposito di memoria difensiva.
GIURISPRUDENZA
Massimario di diritto di famiglia
AFFIDAMENTO CONDIVISO
Competente ad occuparsi dell’affidamento e del mantenimento
dei figli naturali è il tribunale per i minorenni e non il tribunale
ordinario.
Cassazione sez. I, 3 aprile 2007, n. 8362
La legge 8 febbraio 2006 n. 54 sull’esercizio della potestà in
caso di crisi della coppia genitoriale e sull’affidamento condiviso, applicabile anche ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati, ha corrispondentemente riplasmato l’articolo 317-bis del Cc, il quale, innovato nel suo contenuto precettivo, continua tuttavia a rappresentare lo statuto normativo
della potestà del genitore naturale e dell’affidamento del figlio
nella crisi dell’unione di fatto, sicchè la competenza ad adottare i provvedimenti nell’interesse del figlio naturale spetta al
tribunale per i minorenni, in forza dall’articolo 38, primo comma, delle disposizioni di attuazione del codice civile, in parte
qua non abrogato, neppure tacitamente, dalla novella.
La con testualità delle misure relative all’esercizio della
potestà e all’affidamento del figlio, da un lato, e di quelle
economiche inerenti al loro mantenimento, dall’altro, prefigurata dai novellati articoli 155 e seguenti del Cc, ha peraltro
determinato – in sintonia con l’esigenza di evitare che i minori ricevano dall’ordinamento un trattamento diseguale a
seconda che sia nati da genitori coniugati oppure da genitori non coniugati, oltre che di escludere soluzioni interpretative che comportino un sacrificio del principio di concentrazione delle tutele, che è aspetto centrale della ragionevole
durata del processo – una attrazione, in capo allo stesso giudice specializzato, della competenza a provvedere, altresì,
sulla misura e sul modo con cui ciascuno dei genitori naturali deve contribuire al mantenimento del figlio.
ASSEGNAZIONE DELLA CASA FAMILIARE
La casa familiare, anche in comproprietà, può essere assegnata
solo se vi sono figli.
Cassazione sez. I, 22 marzo 2007, n. 6979
In materia di separazione e di divorzio l’assegnazione della
casa familiare, malgrado abbia anche riflessi economici, particolarmente valorizzati dall’articolo 6, comma 6, della legge n.
898 del 1970 (come sostituito dall’articolo 11 della legge n. 74
del 1987), essendo finalizzata all’esclusiva tutela della prole e
dell’interesse di questa a permanere nell’ambiente domestico
in cui è cresciuta, non può essere disposta a titolo di componente degli assegni rispettivamente previsti dagli articoli 156
del Cc e 5 della legge n. 898 del 1970, allo scopo di sopperire
alle esigenze economiche del coniuge più debole, al soddisfacimento delle quali sono destinati unicamente gli assegni sopra indicati. Ne consegue che in difetto di figli, minorenni o
maggiorenni non autosufficienti conviventi con i coniugi, sia
che la casa familiare sia in comproprietà tra i coniugi, sia che
appartenga in via esclusiva a un solo coniuge, il giudice non
potrà adottare con la sentenza di separazione un provvedimento di assegnazione della casa coniugale, non autorizzandolo neppure l’articolo 156, che non prevede tale assegnazione in sostituzione o quale componente dell’assegno di mantenimento. In mancanza di una normativa speciale in tema di
separazione, la casa familiare in comproprietà è soggetta, infatti, alle norme sulla comunione, al cui regime dovrà farsi riferimento per l’uso e la divisione.
Va sollevata la questione di legittimità costituzionale della
norma che prevede la revoca dell’assegnazione della casa
familiare in caso di nuovo matrimonio del coniuge assegnatario.
Tribunale di Firenze , 13 dicembre 2006
E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, per contrasto con gli articoli 3, comma 2, e 29 della Costituzione, della disposizione di cui all’articolo 155- quater, comma 1, del Cc ( nel testo introdotto dalla
legge 54/2006), in combinato disposto con l’articolo 4 della medesima legge, nella parte in cui prevede, in caso di divorzio,
che il nuovo matrimonio contratto dal genitore affidatario o
domiciliatario di prole minorenne, ovvero convivente con figli
maggiorenni non autosufficienti economicamente, comporti
la revoca del diritto di godimento della casa familiare.
AVVOCATO
Sono da considerarsi prestazioni giudiziali anche quelle attività
che si svolgano al di fuori del processo, purché strettamente
dipendenti da un mandato relativo alla difesa e rappresentanza
in giudizio.
Cassazione sez. II, 19 febbraio 2007, n 3740
Ai fini dell’ applicazione delle disposizioni della legge professionale forense 1794/1942 sono da considerarsi prestazioni
giudiziali non soltanto quelle che consistono nel compimento
di veri e propri atti processuali, ma anche quelle attività che
si svolgano al di fuori del processo, purché strettamente dipendenti da un mandato relativo alla difesa e rappresentanza
in giudizio, cosicché possano ritenersi come preordinate allo
svolgimento di attività propriamente processuali o a esse
complementari. Rientra, ad esempio, fra le prestazioni giudiziali l’attività svolta dal difensore di una parte in giudizio per
la conclusione di una transazione che ponga termine alla lite,
ancorché la transazione stessa abbia luogo non sotto forma di
conciliazione davanti al giudice di pace, ma mediante negozio
extraprocessuale, quale che sia la sua rilevanza economica.
DIRITTO PENALE DELLA FAMIGLIA
Alterazione di stato (art. 567 c.p.)
Non è incostituzionale la previsione di una pena molto elevata
per il reato di alterazione di stato.
Corte cost. 23 marzo 2007, n. 106
E’ inammissibile la questione di costituzionalità dell’art.
567 c.p. sotto il profilo della eccessività della pena (da conque
a quindici anni) in quanto la determinazione del trattamento
sanzionatorio per condotte penalmente rilevanti rientra nella
discrezionalità del legislatore, salvo il sindacato di costituzionalità su scelte normative palesemente arbitrarie o radicalmente ingiustificate, tali da evidenziare un uso distorto di tale
discrezionalità che nella fattispecie non è dato ravvisare.
Violazione degli obblighi di assistenza (art. 570 c.p.)
Sussiste il reato di violazione degli obblighi di assistenza versoi i
figli anche quando i figli sono assistiti economicamente da terze
persone.
Cass. pen. sez. VI, 5 aprile 2007, n. 14203
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 47
GIURISPRUDENZA
Lo stato di bisogno e l’obbligo dei genitore di contribuire
al mantenimento non vengono meno quando i figli siano in
qualche modo assistiti economicamente da altri.
Maltrattamenti in famiglia (articolo 572 c.p.)
Il reato di maltrattamenti può consistere anche nel
disinteresse sistematico verso un figlio minore.
Cassazione penale, sez. VI, 30 gennaio 2007 n. 3419 (Guida
al diritto, 2007, 11, 71)
Il reato di cui all’articolo 572 del Cp è a forma libera e può
essere integrato non soltanto da condotte commissive , ma
anche da condotte omissive . (La Corte ne ha fatto discendere la conseguenza che può rientrare tra le condotte omissive idonee a integrare il reato e quo la condotta della persona che costantemente si disinteressi del minore affidato
alle sue cure e alla sua vigilanza).
Ai fini della configurabilità dell’elemento soggettivo del
reato di cui all’articolo 572 del Cp non è richiesta una particolare finalità della condotta del reo, ma è sufficiente che
sussistano la coscienza e la volontà di determinare nel soggetto passivo uno stato continuativo e abituale di sofferenza. Al riguardo, non è necessario che nell’agente vi sia una
preventiva rappresentazione e volontà della situazione che
andrà a determinarsi, ma è sufficiente che, nel momento in
cui questa comincia a profilarsi con una certa consistenza,
l’autore si renda conto che, persistendo nel suo comportamento commissivo od omissivo, infliggerà una ingiusta sofferenza al soggetto passivo.
E’ ravvisabile il più grave reato di cui all’articolo 572 del
Cp, e non quello di impiego di minori nell’accattonaggio,
previsto dall’articolo 671 del Cp, allorquando l’accattonaggio risulti l’espressione di una complessa condizione riservata al minore e caratterizzata da mancanza di affettività
familiare, da sofferenze fisiche e psicologiche, da mortificazioni di ogni genere.
Sottrazione e ritenzione di minore (articolo 574 cp)
La sottrazione e la ritenzione di un minore costituiscono
entrambi reato di sottrazione di minore
Cassazione penale, sez. VI, 4 aprile 2007, n. 14102
Il delitto di sottrazione di persona incapace di cui all’articolo 574 Cp è configurabile anche da parte di un genitore
nei confronti dell’altro, dal momento che entrambi i genitori sono contitolari dei poteri - doveri disciplinati dall’articolo 316 Cc .La norma incriminatrice in questione punisce,
con la stessa pena edittale, tanto la “sottrazione” del minore degli anni quattordici alla potestà dei genitori quanto
una “specie” della sottrazione stessa e cioè la “ritenzione”
del minore contro la volontà dei genitori, che si realizza con
il ritenere indebitamente il minore che si trova nella disponibilità dell’agente per una causa lecita.
Abbandono di minore (art. 591 c.p.)
Il reato di abbandono di minore presuppone che vi sia un
rischio di un pericolo per l’incolumità del minore.
Cass. pen. sez. V, 16 aprile 2007, n. 15147
Ad integrare il delitto di cui all’articolo 591 Cp è necessario che dalla condotta derivi un pericolo anche potenziale
per l’incolumità della persona incapace.
Reati contro la libertà sessuale (articolo 609-septies c.p.)
Ai fini della perseguibilità d’ufficio vi è connessione anche nei
casi di connessione investigativa.
Cassazione sez. III, 5 marzo 2007, n. 9250
Ai fini della perseguibilità d’ufficio dei delitti contro la libertà sessuale, la connessione “con un altro delitto per il
quale si deve procedere d’ufficio” (articolo 609-septies, comma 4, n. 4, del Cp) non è solo quella processuale di cui all’articolo 12 del Cpp, ma anche quella materiale, essendo
quindi sufficiente che tra il reato di violenza sessuale e l’altro perseguibile d’ufficio vi sia “connessione investigativa”.
Ciò in quanto la ratio della disposizione deve individuarsi
nelò venir meno dei motivi posti alla base della perseguibi-
48 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
lità a querela dei reati in materia di libertà sessuale e, in
particolare, dell’esigenza di riservatezza, giacchè l’indagine
investigativa sul delitto procedibile d’ufficio comporta necessariamente l’accertamento degli altri e, quindi, la diffusione della notizia, non sussistendo più ragione per tutelare
la riservatezza della persona offesa.
Violenza sessuale (articolo 609-bis c.p.)
L’attitudine e la credibilità del minore a testimoniare sono
giudizi preliminari rispetto alla valutazione dell’attendibilità
della prova.
Cassazione penale, sez. III, 7 febbraio 2007, n. 5002 (Guida
al diritto, 2007, 11, 72)
La valutazione del contenuto delle dichiarazioni del minore- parte offesa in materia di reati sessuali in considerazione delle complesse implicazioni che la materia stessa
comporta, deve contenere un esame sia dell’attitudine psicofisica del teste a esporre le vicende in modo utile ed esatto sia della sua posizione psicologica rispetto al contesto
delle situazioni interne ed esterne. Proficuo, in proposito, è
l’uso dell’indagine psicologica, che concerne due aspetti
fondamentali: l’attitudine del bambino a testimoniare, sotto il profilo intellettivo e affettivo, e la sua credibilità. Il primo consiste nell’accertamento della sua capacità di recepire le informazioni, di raccordarle con le altre, di ricordarle e
di esprimerle in una visione complessa, da considerare in
relazione all’età, alle condizioni emozionali, che regolano le
sue relazioni con il mondo esterno, alla qualità e natura dei
rapporti familiari. Il secondo – da tenere distinto dall’attendibilità della prova, che rientra nei compiti esclusivi del giudice – è diretto a esaminare il modo in cui la giovane vittima ha vissuto e ha rielaborato la vicenda in maniera da selezionare sincerità, travisamento dei fatti e menzogna.
Ancora sul concetto di atti sessuali.
Cassazione sez. III, 5 marzo 2007, n. 9250
Tra gli atti sessuali presi in considerazione dall’articolo
609bis del Cp devono essere inclusi i toccamenti, palpeggiamenti e sfregamenti sulle parti intime della vittima, suscettibili di eccitare la concupiscenza sessuale anche in modo
non completo e/o di breve durata, essendo irrilevante, ai fini della consumazione del reato, che il soggetto attivo consegua la soddisfazione erotica.
Anche il compimento insidioso dell’azione criminosa può
costituire presupposto della violenza sessuale.
Cassazione sez. III, 5 marzo 2007, n. 9250
La violenza richiesta dall’articolo 609bis del Cp non è soltanto quella che pone il soggetto passivo nell’impossibilità
di opporre tutta la resistenza voluta, tanto da concretarsi
in un vero e proprio costringimento fisico, bensì anche
quella che si manifesta nel compimento insidiosamente rapido dell’azione criminosa, consentendo in tal modo di superare la contraria volontà del soggetto passivo.
