Umberto Izzo
([email protected])
Dipartimento di Scienze Giuridiche, Università di Trento
La responsabilità civile del medico
e delle strutture sanitarie
Lezioni nell’ambito del Corso di Diritto Civile
tenuto dai prof. Pascuzzi e Doria
Università di Trento -- Facoltà di Giurisprudenza
A.A. 2000/2001 – 18 - 23 maggio 2001
Sintesi degli argomenti affrontati nel corso delle lezioni
 Aspetti generali:
 La r.c. medica in prospettiva storica
 Cenni comparatistici
 Il sistema della r. c. come zona di sovrapposizione fra responsabilità contrattuale ed
extracontrattuale
 Il sistema della r.c. medica: un “sottosistema” della r. c.?
 Gli istituti rilevanti e le problematiche specifiche:







La misura della colpa e la natura dell’obbligazione
La causalità
Il consenso informato
Res ipsa loquitur
La medicina d’equipe
Il peso della documentazione e l’avvento della cybermedicina
La responsabilità della struttura




Le strutture pubbliche e private
La struttura come macroiatra
Il contratto di spedalità
L’obbligazione di sicurezza
 Il problema della responsabilità del medico dipendente
 Il cd. “contatto sociale”
 Le responsabilità speciali:
 L’odontoiatra, il chirurgo estetico e la medicina trasfusionale
2
Prima parte
Aspetti generali
La r.c. medica in prospettiva storica

Cass. Napoli, 25 maggio 1871:
– “chi, nell’esercizio della sua professione, arreca danno ad altri
nell’esercizio della sua professione per cattivo magistero dell’arte, non
è in colpa e non incontra responsabilità, a meno che non sia provato
l’animo deliberato di malaffare”

Cass. Roma, 8 giugno 1886: [psichiatri – manicomio]
– “l’esercente una professione libera è in colpa o quando gli sarebbe stato
possibile, con una maggiore attenzione di sé e dei suoi atti, di garantirsi
contro l’errore commesso, o quando il fatto addebitatogli sia di tal
natura che l’ignoranza, d’onde esso sia derivato, non sia scusabile
nell’esercizio di una professione” [un consiglio, un parere medico, dato
ad altrui richiesta, non induce alcuna civile responsabilità, se non
quando sia dato con dolo]

RC del medico come illecito aquiliano
4
La r.c. medica in prospettiva storica (segue)

App. Trani, 22 aprile 1911:
– “il semplice errore diagnostico dipendente da discutibile
apprezzamento scientifico, non può essere ritenuto per le sue
conseguenze un fatto colposo, mentre si deve parlare di colpa punibile
solo quando si tratti di un errore grossolano, quando cioè l’indole o i
caratteri speciali della malattia non permettono alcun errore sulla
definizione di questa, o quando la cura sia manifestamente errata e
malamente eseguita, in contrasto con le più elementari regole della
scienza”

Trib. Lecce, 18 luglio 1919:
– “gli errori diagnostici costituiscono un disgraziato fardello della scienza
medica”
5
La r.c. medica in prospettiva storica (segue)


L’idea del contratto (locatio operis):
la considera App. Milano, 22 settembre 1925, ma continua ad
applicare la colpa aquiliana:
– “La responsabilità viene meno, perché manca la colpa, laddove si è nel
campo della dottrina e delle opinioni disputabili, ed il medico ha seco la
presunzione di capacità nascente della laurea, ma non da questo sarebbe
umano e logico trarne la estrema conseguenza della completa
insindacabilità delle azioni del professionista”. [ma in concreto non
condanna e chiede un supplemento di perizia]

Ma vedi Cass. 22 dicembre 1925:
– “Il chirurgo non è responsabile verso il cliente da lui operato nella
propria clinica, per aver costui riportato scottature da una bottiglia di
acqua bollente posta sotto i suoi piedi, opportunamente ravvolta in
panno di lana, se con movimenti inconsulti pose i piedi in contatto con
la bottiglia” [quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur
damnum sentire – Pomponio]
6
La r.c. medica in prospettiva storica (segue)