Minaccia (articolo 612 c.p.)
Non c’è reato di minacce quando il comportamento
asseritamente minatorio è teso ad un intento esclusivamente
difensivo.
Cassazione penale, sez. V, 27 febbraio 2007, n. 8131 (Guida
al diritto, 2007, 11, 72)
Se è pur vero che una minaccia può essere commessa
anche solo mostrando un’arma alla persona che si intende
intimidire, è anche vero che non vi è minaccia nel mostrare
un’arma quando l’autore intenda non già restringere la libertà psichica del minacciato, bensì prevenire un’azione illecita dello stesso, rappresentandogli tempestivamente
quale reazione legittima il suo comportamento determinerebbe. Da ciò consegue che è palesemente illogica la motivazione della sua sentenza che ravvisi il reato di minaccia a
carico di un soggetto che, pur avendo mostrato un’arma,
aveva accompagnato tale comportamento con la pronuncia
di una frase chiaramente dimostrativa del proprio intento
esclusivamente difensivo, finalizzato a prevenire un’ eventuale aggressione ai propri danni.
GIURISPRUDENZA
Circonvenzione di incapaci (articolo 643 c.p.)
Per il reato di circonvenzione di persone incapaci non va
necessariamente dimostratato lo stato di infermità della
vittima
Cassazione penale, sez. II, 7 dicembre 2006, n. 40383 (Guida al diritto, 2007, 11, 61)
In tema di circonvenzione di persone incapaci (articolo
643 del Cp), l’incapacità del soggetto passivo costituisce un
presupposto del reato e, pertanto, il giudizio di colpevolezza
può fondarsi solo sull’assoluta certezza della sua sussistenza. Al riguardo, lo stato di infermità o deficienza psichica
del soggetto passivo non deve necessariamente consistere
in una vera e propria malattia mentale, ma può sostanziarsi
in tutte le forme in cui vi siano un’incisiva menomazione
delle facoltà di discernimento o di determinazione volitiva,
un abbassamento intellettuale e delle capacità di critica, tali da diminuire i poteri di difesa contro le insinuazioni e le
insidie e da rendere possibile l’intervento suggestivo dell’agente; deve cioè essere esclusa la capacità del circonvenuto
di avere oculata cura dei propri interessi.
INDENNITÀ DI DISOCCUPAZIONE
Non ha diritto all’indennità di disoccupazione la lavoratrice le
cui dimissioni sono nulle perché presentate nel periodo di
interdizione di licenziamento.
Cass. sez. lavoro, 4 gennaio 2007, n. 25
La permanenza del rapporto di lavoro, in conseguenza
della nullità delle dimissioni presentate alla lavoratrice nel
periodo di interdizione di cui all’articolo 1 della legge 7 del
1963 (dal giorno della richiesta delle pubblicazioni di matrimonio fino ad un anno dopo la celebrazione dello stesso),
ripristinabile a semplice richiesta della lavoratrice, esclude
l’indennizzabilità dello stato di disoccupazione alla stregua
della normativa previdenziale (Nella specie, la Suprema
corte ha cassato la decisione della corte territoriale che aveva fatto applicazione degli stessi criteri interpretativi enunciati da Corte costituzionale 269 del 2002, ravvisando l’eadem ratio della disposizione al vaglio dal Giudice delle leggi, di tutela dello stato di disoccupazione non dipendente
da libera scelta del lavoratore)
MANTENIMENTO DEI FIGLI
Il decreto ex articolo 148 va inpugnato in tribunale e non in
Corte d’appello.
Cassazione sez. I, 17 aprile 2007, n. 9132
Va impugnato davanti al Tribunale il provvedimento presidenziale sul contributo per il mantenimento del figlio minore emesso dal giudice ex articolo 148 Cc nei confronti del
solo obbligato inadempiente: si applica, insomma, il modello dell’opposizione prevista per il decreto ingiuntivo e va invece esclusa la via del reclamo alla Corte d’appello.
PRESCRIZIONE
La sospensione della prescrizione dettata dall’articolo 2942, n.
1. del codice civile si verifica non soltanto quando il minore non
emancipato o l’interdetto siano privi di rappresentante legale
si trovi in conflitto di interessi con il rappresentato.
Cassazione sez. I, 1 febbraio 2007 n. 2211
L’articolo 2942 n. 1 c.c. stabilisce che la prescrizione rimane sospesa contro i minori non emancipati e gli interdetti
per l’infermità per il tempo in cui non hanno rappresentante legale e per sei mesi successivi alla nomina del medesimo o alla cessazione dell’incapacità. La mancata previsione
da parte dell’articolo 2942 n. 1 c.c., tra le cause di sospensione della prescrizione, accanto all’ipotesi della mancanza
del rappresentante legale, di quella del conflitto d’interessi
tra il legale rappresentante e il minore, pare pertanto in
contrasto con il principio di uguaglianza sancito dall’articolo 3 della Costituzione, che impone di trattare in modo
uguale situazioni identiche, essendo evidente che non vi è
alcuna differenza, dal punto di vista della tutela, tra le condizioni in cui versa il minore non emancipato o l’interdetto
privo di legale rappresentante e la situazione del minore il
cui legale rappresentante si trova in conflitto d’interessi
con il minore.
RESPONSABILITÀ
In tema di risarcimento del danno da responsabilità
extracontrattuale il danno va provato e non è in re ipsa
Cassazione sez. III, 13 febbraio 2007, n. 3086
Anche in tema di risarcimento del danno da responsabilità aquilana occorre che sia provata l’esistenza di questo
danno di cui si chiede il risarcimento, non potendo ritenersi
che il danno sia in re ipsia, cioè coincida con l’evento, poiché il danno risarcibile è pur sempre un danno conseguenza anche nella responsabilità aquilana, giusti i principi di
cui agli articoli 1223 e 2056 del Cc, e non coincide con l’evento, che è invece un elemento di fatto, produttivo del
danno.
Il danno esistenziale costituisce una componente autonoma
del danno
Cassazione sez. III, 6 febbraio 2007, n. 2546
Il danno esistenziale, da intendere come ogni pregiudizio
(di natura non meramente emotiva e interiore, ma oggettivamente accertabile) che alteri le abitudini e gli assetti relazionali propri del soggetto, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all’espressione e alla realizzazione della sua
personalità nel mondo esterno, non costituisce una componente o voce né del danno biologico né del danno morale,
ma un autonomo titolo di danno, il cui riconoscimento non
può prescindere da una specifica allegazione nel ricorso introduttivo del giudizio sulla natura e sulle caratteristiche del
pregiudizio medesimo. In mancanza, la richiesta fattane per
la prima volta in appello è da ritenere nuova e inammissibile, ex articolo 345 del codice di procedura civile. (M. PIS)
SOTTRAZIONE INTERNAZIONALE DI MINORE
Il rimpatrio di un minore può essere negato solo per una delle
cause ostative e non per altre ragioni di merito
Cass. sez. I, 7 marzo 2007, n. 5236
In tema di illecita sottrazione internazionale di minori, ai
sensi della Convenzione dell’Aja 25 ottobre 1980, il giudizio
sulla domanda di rimpatrio non investe il merito della controversia relativa alla migliore sistemazione possibile del minore; cosicché tale domanda può essere respinta, nel superiore interesse del minore, solo in presenza di una delle circostanze ostative indacate dagli articoli 12, 13 e 20 della Convenzione, fra le quali non è compresa alcuna controindicazione di carattere comparativo che non assurga – nella valutazione di esclusiva competenza del giudice di merito – al rango
di vero e proprio rischio, derivante dal rientro, di esposizione
a pericoli fisici e psichici o a una situazione intollerabile.
SUCCESSIONI
La causa di divisione termina con l’assegnazione delle quote
ereditarie.
Cassazione sez. 17 gennaio 2007 n. 1048
Il processo di divisione ereditaria non può ritenersi definito sia quando non sia stato approvato il verbale di assegnazione delle quote ereditarie rispettivamente attribuite a
ciascuno dei coeredi a norma dell’articolo 195 delle disposizioni di attuazione al Cpc, non essendo sufficiente a tal fine la mera approvazione del progetto divisionale.
Chi impugna la validità del testamento per infermità è tenuto
a provare l’infermità.
Cassazione sez. II, 29 gennaio 2007, n. 1770
In tema d’incapacità di testare ex articolo 591 del Cc, nell’ipotesi di grave infermità mentale permanente del testatore, colui che impugna la validità del testamento è tenuto
solo a provare l’esistenza di quella malattia, mentre colui
che intende giovarsi del testamento deve dare la prova dell’
esistenza di un intervallo di lucidità nel momento in cui furono espresse le ultime volontà.
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 49
L’OPINIONE
L’articolo 709-ter c.p c.
uno strumento in più
per il giudice
RITA RUSSO,
MAGISTRATO
L
’articolo 709-ter c.p.c. è stato introdotto
nel nostro ordinamento dalla legge 54/2006
e di conseguenza ancora oggetto di non
molte pronunce giurisprudenziali, finora
tutte di merito. L’articolo 709-ter consente al giudice, in particolare al giudice del procedimento in
corso o al giudice investito ex articolo 710 c.p.c.
delle controversie insorte tra i genitori in ordine
all’esercizio o delle modalità dell’affidamento, di
pronunciare provvedimenti sanzionatori quando
constati l’esistenza “di gravi inadempienze” quanto all’esercizio della potestà, o di atti che “ostacolino il corretto svolgimento delle modalità d’affidamento”, o, più in generale, di atti che “arrechino
pregiudizio al minore”. In questi casi il giudice
può alternativamente, ma anche congiuntamente:
a) modificare i provvedimenti in vigore;
b) ammonire il genitore inadempiente;
c) infliggere sanzioni amministrative pecuniarie
da 75 a 5000 Euro;
d) disporre a carico d’uno dei genitori il risarcimento dei danni a favore dell’altro genitore o del
figlio.
Diversi i problemi interpretativi posti dalla norma.
Abbastanza evidente appare la natura sanzionataria del provvedimento di ammonizione e della
applicazione della pena pecuniaria, definita amministrativa con una qualifica di per sé impropria
ma verosimilmente intesa a distinguerla dalla
sanzione penale in senso stretto; più controversa
la questione se il risarcimento del danno di cui
trattano i punti 2) e 3) della norma costituisca
una forma di puntive damages ovvero di sanzione
privata, o debba più semplicemente ricondursi al
paradigma degli articoli 2043 e 2059 c.c. Questo
Tribunale ritiene più corretta la prima ipotesi e
non ostativa la osservazione che il nostro sistema
giuridico non conosce la categoria dei danni puni50 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
tivi, tipica invece del diritto anglosassone e nordamericano (esempio famoso di punitive damages
è il caso di O.J. Simpson) perché l’articolo 709-ter
c.p.c. è introdotto da una legge nuova (54/2006)
che in tema di affidamento recepisce largamente
l’esperienza anglosassone e nordamericana; una
legge che rivede in un ottica diversa, per certi versi operando quella che è stata definita una rivoluzione copernicana, le regole relative ai rapporti
genitori figli nei casi di separazione e divorzio e di
conseguenza ben può introdurre nel nostro ordinamento un quid novum, segnatamente quella
condanna al risarcimento del danno che non è diretta a compensare ma a punire, al fine di dissuadere (to deter) chi ha commesso l’atto illecito dal
commetterne altri. Sensibile la differenza tra il
danno punitivo ed il danno compensativo: è noto
infatti che già da tempo la giurisprudenza di merito ma anche di recente la giurisprudenza di legittimità si è orientata nel senso della rilevanza
del danno familiare ed “endofamiliare” che integra, secondo una lettura costituzionalmente
orientata dell’articolo 2059 c.c., danno non patrimoniale, vale a dire un danno rilevante e risarcibile in quanto si offendano beni costituzionalmente protetti, configurabile ad esempio quando
il fatto lesivo abbia profondamente alterato quel
complessivo assetto dato dalle relazioni familiari,
tale da incidere significativamente sulla persona
e costituire una modalità di realizzazione della vita stessa dell’individuo, ovvero quando la lesione
di un diritto fondamentale della personalità (tale
ad esempio è la relazione genitore- figlio) avviene
da parte di altro componente della famiglia, non
potendo ritenersi che diritti definiti inviolabili ricevano diversa tutela a seconda che i titolari si
pongano o meno all’interno di un contesto familiare e dovendo dall’altro lato escludersi che la
violazione dei doveri nascenti dal matrimonio - se
ed in quanto posta in essere attraverso condotte
che, per la loro intrinseca gravità, si pongano come fatti di aggressione ai diritti fondamentali della persona - riceva la propria sanzione, in nome di
una presunta specificità, completezza ed autosufficienza del diritto di famiglia, esclusivamente
nelle misure tipiche previste da tale settore del
diritto (Cassazione civile , sez. III, 09 novembre
2006 , n. 23918 Cassazione civile , sez. III, 20 ottobre 2005 , n. 20324; Cassazione civile , sez. I, 10
maggio 2005 , n. 9801; Cassazione civile, sez. III, 31
maggio 2003, n. 8827; Cassazione civile sez. III, 31
maggio 2003, n. 8828). Se questo è vero è però altrettanto vero che così ragionando si è riconosciuta la possibilità per il soggetto che abbia subito un
danno alla persona all’interno di un relazione familiare di promuovere una azione di risarcimento
del danno fondata sugli ordinari criteri di accertamento della responsabilità e soggetta alle comuni
regole processuali, quali ad esempio la regolare
instaurazione del contraddittorio, l’onere della
L’OPINIONE
prova, le preclusioni processuali: il che appare invece incompatibile con la struttura dell’articolo
709-ter c.p.c. ed il suo inserimento nel processo di
separazione e divorzio. Infatti poiché la competenza è attribuita al giudice del processo in corso,
la domanda viene cumulata con la domanda di
separazione, mentre la regola è che non è possibile il cumulo in un unico processo di domande
soggette a riti diversi a meno che non sussista un
vincolo di connessione forte o per subordinazione
e cioè l’una risulti obiettivamente in posizione di
subordinazione o dipendenza rispetto all’altra
(Cassazione civile sez. I, 17 maggio 2005 , n. 10356
Cassazione civile, sez. I, 12 gennaio 2000 , n. 266).
Ed infatti questo Tribunale ha sempre escluso la
proponibilità nel giudizio di separazione o divorzio della domanda di risarcimento del danno ex
articolo 2043 e 2059 c.c., mentre la domanda di risarcimento danni ex articolo 709-ter c.c deve essere invece trattata in uno con il processo di separazione e divorzio, il che ove fosse considerata
una ordinaria domanda di risarcimento danni
porterebbe, ad esempio, a decidere in appello di
una domanda ordinaria con il rito camerale ed in
ogni caso, anche in primo grado, a trattare una
domanda ordinaria con un rito speciale, rito speciale che conosce le preclusioni processuali ed è
soggetta al principio della domanda solo con riferimento ai diritti disponibili, e non anche con riferimento alle questioni che riguardano il minore
(vale a dire esattamente quelle che devono trattarsi per decidere su una istanza ex articolo 709ter c.p.c.). Inoltre deve osservarsi che la ordinaria
domanda di risarcimento del danno prevede la regolare costituzione del contraddittorio con la partecipazione al giudizio della parte danneggiata,
mentre il minore non è parte del giudizio di separazione o divorzio. Quindi in un ordinario giudizio
in cui un genitore ed un figlio minore si ritengano
danneggiati ex articolo2043 ovvero 2059 cod. civ.
da un terzo ovvero dall’altro genitore, tanto il genitore che il minore, rappresentato come per legge, devono essere parti del giudizio, devono fornire prova del fatto ingiusto e del danno, prova che
non può essere integrata d’ufficio dal giudice se
non nei limiti dati dall’articolo 115 c.p.c., e subiscono le preclusioni istruttorie. Quando invece si
discute di risarcimento del danno ex articolo 709
ter c.p.c. si valuta la mancata attuazione dei provvedimenti di affidamento ovvero comportamenti
che ne hanno ostacolato il corretto svolgimento,
nell’ambito di una più ampia attività processuale
diretta ad assicurare l’attuazione del provvedimento o comunque la soluzione di controversie
ad esso relative, e non una compensazione per la
lesione del bene protetto, che eventualmente la
parte potrà separatamente domandare con azione
ordinaria; si entra così in un campo ove molto
più ampi sono i poteri officiosi del giudice che
adotta i provvedimenti relativi alla prole con
esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale dei figli minori ed anche a prescindere dalla
domanda dei genitori, persino contro la stessa domanda dei genitori se non conforme all’interesse
della prole, e si entra altresì in un processo in cui
il minore pur essendo il primo interessato degli
effetti della decisione non è però parte in senso
tecnico.
Il che già induce a ritenere che i provvedimenti
ex articolo 709-ter c.p.c. siano altro rispetto al risarcimento del danno ex articolo 2043 e 2059 c.c.
Inoltre deve rilevarsi che l’articolo709-ter, pur
nella sua carente struttura lessicale, recepisce e
consolida un percorso di progressiva assunzione
di consapevolezza da parte della dottrina e giurisprudenza sulla peculiarità dei provvedimenti di
affidamento dei minori quanto al momento esecutivo. Ed invero diverse autorevoli voci dubitavano da tempo che per questi provvedimenti possa
parlarsi di esecuzione in senso proprio, preferendo piuttosto utilizzare il termine attuazione, scelto peraltro dallo stesso legislatore nell’articolo 6
della legge 898/1970 come modificato dalla legge
74/1987. I provvedimenti riguardanti i minori non
sono infatti provvedimenti di condanna in senso
proprio e non vedono una contrapposizione di interessi tra due parti ma tendono a realizzare un
regolamento di vita nell’interesse prevalente di
un terzo rispetto al soggetto obbligato. Inoltre non
si è alla presenza di una specifica obbligazione da
adempiere in predeterminato modo, ma di comportamenti imposti dal giudice alle parti secondo
una valutazione fatta caso per caso e la cui esecuzione importa anche una partecipazione personale ed emotiva delle parti stesse. Allora, più che di
obbligazione in senso tecnico è forse più adeguato
parlare di un generale dovere di entrambi i genitori di attenersi a comportamenti satisfattivi dell’interesse del minore e tra questi quelli che sono
strumentali a garantire il mantenersi e consolidasi di un adeguato rapporto con entrambi anche
nella crisi coniugale: a questo fine i provvedimenti in materia di affidamento dettano modalità di
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 51
L’OPINIONE
concreta realizzazione di questo dovere, specificando i comportamenti cui attenersi.
L’aspetto materiale della consegna del minore,
ad esempio, non è sicuramente satisfattivo rispetto alla complessità dei comportamenti dovuti,
connessi e consequenziali al trasferimento materiale da un genitore all’altro: infatti il genitore che
consegna non deve provvedere solo ad una mera
traditio ma altresì ad una idonea preparazione
psicologica ed emotiva del minore e dal canto suo
il genitore ricevente deve provvedere per tutto il
tempo in cui avrà con sé il minore alle esigenze di
quest’ultimo connesse alla sua crescita, educazione ed istruzione. In effetti il minore più che oggetto del provvedimento e degli obblighi imposti
con esso, ne è al tempo stesso il mezzo ed il fine;
è il mezzo nel senso che la esecuzione non può
svolgersi senza di lui e deve tenere conto della
sua eventuale resistenza, dovendosene in tal caso
approfondire i motivi, è il fine nel senso che la
esecuzione avviene principalmente nel suo interesse e quindi non può prescindere dalle sue effettive esigenze, ed il giudice deve –ogni qualvolta
incontri resistenze o difficoltà nella esecuzioneporsi il problema se il provvedimento, anche se
passato in giudicato, è tuttora, di fronte alla prova
dei fatti, un provvedimento idoneo ad essere eseguito ed a realizzare gli interessi del minore. Il
momento esecutivo costituisce quindi in un certo
senso la pietra di paragone della bontà del provvedimento e cioè dell’idoneità di quel regolamento in precedenza predisposto a realizzare l’interesse del minore, ma anche il banco di prova della
idoneità genitoriale.
In questo senso si esprime del resto la giurisprudenza: la Sc evidenzia che «in tema di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del
giudice concernente l’affidamento dei minori, la
valutazione del contenuto del provvedimento e
degli obblighi che ne derivano sui destinatari non
deve essere compiuta in termini grettamente letterali, ma alla luce dell’interesse dei minori che li
ispira e che ne costituisce la ragion d’essere”,
dando rilevo penale al comportamento “equivalente alla sostanziale lesione dell’interesse del
figlio a conservare validi rapporti affettivi con
entrambi i genitori» (Cass. pen. 13 luglio 1990;
Cass. pen. , sez. VI, 30 gennaio 1991) L’orientamento è stato ribadito da Cass. 12 settembre 2003
(Giur. it. 2004, 2380 nota Pavesi;cfr anche Cass. penale , sez. VI, 4 aprile 2003 n. 25899) laddove è
stato ritenuto elusivo il comportamento della madre per non avere adottato i comportamenti indispensabili a consentire l’effettivo diritto di visita
al padre, «non fornendo sul piano materiale e su
quello del rapporto con la figlia minore quell’apporto minimo in termini di coordinamento e cooperazione che è sempre necessario per garantire
l’esecuzione secondo buona fede (id est: la non
elusione) dei provvedimenti del giudice civile con52 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
cernenti i minori»
Quanto sopra esposto è utile per comprendere
la vera natura dei provvedimenti previsti dall’articolo 709-ter c.p.c. nonché il collegamento tra i poteri in esso conferiti al giudice ed altresì il collegamento tra la norma ed il quadro normativo dato
dalla legge 54/2006 ed in ultima analisi per capire
come la norma può essere di utilità nel caso concreto. L’articolo 709-ter nell’ottica di predisporre
una soluzione per le questioni controverse in materia di affidamento (e verosimilmente nella ragionevole previsione che esse possano anche aumentare per effetto delle disposizioni della legge
54/2006) demanda, in ciò confermando la già vigente previsione dell’articolo 6 della legge
898/1970 come modificato dalla legge 74/1987, al
giudice del procedimento in corso le competenze
attuative sulle soluzioni della controversie in ordine all’esercizio della potestà e modalità di affidamento, ed indica nel giudice del merito (il Collegio adito ex articolo 710 c.p.c) il giudice parimenti investito delle stesse competenze quando il
processo è concluso, e ciò per consentire che ai fini attuativi vengano adottate – se necessario modifiche al provvedimento. Ed in effetti se una
critica accomunava le soluzioni proposte nel tempo da dottrina e giurisprudenza sulla esecuzione
dei provvedimenti riguardanti i minori, soluzioni
che indicavano di volta in volta il giudice tutelare
ovvero il giudice della esecuzione come organo
competente, era proprio la limitazione insita nel
ruolo di queste figure e cioè il non avere il potere
di modificare il provvedimento neppure al fine di
renderlo più facilmente attuabile. (cfr. Cassazione
civile, sez. I, 3 novembre 2000, n. 14360)
E, sin qui, possiamo parlare di una sintesi normativa delle idee e ragioni sopraesposte, non nuove alla dottrina e giurisprudenza. L’articolo 709ter c.p.c. aggiunge però qualcosa in più perché dota il giudice investito del difficile ma anche essenziale compito della attuazione del provvedimento
di un potere coercitivo diretto ed indiretto (quest’ultimo fondato cioè sulla efficacia intimidatoria
della norma) che conferisce, non necessariamente
in alternativa - anche congiuntamente recita la
norma e quindi tutti i provvedimenti previsti dai
nn.1, 2, 3, 4 hanno funzione analoga - facoltà di
ammonire, di sanzionare, di condannare al risarcimento dei danni. Si tratta quindi, in una lettura
coerente e sistematica della norma, ma anche
conforme alla sua ratio, della costituzione di un
sistema di poteri di coercizione, che uniti al potere di modificare, sono tutti volti al medesimo fine
e cioè quello di rendere il provvedimento di affidamento attuale, efficace ed in ultima analisi di
realizzare veramente nella realtà dei fatti l’interesse del minore. In parole povere potrebbe dirsi
che il legislatore ha riflettuto sulla circostanza
che due possono essere le cause (rimediabili) per
le quali il provvedimento di affidamento non fun-
L’OPINIONE
ziona: difetti intrinseci del
provvedimento ovvero fattori estrinseci. Se il provvedimento non funziona perché
non è adeguato e non tiene
conto delle (anche sopravvenute) esigenze del minore, il
giudice può correggerlo e
modificarlo, ma se il provvedimento non funziona perchè uno o entrambi genitori
tengono un comportamento
oppositivo il giudice non può
sic et simpliciter disporre l’esecuzione forzata in forma
specifica, perché, come sopra
si è detto, non si tratta di
consegnare una cosa mobile,
bensì di esercitare (correttamente) la funzione genitoriale, comportamento infungibile, che può essere incoraggiato nei genitori tramite alcuni
interventi di supporto (ausilio dei Servizi Sociali,
mediazione familiare) ma ove questi interventi si
rivelino inutili ovvero rifiutati da uno o da entrambi i genitori non si può che ricorrere alla coazione indiretta, cioè alla previsione – e se il caso
applicazione- di sanzione.
Il sistema della pressione psicologica sul soggetto tenuto all’adempimento di un dovere non è,
del resto, del tutto sconosciuto nel diritto di famiglia, basti pensare al sequestro di cui all’articolo
156 c.c. Esso per giurisprudenza pacifica e consolidata configura una misura coercitiva atipica,
strumentale ad assicurare le ragioni del creditore
in ordine all’adempimento degli obblighi di mantenimento (cfr. Cass. 19 febbraio 2003 n. 2479, in
parte motiva: «tale sequestro manca della caratteristica funzione cautelare (Cass. n. 4776-1958),
avendo invece una valenza che, secondo la migliore dottrina, sarebbe di natura psicologica, in
quanto servirebbe essenzialmente ad indurre l’onerato ad effettuare pagamenti regolari degli assegni periodici»).