Cass. 13 maggio 1931: res ipsa loquitur
– “fra il chirurgo operatore ed il paziente intercede un
rapporto di locazione d’opera, e la diligenza che il primo
deve adoperare pel buon esito dell’operazione è quella del
buon padre di famiglia, non dovendo egli nulla trascurare
di quanto la tecnica suggerisce per evitare danni al
paziente” Applicazione al caso di un chirurgo che, nel
richiudere l’addome dell’infermo dopo l’operazione, vi
dimentichi un ferro chirurgo

La Cass. rinvia ad un supplemento di perizia per
stabilire se il chirurgo fosse in colpa…..(rinvio)
7
La r.c. medica in prospettiva storica (segue)

Cass. 27 luglio 1933: [chirurgia estetica]
– “Non si nega che, dati i progressi veramente meravigliosi raggiunti
dalla moderna scienza chirurgica, una branca specializzata di detta
scienza siasi venuta formando, che è costituita appunto dalla chirurgia
modificatrice o correttiva delle deformità o imperfezioni estetiche, alla
cui affermazione ed ai cui progressi servono mirabilmente alcune
meravigliose scoperte dei nostri tempi … quel che invece è recisamente
da escludere è che il detto speciale ramo chirurgico possa, in alcuna
guisa, differire dalla chirurgia comune, per ciò che attiene alla sua
disciplina giuridica e quindi alla garanzia del successo da parte del
professionista”

Così applica l’idea del contratto d’opera:
– “il chirurgo ha il dovere di porre a servigio del cliente tutte le risorse
della scienza che i progressi di questa mettono a sua disposizione, e
risponde dell’insuccesso del suo intervento, o peggio,
dell’aggravamento delle condizioni dell’infermo, unicamente se dovuto
a sua negligenza, imprudenza od imperizia”
8
La r.c. medica in prospettiva storica (segue)

Cass. 17 giugno 1936: l’ammissibilità del concorso contro le
opinioni della dottrina dominante dell’epoca
– Tra il medico curante e l’infermo che si affida alle sue cure corre un
rapporto contrattuale che importa l’obbligo giuridico di prestare
all’infermo l’opera sua e quello di quest’ultimo di compensare
adeguatamente le prestazioni professionali del primo
– Tuttavia non può escludersi il concorso della colpa extracontrattuale nel
caso di negligenza od i imperizia addebitate al medico curante e tali da
integrare gli estremi di un delitto colposo
– Si potrebbe addurre che colui che conclude un contratto avrebbe la
possibilità di scegliere cautamente l’altro contraente e di inserire nel
contratto tutte quelle clausole necessarie per proteggere i suoi interessi.
Ma tale libertà in realtà è assai limitata: soprattutto, quando colui che
affida all’altro contraente un bene tutelato dalla legge aquiliana
(proprietà, salute) si trova di fronte ad un organizzazione
potente…….(Heinitz)
9
La r.c. medica in prospettiva storica (segue)



Cass. 27 marzo 1941: Caso di una donna che era stata operata per un
raschiamento dell’utero da un medico di campagna che aveva inteso
effettuare l’operazione sul tavolo della cucina, alla luce di una
lampada, sostenendo che l’operazione fosse banale. Il chirurgo
aveva perforato l’utero e l’ansa intestinale, cagionando la morte
della donna. La cassazione afferma che la sentenza penale
assolutoria per insufficienza di prove non osta a che sia condotto un
giudizio civile fondato sulla responsabilità contrattuale, ed accoglie
il ricorso.
Il commentatore (Funaioli) distingue fra responsabilità contrattuale
ed aquiliana, affermando che la prima possa esistere solo per colpa
grave o dolo, mentre la seconda possa ravvedersi anche per colpa
lieve
“Chi sceglie il sanitario ha da starsene pago ch’egli operi con la
media diligenza della categoria cui appartiene, chiamandolo solo a
rispondere della colpa grave. Chi lo subì, od ignaro lo ricevette, può
attendere una maggiore diligenza e invocare anche la colpa lieve”
10
La r.c. medica in prospettiva storica (segue)

Cass. 15 giugno 1954, n.2016:
– “l’art. 2236 c.c., che limita la responsabilità del professionista ai soli
casi di dolo o colpa grave, non è applicabile al medico che pratica
iniezioni endovenose, non richiedendo tale prestazione la soluzione di
problemi tecnici di particolare difficoltà”
– “incorre tanto nella responsabilità contrattuale quanto in quella
extracontrattuale il medico che, nell’eseguire la prestazione sanitaria
richiestagli, leda l’integrità personale o la salute del paziente (nella
specie: l’esecuzione di un’iniezione endovenosa aveva cagionato lo
spandimento fuori vena di parte del liquido iniettato)”
Cass. 18 aprile 1966, n. 972:
-- Qualora un intervento chirurgico abbia esito infausto per l’impiego di
materiale di sutura infetto, non può escludersi la colpa dell’ospedale, se
non si indaga sulla prevedibilità dell’evento in rapporto alla possibilità
di una preventiva immunizzazione del paziente, al lume dei sussidi
tecnici della scienza moderna”
11
Brevi cenni comparatistici: le diverse impostazioni

L’inquadramento della r. c. medica in common law:
– I cd. public callings
– La diffidenza verso il contratto
– Il dominio del tort

L’inquadramento della r. c. medica in Francia:
–
–
–
–
la regola del non-cumul (1936)
la teorica delle obligations de moyens
il concetto di obligation de securité
La faute de service dell’ospedale pubblico
12
Il sistema della r. c. come zona di sovrapposizione fra
responsabilità contrattuale ed extracontrattuale

Le differenze manualistiche fra le due ipotesi di responsabilità:

onere della prova 1218 - 2043
la limitazione di cui al 2236
costituzione in mora 1219
imputabilità del fatto dannoso 2046
legge applicabile (convenzione di Roma – 62 l. 218/96)
clausole di esonero 1229
la risarcibilità del danno morale 2059
la risarcibilità del danno imprevedibile: nel contratto non si risarciscono i
danni non prevedibili al momento in cui nasceva l’obbligazione 1225
la prescrizione 2947

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13
La r.c. medica come un sottosistema del sistema
della r.c. civile

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
Regole e controregole di natura giurisprudenziale
Sostanziale contaminazione fra contratto e responsabilità
da fatto illecito
Snaturamento del ruolo del 2236 (sola imperizia –
applicaz. anche ad illecito)
Affermarsi delle presunzioni di colpa
Regole di causalità speciali
L’incerto inquadramento del consenso informato
Il delicato ruolo della documentazione
rinvio
14
Seconda parte
Gli istituti e le problematiche
rilevanti viste da vicino
La misura della colpa e la natura dell’obbligazione



La colpa come riflesso in negativo della diligenza
La colpa: imprudenza, negligenza, imperizia, [colpa generica]
inosservanza leggi, regolamenti, ordini e discipline [colpa specifica]
(art. 43 c.p.)
L’adempimento dell’obbligazione:
– Obbligazioni di mezzi e di risultato
– Critica della distinzione da parte della dottrina

Il 2236 c.c.:
– relazione al codice
» Non mortificare il professionista col timore di ingiuste rappresaglie
» Non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del
professionista
– Corte cost., 28 novembre 1973, n.166:
» Il 2236 si applica alla sola perizia
– La Cass. applica il 2236 anche alla responsabilità fondata sul 2043
– La giurisprudenza in concreto fa uso del riferimento alla colpa grave
16
per negarla nella fattispecie ed applicare la colpa lieve
La misura della colpa e la natura dell’obbligazione
(segue)
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
La colpa e le regole dell’arte (medico generico-specialista)
La colpa in riferimento alla regola tecnica
L’impiego di guidelines
L’oggettivizzazione della colpa
Gli interventi ad alta vincolatività
Il problema dal punto di vista dell’onere di addurre in giudizio le
informazioni necessarie a valutare la colpa o la misura della
diligenza dovuta
Il ruolo della CTU nel giudizio in concreto
La Evidence Based Medicine e la valutazione giudiziale ex post
dell’agire medico: rinvio a Res Ipsa Loquitur
17
La causalità nella r.c. medica