I quattro provvedimenti previsti dall’articolo
709-ter c.p.c sono, pertanto, tutti provvedimenti
sanzionatori, legati dalla medesima finalità, e
tutti provvedimenti adottabili oltre che dal Collegio anche dal giudice istruttore. Quanto a quest’ultimo punto (la competenza del giudice
istruttore) rafforza l’opinione l’articolo 179 c.p.c
il quale espressamente prevede che «se la legge
non dispone altrimenti le condanne a pene pecuniarie previste dal presente codice sono pronunciate con ordinanza dal giudice istruttore» e l’articolo 709-ter fa parte del codice di procedura civile. Ma anche rafforza e consolida detta opinione la già rilevata analogia di finalità con il sequestro ex articolo 156 c.c., sicchè, al riguardo
possono adattarsi le ragioni
esposte nella motivazione
resa dalla Corte costituzionale, che nel 1996 (sentenza
19 luglio 1996 n. 258) investita della questione di legittimità dell’articolo 156 c.c., ne
ha ritenuto la parziale illegittimità nella parte in cui la
norma non prevedeva che la
misura venisse adottata dal
giudice istruttore in corso di
causa; e ciò argomentando
sulla funzione di coazione
anche psicologica del sequestro rispetto all’adempimento degli obblighi di mantenimento posti a carico di uno
dei coniugi, sulla esigenza
di dare tempestiva ed efficace soddisfazione alle esigenze di mantenimento del coniuge bisognoso e soprattutto dei figli minori, che sussiste anche prima della sentenza di separazione in relazione agli obblighi di mantenimento stabiliti in sede presidenziale. Del resto, osserva la Corte costituzionale in questa stessa sentenza, la peculiarità dei
provvedimenti provvisori è la loro esecutività e il
loro inadempimento può determinare effetti gravemente pregiudizievoli per i componenti della
famiglia, sicchè ne deve essere assicurata pronta
tutela affidando alla saggia valutazione del giudice istruttore bilanciare in modo equilibrato l’uso dei vari strumenti offerti dalla legge per conseguire il risultato di soddisfare nel modo migliore le ragioni economiche dei componenti più
bisognosi della famiglia. Stesso discorso, nell’ottica di dare una interpretazione costituzionalmente orientata, può farsi per la soddisfazione
non già dell’interesse economico ma di quello
personale del minore a conservare un rapporto
equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, anche in caso di separazione, rispetto al quale
i poteri ex articolo 709-ter c.p.c. si configurano
come strumentali. Per questo motivo non si può
certamente condividere l’opinione di chi ritiene
che i provvedimenti ex articolo 709-ter c.p.c possano essere adottati solo dal Collegio, in quanto
la competenza del giudice istruttore sarebbe limitata ai provvedimenti temporanei ed urgenti,
perché ad esempio il sequestro ex articolo 156
c.c., di competenza del giudice istruttore per decisione del giudice delle leggi, non partecipa
neppure esso della natura di provvedimento
temporaneo ed urgente, così come non partecipa
di questa natura, se non in quanto è ad esso consequenziale, il potere di portare ad attuazione i
provvedimenti temporanei ed urgenti del quale il
giudice istruttore è investito ex lege.
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 53
L’OPINIONE
Le innovazioni che l’art.
2645-ter c.c. apporta al diritto
di famiglia. Commento
ad un decreto del tribunale
di Reggio Emilia
ANNAPAOLA TONELLI,
AVVOCATO
Tribunale di Reggio Emilia, decreto
26 marzo 2007
È consentita la modifica (consensuale) delle
condizioni di separazione con cui uno dei coniugi
sostituisce l’obbligo di mantenimento della prole
(inizialmente stabilito con un assegno periodico da
versare alla madre affidataria) trasferendo all’altro
coniuge beni immobili, purché sui beni venga
impresso un vincolo di destinazione (articolo 2645ter c.c.) a favore dei figli.
N
el momento in cui abbiamo letto la decisione in commento, subito ci è venuto alla
mente uno dei primi articoli della dottrina,
immediatamente successivo all’entrata in
vigore dell’articolo 2645-ter c.c. (articolo inserito nel
codice civile dall’articolo 39-novies del Dl 273/2005,
convertito con modificazioni nella legge 51/2006, «Gli
atti di destinazione nel nuovo articolo 2645-ter cc quale frammento di Trust» di M. Lupoi in T&AF, 2006, 2,
169 e ss., dove viene spiegato perché, se da un canto la
norma in commento può inizialmente ricordare il trust, d’altro canto da esso molto si discosta, mancando
soprattutto, nel tenore letterale della norma, il cuore
del trust, ovvero sia l’obbligazione fiduciaria (in questo
senso anche P. Manes).
Riteneva l’autore citato che fosse da respingere
quella isolata interpretazione di alcuni, secondo il
quale avesse avuto accesso nel nostro ordinamento
una sorta di “trust all’italiana” sperando in tal modo di
rimediare alla spina nel fianco, almeno per costoro, di
dover ricorrere ad una legge straniera per istituire un
trust interno (come reso possibile dall’articolo 6 della
Convenzione de L’Aja sulla legge applicabile ai trust ed
al loro riconoscimento, ratificata con legge 364/1989).
In ogni caso, molteplici e significative sono le conseguenze che derivano da questa decisione emiliana, sia
con riferimento ad alcuni principi generali che riguardano appunto la corretta interpretazione dell’articolo
2645-ter c.c., sia con riferimento all’innovazione che
essa apporta nell’ambito del diritto di famiglia.
Con riguardo al primo aspetto, è significativo come il
Tribunale abbia sentito il dovere di precisare preliminarmente che i coniugi avevano senza dubbio posto in
54 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
essere un contratto.
Dal ciò consegue, e questo risulta nella prima parte
motiva della decisione, che l’articolo 2645-ter c.c. possa applicarsi sia agli atti, sia ai contratti, che abbiano
assolto al requisito formale della forma pubblica, segnatamente confermando quella che era già stata l’interpretazione maggioritaria della dottrina sul punto
(G. Fanticini e A Tonelli in AA. VV., I patrimoni i destinazione, Rimini, 2006)
Ancora una volta poi, la giurisprudenza (vd. Tribunale di Trieste 6 aprile 2006) chiarisce che l’articolo 2645ter è una norma sugli effetti, e non la fonte normativa
dalla quale si ritiene possa aver avuto ingresso nel nostro ordinamento un nuovo tipo di atto, innominato, la
cui causa sia esclusivamente plasmata sulla destinazione del bene alla realizzazione di interessi meritevoli
(in dottrina: A. Picciotto sostenne, sin dall’entrata in
vigore della norma, che essa fosse una norma sugli effetti e non d’atto in Il trust e l’araba fenice ovvero l’inutile e dannoso interesse meritevole di tutela, Giornata di Studio, Novità legislative di interesse notarile,
Atti di destinazione e Trust, Patti di Famiglia, Mestre, 1
aprile 2006, in Contratto e Impresa, 2006, 4-5).
Se non può essere questa la sede per rammentare il
dibattito sorto a seguito dell’entrata in vigore della
norma suddetta, occorre ricordare che la dottrina aveva da subito sostenuto come la carenza di struttura
sostanziale nella norma in commento, nonché la sua
collocazione sistematica nel Titolo I del c.c. della trascrizione, rendevano di fatto impossibile accogliere la
tesi della norma d’atto (in questo senso anche M. Lupoi cit), sostenuta invece da larga parte del notariato e
da alcuna isolata dottrina (studio del Consiglio nazionale del notariato 2006, e M. Bianca in Giust. Civ, 2006,
II, 187 e ss).
L’equazione che ne sarebbe derivata, destinazione
del bene al perseguimento di un interesse = causa del
negozio giuridico, se da un canto avrebbe significato
spalancare la porta alla legittimità del tanto dibattuto
negozio traslativo atipico, d’altro canto avrebbe significato riconoscere alle norme in materia di trascrizioni,
una portata maggiore di quella che da sempre la Cassazione ha loro attribuito, e cioè l’essere norme sugli
effetti, che determinati atti producono rispetto ai terzi,
e non norme sugli atti.
Spiega autorevole dottrina che la tipicità della trascrizione è esclusivamente da riferirsi agli effetti, non
agli atti da cui tali effetti derivano e tale assunto risale
a decisioni di legittimità che datano fin dalla seconda
metà degli anni ’60 (A. Picciotto cit, L.Pellegrini, in
T&AF, 2006, 181, G. Fanticini cit.; in giurisprudenza Tribunale di Trieste 23 settembre 2005 pluriedita).
La citata dottrina scrive poi che: «non c’è alcun indizio da cui desumere che sia stata coniata una nuova
figura negoziale, di cui non si riesce ad individuare la
struttura, se unilaterale o bilaterale, a titolo oneroso o
gratuito, ad effetti traslativi o obbligatori» (A. Picciotto
cit.).
Alla luce di ciò, appare evidente come non possa
parlarsi di norma d’atto, anche solo in base ad un
L’OPINIONE
semplice ragionamento.
Laddove si ritenesse che l’articolo 2645-ter abbia introdotto nell’ordinamento una nuova tipologia d’atto,
“l’atto di destinazione”, allora sarebbe altrettanto evidente che, in quanto atto tipico, dovrebbe avere una
propria disciplina esaustiva il che non è, proprio per le
carenze strutturali della norma ricordate dall’autore
citato.
Sarebbe allora necessario applicare a questa fattispecie negoziale nuova, per analogia, le norme dei negozi tipici, ad essa più similari.
In altri termini, si ricorrerebbe ad un processo interpretativo indiretto, che ha le sue basi nella comparazione analogica, per disciplinare un rapporto che, al
contrario, se ritenuto sorretto da un negozio di sorta,
produttivo anche degli effetti di cui all’articolo 2645ter c.c., ha una propria disciplina autonoma (mandato,
vendita, trust).
Il paradosso che ne deriva è manifesto: si applica al
caso specifico la medesima disciplina ma, nel primo
caso l’applicazione è diretta, nel secondo avviene per
analogia, con tutte le conseguenze di contradditorietà
che possono derivarne.
La norma in esame, quindi, sancisce un nuovo tipo
di effetto reale, corollario del negozio giuridico cui accede (trust, donazione, permuta, mandato, compravendita) il quale, comprimendo ed incidendo sul diritto di proprietà, deve necessariamente essere trascrivibile (Tribunale di Trieste 23 settembre 2005, cit.).
Per questo motivo, ben 6 anni prima dell’avvento
dell’articolo 2645-ter, fu decretata la legittimità della
trascrizione, nella Conservatoria dei PP RR II, del diritto di proprietà del trustee sui beni in trust (Tribunale
di Bologna 8 aprile 2000, pluriedita).
In ogni caso l’articolo 2645ter c.c. ha senza dubbio
cancellato qualsiasi incertezza circa la legittimità della
trascrizione nei PP RR II, dei diritti proprietari del trustee, considerato che tale strumento, sia lo si qualifichi
negozio atipico, come fanno i più, sia lo si qualifichi
tipico ( come lo intende ad esempio il Tribunale di Bologna 1 ottobre 2003, pluriedita) è certo che comunque
produce gli effetti previsti dalla norma stessa.
Tant’è che, dopo l’entrata in vigore dell’art 2645-ter,
anche le isolate circoscrizioni che ancora non trascrivevano i trusts, hanno provveduto senza indugio.
Occorre poi spendere poche parole per segnalare altre importanti ripercussioni che questa decisione è destinata ad avere rispetto ad alcuni principi generali.
Una domanda infatti sorge spontanea: i coniugi de
quibus avrebbero potuto decidere di istituire un trust,
nominando ad esempio la moglie, o il marito, trustee
dei beni immobili in questione e sottoporre la loro decisione al Tribunale per l’approvazione?
Certamente sì, ed in altri casi ciò è già accaduto e
detti accordi sono consacrati nei verbali di omologa
(Tribunale di Milano 7 giugno 2006, di Pordenone 20 dicembre 2005, ancora Milano 23 febbraio 2005).
E se così è, quale sarebbe stata, nel concreto, la differenza per costoro laddove, invece di fare quello che
hanno fatto (una cessione di beni imprimendo loro un
vincolo di destinazione) avessero istituito un trust?
Molteplici.
In primo luogo avrebbero potuto godere dei diritti
che sono riconosciuti ai beneficiari del trust, dalla legge applicabile prescelta (ad esempio quella inglese)
molto più pregnanti ed efficaci rispetto alla scarna, se
non nulla, definizione che degli stessi viene data dall’articolo 2645-ter c.c.
Primo fa essi, il diritto di rendiconto da parte del trustee, circa il suo operato e la consistenza dei beni in
trust.