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
L’accertamento della causalità nelle condotte commissive od omissive
La distinzione fra causalità materiale e giuridica
Le formule usate dalla giurisprudenza:
– Regolarità statistica
– Id quod plerumque accidit
– Serio e ragionevole criterio di probabilità scientifica

Il problema della causalità omissiva:
– La sufficiente probabilità (giudizio ipotetico)
– La regola del 30 % e i dicta da non massimare (alla certezza può sostituirsi la
ragionevole probabilità)
– La causalità come criterio conformatore dell’obbligo giuridico di impedire il
fatto
– Le oscillazioni e l’inevitabile casuisticità delle soluzioni concrete al problema
– Il collegamento della valutazione della causa al criterio di imputazione del
danno rilevato nella fattispecie ed alle informazioni disponibili
– Il problema delle concause naturali
» Il concorso di una causa preesistente, anche se indipendente dall’azione od
omissione colpevole, non esclude il nesso di causalità tra operato del medico e morte
del paziente, a meno che tale causa non abbia avuto un’efficacia causale autonoma,
18
interrompendo con forza propria il nesso di causalità (Cass. 13.1.92, n.317)
Il consenso informato
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La vecchia impostazione: il paternalismo medico
Nel 1936 Calamandrei discute se la donna che abbia pattuito col medico di
sottoporsi ad un’operazione chirurgica, possa decidere di non sottoporsi
all’intervento all’ultimo momento
L’obbligo di informazione come dovere imposto dall’etica professionale
(1968)
Cass. 18.6.75, n. 2439: il consenso “illuminato” del paziente (l’omessa
informazione come elemento aggravante della colpa)
Il leading: Cass. 8.8.1985, n.4394 in tema di chirurgia estetica
Il ruolo delle massime nella “circolazione estensiva” della regola
Ma qual è il vero fondamento giuridico della regola?
– Consenso a tutela della autodeterminazione del paziente
– Consenso a tutela del bene salute del paziente

L’inquadramento giuridico della regola (ed i suoi effetti)
– Contratto
– Resp. precontrattuale
– Il consenso come scriminante 50 cp 5 cc
La prova del consenso
19
Il consenso informato (segue)

I contenuti del consenso: i criteri astrattamente adottabili
– Soggettivo (v. art. 30 cod. deont.)
– Oggettivo dal punto di vista del paziente (il ragionevole paziente -- Criscuoli
1985)
– Oggettivo dal punto di vista della professione medica
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Il diritto assegna un entitlement al paziente: lo assegna per proteggere al
meglio il suo bene salute o per tutelarne la sovranità assoluta sulle scelte
riguardanti la sua persona?
Il consenso come trasferimento del rischio immanente ad ogni atto medico
(ma v. art. 1229)
Il problema dell’asimmetria informativa
Il consenso come attuazione del processo relazione fra medico e paziente
Il consenso e l’incapacità di intendere e volere
Il consenso ed il rifiuto di cure (Testimoni di Geova)
Il ruolo dei familiari (minorenni/maggiorenni)
La forma del consenso (scritto/orale) – la pluralità dei consensi (Cass.
15.1.96)
Il ruolo delle nuove tecnologie informatiche nel funzionamento del futuro
20
consenso informato
Res Ipsa Loquitur
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Una finzione giurisprudenziale o una presunzione semplice?
Cass. 21.12.78, n. 6141 (vedi nota) sugli interventi di routine
Un’inferenza standardizzata che trasforma la regola di
responsabilità: obbligazione di risultato?
Un latinetto di ritorno (brevi cenni su RIL in Common Law)
La legittimazione funzionale della regola in chiave di EAL:
gestire l’incertezza, determinando un conveniente trade-off fra
decisioni positive e falso-positive
Il profilo pratico: come la regola modifica il rapporto fra
giudizio e consulenza degli esperti
Le prospettive future: il ruolo della Evidence Based Medicine
21
La medicina d’equipe fra regole di coordinamento e controllo e
riconoscimento dell’autonomia decisionale