In secondo luogo avrebbero potuto, se il trustee non
ottempera, revocarlo semplicemente, nominandone
tout court uno nuovo mentre, nel caso di specie, più
problematico sarà individuare l’azione da farsi se il coniuge non dovesse rispettare quanto previsto a suo carico.
Ancora più incerto risulterà poi, in ragione della portata della norma, rispetto agli accordi concretamente
raggiunti dai coniugi, verificare se un terzo potrà, in
caso di mala gestio del genitore, sostituirlo nell’ufficio;
laddove fossero ricorsi ad un trust il problema non vi
sarebbe stato.
In terzo luogo, il trust avrebbe consentito la nomina
di un guardiano, soggetto terzo rispetto ai beneficiari,
ma anche ai coniugi, che avrebbe controllato l’operato
del trustee, con potere diretto di revoca dello stesso in
caso di sue inadempienze.
Nel caso in esame, invece, il tutto è affidato alla buona creanza e correttezza dei genitori, atteso che i poteri eventuali di intervento del terzo (come indicati dalla
norma, e quindi anche il Pm) sono sempre subordinati
al fatto pratico che il terzo ne sia messo a conoscenza
ed indubbiamente, il coniuge conferente, non ha certo
poteri di intervento e controllo paragonabili a quelli
del guardiano del trust.
Questi sono solo alcuni esempi di come il trust
avrebbe potuto meglio assicurare la protezione dei diritti della prole ma occorre precisare, per fugare i dubMaggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 55
L’OPINIONE
bi di quanti non conoscono a fondo il diritto dei trust,
che il Tribunale non aveva, e non ha, ex ufficio, il potere di ordinare l’istituzione di un trust.
Purtroppo, stante la mancata estensione da parte
dello Stato Italiano, all’articolo 20 della Convenzione
de L’Aja, ovvero sia prevedere che il trust possa sorgere
per effetto di una decisione giudiziale, allo stato, i trusts cd. giudiziali (constructive trust, secondo l’ordinamento inglese) non sono possibili in Italia.
Ben consapevole di ciò, il giudice non ha potuto ordinare al coniuge di nominarsi trustee dei beni trasferitigli dal marito ma è ricorso a quel frammento di trust che, seppur monco e sofferente, l’articolo 2645ter reca.
Il fatto che ha spinto i giudici a scegliere il ricorso ex
articolo 2645-ter c.c. Diciamo questo in ragione dei fatti sostanziali accaduti in questa vicenda, considerato
che, all’iniziale istanza dei coniugi ex articolo 710
c.p.c., ad effettuare tout court il trasferimento dei beni
alla moglie, in sostituzione dell’assegno di mantenimento, il tribunale emiliano replicava tale decisione
non assicurava la protezione dei diritti della prole e,
come tale, non sarebbe stata accolta.
È stato infatti lo stesso Tribunale a suggerire il ricorso all’articolo 2645-ter c.c., esprimendo la volontà - e
necessità - di imprimere un vincolo di destinazione su
tali beni a beneficio dei minori.
Considerazioni pratiche di una simile scelta
Siamo giunti ora alle riflessioni che questa pronuncia impone nell’ambito del diritto di famiglia.
Il punto di partenza è la meritevolezza degli interessi tutelati che la norma prevede a requisito.
Non devono però dimenticarsi le ulteriori condizioni
preliminari richieste dalla norma che, parimenti, i coniugi risultano aver assolte: è stato posto in essere un
negozio giuridico avente forma contrattuale, avente
forma di atto pubblico in quanto consacrato in un
provvedimento giudiziale.
In ragione di tali premesse, il Tribunale sposta
quindi la sua riflessione
sui due divergenti orientamenti che concernano
la qualificazione giuridica
dei contratti fra coniugi.
Secondo il primo orientamento, che il Tribunale
emiliano riconduce alla
giurisprudenza di legittimità pressocchè costante
fino al 2004, l’accordo ha
una causa atipica, mentre
per il secondo orientamento, che viene sostenuto alla Cassazione più
recente (2006) e dalla dottrina (Oberto) l’accordo
può ritenersi con una
causa tipica.
56 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
Accogliere l’una, o l’altra tesi, porta a soluzioni completamente diverse, circa il compito del giudice sicchè,
nell’incertezza della risposta, il tribunale diligentemente affronta entrambe le possibilità, per giungere
alla medesima conclusione.
Se l’accordo deve ritenersi con causa atipica, allora è
indubbio che l’indagine deve rivolgersi alla natura,
causa e validità dell’accordo stesso.
Il primo passaggio è stato quindi riconoscere validità sostanziale agli accordi fra coniugi che prevedono
un trasferimento immobiliare in un’unica soluzione,
invece della corresponsione periodica di un assegno;
soluzione legittima allorquando provenga dalla libera
autonomia negoziale delle parti e non effetto dell’ imposizione giudiziale.
Il trasferimento coatto di beni con funzione solutoria, si sa, non è un potere del giudice (T. Arrigo) e ciò è
confermato anche dall’articolo 155 comma 4, ricordato
dal Tribunale emiliano, che consente solo di imporre
prestazioni periodiche in capo ai genitori.
Tuttavia la motivazione ricorda come rimane insuperabile il disposto di cui all’articolo 148 c.c., sicchè,
fatti sopravvenuti, potranno sempre rimettere in discussione quel rapporto di dare ed avere fra coniugi
che gli stessi pensavano di aver definito.
Altro discorso riguarda la causa del negozio posto in
essere dai coniugi, la cui indagine si rivela necessaria
nell’ambito del negozio giuridico atipico.
Entrano quindi in gioco necessariamente gli interessi meritevoli di tutela che legittimano i negozi atipici,
in forza del disposto di cui all’articolo 1322 c.c.
Rammenta allora il tribunale, come il concetto di
meritevolezza di tutela debba essere ricondotto, dopo
l’evoluzione socio-giuridica successiva alla seconda
guerra mondiale, al criterio della semplice liceità, e
quindi non contrarietà dell’accordo, ai principi di ordine pubblico, e alle norme imperative, del nostro ordinamento (secondo una Cassazione assolutamente costante che addirittura, ricorda A. Picciotto cit., si è
espressa con pronunce anche piuttosto recenti, quali
Cassazione
75/1994
e
9975/1995 e da ultimo
982/2002).
Sul punto, autorevole
dottrina (Gabrielli), proprio
in ragione del riaffacciarsi
nel nostro diritto positivo,
dopo decenni di silenzio,
del concetto di interessi
meritevoli di tutela, ha
suggerito quale possibile
chiave interpretativa, rifarsi a quegli interessi che
trovano menzione nel dettato costituzionale, come è
avvenuto, ad esempio, per
il danno morale, il cui risarcimento è stato ritenuto lecito anche in assenza
L’OPINIONE
di ipotesi di reato.
Nonostante questa tesi sia indubbiamente di grande
pregio, e non priva di forte seduzione sul piano pratico, il problema deve essere affrontato sotto un profilo
diverso, per lo meno a nostro parere.
Ritenere che si possa andare oltre l’equazione l’interesse meritevole=interesse lecito, e quindi imporre agli
operatori un indagine pregnante sul fatto, e sui motivi,
significa riconoscere alle parti prima, ed al giudice dopo, un ruolo e compito superiori a quelli loro attribuiti
dai principi generali del nostro ordinamento.
In altri termini, si farebbero entrare in gioco le convinzioni personali, etiche, politiche, religiose, ed anche
morali, delle parti attrici, chiamate ad esprimere giudizi ed apprezzamenti, suscettibili di cambiamento, anche radicale, da persona a persona.
Inevitabilmente gravi le ripercussioni sulla certezza
del diritto che deve invece rimanere punto fermo per i
cittadini.
Ne consegue che il binomio meritevolezza=liceità
non può, sempre ovviamente a ns. parere, essere superato.
Altro discorso deve farsi laddove si voglia riconoscere all’accordo raggiunto dai coniugi una causa tipica,
accedendo al secondo orientamento.
In questo contesto, il tribunale si rifà ad illustre dottrina (Oberto) e dipana il ragionamento secondo una
progressione davvero significativa.
La cessione con effetti solutori deve escludersi, sia
perché incombe sempre disposto dell’articolo 148 c.c.,
sia perché non è possibile estinguere preventivamente
un debito non ancora determinato nel suo ammontare.
È evidente: gli assegni di mantenimento sono negli
anni a venire e quindi oggi sono solo obbligazioni future ed eventuali che nel tempo possono sempre cambiare.
Parimenti deve escludersi una cessione per causa di
transazione, sia per l’oggettiva mancanza di reciproche concessioni, sia per l’indisponibilità dei diritti in
questione ove, evidentemente, lo strumento transattivo non ha spazio.
Ma escluse queste due fattispecie, prese inizialmente in esame per qualificare gli accordi fra i coniugi, rimane un elemento comune a qualsiasi accordo fra coniugi in lite.
Tale elemento è dato dalla negoziazione globale che
si attua al momento della fase di liquidazione del rapporto matrimoniale, e quindi eccoci pervenuti al cd.
“contratto di definizione degli aspetti patrimoniali della crisi coniugale” (Oberto cit.) che implica la definizione di ogni diritto, credito e debito riconducibile alla
cessata, o cessando, vita matrimoniale.
Se si accetta questa interpretazione, ne consegue
una tipicità propria della causa, ed in questo senso pare essere la Cassazione del 2006 citata dal tribunale
emiliano che qualifica il negozio, non solo come tipico,
ma anche come connotato dal requisito dell’onerosità.
Per inciso, ma è doveroso, se si esprime favore per
questa tesi: l’accordo fra coniugi contestuale alla loro
separazione, o divorzio, è un contratto tipico, al quale
potrebbe anche riconoscersi natura onerosa, le ripercussioni sono estreme, si pensi solo alla difficoltà
maggiore che incontrerà il creditore, in termini di onere della prova, laddove voglia impugnare l’accordo con
l’azione revocatoria prevista dall’articolo 2901 c.c.
Tornando quindi al discorso generale sulla tipicità
dell’accordo, è evidente che in tale caso non occorre
nemmeno, e ciò lo rammenta espressamente il tribunale emiliano, alcuna indagine circa la meritevolezza
degli interessi.
Chiariti tutti questi aspetti, la questione portata dai
coniugi emiliani all’attenzione del Tribunale, non può
dirsi ancora giunta a definizione, atteso che resta da
analizzare l’incidenza dell’accordo, rispetto ai diritti
dei minori, nell’ottica suprema di garantire loro protezione e tutela.
Per quest’ultimo aspetto, ancora con grande diligenza e puntualità, il tribunale rammenta come i meccanismi della trascrizione, tali per cui il vincolo apposto
sui beni immobili, verrà conosciuto e reso opponibile
ai terzi, assicurano la migliore tutela possibile.
A questo deve aggiungersi l’impignorabilità cui diverranno soggetti i beni de quibus, in forza dell’articolo 2645-ter, che diventa assoluta e molto più pregnante
di quella ad esempio fornita dal fondo patrimoniale.
Trattasi quindi di pattuizione favorevole per la prole,
alla quale vengono assicurati, negli anni a venire, diritti di sorta (una fonte sicura di reddito) con efficacia erga omnes.
Vi è quindi di che riflettere.
Tribunale di Reggio Emilia – sezione
prima civile - decreto 26 marzo 2007
RELATORE FANTICINI
Svolgimento del processo
Con ricorso del 27 luglio 2006 i coniugi hanno adito il
Tribunale per la modifica delle condizioni di
separazione: chiedevano, in particolare, la
sostituzione della condizione sub E) del verbale di
separazione consensuale del 22 novembre 2005
(omologato in data 9 febbraio 2006) – la quale
prescriveva a Baldini Marco l’obbligo di contribuire al
mantenimento dei figli minori versando alla Vecchi
Stefania un assegno mensile di euro 400,00
(comprensivo di spese straordinarie; somma
rivalutabile secondo indici Istat dall’1 ottobre 2006) –
con il trasferimento alla Vecchi, “in adempimento
all’obbligo di mantenimento dei figli minori”, di
immobili (terreni agricoli e fabbricati), ubicati in
Cadelbosco Sopra, in titolarità del Baldini per l’intero
o in quota del 50%.
Interveniva, in data 16/8/2006, il Pm. Con
provvedimento del 30 novembre 2006, sentite le
parti, il Tribunale osservava che la concorde richiesta
di modifica non appariva rispondente all’interesse
della prole: difatti, l’obbligo di mantenimento dei figli
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 57
L’OPINIONE
[Omissis]
minori, precedentemente assunto dal padre con il
Spetta ora al Collegio valutare se l’interesse della
pagamento di una somma mensile, veniva – nella
prole è stato sufficientemente salvaguardato
domanda – sostituito con il trasferimento alla madre
attraverso le pattuizioni suddette e, per fare ciò,
(affidataria della prole) del compendio immobiliare,
occorre esaminare l’applicabilità dell’articolo 2645-ter
ma senza alcuna garanzia sulla destinazione dei
c.c. e gli effetti del vincolo impresso.
cespiti e dei loro frutti (naturali e civili) al
La menzionata disposizione fa riferimento agli “atti in
mantenimento della prole.
forma pubblica”.
Il Collegio suggeriva alle parti l’apposizione sugli
Poiché è impensabile che il legislatore abbia voluto
immobili trasferendi di un vincolo di destinazione
“esautorare” il contratto (apparentemente escluso
(articolo 2645-ter c.c.) che consentisse di sottrarre i
dalla norma che riguarda esplicitamente i soli “atti”)
beni alla libera disponibilità della madre e
e, cioè, lo strumento principe attraverso il quale si
impegnasse gli stessi al preminente interesse dei figli
esprime l’autonomia negoziale, il riferimento letterale
(peraltro, attenuando il rischio di espropriazione da
(“atti”) dell’articolo 2645-ter c.c. deve intendersi
parte di eventuali creditori); conseguentemente,
limitato al requisito formale richiesto per la
rimetteva i coniugi innanzi al Giudice relatore.
trascrizione, la quale deve essere effettuata sulla
All’udienza del 22 marzo 2007 Baldini Marco e Vecchi
scorta di un “atto pubblico” ai sensi dell’articolo 2699
Stefania modificavano l’originaria domanda e, previa
c.c. Proprio per la centralità riconosciuta
produzione di un aggiornato certificato di
all’autonomia negoziale privata, la locuzione
destinazione urbanistica relativo ai terreni (in atti),
impiegata all’inizio dell’articolo 2645-ter c.c. deve,
così concludevano:
perciò, essere riferita al genus dei negozi (atti e
• «insistono per la modifica consensuale delle
contratti) volti ad imprimere vincoli di destinazione ai
condizioni della separazione richiesta con ricorso
beni, purché stipulati in forma solenne; del resto, il
congiunto ex articolo 710 c.p.c. e dichiarano di
successivo richiamo all’articolo 1322, comma 2, c.c.
concordare la modifica della condizione E) del verbale
dimostra che la norma concerne
di separazione coniugi
certamente anche i contratti.
sostituendola con quelle qui di
Nel caso di specie, il verbale
seguito indicate:
L’articolo 2645-ter
dell’udienza del 22 marzo 2007
1) Il Sig. Baldini Marco trasferisce
costituisce atto pubblico ai sensi e
la quota pari al 50% dell’immobile
è riferibile ad atti
per gli effetti dell’articolo 2699
indicato ai punti a),b) e c) e il
c.c. e (previa omologazione
100% dell’immobile indicato al
e contratti
dell’accordo) è titolo idoneo alla
punto d) del presente atto, con
trascrizione nei Registri
questo verbale, alla moglie Vecchi
stipulati con atto
Immobiliari, a norma dell’articolo
Stefania, la quale accetta, in
2657 c.c., del negozio di
adempimento all’obbligo di
pubblico
trasferimento di diritti reali
mantenimento dei figli minori, i
immobiliari ivi contenuto (come
seguenti beni immobili: [Omissis]
espressamente riconosciuto da Cassazione 4306 del
6) che le parti chiedono che agli effetti fiscali i
15 maggio 1997; analogamente, Cassazione 9117/99).
predetti trasferimenti di quota di proprietà dei
È soddisfatto, pertanto, il requisito formale.
predetti immobili vengano dichiarati esenti da ogni
È evidente, inoltre, che il negozio ha ad oggetto il
imposta e tassa ai sensi dell’articolo 19 legge 898/70 e
trasferimento e la destinazione di beni immobili,
succ. modif. (Corte Cost. 154/99);
come prevede la disposizione (che limita il suo ambito
7) ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 2645-ter
di applicazione agli immobili e ai beni mobili
c.c. la sig.ra Vecchi Stefania si obbliga ad impiegare i
registrati). L’articolo 2645-ter c.c. si riferisce a negozi
frutti degli immobili indicati alla condizione n.1 punti
atipici (ma – si deve ritenere – anche a contratti con
a), b), c) e d) per il pagamento del mutuo ipotecario
causa normativamente disciplinata) che destinano i
iscritto dal Gruppo Bancario Bipop-Carire a carico
beni alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela
degli immobili indicati alla condizione n. 1 punti a),
ai sensi dell’articolo 1322, comma 2 c.c.: occorre perciò
b), c) e, una volta estinto detto mutuo, ad impiegare i
esaminare la natura dell’accordo raggiunto dai coniugi
frutti degli immobili per il mantenimento della prole
Baldini e Vecchi sotto i profili della causa e della
sino al raggiungimento dell’autosufficienza
validità di questa in relazione alla meritevolezza degli
economica del più giovane dei figli;
interessi perseguiti. In giurisprudenza, l’accordo col
8) ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 2645-ter
quale si prevede la corresponsione del contributo al
c.c. la sig.ra Vecchi Stefania si impegna, altresì, a non
mantenimento dei figli con un trasferimento
alienare gli immobili indicati alla condizione n.1 punti
immobiliare una tantum anziché con un assegno
a), b), c) e d) sino al raggiungimento
periodico è stato considerato, dopo qualche
dell’autosufficienza economica del più giovane dei
esitazione giurisprudenziale (Trib. Catania, 1/12/1990,
figli; [Omissis]
in Dir. Fam. Pers., 1991, pag. 1010: «Poiché la legge sul
divorzio non prevede la corresponsione in unica
motivi della decisione
58 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
L’OPINIONE
soluzione del contributo per il mantenimento della
prole e poiché del diritto della prole minorenne al
mantenimento da parte dei genitori, questi ultimi non
possono disporre a loro piacimento, non è
ammissibile l’assolvimento dell’obbligo di
mantenimento, da parte del genitore non affidatario,
mediante donazione di un cespite immobiliare;
legittimamente pertanto il giudice può determinare,
in virtù dei poteri d’ufficio che gli competono, la
misura del contributo (periodico) dallo stesso
genitore dovuto in favore della prole»), pienamente
lecito e ammissibile (Corte App. Milano, 6/5 1994, in
Fam. Dir., 1994, pag. 667; Trib. Vercelli, 24/10/1989, in
Dir. Fam. Pers., 1991, pag. 1259; Trib. Siracusa,
14/12/2001, in Arch. Civ., 2002, pag. 728).
Il Tribunale osserva che, per quanto attiene alle
modalità di adempimento dell’obbligo di contribuire
al mantenimento, all’istruzione e all’educazione dei
figli minorenni, prima della riforma dell’articolo 155
c.c. disposta dalla legge 54/2006, era consueta
l’imposizione al genitore non affidatario dell’obbligo
di corrispondere all’altro una somma periodica di
denaro; la dottrina, invero, si era interrogata sulla
possibilità per il Giudice di prevedere modalità
divergenti da questa, spingendosi ad ammettere, per
esempio, la «destinazione dei frutti di beni e capitali
al mantenimento del minore». Oggi, il comma 4
dell’articolo 155 c.c. non sembra lasciare adito a dubbi
sul fatto che la sola modalità di fonte giudiziale per la
determinazione del contributo di uno dei genitori al
mantenimento della prole sia costituita dalla
previsione, “ove necessario”, della “corresponsione di
un assegno periodico al fine di realizzare il principio
di proporzionalità”.
Affatto diverso è il discorso, però, per quanto attiene
alle intese delle parti, in relazione alle quali il Giudice
deve limitarsi ad una mera “presa d’atto” qualora le
medesime non appaiano in contrasto con
l’inderogabile principio dell’interesse del minore. Si
deve perciò concludere sul punto ritenendo che non
vi siano, in linea di principio, ostacoli ad un accordo
che preveda la corresponsione del contributo al
mantenimento della prole in un’unica soluzione
anziché con assegni periodici. Restano i dubbi
(espressi in dottrina e in giurisprudenza, ma non
strettamente attinenti al presente procedimento)
sulla riconducibilità di effetti preclusivi alla
prestazione una tantum, in relazione all’inderogabile
principio di proporzionalità espresso nell’articolo 148
c.c.: solo incidentalmente, si osserva che nessuna
rinunzia, espressa o tacita, potrebbe escludere la
facoltà, per il genitore affidatario/convivente o per lo
stesso figlio maggiorenne ma non ancora
autosufficiente, di far valere le eventuali
sopravvenienze per effetto delle quali la prestazione
effettuata non dovesse più rispondere ai canoni ex
articolo 148 c.c. Riguardo alla causa, si rileva che le
predette pronunce riguardavano il trasferimento, o la
promessa di trasferimento (qualificata come contratto
a favore di terzo), direttamente dal coniuge
separando/divorziando ai figli, mentre nel caso de
quo il trasferimento avviene tra i coniugi, seppure con
vincolo di destinazione a favore della prole e a titolo
di mantenimento di questa: deve comunque essere
riconosciuta la meritevolezza degli interessi
perseguiti. Si tende a ravvisare la causa dei
trasferimenti in favore della prole nella funzione
solutoria dell’obbligo di mantenimento, sebbene i
prevalenti riferimenti giurisprudenziali richiamino la
causa atipica (ex articolo 1322 c.c.). Scartata la tesi
della causa solutionis (per difetto di una preventiva
predeterminazione quantitativa dell’obbligazione che
il trasferimento andrebbe, in tutto o in parte, ad
estinguere), nonché della causa transactionis (per la
mancanza di un aliquid datum contrapposto ad un
aliquid retentum ed inoltre per l’indisponibilità dei
diritti in gioco, attinenti alle prestazioni ex articoli 30
Costituzione, 147 e 148 c.c.), si può riconoscere nel
negozio stipulato dai coniugi Baldini e Vecchi un
contratto con causa atipica, tesi richiamata pure dalla
Suprema Corte proprio con riguardo ai negozi relativi
alla prole (Cassazione 9500/87, in Giust. Civ., 1988, I,
pag. 1237; 11342/04, in Giust. civ., 2005, I, pag. 415;
23801/06).
La stessa Corte ha poi statuito che «la configurabilità
di negozi traslativi atipici, purché sorretti da causa
lecita, trova fondamento nello stesso principio
dell’autonomia contrattuale posto dall’articolo 1322
comma 2 c.c.» (Cassazione 10612/91, in Riv. Not., 1991,
fasc. 6, pag. 1413).
La causa del trasferimento immobiliare de quo – se
inteso come contratto atipico – deve essere esaminata
sotto l’aspetto della meritevolezza degli interessi
sottesi.
In proposito, il Tribunale osserva che
l’“immeritevolezza” degli interessi perseguiti è quasi
divenuta “ipotesi di scuola” (tra gli ultimi esempi:
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 59
L’OPINIONE
Cassazione 75/1994, in Giust. Civ., 1994, I, pag. 1230 e
Cassazione 9975/95, in Giust. Civ., 1996, I, pag. 73) e
che, al contrario, la “meritevolezza” è stata
ampiamente riconosciuta perché «il fondamentale
principio dell’autonomia contrattuale consente alle
parti di stipulare, nei limiti imposti dalla legge, tutte
quelle intese negoziali, riconosciute dall’ordinamento
giuridico, che vengano ritenute idonee alla tutela dei
rapporti in continua evoluzione» (così Sezioni unite
7341/87, pluriedita); peraltro, «nella più modesta
cornice che, dopo l’adozione della Costituzione, le
compete … una volta abbandonato quel criterio dell’
«utilità sociale» che, nella relazione al codice civile,
aveva giustificato la pur contestata adozione della
norma, il giudizio di meritevolezza degli interessi
perseguiti col negozio atipico si riduce, in realtà, ad
una valutazione di non illiceità, in cui l’interprete
deve limitarsi all’esame della non contrarietà del
negozio alle norme imperative, all’ordine pubblico ed
al buon costume» (recentemente, Trib. Trieste 23
settembre 2005, in Guida Dir., 2005, n. 41, pag. 57).
Anche alla luce di quanto ora esposto, non può quindi
dubitarsi della liceità della causa (il mantenimento
della prole) che sorregge il trasferimento immobiliare
dal Baldini alla Vecchi (inoltre, la già menzionata
pronuncia di Cassazione 11342/04 ha espressamente
statuito che «l’accordo di separazione che contenga
l’impegno di uno dei coniugi, al fine di concorrere al
mantenimento del figlio minore, di trasferire, in suo
favore, la piena proprietà di un bene immobile,
trattandosi di pattuizione che dà vita ad un contratto
atipico, distinto dalle convenzioni matrimoniali e
dalle donazioni, [è] volto a realizzare interessi
meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico,
ai sensi dell’articolo 1322 c.c.»).
Non manca, poi, dottrina che rinviene nei negozi
traslativi in sede di separazione/divorzio una causa
tipica: se si tiene conto del carattere di “negoziazione
globale” che la coppia in crisi attribuisce al momento
della “liquidazione” del rapporto coniugale, di fronte
alla necessità di valutare gli infiniti e complessi
rapporti di dare-avere che la convivenza protratta per
anni genera, si può riconoscere un vero e proprio
“contratto di definizione della crisi coniugale” (o, più
esattamente, dei suoi aspetti patrimoniali), un
negozio tale da abbracciare ogni forma di costituzione
e di trasferimento di diritti patrimoniali compiuti, con
o senza controprestazione, in occasione della crisi
coniugale.