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La responsabilità in caso di condotta plurisoggettiva
Criterio della competenza
Il criterio gerarchico o del ruolo formale: primario aiuto assistente
infermiere dpr. 761/79 art. 63 (ma nuove tassonomie previste dal dlgs
512/92)
La responsabilità “oggettiva” del soggetto in posizione apicale
Il dovere di manifestare il proprio dissenso da parte dei sottoposti
Il principio dell’affidamento (fiducia reciproca sulle altrui competenze)
Il riconoscimento del dovere di correggere l’altrui operato (approccio
fattuale, legato alle risultanze concrete del caso)
Il medico chiamato a consulto (cui non si applicano le regole della
medicina d’equipe)
Il paziente pluritrattato e l’assoluzione del secondo medico sotto il profilo
causale
La contraddittorietà delle regole giurisprudenziali
La mancanza di informazioni in merito ai processi decisionali e funzionali
della medicina d’equipe: la scorciatoia della solidarietà
22
Il ruolo della documentazione digitale: rinvio
Il peso della documentazione e l’avvento della telemedicina

Il peso delle omissioni in cartella clinica e la regola dell’onere della prova
– Cass. 364/97: “Ne discende che l'incertezza degli esiti probatori in ordine
all'esatto adempimento della prestazione professionale va posto a carico del
prestatore d'opera o della struttura in cui lo stesso e‘ inserito e comporta
l'accoglimento della domanda risarcitoria, fondata sulla responsabilita'
contrattuale”


Il “danno evidenziale” posto a carico del medico e/o della struttura
L’avvento della cybermedicina
– Passaggio da un processo documentale cartaceo, ove l’informazione in medicina diventa
dato attraverso la mediazione di un filtro umano, ad un processo documentale digitale,
ove l’attività e le conoscenze mediche (nascono e) sono automaticamente documentate
su bit


Il problema di fondo comune a tutte le problematiche fin qui vagliate: la
disponibilità di informazioni in merito alla condotta medica
Aumento delle informazione disponibili in sede processuale grazie al bit:
effetti sulle regole di responsabilità e sull’operatività del consenso
23
La responsabilità civile del medico e in generale degli
operatori sanitari coinvolti nella erogazione di
prestazioni sanitarie a distanza



Standard giudiziali di valutazione della condotta
professionale.
La disponibilità sistemi esperti automatizzati di supporto
alle decisioni diagnostiche e terapeutiche e di banche dati
on line, influirà sugli standard di valutazione giudiziale
della condotta medica?
Ruolo emergente delle guidelines nella valutazione
giudiziale della malpractice medica.
Qualsiasi operatore sanitario che sappia destreggiarsi con un browser può
consultare in tempo reale guidelines cliniche costantemente
aggiornate, messe a punto e divulgate in rete dai più prestigiosi centri
del sapere medico mondiale.
24
La responsabilità civile degli operatori sanitari
coinvolti nella erogazione di prestazioni sanitarie a
distanza (segue)

La mancata richiesta della consulenza specialistica.
L’accesso agevolato alla consulenza specialistica realizzabile nella prassi
attraverso la telematica promette di rendere notevolmente più severa la
valutazione giuridica sull’operato del medico curante che abbia agito senza
preventivamente cercare gli apporti consulenziali atti a sciogliere al meglio
i nodi decisionali che incontra nel corso della sua azione professionale.

Il tramonto della teoria dell’affidamento.
Le virtù documentative connaturate all’impiego delle tecnologie telematiche
nel trasferimento delle informazioni sembrano suggerire la possibilità
giuridica di configurare in modo finalmente chiaro la ripartizione delle
responsabilità fra i professionisti che collettivamente partecipano alla
elaborazione di una diagnosi e/o alla formulazione di una terapia, per offrire
una risposta tecnologica atta a fugare l’inevitabile senso di approssimazione
che circonda il corrente impiego della teoria dell’affidamento
nell’accertamento della responsabilità professionale in seno alla medicina
d’équipe.
25
La responsabilità della struttura



Natura contrattuale del rapporto fra paziente struttura pubblica
o privata (1218)
La costruzione alternativa nei confronti dell’ente di cura
pubblico: Art. 28 Cost., responsabilità organica
Esigenza di distinguere fra la nuda prestazione professionale
erogata dal medico dipendente, funzionale ad assolvere
l’obbligazione di svolgere l’attività diagnostica e/o terapeutica
a favore del paziente assunta dalla struttura con l’accettazione
di quest’ultimo in ospedale, e le prestazioni (erogate
direttamente dalla struttura) strumentali ed accessorie rispetto
alle attività curative e diagnostiche di natura intellettuale
erogate dai professionisti di cui la struttura si avvale
26
La struttura come macroiatra: critica
Il contratto di cure e spedalità



Non può applicarsi alla struttura il contratto d’opera professionale: la
struttura non è un macroiatra
Difettano i requisiti: personalità, discrezionalità, fiducia individuale
Il contratto di cure e spedalità come contratto misto:
– Obbligo di curare
– Obbligo di garantire la sicurezza del paziente attraverso l’esatto adempimento
di prestazioni ancillari alla cura





L’obbligazione di sicurezza (o di protezione) entra nel contratto e si poggia
sul 1218 attraverso il 1175 (il 2236 non si applica alla struttura)
Obbligo di garantire la sicurezza e l’incolumità del paziente tramite la
propria organizzazione
Critica: la clinica non può rispondere nei termini di un’obbligazione di
risultato se il danno appare derivante dal difetto della prestazione
intellettuale erogata dai suoi ausiliari (medici dipendenti)
Necessità di inserire la valutazione dell’apporto causale determinante
rispetto al verificarsi del danno (se dipenda da imperfetta applicazione delle
energie intellettuali, se dipenda da carenze strutturali)
27
Le regole sottostanti: 1228 o 2049
Il problema della responsabilità del medico
dipendente della struttura


Il quadro tradizionale: il medico risponde ex 2043, la struttura
ex 1218
La nuova teoria: il contatto sociale (Cass. 589/99)
– La responsabilità del medico dipendente ospedaliero deve qualificarsi
contrattuale, al pari di quella dell'ente gestore del servizio sanitario, non
già per l'esistenza di un pregresso rapporto obbligatorio insorto tra le
parti, bensì in virtù di un rapporto contrattuale di fatto originato dal
«contatto» sociale.



Un’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e
torto (Castronovo) vedi sentenza in nota
Critica: il vero problema non sta nell’elaborare finzioni che
alterano la natura reale dei rapporti in relazione
all’inquadramento giuridico ad essi dato
Paradosso nel confronto con l’inquadramento di common law
28
Le responsabilità speciali (cenni)
 L’odontoiatria
 La

chirurgia estetica
La medicina trasfusionale
29
La crisi assicurativa del sistema:
problemi e possibili soluzioni
 Il boom del contenzioso in materia di malpractice
 I problemi nella gestione del rischio assicurato
 L'esigenza di una delimitazione temporale della garanzia
assicurativa diversa da quella prevista dall'art. 1917 del codice
civile è particolarmente sentita dagli assicuratori della responsabilità
civile medica.
 Si preme verso la formula claims made "ridotto" (per la quale sono
in garanzia soltanto le richieste di risarcimento pervenute durante il
periodo di efficacia dell'assicurazione, ma a condizione che si
riferiscano ad eventi verificatisi nel medesimo periodo)
 Sistemi indennitari no-fault;
 Forme di conciliazione alternativa delle controversie
(ADR in sanità)
 Camere arbitrali
 Camere di conciliazione (mediation)
30