La ricostruzione dottrinale sembra avvalorata dalla
terminologia impiegata dal legislatore, laddove esso
si riferisce alle “condizioni della separazione
consensuale” (articolo 711 cod. proc. civ.) e alle
“condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici”
in sede di scioglimento o di cessazione degli effetti
civili del matrimonio (articolo 4, comma 16, Legge
divorzio): la lettura coordinata delle predette
disposizioni – alla luce della giurisprudenza secondo
cui ciascun coniuge ha il diritto di condizionare il
proprio assenso alla separazione a un soddisfacente
60 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
assetto dei rapporti patrimoniali (Cassazione 2270/93,
in Dir. Fam. Pers., 1994, pag. 563; Cassazione 657/94,
in Dir. Fam. Pers., pag. 868) – consente di attribuire a
quel complemento di specificazione (“della
separazione”) un valore non più soltanto soggettivo
ma anche oggettivo. In altri termini, “condizioni della
separazione” non sono soltanto quelle “regole di
condotta” destinate a scandire il ritmo delle
reciproche relazioni per il periodo successivo alla
separazione o al divorzio, bensì anche tutte quelle
pattuizioni alla cui conclusione i coniugi intendono
comunque ancorare la loro disponibilità per una
definizione consensuale della crisi coniugale. Sotto il
profilo causale, dunque, i contratti della crisi
coniugale (e, segnatamente, i negozi traslativi di
diritti tra coniugi in crisi) si caratterizzano per la
presenza della causa tipica di definizione della crisi
stessa.
La tesi è stata recentemente accolta dalla Suprema
corte: «Gli accordi di separazione personale fra i
coniugi, contenenti attribuzioni patrimoniali da parte
dell’uno nei confronti dell’altro e concernenti beni
mobili o immobili, non risultano collegati
necessariamente alla presenza di uno specifico
corrispettivo o di uno specifico riferimento ai tratti
propri della “donazione”, e … rispondono, di norma,
ad un più specifico e più proprio originario spirito di
sistemazione dei rapporti in occasione dell’evento di
“separazione consensuale” … il quale, sfuggendo – in
quanto tale – da un lato alle connotazioni classiche
dell’atto di “donazione” vero e proprio (tipicamente
estraneo, di per sé, ad un contesto – quello della
separazione personale – caratterizzato proprio dalla
dissoluzione delle ragioni dell’affettività), e dall’altro
a quello di un atto di vendita (attesa oltretutto
l’assenza di un prezzo corrisposto), svela, di norma,
una sua “tipicità” propria la quale poi, volta a volta,
può … colorarsi dei tratti dell’obiettiva onerosità
piuttosto che di quelli della “gratuità”, in ragione
dell’eventuale ricorrenza – o meno – nel concreto, dei
connotati di una sistemazione “solutoriocompensativa” più ampia e complessiva, di tutta
quell’ampia serie di possibili rapporti (anche del tutto
frammentari) aventi significati (o eventualmente solo
riflessi) patrimoniali maturati nel corso della (spesso
anche lunga) quotidiana convivenza matrimoniale»
(Cassazione 5473/06; analogamente, Cass., 23/3/2004,
n. 5741, in Arch. Civ., 2004, pag. 1026).
A maggior ragione, perciò, riconoscendo al negozio
traslativo in esame una causa tipica non può dubitarsi
della sua liceità.
Resta da analizzare la questione (essenziale nel
procedimento de quo) relativa alla salvaguardia
dell’interesse della prole: difatti, come nel
procedimento di separazione consensuale seguita da
omologazione (sostanzialmente assimilabile alla
presente richiesta di modifica, avanzata
congiuntamente dai coniugi), il controllo giudiziale si
traduce in una verifica della legittimità/opportunità
delle condizioni pattuite dai coniugi soprattutto
L’OPINIONE
rispetto all’interesse dei figli, che funge da parametro
di valutazione anche per le clausole relative a rapporti
patrimoniali.
In linea generale, si rileva che, con la trascrizione nei
Registri Immobiliari ex articolo 2645-ter c.c. (sulle
modalità con cui eseguire la formalità si richiama la
Circolare dell’Agenzia del Territorio n. 5 del 7 agosto
2006), il vincolo di destinazione risulta opponibile
erga omnes, offrendo così ai minori una significativa
tutela, sia con riguardo ai frutti dei beni (da destinare
al mantenimento), sia con riguardo all’inalienabilità.
Inoltre, poiché per la realizzazione degli interessi ai
quali è preposto il vincolo può agire, oltre al
conferente (il Baldini), qualsiasi interessato (e, quindi,
anche il Pm o un tutore o un curatore speciale),
l’intestatario dei beni (la Vecchi) non potrà essere
completamente libero di godere e disporre dei cespiti
dovendo salvaguardare l’esigenza di mantenimento
della prole.
Infine, è prevista una piena ed efficace garanzia sui
beni rispetto agli atti di esecuzione, addirittura
superiore alla previsione di impignorabilità dei beni
costituiti in fondo patrimoniale: infatti mentre
l’impignorabilità per debiti contratti per scopi
estranei o differenti rispetto a quelli individuati
nell’atto di destinazione dei beni (e dei relativi frutti)
conferiti ai sensi del nuovo articolo 2645-ter c.c.
appare assoluta, l’articolo 170 c.c. assoggetta ad
esecuzione i beni del fondo patrimoniale anche per
debiti contratti per scopi estranei ai bisogni della
famiglia, a condizione che il creditore non sia a
conoscenza di tale ultima circostanza.
Più specificamente, si osserva che il primo vincolo
impresso sui beni trasferiti alla Vecchi riguarda i loro
frutti (che, a norma dell’articolo 2645-ter c.c.,
«possono essere impiegati solo per la realizzazione
del fine di destinazione») e prevede che gli stessi
siano destinati – dopo l’estinzione del mutuo che
grava sugli immobili – al mantenimento della prole
sino al raggiungimento dell’autosufficienza
economica.
Si tratta, con ogni evidenza, di una pattuizione
favorevole per la prole: dopo la liberazione del bene
dai gravami relativi al mutuo stipulato dai coniugi
acquirenti (e proprio a questo fine devono in primis
essere destinati i frutti), è assicurata ai figli – sino al
raggiungimento della loro autosufficienza economica
– una fonte sicura di reddito (peraltro non aggredibile
da eventuali creditori della Vecchi).
Il secondo vincolo è strettamente connesso al primo
(l’impiego dei frutti è garantito anche dalla
conservazione della titolarità dei cespiti, la quale
consente di goderne e disporne) e prevede
l’inalienabilità del bene sino al raggiungimento
dell’autosufficienza economica della prole: a riguardo,
si osserva che l’articolo 2645-ter c.c. (norma
successiva e speciale), nel prevedere l’opponibilità ai
terzi della predetta inalienabilità (ove trascritta nei
RR.II.), scardina il disposto dell’articolo 1379 c.c.
(“Divieto di alienazione”), il quale sancisce (rectius,
sanciva) che “il divieto di alienare stabilito per
contratto ha effetto solo tra le parti”.
Concludendo, la domanda di modifica
congiuntamente avanzata dai coniugi Baldini e Vecchi
può essere accolta, risultando legittimo il
trasferimento e rispondendo all’interesse della prole
l’imposizione del vincolo ex articolo 2645-ter c.c.
PQM
Il Tribunale
accoglie l’istanza e modifica la condizione sub E) del
verbale di separazione consensuale del 22 novembre
2005 (omologato in data 9 febbraio 2006)
conformemente alla domanda avanzata dei coniugi
nel verbale dell’udienza del 22 marzo 2007.
Così deciso il 23 marzo 2007 nella camera di consiglio
della Sezione I del Tribunale di Reggio Emilia.
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 61
INTERVENTI
L’articolo 144 c.c.: la regola
dell’accordo
MONICA BUONFIGLIO,
AVVOCATO
L
a questione dei ruoli coniugali esprime, con
inizio dall’introduzione del principio di
uguaglianza, un diverso comune sentire che
riflette la trasformazione dei costumi, delle
strutture sociali e del diritto di famiglia, secondo le
indicazioni contenute negli articoli 2, 3 e 29 della
Costituzione.
Le differenti condizioni culturali infatti, malgrado
una residuale discriminazione di genere, hanno determinato un mutamento semantico e giuridico.
In proposito la Riforma del 1975 – che adegua la
disciplina codicistica al dettato costituzionale - e la
successiva legislazione, dedicata a conciliare vita
privata e professionale hanno favorito il passaggio
da un tipo di famiglia-istituzione basata sul principio di autorità, “il marito è capo della moglie”, ad
una famiglia comunità di pari,“il matrimonio è ordinato sulla uguaglianza morale e giuridica dei coniugi”, nella quale eventuali opposte esigenze e
pretese devono essere composte attraverso il consenso, vale a dire che la ricerca del consenso deve
essere il metodo di svolgimento dei rapporti coniugali.
Ed invero nelle norme più significative sul tema –
si pensi agli articoli da 143 a 148 c.c. - vi è una delega dell’ordinamento alla coppia sul governo della
famiglia, avendo perso di senso distinguere tra attività sociali e compiti domestici, limitata solo dal rispetto dei diritti e doveri inderogabili, secondo quanto disposto dall’articolo 160 c.c. e
dall’intervento giurisdizionale
nelle vicende conflittuali.
In particolare la richiamata
Riforma ha sostituito l’articolo
144 c.c. che, nella attuale formulazione, detta la regola primaria dell’accordo, elemento
di più evidente innovazione ed
espressione della riconosciuta
parità: «I coniugi concordano
tra loro l’indirizzo della vita
62 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
familiare e fissano la residenza secondo le esigenze
di entrambi e quelle preminenti della famiglia. A
ciascuno dei coniugi spetta il potere di attuare l’indirizzo concordato».
Le novità attengono all’obbligo in capo ad entrambi i coniugi - senza distinzione di poteri e di funzioni e secondo i loro bisogni e peculiarità caratteriali di pattuire le regole del ménage, le scelte educative,
gli interventi diretti a risolvere i problemi dei figli, la
fissazione della residenza - primo comma- e alla
previsione dell’ esercizio separato del potere gestorio - secondo comma – , anche tramite il contemperamento, e non il sacrificio secondo il pensiero previgente, dei diritti dei singoli, in virtù del principio
inderogabile della solidarietà familiare.
La necessità dell’accordo è incontestata: tanto che
la Suprema corte ha considerato, più volte, contrario
ai doveri matrimoniali il comportamento del coniuge che ne impedisce il raggiungimento.
Accordo che può desumersi dalle circostanze concrete e che peraltro sopravvive, rispetto ai figli, alla
dissoluzione del rapporto coniugale nella locuzione
affidamento ad entrambi i genitori, usata dall’articolo 155 c.c. nel testo modificato dalla legge 54/2006.
In assenza di un modello familiare unico imposto
dallo Stato, dunque, i coniugi sono tenuti a porre in
essere intese, ex articolo 144 c.c., a seconda dei contesti familiari, aventi per oggetto le modalità di attuazione e specificazione dei doveri di cui all’articolo 143 c.c. – fedeltà, assistenza, collaborazione, coabitazione e contribuzione - meritevoli di tutela, ove
non confliggano con le ragioni delle norme imperative.
A titolo meramente esemplificativo devono reputarsi nulli gli accordi aventi per oggetto il divieto di
intrattenere amicizie con persone di sesso opposto,
la sterilizzazione volontaria, la programmazione
della procreazione, l’esclusione del principio di proporzionalità contributiva e del dovere di fedeltà; viceversa sono leciti quelli attinenti ad una maggiore
esclusività della vita di coppia, al consenso al ricorso alle metodiche di procreazione assistita, al tenore
di vita, a forme alternative di coabitazione.
Per quanto concerne l’adempimento dell’obbligo
di coabitazione, ulteriore novità è costituita dalla
previsione della individuazione della residenza non più del marito bensì della
famiglia-, inserita tra gli “affari
essenziali” – e perciò sicuramente possibile oggetto dell’attenzione dell’autorità giudiziaria-,
decisa secondo la ribadita regola
dell’accordo nonché dell’impegno a non allontanarsi, atteso
che tale obbligo è strumentale
agli altri doveri nascenti dal matrimonio.
Va però sottolineato che il potere attuativo, destinato ad incidere su situazioni giuridiche
INTERVENTI
soggettive personali e patrimoniali, pone problemi,
dibattuti sia in dottrina che in giurisprudenza, relativi alla imputabilità ed alla efficacia delle conseguenti determinazioni concrete «…il rispetto dell’intesa coniugale non può mai essere imposto al coniuge recedente, posto che dalla costrizione all’osservanza di un’intesa non più accettata, potrebbe
scaturire un senso di intollerabilità della convivenza, nocivo allo stesso permanere dell’unità familiare» (Cassazione 7 maggio 1992, n. 5415).
Al riguardo si può affermare che gli sposi non
possano sottrarsi a priori alla concorde volontà e
che la facoltà, attribuita letteralmente dalla norma
“a ciascuno”, di adottare strategie attuative (articolo
144 c.c. II comma) non costituisce una deroga al governo diarchico della famiglia; ne consegue che ove
l’atto di esercizio posto in essere da uno solo, in
esecuzione di un indirizzo condiviso, comporti l’assunzione di un’obbligazione, le conseguenze giuridiche di natura patrimoniale sono imputabili ad entrambi, «in deroga al principio secondo cui soltanto
il coniuge che ha personalmente stipulato l’obbligazione risponde del debito contratto» (Cassazione, 8
agosto 2002, n. 12021) .
A contrario, la mancata conformità dell’atto esecutivo all’indirizzo concordato può essere eccepita,
nei confronti del terzo, non in buona fede.
Una sorta di responsabilità solidale, espressione
del regime primario, che sembra attualmente trovare il suo fondamento, a seconda delle tesi, nella fictio iuris del mandato tacito, nell’istituto della rappresentanza apparente (Cassazione, 7 luglio 1995, n.
7501), nel combinato disposto degli articoli 143 e 144
c.c..
Dal punto di vista procedurale, poi, si discute
sulla possibilità di tutela dell’accordo, comunque
subordinato alla clausola rebus sic stantibus, nelle
ipotesi di «un atteggiamento unilaterale, sordo alle
valutazioni e alle richieste dell’altro coniuge» e di
«violazioni di intese coniugali sull’indirizzo da imprimere alla vita familiare» o al «concordato domicilio».
I rimedi e le sanzioni previsti, nelle ipotesi di originario e sopravvenuto dissenso, dipendono dal livello di tollerabilità della convivenza ed incidono diversamente sul rapporto coniugale.
Nella fase di impasse, è possibile, secondo quanto
statuito dall’ articolo 145 c.c., per dirimere le divergenze momentanee - l’intervento del giudice teso a
far raggiungere “una soluzione concordata”- primo
comma - ovvero, qualora promosso “espressamente
e congiuntamente dai coniugi” - secondo comma alla emanazione di un provvedimento adeguato e
non impugnabile da «equipararsi al pronunciato di
un arbitratore… di per sé insuscettibile di coercizione, in quanto privo di efficacia esecutiva» (Cassazione Sez. I, 7 maggio 1992 n. 5415) e non suscettibile di
passare in giudicato.
Orbene la soluzione offerta, coerente con il disposto dell’articolo 144 c.c. esige, nel merito o nella ri-
chiesta o nella attuazione, il presupposto deficitario,
cioè l’accordo, il che contribuirebbe a spiegare la
scarsa utilizzazione della norma.
Nella seconda ipotesi, quella dell’insanabilità del
dissidio, la giurisprudenza è concorde nel ritenere
che il comportamento prevaricatore di un coniuge
assume rilevanza ai fini della addebitabilità della
separazione.
Ove la condotta lesiva «si protragga e persista nel
tempo, aprendo una frattura … essa può divenire
fonte di intollerabilità della convivenza e rappresentare, in quanto contraria ai doveri che derivano dal
matrimonio sia nei confronti del coniuge che dei figli in quanto tali, causa di addebito della separazione ai sensi dell’articolo 151, comma 2, del codice civile» (Cassazione Sezione I, sentenza e settembre
2005 n. 17710).
Ed ancora relativamente all’allontanamento dalla
casa coniugale ed al rifiuto a tornarvi, senza giusta
causa, nella medesima direzione è stato il contributo della Corte di cassazione, la quale ha precisato
che la prestazione matrimoniale può divenire inesigibile in presenza di una scriminante della responsabilità, ravvisandola, nella fattispecie di seguito riportata,nel fatto che il marito non ha protetto l’habitat domestico. «Tutti i problemi dei coniugi traevano origine e fondamento dalle continue discussioni
tra la nuora e la suocera, con essi convivente, contrasti che il marito non aveva cercato, come era suo
dovere, di risolvere… con ciò determinandosi anche
un progressivo logoramento del rapporto affettivo
fra gli stessi coniugi». (Cass. Sez. I, 20.01.2006 n.
1202).
Dunque la scelta, ove la convivenza sia divenuta
intollerabile, oltre alla domanda di separazione,
quella ulteriore di addebito, qualora la condotta discorde e subita possa qualificarsi come violazione
dei doveri coniugali e si caratterizzi per la sua valenza eziologica.
Maggio Giugno 2007 | Avvocati di famiglia | 63
IN LIBRERIA
pagine) è un elenco completo di tutte le materie e dei problemi che ha
affrontato la giurisprudenza negli
ultimi venti anni. Abbiamo creato
una struttura ad albero per facilitare il lettore nella ricerca delle soluzioni e permettergli di avere sempre
presente il contesto più ampio in
cui ciascuna massima si colloca.
Intervista a
Carlo Rimini
A CURA DI GIANFRANCO DOSI
C
arlo Rimini, Professore di
diritto privato nell’Università di Milano, insegna diritto di famiglia e delle persone nella scuola di specializzazione
per le professioni forensi dell’Università Di Pavia e della Bocconi. È
avvocato a Milano. È autore, fra l’altro, di uno studio monografico sulla
comunione dei beni fra coniugi: Acquisto immediato e differito nella
comunione legale fra coniugi , edito
da CEDAM. Sempre per CEDAM ha
ora pubblicato, assieme a Giulia Viganò, Diritto di famiglia. Repertorio
sistematico di giurisprudenza.
Sfogliando il vostro Diritto di famiglia
si ha l’impressione di un lavoro che
presenta alcuni aspetti peculiari nel
panorama delle rassegne
giurisprudenziali. Come è strutturata
l’opera?
Siamo partiti da una considerazione: di fronte ad un problema giuridico, l’avvocato e il giudice (ma
anche lo studioso) si chiedono se il
tema è già stato affrontato in giurisprudenza e come è stato risolto.
Cercano innanzitutto una massima
o un gruppo di massime. Sanno che
la massima giurisprudenziale non
consente di risolvere il problema,
ma costituisce un primo importante punto di partenza. Abbiamo
quindi voluto soddisfare questa esigenza, fornendo un quadro quanto
più possibile completo delle massime in materia di diritto di famiglia.
L’opera riunisce ed ordina oltre duemila massime. Per rendere agevole
la consultazione, è stato creato uno
schema – una sorta di indice – dei
problemi su cui la giurisprudenza è
stata chiamata a pronunciarsi.
L’indice sistematico sembra appunto
essere il cuore del vostro lavoro.
L’indice sistematico (sono circa 80
64 | Avvocati di famiglia | Maggio Giugno 2007
Ma come è nata l’idea di questo
repertorio?
C’era, nel nostro studio, lo studio
dell’avvocato Cesare Rimini, un
vecchio schedario. Un mobile antico con ventiquattro cassetti disposti su due colonne; su ciascuno,
stampata in oro, una lettera dell’alfabeto. Non era utilizzato da anni,
inadatto alle esigenze di un moderno studio legale. Ci venne allora l’idea di impiegarlo per archiviare le
sentenze più importanti per il nostro lavoro quotidiano. Sfogliando
le riviste, facevamo una selezione
delle decisioni che ci sembravano
essere utili in futuro. Dopo averle
divise per tema, inserivamo una
copia in una cartella: una cartella
per ogni tema. Venne subito spontaneo creare delle sottocartelle e
poi un indice ad albero per orientarsi. Di fronte ad ogni nuova sentenza valutavamo se era omogenea
ad altre già archiviate; se il problema affrontato era nuovo, o nuova
era la soluzione, creavamo una
nuova cartella. Così siamo andati
avanti per anni, fino a che non ci è
venuta l’idea di rendere pubblico il
lavoro, nella speranza che possa
servire anche ad altri.
Il lavoro è nato quindi per
stratificazioni successive.
E’ frutto di una procedura inver-
Carlo Rimini, Giulia Viganò
Diritto di famiglia.
Repertorio sistematico di
giurisprudenza.
CEDAM, 2007
sa, come rovesciata a clessidra, rispetto alle altre opere giuridiche e
alle rassegne di giurisprudenza:
l’indice non è stato definito ex ante
dagli autori, ma è la somma solo dei
temi di cui si è occupata la giurisprudenza in materia di diritto di
famiglia negli ultimi lustri.
Scorrendo l’indice ho osservato che vi
sono alcuni temi su cui la dottrina si è
a lungo soffermata a cui sono invece
dedicate solo poche pagine. Perché?
Perché una parte importante del
diritto di famiglia rimane estranea
all’elaborazione giurisprudenziale.
Il diritto di famiglia conosciuto nei
nostri tribunali coincide sostanzialmente con il diritto della crisi della
famiglia. L’ordinamento disciplina i
rap-porti fra i coniugi e i rapporti
fra i genitori e i figli – sia personali,
sia patrimoniali – durante la convivenza coniugale serena, ma è assai
raro che un giudice sia chiamato ad
applicare queste norme se non nel
contesto, e quindi nella particolare
prospettiva, della separazione o del
divorzio. Nessun coniuge si rivolge
al giudice per chiedere che l’altro
sia costretto ad adempiere l’obbligo
di fedeltà o di assistenza; è raro che
un figlio chiami in giudizio i genitori conviventi dolendosi di non essere stato adeguatamente educato e
mantenuto. La convivenza matrimoniale si regge su regole non scritte che non sempre coincidono con
quelle definite dal legislatore; che
spesso dipendono da elementi, in
qualche caso da rapporti di forza,
non sempre nitidamente delineati.
Le norme che disciplinano la famiglia serena hanno un forte significato sociale, quasi pedagogico: indicano su quali basi la famiglia dovrebbe essere organizzata; ma difficilmente potranno essere invocate
dal familiare che subisce un torto
per ottenere che un giudice imponga agli altri di modificare i loro
comportamenti nell’ambito della
convivenza.
Qual è il contenuto del CD-Rom
allegato all’opera?
Proprio perché la lettura della
massima giurisprudenziale è solo
un primo passo del lavoro dell’interprete, abbiamo inserito nel CD-Rom
i testi integrali di molte sentenze le
cui massime sono pubblicate nel volume cartaceo. Inoltre il CD-Rom
permette una più agevole ricerca all’interno dell’indice sistematico,
consentendo una ricerca per parole
testuali al suo interno ed un agevole
spostamento nella struttura ad albero che lo contraddistingue.
Diffusione della rivista per il 2007
1. Abbonamento annuale
La rivista è inviata agli avvocati soci dell’Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia, in regola con i
versamenti della quota associativa stabilita annualmente dal Comitato direttivo.
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desidera ricevere la rivista è di euro 100,00 (IVA inclusa).
Il versamento può essere effettuato (con l’indicazione del proprio cognome, nome, recapito) attraverso
una delle seguenti modalità:
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• bonifico bancario a favore del Centro studi giuridici sulla persona, Banca di Roma, c/c n.65236036,
ABI 3002 CAB 05036 CIN Q;
• assegno non trasferibile intestato al Centro studi giuridici sulla persona, Via Nomentana 257, 00161,
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2. Albo di avvocati di famiglia
A cura della rivista è pubblicato periodicamente un albo di avvocati di famiglia redatto e aggiornato dal
Comitato direttivo dell’Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia.
Nell’albo sono inseriti su loro richiesta i nominativi degli avvocati iscritti all’Osservatorio nazionale sul
diritto di famiglia in regola con i criteri indicati dal Comitato direttivo d’intesa con il Coordinamento
centrale dell’associazione.
L’inserzione nell’albo di avvocati di famiglia comporta l’autorizzazione alla rivista Avvocati di famiglia al
trattamento e alla diffusione dei dati personali dell’interessato identificativi della persona e del recapito
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3. Abbonamenti cumulativi
Possono essere effettuati su richiesta delle Sezioni territoriali dell’Osservatorio nazionale sul diritto di
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al costo di euro 25,00 per ciascun abbonamento annuale.
Sono esclusi abbonamenti cumulativi a favore di avvocati.
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La prenotazione di copie della rivista può essere effettuata anche a mezzo fax (tel. 06.44236900) alla direzione della rivista prima della pubblicazione.
Il costo è di euro 1,50 a copia.
5. Diffusione delle copie
La diffusione delle copie prenotate può avvenire a cura dell’interessato.
Per la diffusione a mezzo posta l’affrancatura è quella ordinaria.
La spedizione delle copie prenotate può essere effettuata anche direttamente dalla direzione della rivista in abbonamento postale. In tal caso gli indirizzi (in excel comprensivi del codice postale) cui l’interessato desidera inviare la rivista vanno comunicati alla segreteria della rivista a mezzo posta elettronica
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Il costo aggiuntivo per la spedizione è di euro 0,50 per numero.
6. Pagamenti e fatturazione
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